La Publicidad Engaosa y la Poblacin Vulnerable Por Fernando Garca-Sais

La publicidad comercial puede tener, en abstracto, como destinatarios a una pluralidad de consumidores que, en cada caso, dependiendo del bien o servicio se individualizan para efectos de una adecuada promocin. As, existe publicidad dirigida a actuales o potencialesconsumidores de automviles, de servicios de recreacin, de viajes, de mascotas, de alimentos, de bebidas, de medicamentos, etctera. Hay tantos grupos de destinatarios como bienes y servicios.

Los receptores del mensaje comercial generalmente estn conscientes del ingrediente persuasivo implcito en la publicidad. Podemos sostener que todos los consumidores, considerados en abstracto, nos encontramos conscientes de que las comunicaciones comerciales tienen un propsito comn: tratar de posicionar el bien o servicio en la mente del consumidor y, eventualmente, provocar el acto de consumo; es decir, su adquisicin en el mercado de bienes y servicios.

Dicho conocimiento proviene, en la mayora de las ocasiones, de la propia condicin (particular) que tiene el consumidor-destinatario de la comunicacin comercial. Hay casos, empero, de consumidores especiales que estn por encima de la media (del criterio de consumidor medio) y su actitud ante la publicidad es ms crtica. Asimismo, existen en todas las sociedades consumidores que estn por debajo del criterio del consumidor medio, bien sea porque son especialmente vulnerables o por, simplemente la asuncin de una actitud menos crtica ante el fenmeno del consumo.

El carcter persuasivo de la publicidad, en ciertos casos, es inteligentemente disimulado por el anunciante, de manera tal que para un consumidor atento y perspicaz pasa desapercibido, y en algunos casos, incluso llega a confundirse con un componente de tipo informativo. Las razones con las que podemos entender dicha confusin son de diversa ndole:

En primer lugar, una de las estrategias publicitarias consiste, precisamente, en tratar de disimular en la mayor medida posible, dicha dosis de persuasin, haciendo pasar al mensaje comercial como un dato cientfico y comprobable, del tipo de los mensajes informativos (como los noticieros). Por ello, es posible hablar de publicidad encubierta en la medida que oculta o trata de ocultar su verdadera esencia (la de ser publicidad). La publicidad encubierta viola el principio de autenticidad del mensaje, y por ello resulta engaosa.

En segundo lugar, as como dijimos que los destinatarios de la publicidad, generalmente son ciudadanos atentos y perspicaces, dicha regla se rompe en muchos casos. Por ejemplo, un segmento de la poblacin tiene dificultad para procesar adecuadamente la informacin relevante contenida en una publicidad. Ello ocurre, especialmente, tratndose de publicidad dirigida a la poblacin vulnerable; es decir, a aquella porcin de los consumidores que debido a su especial condicin (edad, dolencia fsica, trastorno mental o credulidad, entre otros) son vctimas de ataques publicitarios por parte de empresarios que prevn o pueden prever dicha condicin especial.

En otras latitudes, concretamente en la Unin Europea, se ha utilizado el concepto de grupos sensibles de consumidores para aludir a esta categora de consumidores vulnerables. Ello lo encontramos en el texto de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores.

EL MARCO JURDICO, LAS INSTITUCIONES En Mxico, tanto la legislacin protectora de los consumidores (Ley Federal de Proteccin al Consumidor) como la legislacin sanitaria aplicable (Ley General de Salud y su Reglamento en materia de Publicidad), contienen normas que deben ser observadas por los empresarios a efecto de garantizar la veracidad de la publicidad, la ausencia de engao y de induccin al error.

Desde el punto de vista de la legislacin, el Estado se asume como un garante de la proteccin de los intereses de los consumidores y de la poblacin en general. Para dichos efectos, la Constitucin ordena al legislador a contar con una ley federal que proteja a los consumidores. Dicha tarea, de eminente componente social, se cumple a travs de la Profeco. Desde el punto de vista sanitario, compete a la Secretara de Salud regular y vigilar la publicidad de los productos y servicios regulados por la Ley General de Salud. Hasta dnde dichas instituciones han cumplido su cometido, no es tarea de este ensayo. Los hechos hablan por s mismos.

LA AUTORREGULACIN PUBLICITARIA En el mbito de la autorregulacin publicitaria, tanto en Mxico como en el extranjero, los cdigos de tica contienen normas para prevenir la difusin de publicidad engaosa y para sancionar a los asociados que incumplan con sus deberes ticos. En lo que concierne a la autorregulacin, en nuestro pas ha habido algunos intentos por ordenar a los anunciantes y medios de comunicacin, sin que a la fecha tengamos una verdadera autorregulacin, transparente y eficiente, con

esquemas de revisin previa de la publicidad (copy advise), con sanciones serias (la expulsin del asociado trasgresor y el consiguiente reproche moral) e independiente (donde no haya conflicto de intereses entre las partes).

EL ABUSO DE LA BUENA FE DEL CONSUMIDOR Como se mencion, en muchos casos los anunciantes saben y sobre esa sabidura confeccionan la publicidad que el destinatario de la misma interpretar el mensaje comercial de una manera tal que no corresponde con la realidad. Evidentemente, nos movemos en el mundo de los empresarios desleales con el mercado y con los consumidores.

Valerse de la buena fe del consumidor, es decir de determinadas caractersticas como la edad, una dolencia fsica o un trastorno mental o la credulidad es una actitud empresarial reprochable desde cualquier ngulo del Derecho. Sobre todo, a partir de la consideracin de que el proveedoranunciante tiene capacidad de prever razonablemente que el nivel de proteccin de ese pblico, vulnerable o sensible, se est poniendo en riesgo.

Por ello, hablamos de que el empresario abusa de la buena fe del consumidor. El proveedor sabe que los niveles de conocimiento, atencin y perspicacia de los consumidores vulnerables se sitan muy por debajo del promedio de cualquier otro consumidor no vulnerable, y que son presa fcil de la explotacin a travs de prcticas comerciales engaosas o abusivas.

Los nios y los ancianos, as como los que padecen alguna dolencia fsica o mental, se convierten en destinatarios de toda clase de abusos publicitarios. Desde la publicidad de juguetes que desvirtan sus funciones, publicidad de alimentos y bebidas que prometen de manera exagerada resultados a los que la ciencia no garantiza que se puedan obtener, hasta publicidad de productos que se hacen pasar por medicamentos prometiendo curas (milagrosas) a todo tipo de enfermedades y padecimientos (desempeo sexual, obesidad, calvicie, cicatrices, hemorroides, etctera).

Este abuso de la buena fe del consumidor persigue distorsionar de manera sustancial su comportamiento econmico, y consiste en utilizar una prctica comercial (la publicidad) para mermar de manera apreciable la capacidad de ste para adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa haciendo as que tome una decisin sobre una transaccin que de otro modo no hubiera tomado.

As, en trminos de la Directiva antes comentada, el abuso se hace a travs de influencia indebida. Es decir, a partir de la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el consumidor para ejercer presin. Incluso sin emplear la fuerza fsica ni amenazar con su uso, de una forma que limite de manera significativa la capacidad del consumidor de tomar una decisin con el debido conocimiento de causa.

LA INTERPRETACIN DE LA PUBLICIDAD Para determinar si nos encontramos ante una publicidad engaosa, es preciso realizar los siguientes ejercicios:

a) Identificar a quien va dirigida. Es decir, se trata de delimitar el concepto de destinatario

de la publicidad.

b) Disgregar los elementos subjetivos (o intangibles) de los objetivos (o tangibles) y

aplicar el test de la veracidad2 sobre los elementos objetivos. Los elementos objetivos son los que deben ser comprobables por parte del empresario.

c) Establecer si estamos en presencia de dolo bueno . El dolo bueno lo constituyen

aquellas afirmaciones que versan, exclusivamente, sobre los elementos subjetivos de la publicidad. Por ejemplo la mejor cerveza de Mxico. Cul es la mejor cerveza de Mxico es una cuestin subjetiva, de la que no puede predicarse ningn componente cientfico. El dolo bueno, es bueno, precisamente porque no es apto para engaar a nadie. Sin embargo, debemos tener especial cuidado a la hora de determinar si a travs del dolo bueno se est engaando a los consumidores vulnerables, pues con este grupo de consumidores se rompe la regla general de que el dolo bueno no es idneo para engaar.

d) Determinar el sentido que ese destinatario le atribuye a la publicidad . No se trata de

descubrir nicamente el significado de las palabras, como un ejercicio meramente filolgico. Hay que ir ms all: saber cul es el significado que los consumidores le estn atribuyendo de hecho al comercial. Si dicho significado se aparta de la realidad, de lo que el producto o servicio hace o de sus cualidades, estaremos en presencia de un elemento que junto con otros ayudarn a calificar de engaosa a una publicidad.

e) Analizar de manera conjunta el mensaje publicitario: textos, dilogos, imgenes,

sonidos, forma de presentacin, etctera. En este punto cobra vital importancia la tutela de ese grupo sensible conformado por los consumidores vulnerables. Es sabido que los nios no ponen la misma atencin a los dilogos y a los textos que a las imgenes. Entonces, muchas veces, el engao se gesta precisamente a travs de imgenes sugestivas de ideales presentes en los nios (crecimiento, fuerza, habilidades especiales).

f) Calificar jurdicamente al mensaje publicitario y determinar si de la interpretacin en

su conjunto se concluye que (i) falta a la verdad respecto del el elemento tangible de la publicidad o (ii) puede inducir al error al destinatario. El error califica a las

situaciones que preceden a la celebracin del contrato y residen sobre consecuencias que surgen con posterioridad a la celebracin el contrato. Generalmente, estamos en presencia de errores sobre los efectos del producto, sobre su composicin, su presentacin, su duracin, y dems cualidades.

EFECTOS DEL ENGAO El Derecho no tolera que los consumidores sean engaados. Por ello, la Ley Federal de Proteccin al Consumidor dispone que los consumidores tienen derecho a recibir el bien o servicio de conformidad con los trminos prometidos en la publicidad. 3 Lo anterior significa que, en el caso de engao publicitario, el consumidor debe tener derecho a que el empresario le cumpla. O sea, si la publicidad sugera que utilizando el producto en cuestin se obtendran ciertos efectos (ms cabello, bajar de peso, adquirir ciertas habilidades), dichos efectos deben ser cumplidos por producto que promueve el proveedor. Ahora bien, como partimos de la base de que se trata de publicidad engaosa y que el producto no puede lograr tales efectos, dicho incumplimiento se traduce en una indemnizacin en dinero que venga a sustituir el valor que el efecto prometido tiene en la vctima del engao (incluyendo, desde luego, el dao moral 4).

CONCLUSIONES Los ciudadanos-consumidores tenemos que mostrarnos ms inteligentes y crticos ante la publicidad. No podemos estar distrados ante la cacera empresarial. Los padres de familia deben orientar a sus hijos sobre los verdaderos propsitos de la publicidad.

Por su parte, los empresarios-anunciantes, deben ajustarse a las elementales normas de comportamiento empresarial. Deben estar conscientes de las distorsiones que su actuacin ilcita genera en el mercado. Los anunciantes deben cooperar con la tarea que tienen los padres de educar a sus hijos, no introduciendo elementos que distorsionen dicha formacin. Y, por ltimo, las autoridades, deben estar listas para actuar con urgencia y celeridad para evitar daos a la poblacin consumidora, de lo contrario se convierten en cmplices.

REFERENCIAS

1. Para una explicacin ms a fondo sobre el Derecho de los Consumidores y sobre las
modalidades de la publicidad engaosa y desleal en Mxico vase Garca Sais, Fernando.

Derecho de los Consumidores a la Informacin (Una aproximacin a la publicidad engaosa en Mxico), Editorial Porra-ITAM, 2007, Mxico

2. En relacin con el test de la veracidad, consultar Garca Sais, F. Efectos de la publicidad

engaosa sobre la validez de los contratos celebrados con consumidores, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, p. 17 y ss

3. Sobre la doctrina de la integracin publicitaria del contrato, vid. Garca Sais, F. La eficacia
jurdica contractual de la publicidad en los contratos con consumidores, Revista de Derecho Privado, UNAM, 2005, pp. 14 y ss.

4. Sobre la manera de determinar el monto del dao moral, vase mi estudio Las penas con
pan son menos: el dao moral, El Mundo del Abogado, abril de 2007, pp. 22-23.