Leccin n 8

CULPABILIDAD Gustavo Daniel Ofra

Patricio, considerado el fanfarrn del grupo, asegura a sus amigos que, de sucederle lo mismo que a Daro, que fue asaltado por tres hombres al ingresar a su casa, l les hara frente y luchara con lo que tuviese a mano. Es as que, para demostrarle que en esa situacin es muy difcil reaccionar y que lo normal es quedarse paralizado del miedo, deciden simular un asalto exactamente igual al que sufriera Daro. Una noche, cuando Patricio estaba ingresando a su casa, es abordado por dos de sus amigos enmascarados mientras un tercero aguarda unos metros ms atrs; en cuanto le anuncian que era un asalto, Patricio, sin vacilar, golpea a uno de ellos ocasionndole fractura del maxilar y mientras este cae saca una navaja que siempre llevaba encima y se la clava al otro, producindole heridas graves, que lo dejan al borde de la muerte; atnito, el que esperaba unos metros ms atrs se quita la mscara y le dice que se detenga, que solo era una broma. Juan, de 19 aos de edad, es detenido por un polica que advirti que portaba un arma de guerra. Efectivamente, tena una pistola 9 mm que perteneca a Antonio, hermano de Juan, quin la haba adquirido junto con el permiso para portarla, por la ola de asaltos que se daba en el barrio en el que habitaban. Juan, pensando que el permiso abarcaba a toda la familia, tom el arma y se la llev ese da. Ingrid, de nacionalidad holandesa, llega al pas, proveniente de Holanda, y al rato de llegar a su hotel se realiza un test de embarazo que le da positivo, sin ms decide abortar, para lo cual pregunta dnde puede realizarse el aborto a la primera empleada del hotel con la que se cruza, esta le anota una direccin y hacia all se dirige; el lugar resulta ser una clnica; entra y le explica a la secretaria de recepcin el motivo de su presencia en el lugar, esta llama a una enfermera e
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Ayudante de primera. Recibido en la UNLZ en 2007

inmediatamente la ubican en una habitacin con apariencia de quirfano donde le practican el aborto; todo resulta perfectamente normal para nuestra extranjera, de hecho todo fue igual a las veces anteriores en que lo hizo en su pas. Ernesto le alquila a Mara, un departamento que tiene en el fondo de su casa. Durante ms de dos aos Mara cumpli puntualmente con el pago del alquiler, pero luego, a consecuencia de que pierde su trabajo, deja de pagarle. Para cuando deba cuatro meses de renta, decide mudarse a la casa de una amiga. El da de la mudanza, saca sus pertenencias a la vereda, para cargarlas en un camin que contrat; al ver esto, Ernesto se da cuenta de que Mara se va y que ser muy difcil cobrarle la deuda; por este motivo, en un descuido de Mara, toma un televisor y un cuadro valioso, y los introduce en su casa, con la intencin de retenerlos hasta que le pague lo que le adeuda. Interrogado Ernesto, en el marco del proceso que le iniciaran por hurto, manifiesta que tom esas cosas en uso del derecho de retencin en los trminos del artculo 3939 del cdigo civil. Dos nios de 10 aos de edad, Matas y Fausto, se trepan a una torre metlica en la que hasta hace unos aos haba una antena de televisin. Debido a la falta de mantenimiento, cuando estn a unos 20 metros de altura, la torre comienza a balancearse, pudindose notar que en cualquier momento colapsara y ambos nios caeran. Fernando, pap de Fausto, al escuchar el grito de los chicos, se percata de la situacin y, de inmediato, busca una carabina de caza y le dispara a Matas con la intencin de aliviar el peso que estaba soportando la torre y, de esta forma, evitar que su hijo cayera. Matas es alcanzado por el disparo en un brazo, por lo que no puede seguir sujetndose y muere a consecuencia de la cada. Durante el proceso que se le inici a Fernando, este manifest que solo hiri a Matas, que no quera matarlo, y que aunque era consiente que poda morir por la cada, no tena otra opcin. Los peritos dictaminaron que la torre no hubiera resistido por mucho tiempo el peso de los dos nios, por lo que Fausto pudo salvar su vida gracias a que se alivian el peso que soportaba la deteriorada torre. Lucas, aficionado a la caza, obtiene un permiso para cazar un puma en una zona habilitada especialmente para esa actividad de la provincia de San Luis. Durante la expedicin de caza, Lucas observa un gato monts muy parecido a un puma y, pese a saber que es una especie protegida y que su caza est penada con hasta dos aos de prisin, decide cazarlo, pensando que luego podr excusarse en el gran parecido que este espcimen tiene con un puma. Es as que le efecta un disparo que solo lo hiere y provoca que este, vindose acorralado, ataque al perro de Lucas; ahora, en defensa de su perro, vuelve a dispararle dando muerte finalmente al gato monts.

Santiago y Fernando tenan un particular trabajo, todos los das se sumergan en un mini submarino durante 5 horas para realizar tareas de investigacin cientfica; durante todo ese tiempo no mantenan comunicacin alguna con la superficie y no podan emerger antes de ese tiempo por cuestiones tcnicas del aparato. Santiago, enterado de la relacin amorosa que inici Fernando con Valentina, de quien estaba enamorado y a quien vena cortejando desde haca varios meses, decide matar a Fernando. Un da, mientras se sumergan, Santiago toma a Fernando del pelo y le empuja la cabeza con fuerza contra la pared del sumergible, causndole la muerte de inmediato. Al regresar explica que Fernando se golpe solo. Durante la investigacin se descubri que el sistema de filtrado del aire estaba daado, por lo que, de no haber muerto Fernando de un golpe, ambos lo habran hecho asfixiados. Se descubri tambin la realidad de lo sucedido, ya que haca dos das se haba instalado una cmara que filmaba todo lo que suceda en la nave. En el proceso penal que se le inici a Santiago, su abogado aleg que su cliente haba actuado bajo un estado de necesidad disculpante, porque, de no haber matado a Fernando ambos habran muerto, aunque se haba demostrado que Santiago no saba que el sistema de filtrado del aire estaba daado.

INTRODUCCIN En todos los casos relatados, sin duda, se ha cometido un injusto penal, es decir que los distintos autores han realizado conductas tpicas y antijurdicas, sin embargo, no parece que los mismos sean merecedores de un castigo. Esto es lo que trataremos en esta etapa de la teora del delito, si ese injusto penal es o no reprochable, y de serlo en qu medida lo es; o sea si se le debe aplicar o imponer una pena al agente o no, y de merecerla, la reprochabilidad nos orientar respecto de la cuanta de la misma. La culpabilidad es el juicio de reproche que debemos hacer para determinar si la accin que hasta ahora es tpica y antijurdica, es o no delito. De este juicio podremos concluir que no hay delito, por no ser reprochable a su autor el injusto penal; o siendo reprochable, qu tanto lo es. Para este juicio tenemos que considerar el injusto penal del que se trate, el autor y las circunstancias o situacin en la que se encontraba al momento de realizar la conducta. Es un juicio de valor personalizado y circunstanciado. Es una buena prctica evaluar cul hubiera sido la conducta realizada por personas similares al autor en la misma situacin, luego evaluar qu hubieran hecho personas distintas al autor en la misma situacin, y finalmente qu hubiesen hecho personas similares si la situacin hubiese sido diferente. O sea, tomar al autor y a la situacin en la que se encontraba en el momento del hecho y combinar sus variables, de forma tal que podamos

establecer qu tan reprochable fue su accionar. Ntese que digo personas similares y no una persona media o, mucho menos, el buen padre de familia que los romanos tomaban como cartabn del hombre ejemplar, modelo de conducta; no hablo de comparar al autor del injusto penal con un hroe, responsable y prudente en su accionar, listo a respetar las normas aun a costa de su propio sacrificio; por el contrario, a la hora de evaluar la reprochabilidad que le cabe por el hecho, la comparacin debe realizarse contra alguien igual a l, respecto de su situacin o de su realidad social, cultural y econmica, y en similares circunstancias. Para la aplicacin de una pena, el retribucionismo solo exige culpabilidad, nada ms, solo que el sujeto la merezca, sin importar si tiene alguna utilidad dicha pena; por el contrario, el utilitarismo exige solo utilidad de la pena, que sirva para algo, sin descartar pero s devaluando la importancia de la culpabilidad de quien la recibir en definitiva, llegando al extremo de aceptar la imposicin de una pena a quin no es culpable, si la magnitud de la utilidad lo amerita. Ambas posturas son inaceptables, el nico caso en que se puede aplicar una pena es cuando, de alguna manera, resulta til y el individuo es culpable. En este sentido, expresa SILVESTRONI: La culpabilidad no existe para conservar la vigencia de la norma, sino para dar al individuo la chance de que quebrante su vigencia; no est para recomponer el sistema sino para otorgar una ltima oportunidad de salirse de l. La culpabilidad es el momento del individuo. Es la oportunidad para que la justicia juegue a su favor y aun en contra de la ley .
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Para Claus ROXIN, el concepto de culpabilidad tiene dos funciones totalmente opuestas, una sirvi para justificar la teora retribucionista de la pena, a la que considera perjudicial para el acusado, y a la cual descarta, y la otra para limitar la pena, de forma que limita tambin el poder de intervencin estatal. Dice ROXIN: El concepto de culpabilidad como fundamento de la retribucin es insuficiente y debe ser abandonado, pero el concepto de culpabilidad como principio limitador de la pena debe seguir mantenindose y puede fundamentarse tambin tericamente en esta segunda funcin.
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EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Inicialmente, la culpabilidad consista en el estudio de la conexin subjetiva entre el hecho y la persona que lo haba realizado, bsicamente se analizaba si el autor haba actuado con conocimiento (de lo que estaba haciendo) y con voluntad (de producir el resultado), es decir con dolo; o llegado el caso, si haba incurrido en un accionar culposo; tambin en este estamento analizaban el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta (que inclua, por supuesto el conocimiento de la tipicidad). Por supuesto que, en el estrato de la tipicidad solo se verificaba la
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SILVESTRONI Mariano H., Teora constitucional del delito, 2da edicin, Ed. Editores del Puerto, pg. 382 ROXIN Claus, Culpabilidad y prevencin en derecho penal , Ed. Instituto Editorial Reus, s.a., Traduccin,

introduccin y notas de Francisco Muoz Conde, pg. 43.

existencia de los elementos objetivos del tipo. Esta era la teora causalista psicolgica de la culpabilidad. Luego, los mismos causalistas, a raz de las crticas recibidas, entre las que se encontraba la falta de solucin a los casos de culpa inconsciente por un lado, y por otro a que notaron que haba ocasiones en las que no era justo aplicar un castigo al autor, agregaron el juicio de reproche que se le hace al autor del injusto. Teora Causalista Normativa de la culpabilidad fue como se la llam, que esencialmente sigui siendo causalista. Un cambio importante en la teora del delito lo produjo WELZEL con su teora finalista del delito, que, en relacin al tema que trato, elimin definitivamente esa conexin subjetiva (dolo o culpa) de la culpabilidad, reubicndola en la tipicidad como elementos subjetivos del tipo; dejando solo el juicio de reproche que se le hace al autor del hecho, basado en la posibilidad que tuvo de conocer la norma penal y de motivarse en ella o dirigir sus acciones conforme a ella.

La reprochabilidad a la que me vengo refiriendo, tiene que ver de manera directa con la posibilidad del individuo de obrar libremente de otro modo, es decir si pudo motivarse en la norma para actuar conforme a ella. Al respecto dice ROXIN: La motivabilidad, la capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas, la posibilidad de motivacin por normas es, segn creo, la facultad humana fundamental que, unida a otras que le son intrnsecas (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribucin a un sujeto de la accin cometida por l. Cualquier alteracin esencial de esta facultad cualquiera sea el origen social, psicolgico, poltico o econmico que tenga deber determinar la exclusin o, si la alteracin no es muy importante, la

atenuacin de la magnitud de la atribucin.

Hay dos elementos fundamentales de la culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad y la libertad de autodeterminacin; la falta de cualquiera de estos, le impedira al autor del hecho motivarse conforme a la norma, por lo que le impedira tambin al Estado ejercer su poder punitivo sobre l, dado que no podra considerarse como delito al hecho.

CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD Este conocimiento implica en primer lugar, o como prerrequisito, CONOCER la norma, el saber por parte del agente que la accin que est realizando, o que la omisin de realizar una determinada accin en la que est incurriendo, es tpica y antijurdica. Debe haber conocimiento de ambos aspectos de la conducta; si el sujeto activo del injusto supiera que es tpica pero no que es antijurdica, no habra conocimiento de la antijuridicidad; e igualmente no lo habra si el agente, conociendo lo antijurdico de su accionar, desconociera la relevancia penal del mismo, es decir su tipicidad. En segundo lugar, el agente debe COMPRENDER la norma, la antijuridicidad de la conducta tpica, entendiendo como tal a la incorporacin o introyeccin del saber indicado como prerrequisito. Es decir que el comprender no es ms que el conocimiento de la norma que el sujeto ha incorporado como valor.

COMPRENDER = CONOCER + INCORPORAR

Incorporar es entender, asimilar, aceptar la antijuridicidad de la figura tpica dentro de su catlogo de conductas disvaliosas, ms all del carcter de disvaliosa que la cultura de la sociedad que integra le haya dado. Valga un ejemplo: una sociloga que viaja a Afganistn a estudiar la cultura talibn, conoce la prohibicin que tienen las mujeres de usar minifaldas, y en funcin de ese conocimiento, durante su estada en ese pas, no las usa para evitar inconvenientes, pero al volver a su pas en occidente, vuelve a usarlas. Esta cientfica conoca la norma, su tipicidad y su antijuridicidad, sin embargo nunca la introyect dentro de su catlogo de conductas disvaliosas, nunca asimil o acept esa antijuridicidad; para ella, esa conducta seguir siendo algo perfectamente normal, inocuo a terceros y totalmente aceptado e incluso festejado en su cultura. La comprensin de la antijuridicidad tiene que ver con los valores culturales de una sociedad. No compartimos la cultura talibn y por ello no comprendemos el carcter de antijuridicidad que
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Francisco Muoz Conde, en su introduccin de Culpabilidad y prevencin en derecho penal de Claus Roxin, el cual adems tradujo y anot, Ed. Instituto Editorial Reus, s.a., pg. 34.

sus normas dan a algunas acciones u omisiones, que a nuestros ojos, para nuestra sociedad occidental, para nuestra cultura, ni remotamente lo seran. Los valores culturales de una sociedad van surgiendo, mutando y desapareciendo con el tiempo; y siempre detrs de estos surgen, varan y desaparecen las normas que las declaran antijurdicas, con o sin relevancia penal. Del valor surge la norma, nunca a la inversa; es demencial pensar que una norma puede crear o modificar un valor cultural. Si a algn legislador trasnochado se le ocurriera tipificar, por ejemplo, el festejo del cumpleaos, y lograr convencer a ambas cmaras de legisladores de la Nacin, para que sancionaran una ley en este sentido, nadie comenzara a ver a dicha conducta (festejar el cumpleaos) como algo disvalioso, y seguramente seguiran hacindolo. Algo as sucedi a principios del siglo XX en Estados Unidos, con la denominada ley seca . De
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igual modo, cuando una conducta, que otrora fuera considerada disvaliosa para la sociedad, y habiendo una norma que la penara; al perder ese carcter para la sociedad, al dejar de ser disvaliosa, la norma cae, necesariamente en desuetudo. As sucedi con el delito de adulterio, que estuvo presente en nuestro cdigo penal hasta mediados de los aos 90, en que fue finalmente derogado, luego de siglos de no existir proceso alguno por dicha figura tpica.
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Como estos valores varan de una cultura a otra, y que estas estn inmersas en sociedades y que tambin varan con el tiempo, para encontrar ejemplos de incomprensin de la antijuridicidad, tenemos que recurrir a casos en los que una persona se ha trasladado a otro pas, donde reina una cultura diferente a la suya, o a subculturas en las que varan los valores o que no se vieron influenciadas por la cultura de sus conquistadores; o directamente imaginar un viaje en el tiempo a otras pocas. La ley penal no exige la comprensin de la antijuridicidad, sino solo la posibilidad exigible de comprender la misma, entendida siempre como conocer e introyectar; de tal forma que solo ser inculpable, se le disculpar el injusto, aquel al que no se le pueda exigir razonablemente dicha comprensin. Como regla general, podemos decir que la culpabilidad, el reproche, es inversamente proporcional al esfuerzo que requera el sujeto para comprender la antijuridicidad penal del acto; cuanto mayor sea el esfuerzo requerido para comprender, menor ser la culpabilidad y viceversa. Esto es porque a mayor esfuerzo para comprender, menos exigible ser que comprenda, y por lo tanto menos reprochable. Para graficar los extremos de esta relacin, cuando el esfuerzo que el agente necesita para comprender es inmenso, ser prcticamente inexigible y disculpado; en el
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La llamada ley seca, en realidad fue ms que eso: se debi a una reforma constitucional. La XVIII Enmienda fue incorporada a la Constitucin el 29 de enero de 1919 y entr en vigencia el 29 de enero de 1920. Fue derogada expresamente por la Enmienda XXI del 20 de febrero de 1933, entrando a regir el 5 de diciembre del mismo ao. El delito de adulterio (art. 118 CP) fue derogado por la ley 24.453 que fuera sancionada el 8 de febrero de 1995. Lo de siglos de inexistencia de condenas no es una exageracin. Desde pocas de la Colonia y luego de nuestra Independencia, nunca hubo una sola condena por este delito, a pesar de su fuerte impronta de inmoralidad y de su condicin de ser contraria al derecho. Bajo la vigencia del C.P. de 1922, no se deba la ausencia de condenas a incuria judicial sino que al slo proceder la accin (siempre privada) luego de la sentencia civil de divorcio, esta cuestin prejudicial impeda en los hechos la prosperidad de las causas criminales.

opuesto, cuando el esfuerzo por comprender es mnimo o nulo, ser muy o totalmente exigible y no solo no podr ser disculpado, sino que la graduacin de la pena deber acercarse ms al mximo previsto. Mayor problema se presenta cuando, quien perteneciendo a la misma sociedad tiene una cultura o, ms comnmente, una religin diferente, y sus valores difieren de forma tal que, lo que para la ley est prohibido, en su estructura de valores resulta ser una obligacin; es decir que, debe decidirse entre respetar el ordenamiento jurdico, que es obligatorio, y obedecer un mandato cultural o religioso, que tambin es obligatorio y contrario a dicho ordenamiento. Esto se conoce como objecin de conciencia o conducta disidente. Dice WELZEL: Como decisin de conciencia hay que estimar toda decisin tica autntica, esto es, orientada por las categoras de lo bueno y lo malo, que el individuo experimenta interiormente como vinculante y obligatoria en forma imperativa, de modo que l no podra actuar contra ella sin una seria necesidad de conciencia 6. A este dilema se enfrent Antgona en la obra de Sfocles, optando por quebrantar la voluntad del rey (ley humana) en aras de cumplir la ley divina que ordenaba dar sepultura a los muertos. Quien, como Antgona, decide quebrantar la ley siguiendo un mandato cultural, pone en un dilema a la sociedad entera, se debe castigar esa conducta?, es reprochable que haya obrado de tal manera? No tendramos dudas en disculpar la conducta en esos casos, respetando la cultura del sujeto, cuando se trata de hechos que no revisten mayor gravedad, como por ejemplo, el caso del que no se pone de pi cuando se entona el himno nacional, o el hombre que hace caminar a su esposa unos metros por detrs de l, en actitud claramente discriminadora. Pero qu pasa cuando la conducta le causa lesiones graves o incluso la muerte a otra persona, vamos a disculpar al sujeto que realiza estas conductas, en pro de respetar su cultura?
ZAFFARONI resuelve este dilema disculpando a quien realiza una accin tpica y antijurdica

por objecin de conciencia, y ordenando una medida de seguridad, fundado en el tercer prrafo del inciso 1 del artculo 34 del CP (En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso.), textualmente dice: No nos cabe duda de que se trata de un caso de ausencia de culpabilidad y, por ende no hay delito. Pero tampoco cabe duda de que nuestra ley prev para ese caso una medida de seguridad en el tercer prrafo del inc. 1 del art. 34 del CP.7 En su nuevo Manual, ZAFFARONI, si bien no se desdice de lo anterior, plantea como solucin genrica que la conciencia disidente o autora por conciencia ser siempre, al menos, una causa de disminucin de la culpabilidad8. Tambin alude al artculo 75 inciso 17 de la CN, en la que se
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WELZEL, Derecho Penal Alemn. Parte General. 11 Edicin. Ed. Editorial jurdica de Chile, 1976, pg. 246, 22. ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal Parte General, 6ta edicin. Ed. EDIAR, 2003, pg. 550, 376 ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR , Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edicin. Ed. EDIAR, 2007, pg.

reconoce a los pueblos indgenas su preexistencia y derechos (vigente desde la reforma de 1994), los que se debern tener en cuenta a la hora de reprochar la conducta de quien sea integrante de uno de esos pueblos.

ERROR DE PROHIBICIN A diferencia del error de tipo, en que el sujeto activo cree estar realizando una accin diferente a la que en realidad realiza, en el error de prohibicin, sabe perfectamente lo que hace, solo que cree que la accin no est tipificada, o sabiendo que lo est cree que en ese caso no es antijurdica (cree estar amparado por una causa de justificacin). Otra diferencia con el error de tipo es que este elimina el dolo, mientras que el error de prohibicin altera e incluso hace desaparecer la reprochabilidad, pero nada tiene que ver con el dolo. El error es la falta de conocimiento o conocimiento equivocado que se tiene sobre algo; en este caso del carcter de prohibicin que tiene una determinada conducta. Cuando hablamos del conocimiento de la antijuridicidad, como pilar fundamental de la culpabilidad, dijimos que implicaba conocer, como prerrequisito, e introyectar luego la norma; el error de prohibicin es el que recae precisamente sobre ese prerrequisito que es el conocer. Dijimos tambin que se deba conocer tanto la tipicidad como la antijuridicidad de la conducta, que conocer uno solo de estos aspectos no era suficiente para que haya culpabilidad, o a la inversa, si el sujeto desconoce la tipicidad y conoce la antijuridicidad, o conoce la tipicidad y desconoce la antijuridicidad, no habr, en principio, conocimiento de la antijuridicidad y por ende tampoco habr culpabilidad. Por supuesto que tampoco habr conocimiento de la antijuridicidad cuando se desconozcan ambos aspectos. El desconocimiento de la norma prohibitiva, es el denominado error de prohibicin directo, el individuo directamente desconoce la norma penal que tipifica la conducta o la omisin, no sabe que est prohibida; o tiene un conocimiento equivocado respecto de la interpretacin de la misma, ya sea doctrinaria o jurisprudencial, o de su validez. Por otro lado, al desconocimiento de la antijuridicidad se lo llama error de prohibicin indirecto, y consiste en creer que la accin tpica que se realiza es jurdica; es decir que, pese a ser tpica, la cree conforme a derecho; a estas alturas el lector sabr que para que una conducta tpica no sea antijurdica, debe estar comprendida en una causa de justificacin, y ah es donde justamente recae este error, el sujeto cree estar amparado en una causa de justificacin que en realidad no existe, por lo que dicha conducta tpica ser antijurdica, aunque, dependiendo del error en concreto
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podr no ser culpable. Hemos sealado las diferencias entre el error de tipo y el error de prohibicin, queda ahora marcar una semejanza entre ellos que es la posibilidad de ser vencible o invencible, que para el autor haya sido posible o no salir del error respectivamente. Esta posibilidad de salir o evitar el error que tenga el autor har que le sea exigible no caer en l, en la misma medida de esa posibilidad; llegando al extremo de disculpar el injusto cuando no le haya sido exigible evitar el error por haber tenido nulas posibilidades de hacerlo. La medida de la exigibilidad es la medida de la vencibilidad, cuanto menos vencible menos exigible, hasta llegar a ser inexigible por ser invencible, y viceversa. Esta exigibilidad, que depende de la posibilidad de salir del error, de adquirir el saber o el conocimiento correcto, vara segn la persona y la conducta tpica en particular. Algunas pautas a tener en cuenta para analizar la posibilidad o no de caer en error de prohibicin son: 1. Si le era exigible imaginarse la criminalidad, conforme a su nivel intelectual, su instruccin y un estndar mnimo de prudencia. 2. Si pudo acudir a un medio idneo de informacin. 3. Si la decisin deba tomarla con cierta urgencia.
ZAFFARONI propone las mismas pautas, pero como aspectos a analizar para la correcta

valoracin de la evitabilidad de la no comprensin de la criminalidad de la conducta , y en un

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orden diferente. Entiendo que el orden que propongo permite ir valorando lgicamente al individuo y las circunstancias concretas del caso, de forma que de no cumplirse una no sera necesario continuar con el anlisis de las siguientes. As es que primero debemos analizar si podamos exigirle que se imagine la criminalidad de su conducta, en base a su nivel cultural; si esto no le era exigible sera inoficioso analizar si tena posibilidad de informarse, por qu habra de informarse si ni se imagin que su conducta poda ser criminosa?; y si no tena acceso a informacin, de qu servira analizar la urgencia con que deba tomar la decisin, por ms tiempo que tuviera no habra podido informarse. A modo de ejemplo y ejercicio, analice qu tan exigible le es al sujeto salir del error: un indigente compra un billete de la lotera y gana, pasando de un da para otro a ser multimillonario. Pese a que apenas sabe leer y escribir, entiende que necesitar un administrador, porque l no sabra qu hacer con tanto dinero (cmo invertirlo, en dnde, etc.) y sera presa fcil de estafadores. Apenas contratado, el administrador le recomienda que realice una serie de maniobras, para evitar tener que pagar impuestos; el ex-indigente pregunta si eso no es ilegal, a lo que le responden que no; no conforme, consulta con un abogado que lo haba ayudado haca un tiempo, y este le contesta
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ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General , 2da edicin. Ed. EDIAR, 2007, pg.

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en igual sentido, por lo que realiza las operaciones recomendadas. Al poco tiempo lo procesan por evasin impositiva. El locador de un inmueble, luego de que el locatario no le abonara los alquileres por ms de dos aos, decide sacarlo por la fuerza de su propiedad, consulta a un abogado y este le recomienda que espere a que no haya nadie en la casa, que entonces ingrese, saque todo lo que halla adentro a la calle y cambie la cerradura. Es as que hace lo recomendado, pero con la variante de que conserva lo que hay en el interior, considerndolo a cuenta de los alquileres que le adeuda y de los daos y perjuicios que le ha ocasionado. El efecto que acarrea la invencibilidad del error de prohibicin es la disculpa del injusto, la eliminacin de la culpabilidad, no hay delito. Mientras que, cuando se trate de un error de prohibicin vencible, se atenuar la pena conforme a la exigibilidad de salir del error llegndose a aplicar el mnimo legal, e incluso, si el mnimo de la escala legal fuese excesivo en relacin al grado de culpabilidad del caso, por debajo de ese mnimo, por imperativo constitucional.
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MBITO DE AUTODETERMINACIN Todo ser humano goza de un cierto grado de autodeterminacin o libertad para tomar decisiones, para las cuales siempre se presentan alternativas; algunas veces, el abanico de alternativas es amplio y otras veces reducido, pudiendo en algn caso llegar a haber una nica alternativa. Este abanico de alternativas que se le presentan a un sujeto a la hora de tomar una decisin es el que marca el mbito de autodeterminacin; es decir qu tanto puede autodeterminarse. La relacin es directa, a mayor cantidad de alternativas mayor es el mbito de autodeterminacin y viceversa. La magnitud de este mbito de autodeterminacin marcar la reprochabilidad del injusto penal al sujeto. Cuando el autor del injusto no ha tenido otra opcin ms que realizar esa conducta, su libertad se encuentra tan reducida que resulta poco o nada reprochable. Entonces, a la hora de analizar si el individuo actu dentro de un mbito de autodeterminacin, lo que se debe observar es si ese mbito era amplio o si se encontraba reducido, en cuyo caso y dependiendo de esa reduccin la conducta podra llegar a ser inculpable. La causal por excelencia de reduccin de la libertad de autodeterminacin es el estado de necesidad disculpante; las dems causales, tal como veremos ms adelante para cada una de ellas, no son ms que casos especiales de esta.
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ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edicin. Ed. EDIAR, 2007, pg.

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ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE El estado de necesidad disculpante se da cuando el mbito de autodeterminacin est tan reducido, que no podramos exigirle otra conducta al sujeto, por lo que se le disculpa el injusto penal. La ley est hecha para las personas comunes, no para los hroes; por este motivo no podemos pedirle, como sociedad, a una persona que se sacrifique por otro, que entregue su vida, o su patrimonio, o cualquier otro bien jurdico caro a l. Sin perjuicio de lo dicho, hay personas a las que s les podremos exigir un mayor grado de sacrificio que al comn de la gente, nos referimos a bomberos, policas, etc. quienes se han incorporado a una fuerza de seguridad precisamente para eso, para trabajar para los dems, y llegado el caso hasta arriesgar la vida para salvar a otro. En este estado de necesidad, se afecta de un bien jurdico para salvar, o evitar que se vea afectado, otro de igual jerarqua. A diferencia del estado de necesidad justificante, que converta a la conducta tpica en jurdica y en el que se afectaba un bien jurdico para preservar otro de mayor jerarqua; en el estado de necesidad disculpante, el autor del injusto est frente a dos bienes jurdicos de igual jerarqua que se encuentran amenazados y debe optar por uno de ellos en desmedro del otro; el efecto de este estado de necesidad disculpante es la afectacin de la reprochabilidad, que dependiendo de la situacin podr llegar a disculparse por completo el injusto, eliminando de esta forma la culpabilidad. No solo ser necesario que dos bienes jurdicos de igual jerarqua se vean amenazados o en peligro, sino que su afectacin debe ser inminente, de forma que no le de tiempo al sujeto a actuar de otra manera. Este requisito no merece mayor atencin; si una persona se encuentra ante una situacin en la cual dos o ms bienes jurdicos se encuentran en peligro, pero dicho peligro no es inminente, tendr tiempo para salvar o evitar que se afecten todos los bienes jurdicos, ms all del orden que elija para ir salvndolos, no se ver obligado a realizar ninguna accin tpica; y a contrario sensu, si ante este estado de peligro no inminente, afecta un bien jurdico sin necesidad, no habr ningn motivo para disculparlo. La necesidad de la conducta, que afecta a un bien jurdico para salvar a otro de igual jerarqua es otro de los elementos necesarios para el estado de necesidad disculpante. Si el sujeto puede realizar otra conducta, que a ningn bien jurdico afecte, significa que no est frente a un estado de necesidad, su mbito de autodeterminacin no est reducido a esa sola accin, sino que cuenta con otra alternativa. En resumen, para que haya estado de necesidad disculpante deben darse los siguientes extremos: peligro de sufrir un dao grave dos bienes jurdicos de igual jerarqua, ese peligro debe ser inminente y la necesidad de la accin realizada, de forma que afecte a uno de los bienes

jurdicos para salvar al otro. Dice NEZ: La amenaza se funda en el temor de la pronta efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de consideracin (mal grave) para la persona o bienes del autor o de un tercero vinculado a l, de una manera que el mal de ste se convierta en un mal para el autor.
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PROVOCACIN DEL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE Si bien, para el estado de necesidad justificante, la falta de provocacin es un requisito necesario, para el estado de necesidad disculpante no lo es; lo que cuenta ac es la libertad de autodeterminacin, por lo que, an cuando el mismo sujeto fue quien provoc el estado de necesidad, eso no quita que su libertad se encuentra reducida y no podemos exigirle que se comporte de otra manera. Segn ZAFFARONI, los casos en que el autor del injusto inculpable por estado de necesidad fue quien provoc dicho estado, se resuelven como tipicidad culposa de la conducta; En el derecho positivo argentino la nica solucin para estos supuestos, cualquiera haya sido la intencin del sujeto al provocar la situacin de necesidad, es la tipicidad culposa de la conducta, No se trata de convertir el dolo en imprudencia, sino que se considera tpica, antijurdica y culpable la conducta que provoca la situacin de necesidad que causa la muerte.
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Coincido con ZAFFARONI cuando la provocacin del estado de necesidad disculpante se realiza por un accionar imprudente o negligente, mas no cuando la provocacin del estado de necesidad es intencional. Cuesta imaginar un ejemplo en el que un individuo se ponga ante una situacin de peligro tal que configure un estado de necesidad disculpante pero, llegado el caso, ese individuo no tendr disminuido su abanico de posibilidades para decidir, sino que l mismo habr reducido su mbito de autodeterminacin, no pudiendo esperar que se le disculpe cuando afecte un bien jurdico para salvar otro de igual jerarqua caro a l. Debe recordarse que, en este estrato de la teora del delito, tenemos que determinar si el injusto finalmente es o no delito, y en caso de serlo qu tan reprochable lo es para el imputado, emitiendo un juicio de valor en ese sentido; as es que, segn cmo haya provocado, el sujeto, el estado de necesidad o cul haya sido su finalidad o qu fue lo que hizo, etc., ser el reproche que le podremos hacer. ERRORES SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE Teniendo siempre presente al error como falta de conocimiento o conocimiento equivocado que se tiene sobre algo, los errores posibles respecto el estado de necesidad disculpante son los que recaen sobre sus elementos necesarios; es decir sobre el peligro de ser afectados gravemente dos o
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ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Manual de Derecho Penal Parte General , 2da edicin. Ed. EDIAR, 2007 pg.591, 229.9

ms bienes jurdicos de igual jerarqua, sobre lo inminente de ese peligro y sobre la necesidad de la accin que afecta a uno o ms de esos bienes jurdicos para salvar a otros. Hay solo dos situaciones relevantes a considerar; una es que falte alguno de esos elementos, y que an as el sujeto crea estar frente a un estado de necesidad disculpante, es decir que errneamente considere que se dan todos los supuestos de ese estado de necesidad; y la otra es todo lo contrario, que se den todos los elementos del estado de necesidad disculpante y que el sujeto desconozca la existencia de al menos uno de ellos, desconociendo por ende la situacin de necesidad en que se encuentra. La primera situacin, es la denominada falsa suposicin del estado de necesidad disculpante, en la cual el individuo cree estar ante una situacin de necesidad que en los hechos no existe, lo cual reduce su libertad o mbito de autodeterminacin en la misma medida en que lo hara frente a una situacin real. La importancia del estado de necesidad disculpante est dada por esa reduccin de la libertad del sujeto, el estado de las cosas hace que una persona realice una conducta tpica y antijurdica no porque quiere, no porque decidi libremente hacerlo, sino porque es lo nico que puede hacer, y no podemos exigirle que haga otra cosa; por eso es que este error es irrelevante, porque causa el mismo efecto en la persona del autor que hubiera causado un real estado de necesidad disculpante, le reduce ese mbito de autodeterminacin. Pese a que, el error que genera la falsa suposicin del estado de necesidad disculpante es irrelevante porque reduce la libertad de autodeterminacin del autor, depende de si el mismo es vencible o invencible, de forma tal que, de ser invencible eliminar totalmente la culpabilidad y el injusto penal no ser delito; pero, si el error es vencible, no eliminar totalmente la culpabilidad, sino que la reducir. La falsa suposicin del estado de necesidad disculpante por un error vencible atena la culpabilidad, es decir que s se le puede exigir otra conducta, pero en la medida de lo vencible del error. Cuanto ms vencible sea el error menor ser la atenuacin de la culpabilidad y viceversa, cuanto menos vencible sea el error, cuanto ms difcil sea para el sujeto salir de ese error, ms se atenuar la culpabilidad. La segunda situacin de error planteada es la conocida como desconocimiento del estado de necesidad disculpante. En este caso el sujeto acta sin saber que est frente a ese estado, realiza una accin tpica y antijurdica que, de no mediar otra causa de disculpa, ser tambin culpable, ya que al desconocer el estado de necesidad en que se encontraba, no se vio afectada su libertad para autodeterminarse, es decir que cometi un injusto penal con plena libertad, pensando que poda obrar de otra forma (conforme a derecho) y libremente eligi no hacerlo. Como ejemplo de esta situacin, valga el caso del submarino, en el que Santiago mata a Fernando sin saber que, de no hacerlo, ambos habran muerto por una falla en el sistema de filtrado del aire; pese a que exista un estado de necesidad disculpante, Santiago no lo saba, actu con absoluta libertad, sencillamente

decidi cometer un homicidio y lo hizo, nada ni nadie lo oblig a ello. La amenaza a los bienes jurdicos es totalmente sujetiva, es una vivencia propia del sujeto, podra ser que una situacin no le provoque nada a un individuo y a otro provocarle un miedo insuperable, que lo lleve a realizar conductas drsticas. Esto es porque ese miedo que siente el sujeto es lo que le reduce el mbito de autodeterminacin. Depende de la situacin concreta y del individuo concreto, tal que resultara imposible predecir lo que sucedera antes de que realmente suceda; un mismo individuo, ante dos situaciones similares podra reaccionar de distinta manera o no. La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor.
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COACCIN Se ha dicho que, en el estado de necesidad disculpante, la amenaza debe provenir de causas de la naturaleza, ajenas totalmente al hombre; y que, cuando provena del hombre se lo denomina coaccin. No coincido con esta afirmacin; ms adelante expondr los motivos y como encaja la coaccin en el estado de necesidad disculpante. Hay coaccin cuando una persona obliga a otra a realizar algo contra su voluntad, bajo amenaza de ocasionarle un dao grave, inminente y cierto. Vale decir que, la amenaza debe ser de cierta magnitud y debe provenir de alguien a quien el coaccionado crea capaz de cumplirla. La coaccin es un claro limitador de la libertad de autodeterminacin de un sujeto, toda vez que, o hace lo que le dicen o soporta las consecuencias daosas del accionar de quien lo amenaza. Sin embargo, si bien limita la posibilidad del agente de elegir libremente si realiza o no la accin tpica, depender de la gravedad del dao con que se lo amenaza que la misma sea o no antijurdica, y en su caso si es o no una causa de exculpacin. Si el sujeto acta bajo amenaza de sufrir, l u otra persona, un dao a un bien jurdico de mayor jerarqua que aquel que se ver afectado por su accionar, entonces la coaccin no ser ms que un caso especial de estado de necesidad justificante, ya que afectar un bien jurdico para proteger otro de mayor jerarqua; que como toda causa de justificacin, le quitar la antijuridicidad a la accin tpica y por tanto no habr injusto penal alguno sobre el cual realizar juicio de reproche; no ser necesario analizar la culpabilidad. Por supuesto, el lector ya lo habr anticipado, si el dao con que se amenaza afectar a un bien
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jurdico de igual jerarqua que el afectado por el coaccionado, ser entonces un caso particular de estado de necesidad disculpante. Tal como dije antes, al tratar el estado de necesidad disculpante, como no se le puede exigir a las personas comportarse como hroes o que se sacrifiquen por otros, cuando el bien jurdico amenazado sea de inferior jerarqua que el realmente afectado, ser tambin un estado de necesidad disculpante; dejando a salvo los casos extremos, en los que habr que analizarlos segn la situacin particular del mismo caso y el sujeto vctima de la coaccin. Como se ver al tratar el tema de la participacin de dos o ms personas en el delito, la responsabilidad penal recaer sobre quien amenaz al sujeto que actu bajo coaccin, ya sea que se haya tratado de un estado de necesidad justificante o un estado de necesidad disculpante.

OBEDIENCIA DEBIDA. DEROGADA? El 4 de junio de 1987, como consecuencia de un auto acuartelamiento de un puado de militares en Campo de Mayo, liderados por el entonces Teniente Coronel Aldo Rico, que exigan al gobierno el cese de los procesamientos por los hechos ocurridos durante la dictadura militar que haba gobernado el pas desde marzo de 1976 hasta diciembre de 1983, el Congreso Nacional, por iniciativa del Poder Ejecutivo, sancion la ley 23.561, denominada ley de obediencia debida, que estableca para los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad que participaron en esos hechos y que tenan grados de medio y bajo rango, la presuncin jure et de jure (es decir que no admita prueba en contrario) de que haban actuado bajo obediencia debida, por lo que no eran punibles. Deca el artculo 1 de la ley: Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de la comisin del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa, de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artculo 10 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. Casi 11 aos despus, en marzo de 1998, esta ley se deroga junto con la llamada ley de punto final. Esto no cambi en nada la situacin, estas leyes continuaron impidiendo que se procesaran a quienes haban cometido esos delitos, dado que por aplicacin de la ley ms benigna, estas an eran oponibles; si se hubiese intentado imputar delitos de esta naturaleza a alguien y con ello iniciar un proceso penal, sencillamente se habran defendido amparndose en estas leyes. En una nota alusiva a esta derogacin, el diario La Nacin public al da siguiente: La derogacin de las dos leyes no tiene efecto prctico y solo representa un gesto simblico y poltico. Con el tiempo comenzaron a aparecer fallos en los que se declaraba la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes, fundndose en que al momento de la sancin de las mismas la voluntad del

Congreso de la Nacin estaba viciada por la presin de un grupo de militares que, de alguna manera, ponan en jaque a la democracia que tanto haba costado recuperar. Estos fallos fueron confirmados por las distintas cmaras, hasta que el 14 de junio de 2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, integrada por los Doctores PETRACCHI, FAYT (en disidencia), BOGGIANO,
MAQUEDA, ZAFFARONI, LORENZETTI, y las Doctoras HIGHTON de NOLASCO y ARGIBAY, en

la causa Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768, resolvi declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y , Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina. En suma, la ley 23.561, llamada de obediencia debida, no cre esa causa de inculpabilidad, sino tan solo la presuncin para sujetos de medios y bajos rangos de haber actuado bajo ella, y por lo tanto, al derogarse y posteriormente anularse, solo desapareci esa presuncin, pero la obediencia debida o jerrquica, como la denomina la doctrina, sigue vigente en el artculo 34 inciso 5 del Cdigo Penal, por lo que an hoy podra ser alegada y, llegado el caso, probada, con las salvedades que a continuacin expondremos, incluso para los delitos cometidos durante la dictadura militar. Al tratar la obediencia debida, ZAFFARONI habla de una disolucin dogmtica, porque luego de explicar cmo algunos doctrinarios la consideran una ausencia de conducta, otros una conducta atpica, otros una causa de justificacin y otros una causal de exculpacin, es decir que deambula por toda la teora del delito , concluye que dependiendo de la situacin puede ser un estado de
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necesidad justificante, un error de prohibicin o un estado de necesidad disculpante, segn la licitud formal de la orden, el contenido antijurdico o no de la misma y la obligacin del dependiente de controlar ese contenido. As, una orden formalmente lcita pero de contenido ilcito manifiesto o que fue controlado y reconocido como tal, si se cumple afectando un bien jurdico para proteger otro de mayor jerarqua, el agente habr actuado bajo un estado de necesidad justificante, o sea bajo una causa de justificacin; o si los bienes eran de igual jerarqua ser entonces un estado de necesidad disculpante, o si no se percat de la antijuridicidad de la orden ser un error de prohibicin. Coincidimos en que no es una causal de justificacin o de exculpacin autnoma, deben darse los extremos de otra para que sea aplicable. Es decir que, ante una orden lcita en su forma e ilcita en su contenido, y conocida esta ilicitud por el sujeto, si no constituye a su vez una causa de justificacin o de exculpacin, ser delito; no podr alegar que solo obedeca rdenes de su superior. Estar a las rdenes de otra persona no habilita a nadie a cometer delitos, sabiendo que lo
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ZAFFARONI SLOKAR - ALAGIA, Manual cit., pg.597, 234.3

son, por el solo hecho de que le fue ordenado hacerlo. Como factor reductor de la autodeterminacin, cuando haya obediencia debida, deben darse los extremos de la coaccin, es decir que debe haber una amenaza de sufrir un dao grave, inminente y cierto, de forma tal que limite la libertad de actuar del sujeto, no quedndole ms alternativa que cumplir la orden. As como dijimos que la coaccin no es ms que un caso especial de estado de necesidad disculpante o justificante, la obediencia debida es tambin un caso especial pero de coaccin, donde la persona de la que proviene la amenaza de sufrir un dao es el superior jerrquico que imparte la orden de contenido ilcito; y por carcter transitivo termina siendo tambin un estado de necesidad.

Gustavo Daniel Ofra

Bibliografa:

Silvestroni Mariano H., Teora constitucional del delito, 2da edicin, Ed. Editores del Puerto 2007 Roxin Claus, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, Ed. Instituto Editorial Reus, s.a., Traduccin, introduccin y notas de Francisco Muoz Conde. Welzel, Hans, Derecho Penal Alemn. Parte General. 11 Edicin. Ed. Editorial jurdica de Chile, 1976 Zaffaroni, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edicin. Ed. EDIAR, 2007 Nez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, parte general. Ed. Marcos Lerner Editora Crdoba, 1972