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ACRDO N. 602/2013

Processo n. 531/12 Plenrio Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em Plenrio, no Tribunal Constitucional:

I. Relatrio 1. Um grupo de vinte e quatro Deputados Assembleia da Repblica veio requerer, ao abrigo do disposto no artigo 281., n. 2, alnea f), da Constituio da Repblica Portuguesa, a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, das normas contidas no Cdigo do Trabalho, na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, publicada no Dirio da Repblica , 1. srie, n. 121, que procede alterao ao Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, e alterado pelas Leis n. os 105/2009, de 14 de setembro, e 53/2011, de 14 de outubro, que indicaram mediante transcrio das mesmas, a saber: i) Artigo 208.-A, com a epgrafe Banco de horas individual; ii) Artigo 208.-B, com a epgrafe Banco de horas grupal; iii) Artigo 229., n. os 1, 2 e 6 (revogados) e 7 este artigo disciplina matria atinente ao descanso compensatrio (os n. os 1, 2 e 6 foram revogados pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho; o n. 7 foi alterado); iv) Artigo 234., n. 1 o nmero em causa disciplina matria atinente aos feriados obrigatrios; v) Artigo 238., n. os 3, 4 (revogado) e 6 este artigo disciplina matria atinente aos dias de descanso e ao clculo dos dias de frias (o n. 4 foi revogado pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho); vi) Artigo 268., n. os 1 e 3 os nmeros em causa disciplinam matria atinente ao pagamento de trabalho suplementar; vii) Artigo 269., n. 2 o nmero em causa disciplina matria atinente s prestaes relativas a dia feriado; viii) Artigo 368., n. os 2 e 4 os nmeros em causa disciplinam matria atinente aos requisitos de despedimento por extino do posto de trabalho; ix) Artigo 375., n. os 1, alneas b), d) (revogada) e e) (revogada), 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 (anterior n. 5) este artigo disciplina matria atinente ao despedimento por inadaptao (as alneas d) e e) do n. 1 foram revogadas pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho); Artigo 7., com a epgrafe Relaes entre fontes de regulao trata-se de preceito no do Cdigo do Trabalho, mas da Lei n. 23/2012, de 25 de junho. Os requerentes consideram que a Constituio da Repblica Portuguesa atribui aos

trabalhadores um conjunto de direitos fundamentais, individuais e coletivos, garantes da sua dignidade como seres humanos, quer como cidados, quer como trabalhadores. Estes direitos fundamentais, nos termos do artigo 18. da Constituio, impem-se s entidades pblicas e privadas, no podendo a extenso e o alcance do seu contedo ser diminudos pela lei ordinria. Entendem igualmente que os princpios fundamentais do direito do trabalho consignados na Constituio acolhem um conceito de direito do trabalho como direito de compensao e proteo do trabalhador enquanto contraente mais fraco na relao de trabalho, reconhecendo o manifesto desequilbrio entre os poderes da entidade patronal e do trabalhador, o que est na base da relevncia constitucional dada a estes direitos. Ainda segundo os requerentes: Acontece que sucessivas alteraes legislao tm fragilizado a proteo do trabalhador, atacando os seus direitos e desequilibrando, ainda mais, as relaes do trabalho. Na verdade, este pedido de fiscalizao sucessiva da constitucionalidade no pode ser analisado, na opinio dos aqui subscritores, sem ter em considerao as sucessivas alteraes que tm vindo a desvirtuar a matriz constitucional do direito do trabalho. Alis, essas alteraes legislativas no cumprem os desgnios constitucionais, infringindo vrios dos seus princpios e normas, designadamente, entre outros, o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio do direito ao trabalho e estabilidade no trabalho, o princpio da conciliao da vida profissional com a vida familiar, o princpio da liberdade sindical, o princpio da autonomia coletiva [nota 1: Manifesto Por um trabalho digno para todos]. Importa referir que a Constituio, sobre este assunto, no acrtica ou incua. A Constituio da Repblica Portuguesa assumiu, desde a constituinte, a obrigao de proteger a parte mais vulnervel das relaes laborais. Na altura, e com especial relevncia no atual momento, a parte mais vulnervel das relaes laborais so os trabalhadores. O Tribunal Constitucional no pode nem deve ficar alheio a esta realidade. Nestes termos, entendem os subscritores, que a Lei n. 23/2012, de 25 de junho, contm um conjunto de disposies a seguir indicadas, que colidem com a Constituio da Repblica Portuguesa, violando diretamente princpios e normas nelas consagradas. O pedido de fiscalizao fundamenta-se, em sntese, no seguinte:
Da organizao do tempo do trabalho O reforo generalizado dos poderes da entidade patronal na configurao da prestao de trabalho, na medida em que permite a esta restringir ou eliminar direitos dos trabalhadores como sejam o direito articulao da vida profissional com a vida familiar, o direito ao repouso e aos lazeres e o direito realizao pessoal e profissional, no exclusivo interesse daquela e sem qualquer ponderao proporcional dos interesses destes -, lesa, de modo intolervel, a dignidade humana dos trabalhadores, em violao da ordem axiolgica constitucional que a coloca como o primeiro dos valores do nosso ordenamento jusconstitucional. A) Artigo 208.-A (Banco de horas individual) e artigo 208.-B (Banco de horas grupal) O acordo entre entidade patronal e trabalhador para a estipulao do banco de horas passa a poder ser feito sem a aceitao expressa do trabalhador, bastando que este no se oponha por escrito a uma proposta da entidade patronal, valendo o seu silncio como aceitao. Nesta situao, fica patente o constrangimento do trabalhador na recusa de propostas, resultante da situao de vulnerabilidade deste face entidade patronal.

 de duvidosa constitucionalidade a equiparao do silncio a acordo, j que em princpio, o silncio no vale como declarao negocial. Em matrias como o horrio de trabalho, o consentimento presumido do trabalhador (prescindindo-se de um consentimento expresso e esclarecido), no compatvel com a natureza protecionista que a interveno do legislador tem que assumir no domnio das relaes de trabalho (cfr. Jos Joo Abrantes, Questes Laborais, 22, Coimbra, 2003, 129). Se, por hiptese, o prazo para a oposio (n. 4 do artigo 205. do Cdigo do Trabalho) coincidir com perodo de frias e o trabalhador nada disser, nenhum mecanismo de salvaguarda dos interesses e direitos dos trabalhadores est previsto para que se ilida aquela presuno de aceitao, ficando o trabalhador obrigado a cumprir um horrio de trabalho sobre o qual no se pronunciou e a que no deu o seu acordo. Independentemente das consideraes acerca do consentimento do trabalhador, sempre a criao de um banco de horas individual violar o artigo 59. da Constituio uma vez que impede a conciliao da atividade profissional com a vida familiar. Por seu turno, no banco de horas grupal poder estar sujeita a totalidade dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica, desde que, pelo menos 60% ou 75% dos trabalhadores das mesmas estejam abrangidos por banco de horas, institudo, respetivamente, por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho ou por acordos individuais. Trata-se, assim, de um banco de horas forado, que no resulta de acordo, coletivo ou individual, e que imposto por lei e contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que o no aceitaram. O aumento at duas horas dirias, cinquenta semanais e cento e cinquenta por ano, no caso do banco de horas grupal, pode mesmo ser imposto a trabalhadores que nele no consentiram por via da deciso maioritria ou da previso em conveno coletiva (mesmo que subscrita por um sindicato em que o trabalhador no est filiado). Ora, a extenso do banco de horas previsto em conveno coletiva de trabalho por deciso unilateral da entidade patronal a trabalhadores no sindicalizados, filiados em sindicato que no tenha outorgado a conveno ou que tenha outorgado conveno que no disponha sobre a matria, configura uma violao do princpio da liberdade sindical, porquanto este tem duas dimenses (conforme previsto no n. 1 do artigo 444. do Cdigo do Trabalho e na alnea b) do n. 2 do artigo 55.): uma dimenso positiva de filiao e uma dimenso negativa de no filiao. Ao admitir-se que, por deciso unilateral, uma parte, alis a parte contratualmente mais forte, imponha a aplicao de um regime a um trabalhador que no est sindicalizado, est a ferir-se o referido preceito constitucional. Por outro lado, ao admitir-se que, por deciso unilateral, um regime aplicvel a um trabalhador sindicalizado, cujo sindicato no outorgou conveno que preveja esse regime, est a ferir-se, novamente o mesmo preceito. Em matria de flexibilidade do tempo de trabalho e de alterao de horas de trabalho, o princpio da aceitao (individual) de cada trabalhador dever ser mantido, no sendo admissvel que a lei a imponha, escudando-se em decises maioritrias. Os artigos em causa no tm em conta que este tipo de decises se relaciona diretamente com a articulao entre a vida profissional e a vida familiar do trabalhador, o que significa que os interesses e razes pessoais e familiares dos trabalhadores, individualmente considerados, no so tidos em considerao (cfr. o voto de vencido do Conselheiro Joo Cura Mariano ao Acrdo n. 338/2010, onde se refere que a determinao do tempo de trabalho essencial para limitar a subordinao do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade). Entendem os subscritores, na esteira da Conselheira Maria Lcia Amaral, que a Lei ora em apreciao no respeita o princpio da proporcionalidade na sua dimenso de necessidade, a que deve obedecer a restrio de quaisquer direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias (artigo 18. da Constituio), ficando por demonstrar que seja esta a via para a realizao dos fins que a maioria parlamentar e o Governo pretendem alcanar, bem como a inexistncia de outros meios aptos para a realizao dos mesmos fins, e que se mostrem, no entanto, menos agressivos dos bens jurdicos que o direito ao repouso e o direito articulao da vida profissional com a vida privada e familiar visam tutelar. Concluem, por isso, que os regimes de banco de horas constantes da Lei n. 23/2012,

de 25 de junho, implicam uma restrio ilegtima do direito ao repouso e ao lazer, organizao do tempo de trabalho em condies socialmente dignificantes de forma a facultar a realizao pessoal e a permitir a conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59. da CRP), bem como os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1 da CRP), da proteo da famlia (artigo 67.da CRP) e da sade (artigo 64 da CRP) e ainda liberdade sindical (artigo 55 da CRP). Do direito retribuio do trabalho, ao repouso e aos lazeres B) Artigos 229., n.os 1, 2 e 6 (revogado); 234., n. 1, 238., n. os 3 e 4, 268., n. os 1 e 3, e 269., n. 2 Eliminao do descanso compensatrio e reduo, para metade, do pagamento do trabalho suplementar Resulta dos fundamentos que justificam a limitao da prestao do trabalho suplementar e do preceito constitucional relativo ao limite mximo da jornada de trabalho (artigo 59., n 1, alnea d) da CRP), que o recurso ao regime do trabalho suplementar s ser possvel mediante a existncia de circunstncias excecionais no devendo pois a aplicao do regime contrariar o princpio da limitao da indisponibilidade do trabalhador e da a admisso e reconhecimento de escusa em determinadas situaes. Ora, o recurso cada vez menor a este regime, por via do recurso aos mecanismos de adaptabilidade que podem ser impostos aos trabalhadores, leva desvalorizao do trabalho e dos trabalhadores. A reduo para metade dos acrscimos retributivos pela prestao de trabalho suplementar tem como nico objetivo retirar direitos aos trabalhadores, na senda do embaratecimento e da no dignificao do trabalho, por forma a beneficiar as entidades patronais. Ora, a eliminao, com carter imperativo, prevista no artigo 229, relativamente a instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho ou contratos de trabalho, do descanso compensatrio, e a reduo para metade dos montantes pagos a ttulo de acrscimo pela retribuio de trabalho suplementar (25% na primeira hora ou frao desta e 37,5% por hora ou frao subsequente, em caso de trabalho suplementar prestado em dia til; 50% por cada hora ou frao, em caso de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatrio ou complementar, ou em feriado, previstas nos artigos 2682 e 2692), reduzem, efetivamente, o salrio e o valor do trabalho. Na prtica, no perodo de um ano, a reduo do pagamento do trabalho suplementar significa que os trabalhadores deixam de receber o equivalente a 93,75 horas - 2 semanas, 1 dia, 5 horas e 45 minutos de trabalho. Mas, como as horas extraordinrias so tambm compensadas (a 25%) em tempo de descanso retirado do horrio normal, os trabalhadores que sejam obrigados pela empresa a esgotarem o banco de horas vo, para alm disso, ter que trabalhar mais 4 dias, 5 horas e 30 minutos sem serem pagos por isso. O direito ao repouso e ao lazer, organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes de forma a facultar a realizao pessoal e a permitir a conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59. da CRP), bem como os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1, da CRP), da proteo da famlia (artigo 67. da CRP) e da sade (artigo 64. da CRP), com aqueles conexos, so desproporcionadamente afetados pelos normativos citados. Tais normas vo ainda - atendendo situao social e laboral das mulheres portuguesas, aos elevados nveis de precariedade, discriminao salarial a que esto ainda sujeitas, s responsabilidades e encargos familiares que ainda obrigam a que despendam, em mdia, mais trs horas por dia em trabalho domstico alm do horrio de trabalho -, prejudicar em especial as mulheres trabalhadoras, ao prejudicar fortemente (a todos, mas estas em particular) o direito articulao da vida profissional e da vida pessoal e familiar. Afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira que o direito ao repouso (n. 1/d) e os direitos com ele conexionados devem ser contados, por um lado, entre os direitos anlogos aos direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 17) e, por outro lado, entre os direitos fundamentais derivados (cfr. supra, nota I), de tal modo que, uma vez obtido

um determinado grau de concretizao, esta no possa ser reduzida (a no ser nas condies do art. 18.), impondo-se diretamente a entidades pblicas e privadas. Trata-se tambm de garantias do direito dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade (art. 26.-1) e sade (art. 64.), pelo que se pode colocar o problema de saber se no sero irrenunciveis, pelo menos quando a um mnimo essencial indispensvel proteo destes direitos.). No presente caso, est em causa no s a eliminao da contraprestao em perodo de descanso por trabalho suplementar prestado (e sublinhe-se, novamente, a natureza extraordinria deste trabalho, que obriga a que o trabalhador num dia trabalhe mais horas para alm do limite legal), como a reduo absolutamente injustificada do pagamento do trabalho suplementar. O descanso compensatrio tem na sua ratio a contrapartida pelo desgaste fsico e psicolgico provocado pelas horas a mais. Alis, o prprio Tribunal Constitucional reconhece o carter de excecionalidade deste regime e das suas garantias especiais, nomeadamente quanto possibilidade de invocao de srio prejuzo por parte do trabalhador. As normas agora publicadas representam uma restrio do direito ao repouso e aos lazeres e retribuio do trabalho face ao interesse empresarial que visa proteger. Uma restrio desproporcionada, at porque no se trata de proteger qualquer direito, mas obrigar a trabalhar mais por menos dinheiro. Nem se trata aqui, como alis avanado pelo Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 338/2010, de uma definio em termos mdios do trabalho, com a garantia da compensao do trabalho a mais atravs de dias de descanso. Pelo contrrio: em causa est a supresso do dia de descanso e a diminuio da remunerao. O trabalhador trabalha mais horas e perde no seu salrio e no seu tempo de descanso, violando o direito retribuio do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, bem como o direito ao repouso e aos lazeres. Eliminao de feriados e do mecanismo de majorao das frias

A eliminao de quatro feriados e do mecanismo de majorao das frias so tambm medidas que, alm de violarem o direito ao repouso e aos lazeres, a frias pagas e articulao da vida profissional e extraprofissional, colocam ainda seriamente em causa o princpio de proteo de confiana, subprincpio concretizador do Estado de Direito que tem acolhimento constitucional no artigo 2. da Constituio. O princpio da proteo da confiana justifica a inconstitucionalidade de quaisquer leis restritivas e lesivas dos direitos e expectativas dos cidados. Acresce que estas normas implicam sete dias de trabalho, por ano, sem qualquer acrscimo na retribuio. A entidade patronal passa, assim, a beneficiar de dias de trabalho no pagos por fora da acumulao das redues do pagamento do trabalho suplementar, da eliminao de feriados, da eliminao da majorao dos dias de frias, da eliminao do descanso compensatrio e da sua conjugao com mecanismos de adaptabilidade do horrio de trabalho, nomeadamente do banco de horas. Na medida em que no respeita os direitos dos trabalhadores retribuio e ao repouso, nos termos definidos constitucionalmente, a Lei viola o disposto nas alneas a), c) e d) do n. 1 do artigo 59 da Constituio da Repblica Portuguesa. Da proibio do despedimento sem justa causa C) Artigo 368, n.os 2 e 4, do Cdigo do Trabalho (despedimento por extino de posto de trabalho) Para que possa verificar-se a extino do posto de trabalho necessrio, cumulativamente, que seja praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho, e que os motivos invocados no fiquem a dever-se a um comportamento culposo da entidade patronal ou do trabalhador (artigo 368., n. 1, alneas a) e b). O conceito de subsistncia praticamente impossvel da relao de trabalho era definido antes da Lei n. 23/2012, no n. 4 deste mesmo artigo, como sendo aquela que se verifica quando o empregador no disponha de outro [posto de trabalho] compatvel com a categoria profissional do trabalhador. Por outro lado, o n. 2 do artigo 368. estabelecia um conjunto de critrios de seleo objetivos e devidamente hierarquizados, que deviam ser obrigatoriamente utilizados, sempre que existissem, na

seco ou empresa, uma pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico e se pretenda proceder extino de apenas um ou de alguns deles. A Lei em apreo vem proceder eliminao destes critrios de seleo objetivos e hierarquizados, substituindo-os pela atribuio entidade patronal da faculdade de definir, ela prpria, critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho (n. 2 do artigo 368.). Por sua vez, a Lei altera o atual entendimento da obrigatoriedade da subsistncia da relao de trabalho em caso de extino de posto de trabalho a que j nos referimos, passando a prever que a subsistncia da relao de trabalho praticamente impossvel quando o empregador demonstre ter observado critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho (n. 4 do artigo 368.). Ao eliminar-se a obrigatoriedade de transferncia para posto de trabalho compatvel (e o nus de verificar se h posto de trabalho alternativo), cria-se uma margem de discricionariedade que possibilita o contorno, pela entidade patronal, da verificao dos elementos e procedimentos disciplinares baseados na existncia de justa causa para despedimento, pondo assim em causa o princpio constitucional da segurana no emprego e a proibio dos despedimentos sem justa causa (artigo 53 da Constituio). Acresce que, a possibilidade de elaborao casustica, ah hoc, de critrios de seleo, diferentes em cada situao, no garante a objetividade na seleo do trabalhador a despedir antes permitir a elaborao de critrios de seleo medida do(s) trabalhador(es), que se pretenda despedir. Mesmo de acordo com a jurisprudncia constitucional constante, a Constituio no veda em absoluto ao legislador ordinrio a possibilidade de, ao lado da justa causa de base disciplinar, consagrar certas causas de resciso unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objetivos, desde que as mesmas no derivem de culpa do trabalhador ou da entidade patronal e tornem praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral. No entanto, nestas situaes, no bastante a convenincia da empresa, por razes objetivas, para ser constitucionalmente legtimo fazer cessar o contrato de trabalho. necessrio que se verifique uma impossibilidade objetiva de que tais despedimentos sejam realizados mediante um processo prprio e devidamente regulado de acordo com as exigncias do princpio da proporcionalidade, de forma a acautelar que esta possibilidade redunde, de forma mais ou menos encapotada, em despedimentos injustificados, arbitrrios ou com base em mera convenincia da empresa. Sempre se diga que no existe qualquer fundamento social, laboral, doutrinrio, jurisprudencial ou poltico da necessidade de alterao deste mecanismo de cessao do contrato de trabalho o que sublinha a manifesta desproporcionalidade do preceito legal ora analisado face ao direito constitucional que visa restringir. Assim, o enfraquecimento do sistema legal de garantias que rodeiam a admissibilidade do despedimento por extino do posto de trabalho, nos termos constantes da Lei n. 23/2012, de 25 de junho (artigo 368., n.s 2 e 4), pe claramente em causa a admissibilidade constitucional desta forma de despedimento, na medida em que permitir a realizao de despedimentos arbitrrios ou baseados na mera convenincia da empresa, absolutamente vedados pela Constituio nos termos do artigo 53.. D) Artigo 375, n. 1, alneas d) e e) revogadas - e n. 2 do Cdigo do Trabalho (despedimento por inadaptao) Com a norma em apreo criado um novo tipo de despedimento por inadaptao do trabalhador, indiciado pela reduo continuada da produtividade ou da qualidade, em avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho e na existncia de riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, sem que se tenha introduzido qualquer modificao no posto de trabalho, nos seis meses anteriores. Contrariamente ao conceito de despedimento por inadaptao previsto anteriormente no Cdigo do Trabalho que se traduzia numa inadaptao superveniente do trabalhador a modificaes introduzidas no posto de trabalho (no suprvel mediante a facultao ao trabalhador de formao profissional adequada e de um perodo suficiente de adaptao) , a atual legislao no determina a necessidade prvia de quaisquer modificaes. Dispensa-se tambm a necessidade de verificao da

impossibilidade de subsistncia do vnculo laboral pela inexistncia na empresa de um outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador, bem como a exigncia da situao de inadaptao no decorrer da falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel entidade patronal. De acordo com Dicionrio da Lngua Portuguesa Contempornea da Academia de Cincias de Lisboa inadaptao significa incapacidade para se modificar de acordo com uma situao ou ambiente novo, diferente, ao passo que inaptido significa falta de capacidade, de predisposio para determinada forma de atividade; falta de aptido para alguma coisa. Ser imperioso, pois, concluir que, para que exista inadaptao, ter forosamente que existir uma modificao objetiva no posto de trabalho qual o trabalhador, aps a verificao de uma srie de requisitos tendentes criao das condies para a sua adaptao a essas novas circunstncias, no consiga adaptar-se. Situao bem diferente ser a inaptido a falta de capacidade ou predisposio (caractersticas meramente subjetivas), para a realizao de determinada tarefa, na qual se inclui a modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, a reduo continuada de produtividade ou de qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, determinados pelo modo do exerccio das funes. Assim, estamos efetivamente perante um despedimento por inaptido e no inadaptao do trabalhador. Essa inaptido avaliada exclusivamente com base em critrios subjetivos e unicamente dependentes do juzo da entidade patronal. Ao prever o despedimento com base numa quebra da produtividade ou da qualidade do trabalho prestado a lei est a estabelecer que a entidade patronal quem determina os conceitos de produtividade e qualidade, a entidade patronal que os avalia e a entidade patronal que decide do seu cumprimento ou no, sem ter em conta que tambm a entidade patronal, porque detentora dos meios de produo, a principal responsvel pela criao das condies objetivas e subjetivas de cumprimento ou no dos objetivos e conceitos que ela prpria determinou (cfr. a este respeito os Acrdos n.s 107/88 e 64/91 do Tribunal Constitucional). Fica clara a desproporcionalidade nesta relao entre entidade patronal e trabalhador que, com base somente nesta nova forma de despedimento, pode fazer cessar tout court uma relao laboral, com base em critrios no sindicveis pelos trabalhadores, pelas suas organizaes representativas, pela Autoridade para as Condies no Trabalho ou por um Tribunal, dado que se baseiam, exclusivamente, em critrios discricionrios, subjetivos e unilaterais. Existe, pois, uma verdadeira transfigurao do conceito de justa causa de despedimento. Como j foi referido acima, a Constituio s admite a consagrao de certas causas de resciso unilateral do contrato de trabalho pela entidade empregadora com base em motivos objetivos, desde que as mesmas no derivem de culpa do trabalhador ou da entidade patronal e que tornem praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral. No caso do despedimento por inadaptao antes previsto nos artigos 373. e seguintes do Cdigo do Trabalho, a sua admissibilidade constitucional resulta do facto de se fundar na causa objetiva de o trabalhador no conseguir adaptar-se a uma alterao tecnolgica do seu posto de trabalho, mesmo depois de realizadas todas as diligncias necessrias e adequadas a essa adaptao. Assim, quando se dispensa a ocorrncia da inovao ou alterao tecnolgica do posto de trabalho deixamos de estar perante uma causa objetiva independente da culpa do trabalhador ou da entidade patronal e passamos a estar perante uma causa subjetiva, um facto do prprio trabalhador que, sem que tivesse ocorrido qualquer causa externa relacionada com o posto de trabalho, passa a produzir menos ou com menos qualidade. Por outro lado, ao dispensar-se a necessidade de verificao da impossibilidade de subsistncia do vnculo laboral pela inexistncia de outro posto de trabalho compatvel, afasta-se a possibilidade de aferir a existncia de causa prtica objetiva para a cessao do contrato de trabalho que no derive de facto de mera deciso da entidade patronal (cfr. Acrdo n. 581/95). Relembre-se que, aquando da discusso do Regime de Contrato de Trabalho em Funes Pblicas, tambm o despedimento por inaptido, nos termos agora previstos

sob a epgrafe de inadaptao, estava previsto e muitas foram as vozes que se levantaram contra tal preceito, com base na sua inconstitucionalidade, o que levou ao recuo e no incluso desse normativo na ento Proposta de Lei. Assim, o despedimento por inadaptao (ou melhor, por inaptido) com dispensa da verificao de alteraes tecnolgicas no posto de trabalho situa-se fora dos parmetros de admissibilidade da Constituio no que toca aos despedimentos por causas objetivas, na medida em que nesta situao no possvel determinar com suficiente concretizao as causas do despedimento nem to pouco controlar a impossibilidade objetiva da subsistncia da relao laboral, o que equivale possibilidade de despedimentos injustificados e arbitrrios, em clara violao dos princpios estabelecidos no artigo 53. da Constituio. Do direito das associaes sindicais e contratao coletiva na enformao do Estado de direito democrtico E) Artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho (relaes entre fontes de regulao) O direito de contratao coletiva um direito fundamental dos trabalhadores, consagrado no artigo 56. da Constituio, cuja titularidade atribuda aos trabalhadores, mas cujo exerccio cometido s associaes sindicais. Sendo um direito fundamental que integra os direitos liberdades e garantias dos trabalhadores, aplica-se ao direito de contratao coletiva o regime do artigo 18. da Constituio, por fora do artigo 17. n. 2 do artigo 18. faz depender a limitao ou restrio de direitos, liberdades e garantias de expressa previso constitucional e da observncia dos requisitos da necessidade, adequao e proporcionalidade as restries e limitaes devem confinar-se ao mnimo requerido para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Embora a Constituio devolva ao legislador a tarefa de delimitao do direito de contratao coletiva, a margem de regulao de que este dispe limitada pela preservao e respeito pelo ncleo intangvel do direito fundamental, o qual tem que ser determinado, por via interpretativa, a partir dos prprios preceitos constitucionais (entendimento, alis, assente na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, como patente no Acrdo n. 338/10). No caso do direito de contratao coletiva, a determinao do ncleo essencial do direito s pode resultar dos artigos 58. e 59. da Constituio, devendo reconhecer-se a estes preceitos a funo de delimitar o ncleo duro, lgico, de matrias que se reportam s relaes laborais e que constituiro por isso o objeto prprio das convenes coletivas. Ora, as matrias em causa integram a reserva constitucional de contratao coletiva a que se refere o Acrdo n. 338/2010 do Tribunal Constitucional, afetando o ncleo de matrias objeto de contratao coletiva, sendo portanto as normas convencionais que as regulam inteiramente vlidas e intangveis encontrando-se protegidas nos termos da Constituio. Assim, ao declarar nulas ou ao reduzir as condies previstas nas convenes coletivas, violado tambm o princpio da autonomia coletiva. Ignorando ou pretendendo ignorar que as condies de trabalho previstas nas convenes coletivas consubstanciam um equilbrio, nomeadamente com as retribuies acordadas, opta claramente pelos interesses de uma das partes o patronato, com significativo prejuzo para os trabalhadores. No que respeita remunerao do trabalho suplementar manifesto que o Governo s promove, por um lado, o lucro da entidade patronal, que passa a pagar menos pelo mesmo trabalho, e, por outro lado, empobrece o trabalhador que passa a receber menos pelo mesmo trabalho, apesar de que a estipulao da retribuio mensal j havia tido em considerao todas as restantes condies previstas na conveno coletiva. Citando Jorge Leite (In Questes Laborais, n. 22, Ano X 2003, pp. 251 e 252), ....A revogao de regras validamente estabelecidas ao abrigo da autonomia normativa (que a Constituio atribui s associaes sindicais) com a permisso da prpria lei revogatria de as mesmas regras virem a ser objeto de conveno posterior traduz-se, com efeito, numa injustificada desconsiderao pelo princpio da autonomia coletiva e uma intromisso da lei, contraria ao artigo 56., n. 3 da Constituio e ao seu exerccio legtimo pelas entidades constitucionalmente competentes. Respondendo preocupao levantada pelo Tribunal Constitucional no Acrdo n.

338/2010 de que pode questionar-se at que ponto ser constitucionalmente legtimo atingir a posio dos trabalhadores individuais pela falta de conveno aplicvel, com a necessria perda de direitos e regalias convencionalmente acordados, com mais veemncia se coloca esta questo quando existe uma conveno aplicvel, que no foi denunciada, e que por lei deixa de ser aplicada, mesmo que contra a vontade das partes. Acresce ainda que a revogao de clusulas de contratao coletiva por lei imperativa, constituindo uma limitao da liberdade negocial, e logo uma restrio do direito fundamental de contratao coletiva, teria de obedecer aos princpios da proporcionalidade, adequao e necessidade conforme o artigo 18., n. 2, da Constituio. Ora no est demonstrado que esta restrio seja necessria para a realizao dos objetivos de conteno oramental ou para o aumento da competitividade das empresas, como no est provado que no existam meios, menos lesivos do bem jurdico tutelado, para atingir os fins pretendidos; do mesmo modo, h claramente um excesso, no proporcional ao fim a alcanar, quando se preconiza a revogao definitiva destas clusulas convencionais. Finalmente, a Lei em apreo, ao declarar nulas ou a reduzir as condies de trabalho validamente acordadas nas convenes coletivas em vigor, viola o artigo 2. da CRP, na medida em que atenta contra o princpio da proteo da confiana resultante da tutela da segurana jurdica, ambas inseparveis na realizao do princpio do Estado de direito democrtico. A este propsito, valer a pena citar a jurisprudncia invocada pelo prprio Tribunal Constitucional para fundamentar a sua deciso quanto constitucionalidade da caducidade das convenes coletivas de trabalho (cfr. o citado Acrdo n. 306/2003, citado no Acrdo n. 338/10). Significa este pressuposto que a eficcia normativa das convenes manter-se- incorporada nos contratos de trabalho celebrados na sua vigncia. Tal no , manifestamente o caso: todos os contratos de trabalho que incorporem clusulas de convenes coletivas que se enquadrem no artigo 7 da Lei n. 23/2012, de 25 de julho, sero considerados nulos quanto s matrias previstas na Lei, bem como as prprias convenes coletivas que resultaram da autonomia das partes, fundamento da contratao coletiva. Negar essa autonomia, estabelecendo por lei a nulidade das clusulas livremente negociadas, , no fim, negar o direito contratao coletiva. Com efeito, o artigo 7. da Lei, citando o Conselheiro Mrio Torres (declarao de voto produzida no Acrdo n. 306/2003 do Tribunal Constitucional), constitui Uma ingerncia estadual na autonomia coletiva em domnios em que o legislador ordinrio, de acordo com o alcance constitucional do direito contratao coletiva, reconhecera a legitimidade desta contratao.... Ou seja, de acordo com este normativo, absolutamente indiferente a segurana do negcio jurdico, a confiana que os sujeitos do negcio depositaram no sistema jurdico, de acordo com o qual negociaram, transacionaram condies de trabalho em vista da obteno de um determinado resultado, ou seja, um contrato, que mais no do que o encontro, um equilbrio entre direitos e deveres dos contraentes. Nestes termos, ao declarar nulas ou reduzir clusulas de convenes coletivas vlida e livremente acordadas entre as partes, no exerccio da autonomia e liberdade negociais implcitas no direito fundamental de contratao coletiva, a Lei viola o artigo 56., ns 3 e 4 da Constituio. Os requerentes concluem o seu pedido do modo seguinte: Termos em que, pelas razes acabadas de enunciar, de justia que o Tribunal Constitucional venha a apreciar, em sede de fiscalizao abstrata sucessiva, o pedido, com a formulao que se entenda prefervel, para obter a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, das seguintes normas: artigos 208.-A; 208.-B; n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.; n.os 1 e 3 do artigo 268.; n. 2 do artigo 269.; n.os 2 e 4 do artigo 368.; alneas d) e e) do n. 1 e n. 2 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, e do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho.

2. Notificada para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, a Presidente da Assembleia da Repblica veio oferecer o merecimento dos autos.

3. Foi discutido em Plenrio o memorando apresentado pelo Presidente do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 63., n. 1, da Lei da Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n. 28/82, de 15 de novembro), e fixada a orientao do Tribunal sobre as questes a resolver, de acordo com o disposto no n. 2 do mesmo artigo, cumprindo agora decidir em conformidade com o que ento se estabeleceu. II - Fundamentao Delimitao do objeto do pedido de fiscalizao 4. Os requerentes na concluso do seu requerimento no pediram a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de todas as normas previamente identificadas como objeto do pedido e transcritas na parte inicial do mesmo requerimento, embora se lhes tenham referido, a propsito da fundamentao do pedido. Acresce que a transcrio em causa feita a partir da nova redao dada pelo artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, a diversos artigos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, incluindo a meno, relativamente a alguns preceitos deste ltimo, de que os mesmos foram revogados. Mais: na citada concluso, os requerentes incluram normas objeto de revogao expressa pelo artigo 9., n. 2, da referida Lei n. 23/2012. Impe-se, por conseguinte, comear por delimitar com preciso o objeto do presente pedido de fiscalizao abstrata sucessiva da constitucionalidade. 5. Na concluso do requerimento so mencionadas apenas as normas dos artigos 208.-A e 208.-B (relativos aos bancos de horas individual e grupal); 229. n. os 1, 2 e 6 (eliminao do descanso compensatrio); 268., n. os 1 e 3 (pagamento de trabalho suplementar); 269., n. 2 (prestaes relativas a dia feriado); 368., n. os 2 e 4 (requisitos de despedimento por extino de posto de trabalho); 375., n. os 1, alneas d) e e), e 2 (requisitos de despedimento por inadaptao), todos do Cdigo do Trabalho, na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho; e, bem assim, as normas constantes do artigo 7. desta mesma Lei (relaes entre fontes de regulao). No obstante, na respetiva seco B), sob a epgrafe Do direito retribuio do trabalho, ao repouso e aos lazeres, os requerentes suscitam expressamente a inconstitucionalidade das normas dos artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, ambos do Cdigo do Trabalho. Tais normas foram tambm transcritas, na parte inicial do requerimento, e includas no acervo daquelas sobre as quais expressamente se formula um pedido de fiscalizao sucessiva abstrata da constitucionalidade, indicando, ainda, as normas da Constituio que se consideram violadas. Justifica-se, por isso, considerar que os citados artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, tambm integram o objeto do presente processo. Cumpre, de todo o modo, salientar que o que os requerentes questionam no so aqueles preceitos do Cdigo do Trabalho, na sua redao atual, mas direta e imediatamente (e exclusivamente) a eliminao de certos feriados e do mecanismo de majorao de dias de frias operada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho. Na verdade,

isso que resulta inequivocamente da fundamentao do pedido constante da citada seco B) (cfr. supra o n. 1). Ou seja, o que tem de ser considerado no presente processo a eliminao de certo nmero de feriados obrigatrios e do mecanismo de majorao de dias do perodo anual de frias operada em consequncia da nova redao conferida pelo artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, ao Cdigo do Trabalho, e no o resultado dessa eliminao refletido na redao atual dos artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, do mesmo Cdigo. O referido resultado, em si mesmo considerado, no chega a ser questionado pelos requerentes. Do ponto de vista substancial, e no que respeita quer aos feriados eliminados, quer ao mecanismo de majorao de dias de frias que foi suprimido, a eliminao em apreo corresponde regulamentao negativa prpria da revogao em sentido estrito, ou seja, abrogao da disciplina normativa objeto de um ato prvio sem criao de uma outra que, positivamente, a substitua: h certos dias que eram feriados obrigatrios e deixaram de o ser; a assiduidade em certas condies determinava o aumento do nmero de dias do perodo anual de frias e deixou de o fazer. Com efeito, diferentemente do que sucede com a (revogao por) modificao ou com a (revogao por) substituio - em que o respetivo autor revoga, mas no prescinde de continuar a regular a matria disciplinada pelo ato modificado ou substitudo (e, por isso, fala-se a este propsito de atos de efeitos mistos) o que caracteriza a aludida revogao em sentido estrito a produo de um efeito essencialmente abrogatrio: a mera eliminao ex nunc de uma dada regulao preexistente. E isso que ocorre in casu relativamente aos preceitos em anlise: - A modificao do artigo 234., n. 1, do Cdigo do Trabalho operada pela nova redao conferida ao mesmo preceito pelo artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, traduziu-se apenas em os dias correspondentes ao Corpo de Deus, 5 de outubro, 1 de novembro e 1 de dezembro, deixarem de ser feriados obrigatrios; nessa medida, h uma revogao (parcial) daquele preceito; - A modificao do n. 3 do artigo 238. do Cdigo do Trabalho operada pelo mesmo preceito da citada Lei o n. 4 foi por esta revogado expressamente (cfr. o respetivo artigo 9., n. 2) - cifra-se em passar a ser a explicitado que os dias de descanso do trabalhador que coincidam com dias teis se consideram substitudos, para efeitos do clculo dos dias de frias, pelos sbados e domingos que no sejam feriados soluo complementar do n. 2 do mesmo artigo - em que explicitada a base de clculo dos dias de frias definidos no respetivo n. 1 -, e completamente autnoma do mecanismo de majorao do perodo anual de frias em funo da assiduidade consagrado antes da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, nos n. os 3 e 4 do artigo 238. do Cdigo do Trabalho. Em suma, e no que se refere s normas dos artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, do Cdigo do Trabalho, o que se impe considerar para efeitos de delimitao do objeto do presente processo so estes efeitos abrogatrios decorrentes da eliminao de quatro feriados obrigatrios e do mecanismo de majorao do perodo anual de frias em funo da assiduidade anteriormente consagrado. Com efeito, o artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, ao dar nova redao ao artigo 234., n. 1, do Cdigo do Trabalho, revoga parcialmente e de forma tcita este preceito, passando o mesmo a consagrar menos quatro feriados obrigatrios. Do mesmo modo, aquele artigo 2., ao conferir a nova redao ao artigo 238., n. 3, do Cdigo do Trabalho, revoga implicitamente a disciplina normativa da majorao do perodo de frias em funo da assiduidade anteriormente prevista naquele

preceito. Note-se, por outro lado, que o n. 4 do artigo 238. o qual, como referido, foi objeto de revogao expressa - era simplesmente instrumental em relao ao citado mecanismo de majorao de dias de frias. Esta , pelo exposto, a correta identificao do objeto do pedido relativamente queles preceitos. Questo diferente a de saber se este Tribunal pode conhecer do objeto assim delimitado e que ser analisada adiante, juntamente com a da admissibilidade da apreciao no presente processo de normas objeto de revogao expressa pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho (cfr. infra o n. 8). 6. Na citada parte inicial do requerimento de fiscalizao sucessiva abstrata da constitucionalidade foram igualmente indicadas como objeto do pedido e nele transcritas as normas constantes dos artigos 229., n. 7, 238., n. 6, e 375., n. os 1, alnea b), e 3 a 8, todos do Cdigo do Trabalho, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho. Todavia, verifica-se que as mesmas normas so omitidas quer nas seces do requerimento dedicadas fundamentao do pedido, nomeadamente nas seces B) e D), quer na concluso do mesmo pedido. Acresce que as normas em causa, na parte em que inovam relativamente ao direito anterior, so, no essencial, um corolrio ou instrumento de concretizao de medidas j consideradas no pedido. Assim, no que se refere aos artigos 229., n. 7, e 238, n. 6, o legislador de 2012 limitou-se a retirar a consequncia da eliminao de deveres anteriormente previstos. Com efeito, atenta a revogao do n. 1 do artigo 229. e a eliminao do acrscimo de dias de frias em funo da assiduidade prevista no anterior n. 3 do artigo 238., desapareceram os pressupostos objetivos das contraordenaes muito graves previstas com referncia a tais preceitos. Quanto ao artigo 375., n. 1, alnea b), a alterao introduzida pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, traduziu-se na exigncia de que a formao profissional adequada s modificaes do posto de trabalho seja prestada no apenas sob o respetivo controlo pedaggico, mas por autoridade competente ou entidade formadora certificada. Esta modificao agrava um dos requisitos positivos do despedimento por inadaptao, pelo que a impugnao da sua constitucionalidade, pugnando pela soluo anteriormente vigente, iria contra o sentido global da iniciativa dos requerentes neste domnio da segurana no emprego. A omisso da referncia norma em anlise tanto na fundamentao do pedido de fiscalizao, como na sua concluso deve, por isso, considerar-se intencional ou, pelo menos, objetivamente fundada, no se justificando o seu suprimento pelo Tribunal. Relativamente aos n. os 3 e 4 do mesmo artigo 375., trata-se de disciplina complementar da prevista no n. 2 do mesmo preceito, que, em rigor, no vem questionada pelos requerentes. Na verdade, estes limitam-se a questionar a prpria possibilidade a admissibilidade de princpio - de despedimentos por inadaptao, nos casos em que no tenha havido modificaes no posto de trabalho, conforme resulta evidente do que referem na seco D) do seu requerimento, a propsito do artigo 375., n. 1, alneas d) e e) e n. 2 do Cdigo do Trabalho (despedimento por inadaptao) acima transcrita (cfr. supra o n. 1). Assim, e considerando os termos da concluso do pedido de declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral formulado no final do requerimento, tambm no se justifica a sua anlise autnoma. Objeto de apreciao ser, por isso, apenas a aludida admissibilidade de tal tipo de despedimento por inadaptao, tal como prevista no artigo 375., n. 2, do referido Cdigo.

Por ltimo, quanto ao disposto nos n. os 5 a 8 do mesmo artigo 375. - que se reportam tanto ao despedimento por inadaptao previsto nos casos do n. 1 (situaes em que tenham sido introduzidas modificaes no posto de trabalho), como nos casos do n. 2 (situaes em que no existem tais modificaes) aplicvel considerao idntica que foi feita a propsito do agravamento dos requisitos positivos do despedimento: pugnar pela manuteno das solues paralelas anteriormente vigentes que eram menos garantsticas do que as introduzidas pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho - iria contra o sentido global da iniciativa dos requerentes, pelo que a omisso da referncia s normas em questo tanto na fundamentao do pedido de fiscalizao, como na sua concluso deve tambm neste caso considerar-se intencional ou, pelo menos, objetivamente fundada, no se justificando, por isso, o respetivo suprimento pelo Tribunal. 7. Os requerentes incluram ainda no presente pedido de declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, as normas dos artigos 229., n. os 1, 2 e 6, e 375., n. 1, alneas d) e e), do Cdigo do Trabalho, as quais, todavia, foram revogadas pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho. , de todo o modo, perfeitamente percetvel do teor do pedido semelhana do que acontece com as referncias aos artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, do mesmo Cdigo (cfr. supra o n. 5) - que o que est em causa no a inconstitucionalidade das prescries normativas que aqueles preceitos alojavam e que agora foram revogadas, mas sim a inconstitucionalidade da prpria revogao, ou seja, a eliminao pura e simples do ordenamento jurdico das normas que, antes da Lei n. 23/2012, constavam de tais preceitos legais. Assim sendo, foroso concluir que os artigos da lei que suportam a(s) norma(s) que o grupo de requerentes pretende que o Tribunal aprecie so, no os referidos preceitos revogados, mas o preceito da Lei n. 23/2012 que procedeu sua revogao, ou seja, o artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, na parte em que procede revogao em causa. Sendo certo, como , que esta a correta identificao do objeto do pedido, nesta parte, o problema que se coloca o de saber se o Tribunal Constitucional pode oficiosamente proceder a tal correo. A soluo encontrada valer, por identidade de razo, para o artigo 2. da citada Lei n. 23/2012, na parte em que, ao modificar os artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, ambos do Cdigo do Trabalho, eliminou quatro feriados obrigatrios e o aumento do perodo de frias em funo da assiduidade, conforme a previso constante dos citados preceitos, na redao anterior citada Lei (cfr. supra o n. 5). 8. Este Tribunal tem jurisprudncia reiterada no sentido da impossibilidade de convolao do pedido mediante a substituio do seu objeto, por tal atentar contra o princpio do pedido, consagrado no n. 5 do artigo 51. da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n. 28/82, de 15 de novembro, na sua atual redao). Concretamente, tem-se entendido no ser possvel convolar o objeto do processo nos casos em que, vindo pedida a inconstitucionalidade de norma entretanto revogada, se pretenda substitu-la pela norma do diploma revogatrio, com contedo normativo correspondente ou semelhante (cfr. neste sentido, entre outros, os Acrdos n. os 140/2000, 232/2004, 497/2007 e 31/2009. Os casos em apreo, contudo, no configuram situaes de revogao por sucesso

temporal de normas que versem sobre uma mesma matria, com idntico contedo regulador. Est-se, antes, face eliminao pura e simples de certas normas que integravam um determinado regime jurdico, atravs de normas que se limitam a revoglas, sem pr de p uma nova conformao substitutiva (concretamente, o artigo 2. da Lei n. 23/2012, na parte em que, ao modificar os artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, ambos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, elimina quatro feriados obrigatrios e o aumento do perodo anual de frias em funo da assiduidade; e o artigo 9., n. 2, da mesma Lei, na parte em que procede revogao dos artigos 229. n.s 1, 2 e 6 e 375., n. os 1, alneas d) e e), do citado Cdigo). O que vem questionado to somente a revogao e o seu especfico e prprio efeito abrogatrio. Assim sendo, no se trata, nestes casos, de convolar ou substituir o objeto do processo (nomeadamente, permutando normas entretanto revogadas por outras, inexistentes data do pedido, como era o caso subjacente generalidade dos anteriores acrdos do Tribunal Constitucional sobre esta questo), mas to s e apenas de corrigir o preceito legal que serve de suporte norma que os requerentes pretendem ver apreciada, a qual, no obstante aquela correo, se mantm intocada na sua dimenso normativa e na problemtica constitucional que convoca. Dito de outra forma, h, nesta parte do pedido, um erro na declarao (pedido), que resulta evidente dos termos da mesma, atenta a falta de correspondncia entre a norma indicada como objeto do recurso e os preceitos legais identificados como alojando tal norma. O que significa que, ao corrigir tal erro, o Tribunal no estar a introduzir modificaes no pedido, mas apenas a interpret-lo de acordo com a iniludvel vontade real dos requerentes. Acresce que, estando perfeitamente identificadas no pedido as normas em causa, a correo do erro no implica uma (re)construo do pedido nesta parte (que estaria vedada ao Tribunal), resultando antes de uma inferncia segura, simples e direta, obtida, sem mais, a partir dos elementos constantes do pedido. Deste modo, dever considerar-se que, em substituio daqueles preceitos legais, o presente pedido inclui a apreciao da constitucionalidade da norma do artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234., n. 1, e 238., n. os 3 e 4, ambos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatrios e o aumento do perodo os frias em funo da assiduidade, e da norma do artigo 9., n. 2, da mesma Lei, na parte em que esta procedeu revogao dos artigos 229. n. os 1, 2 e 6 e 375., n. 1, alneas d) e e), daquele Cdigo.

9. Ainda em sede de delimitao do objeto do pedido, cumpre notar que o artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, aqui questionado, contm um conjunto de normas que, segundo a prpria epgrafe, regem as relaes entre fontes de regulao, a saber, entre, por um lado, o Cdigo do Trabalho, na redao que lhe foi conferida pela citada Lei e, por outro, os instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho (adiante tambm referidos como IRCT) e os contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor daquela Lei. Em sntese, vem este artigo preceituar a nulidade, a reduo ou a suspenso das disposies daqueles instrumentos e das clusulas dos referidos contratos, nos seguintes termos: - A nulidade das disposies de IRCT que prevejam montantes superiores aos resultantes do Cdigo do Trabalho relativas a compensao por despedimento coletivo e compensao por cessao de contrato de trabalho (artigo 7., n. 1);

- A nulidade das disposies de IRCT e das clusulas de contratos de trabalho que disponham sobre descanso compensatrio por trabalho suplementar (artigo 7., n. 2); - A reduo das disposies de IRCT e das clusulas de contratos de trabalho posteriores a 1 de dezembro de 2003, que prevejam majoraes ao perodo anual de frias, reduzindo-as em montante equivalente at trs dias (artigo 7., n. 3); - A suspenso, durante dois anos, das disposies de IRCT e das clusulas de contratos de trabalho que disponham sobre acrscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos no Cdigo do Trabalho; ou sobre a retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio por essa mesma prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (artigo 7., n. 4); - A reduo, aps o decurso do referido prazo de dois anos, das disposies de IRCT e das clusulas de contratos de trabalho que, dispondo sobre as matrias acima referidas, no tendo entretanto sido alteradas, reduzindo-se os montantes nelas previstos para metade, desde que no sejam inferiores aos estabelecidos pelo Cdigo do Trabalho (artigo 7., n. 5). Apesar de os requerentes terem suscitado a inconstitucionalidade de todo o artigo 7., em bloco, resulta inequvoco dos fundamentos do seu pedido que, em rigor, apenas pretendem questionar as normas do artigo 7. que se referem nulidade, reduo ou suspenso de disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho. Na verdade, o pedido vem quase exclusivamente assente, nesta parte, na violao do direito de contratao coletiva, consagrado no artigo 56. da Constituio, e s quanto quelas disposies se pode convocar esse parmetro de validade. E, mesmo quando se faz uma breve aluso ao princpio da proteo da confiana, todo o discurso argumentativo continua a ser reportado apenas s condies de trabalho validamente acordadas nas convenes coletivas em vigor. No tendo sido problematizada, ainda que em termos mnimos, a relao aqui estabelecida entre a lei (o Cdigo do Trabalho, na verso subsequente Lei n. 23/2012, de 25 de junho) e as clusulas dos contratos de trabalho, no pode o Tribunal, por imposio do princpio do pedido, pronunciar-se sobre a conformidade constitucional das normas do artigo 7. que estabelecem a nulidade, reduo e suspenso de clusulas de contratos de trabalho. Nesta parte, o pedido de inconstitucionalidade est, assim, limitado apreciao do artigo 7. da Lei n. 23/2012, na parte em que estabelece a nulidade, reduo ou suspenso de disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho.

10. Em suma, as normas colocadas apreciao deste Tribunal Constitucional so as constantes dos seguintes preceitos legais: i) Artigos 208.-A e 208.-B, ambos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (bancos de horas individual e grupal); ii) Artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao do artigo 229. n. os 1, 2 e 6 (eliminao do descanso compensatrio), do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro; e artigos 268., n. os 1 e 3 (reduo para metade do pagamento do

iii)

iv) v)

vi)

trabalho suplementar), e 269., n. 2 (prestaes relativas a dia feriado), do mesmo Cdigo, com a redao dada pela citada Lei n. 23/2012; Artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234., n. 1, e 238., n. 3, ambos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatrios e o aumento do perodo anual de frias em funo da assiduidade, revogando desse modo os segmentos daqueles preceitos que, na sua redao anterior, os previam; e artigo 9., n. 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu revogao expressa do n. 4 do referido artigo 238.; Artigo 368., n. os 2 e 4, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (requisitos de despedimento por extino de posto de trabalho); Artigo 375., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, e artigo 9., n. 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu revogao das alneas d) e e) do n. 1 do artigo 375. daquele Cdigo (requisitos de despedimento por inadaptao); Artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que estabelece a nulidade, reduo ou suspenso de disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho (relaes entre fontes de regulao).

B)

Razo de ser e condicionantes da Lei n. 23/2012, de 25 de junho

11. Resulta dos trabalhos preparatrios da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, que a mesma se destina a dar resposta s exigncias em matria de legislao laboral decorrentes dos compromissos assumidos no quadro do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica Econmica , de 17 de maio de 2011, tendo em vista o fomento da economia, via aumento da produtividade e da competitividade das empresas, a criao de emprego e o combate segmentao do mercado de trabalho. Com efeito, na perspetiva do cumprimento daqueles compromissos num quadro de concretizao do modelo de flexisegurana e, outrossim, da definio de polticas direcionadas ao crescimento, competitividade e ao emprego, foi iniciado um processo de concertao social que culminou com a assinatura, em 18 de janeiro de 2012, do Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego entre o Governo e a maioria dos parceiros sociais com assento na Comisso Permanente de Concertao Social. A Proposta de Lei n. 46/XII que desencadeou o procedimento legislativo no mbito do qual foi aprovada a Lei n. 23/2012, de 25 de junho veio formalizar, em termos de poltica legislativa e no que se refere ao Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro (adiante designado abreviadamente Cdigo do Trabalho) - o citado Compromisso. Na perspetiva do seu proponente, a reforma daquele Cdigo revelava-se primordial para proporcionar aos trabalhadores, principais destinatrios da legislao laboral, um mercado de trabalho com mais e diversificadas oportunidades. Concomitantemente, pretende-se possibilitar um maior dinamismo s empresas, permitindo-lhes enfrentar de forma eficaz os novos desafios econmicos com que as mesmas se deparam (cfr. o n. 2 da Exposio de Motivos). A modificao do mesmo Cdigo apresentava-se como medida necessria e adequada ao prosseguimento dos seguintes objetivos (cfr. ibidem o n. 3): a) Melhorar a legislao laboral quer atravs da sua atualizao e sistematizao, quer mediante a agilizao de procedimentos; b) Promover a flexibilidade interna das empresas; c) Promover a contratao coletiva.

As medidas concretamente aprovadas foram, sobretudo, de flexibilizao em vista da conteno salarial, de reduo de custos associados prestao de trabalho fora do perodo normal (diminuio das contrapartidas e flexibilizao dos tempos de trabalho, para alm da reduo do nmero de feriados obrigatrios e da eliminao da possibilidade de majorar o perodo anual de frias em razo da assiduidade), de adequao dos regimes de suspenso ou reduo da laborao s vicissitudes do ciclo econmico e do prprio ciclo produtivo da empresa, de modificao dos pressupostos do despedimento por motivos objetivos (despedimento por extino do posto de trabalho e despedimento por inadaptao) em linha com as exigncias do Memorando de Entendimento e de diminuio das compensaes devidas aos trabalhadores despedidos. Como natural em relao a reformas desta natureza, as apreciaes so muito diversas, ainda que, em geral, salientem a coerncia material com as exigncias do citado Memorando de Entendimento (cfr., por exemplo, Pedro Romano Martinez, O Cdigo do Trabalho e a reforma de 2012. Apreciao geral in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n. 1-2, p. 11 e ss.; Antnio Monteiro Fernandes, A Reforma Laboral de 2012. Observaes em torno da Lei n. 23/2012 in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72, abr./set. 2012, p. 546 e ss.; ou ibidem, p. 575 e ss., Jlio Vieira Gomes, Algumas reflexes sobre as alteraes introduzidas no Cdigo do Trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho; e Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n. 1-2, p. 21 e ss., pp. 24 e 25). Segundo o legislador, a Lei n. 23/2012, de 25 de junho, visou acentuar o reconhecimento normativo da necessidade de uma conciliao prtica e otimizada entre os direitos dos trabalhadores emergentes do contrato de trabalho e a liberdade de empresa: as alteraes ao Cdigo do Trabalho introduzidas pela Lei em anlise so enformadas pela ideia de que num quadro de atuao concorrencial e tendencialmente global, a maximizao da satisfao dos primeiros no pode ser prosseguida de forma sustentada sem garantir ao empregador a possibilidade de uma gesto empresarial eficaz. C.1) As questes de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

12. Os bancos de horas inscrevem-se no conjunto de medidas que tm vindo a ser adotadas no sentido de aumentar a flexibilidade na organizao do tempo de trabalho, nomeadamente computando este ltimo em termos mdios com referncia a perodos mais longos do que o dia ou a semana. As razes para tal prendem-se, no essencial, com o custo associado ao trabalho suplementar, as limitaes inerentes sua prtica e com a prpria inconstncia dos ciclos produtivos. Em especial, a figura do banco de horas foi introduzida no Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, sendo que, na sua verso inicial, apenas podia ser institudo por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho (cfr. o artigo 208., na sua redao originria). Como o Tribunal Constitucional referiu no seu Acrdo n. 328/2010, embora o Cdigo do Trabalho preveja no artigo 203., n. 1, como regra, que "o perodo normal de trabalho no pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana", o mesmo diploma consagra igualmente mecanismos de organizao do tempo de trabalho diversos do esquema semanal de 8 horas por dia e 40 horas semanais que permitem adequar os horrios de trabalho s necessidades das empresas tendo em conta as variaes mensais e anuais dos fluxos de trabalho (cfr. o n. 8 da respetiva fundamentao). Todos esses mecanismos preveem um aumento do nmero de horas que constituem o perodo normal de trabalho dirio e/ou semanal (v. ibidem):
Na adaptabilidade individual, o empregador e trabalhador podem celebrar um acordo que preveja o aumento do perodo normal de trabalho dirio at 2 horas e que o trabalho semanal

possa atingir 50 horas (artigo 205., n. 2); no banco de horas [ data permitido apenas com base em IRCT] permite-se um aumento at 4 horas do perodo normal de trabalho dirio e at 60 horas da durao de trabalho semanal (artigo 204., n.1 e 208., n. 2). E no caso do horrio concentrado o perodo normal de trabalho dirio pode ser aumentado at quatro horas dirias (artigo 209., n.1).

Este aumento de horas dirias e semanais no vale como "trabalho suplementar" (nem corresponde a um regime de "iseno de horrio"), o que significa que no remunerado [embora possa ser compensado mediante pagamento em dinheiro; cfr., na redao subsequente Lei n. 23/2012, de 25 de junho, o artigo 208., n. 4, alnea a), subalnea iii), do Cdigo do Trabalho]. Ele , na generalidade dos casos, compensado atravs de uma correlativa reduo de horas dirias ou semanais num outro momento, inserido dentro de um determinado perodo de referncia. Nenhum destes esquemas altera, em termos mdios, o perodo normal de trabalho. Trata-se de uma redistribuio dos tempos de trabalho, em vista de um horizonte temporal mais longo que o dia ou a semana. O aumento das horas de trabalho feito para um perodo determinado e , depois, compensado com a correlativa reduo do tempo de trabalho num momento posterior. (itlicos aditados).

Assim, verifica-se que, por via destes institutos de organizao do tempo de trabalho, nomeadamente a adaptabilidade, o banco de horas e o horrio concentrado, o perodo normal de trabalho passa a ser calculado em termos mdios, num perodo prdeterminado - o perodo de referncia referido no artigo 207. do Cdigo do Trabalho, o qual no pode ser superior a doze meses. O perodo normal de trabalho pode, deste modo, deixar de ser igual em todos os dias e em todas as semanas do ano, sendo antes adaptado s necessidades de produo empresarial, de modo a dosear o esforo e a disponibilidade exigidos aos trabalhadores em funo do interesse produtivo. Consequentemente, e em regra, o trabalhador poder prestar mais horas de trabalho num determinado dia ou semana, desde que noutro dia ou semana trabalhe menos horas, de modo a que a mdia do tempo de trabalho num perodo pr-definido seja de oito horas dirias e quarenta horas semanais. Por se tratar ainda do cumprimento do perodo de trabalho, no h alterao do montante da retribuio, nem possibilidade do trabalhador invocar motivo atendvel para se escusar prestao, como poderia acontecer tratandose de trabalho suplementar. Considerando estas particularidades, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeio aos regimes de adaptabilidade, de banco de horas ou de horrio concentrado as trabalhadoras grvidas, purperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficincia ou doena crnica e os trabalhadoresestudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58., 74., 87. e 90., todos do Cdigo do Trabalho). Sem prejuzo da proximidade entre os institutos da adaptabilidade e do banco de horas, este ltimo evidencia, contudo, especificidades estruturais que o distinguem do primeiro. Desde logo, porque, contrariamente ao que sucede no caso da adaptabilidade, os acrscimos de trabalho no tm de ser compensados por uma reduo equivalente do tempo de trabalho, de modo a que, no perodo de referncia, o tempo mdio de trabalho prestado permanea inalterado. Tal pode suceder, mas no necessrio que acontea. Da a previso de outros modos de compensao do trabalho prestado em acrscimo para alm da reduo equivalente do tempo de trabalho, nomeadamente o aumento do perodo de frias e o pagamento em dinheiro (cfr. o artigo 208., n. 4, alnea a), do Cdigo do Trabalho, para o qual remetem os n.os 1 dos artigos 208.-A e 208.-B do

mesmo diploma). Por outro lado, a lgica de funcionamento prpria do banco de horas diferente da simples adaptao do perodo normal de trabalho e do horrio de trabalho. As observaes de Lus Miguel Monteiro a este respeito so particularmente elucidativas:
Ao invs da previsibilidade dos momentos de prestao de trabalho em regime de adaptabilidade o empregador encontra-se obrigado a fixar os horrios de trabalho, os de maior e os de menor durao, tendo relativamente a eles obrigaes de informao, de consulta e de publicidade (n. 2 do artigo 217.) o banco de horas opera numa lgica de movimentao de horas a crdito e a dbito, [], que se faz margem da realidade do horrio de trabalho e no determina a alterao deste. O mesmo dizer que a bolsa de horas a crdito ou a dbito do empregador, pode ser usada nos termos regulados por instrumento coletivo (n. 4) ou individual (n. 1 do artigo seguinte), para trabalhar alm ou aqum dos perodos previstos no horrio, sem alterao deste e, consequentemente, sem observncia das obrigaes legais acima mencionadas. (cfr. Autor cit. in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, 9 ed., Almedina, Coimbra, 2013, nota III ao artigo 208., p. 499).

O banco de horas , assim, ainda mais malevel do que o regime da adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos perodos de prestao de mais trabalho e aos perodos de reduo, cuja determinao fica a cargo do empregador, j que a lei apenas exige que tais perodos sejam comunicados ao trabalhador com a antecedncia determinada pela conveno coletiva ou pelo acordo do banco de horas (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II - Situaes Laborais Individuais, 4 ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 478). 13. A Lei n. 23/2012, de 25 de junho, para alm de alterar a epgrafe do artigo 208. e a respetiva alnea a) do n. 4 (aditando a modalidade de compensao consistente no aumento do perodo de frias) veio adicionar duas novas formas de constituio do banco de horas: o banco de horas individual (208.-A) e o banco de horas grupal (208.-B). Assim, passou a prever-se um regime de constituio do banco de horas semelhante ao que j se previa para o regime da adaptabilidade: o banco de horas fixado por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho (208.); o banco de horas individual, mediante acordo ad hoc (ou estabelecido no prprio contrato de trabalho) entre empregador e trabalhador (208.-A); e o banco de horas grupal, que uma extenso de um daqueles dois regimes a aplicar a um grupo de trabalhadores da empresa (208.-B). Recorde-se que o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica Econmica , no seu ponto 4.6. (Regimes dos Tempos de Trabalho) j previa reformas nos regimes dos tempos de trabalho, tendo em vista conter as flutuaes do emprego ao longo do ciclo econmico, incorporar melhor as diferenas nos padres de trabalho nos vrios setores e empresas e aumentar a competitividade das empresas. Embora sem prefigurar um qualquer regime concreto, previa-se que o Governo procedesse a uma avaliao relativa utilizao dada ao aumento dos elementos de flexibilidade pelos parceiros sociais, associados verso do Cdigo do Trabalho de 2009 e preparasse um plano de ao para promover a flexibilidade dos tempos de trabalho, incluindo as modalidades que permitam a adoo do regime laboral do banco de horas, por acordo mtuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nvel da empresa. O Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi neste particular mais detalhado:
O atual contexto do mercado de trabalho exige s empresas uma capacidade cada vez mais elevada de adaptao s necessidades de uma economia globalizada. Neste mbito, mostra-se necessrio moldar o regime do tempo de trabalho a estas necessidades,

possibilitando uma melhor utilizao dos recursos. Contudo, a adaptabilidade do tempo de trabalho deve igualmente salvaguardar a existncia de perodos de repouso e conciliar-se com o desenvolvimento e a proteo do trabalhador, valorizando para esse efeito o papel da negociao coletiva. Deve assim estabelecer-se uma organizao do trabalho que atenda ao princpio geral da adaptao do trabalho ao homem. Sublinha-se que a adaptao do tempo de trabalho s exigncias do mercado pressupe a integral preservao dos limites durao do trabalho, nomeadamente no que se refere ao descanso dirio e semanal obrigatrio, bem como ao perodo anual de frias remuneradas. Neste sentido, as Partes Subscritoras acordam em adotar as seguintes medidas: Estabelecer a possibilidade de o regime de banco de horas ser implementado mediante acordo entre o empregador e o trabalhador, admitindo o aumento de at duas horas dirias ao perodo normal de trabalho, com o limite de cinquenta horas semanais e de cento e cinquenta horas anuais; Estabelecer o banco de horas grupal, em termos similares ao regime estabelecido para a adaptabilidade grupal, caso uma maioria de 60% ou de 75% dos trabalhadores esteja abrangida por regime de banco de horas estabelecido por instrumento de regulamentao coletiva ou por acordo das partes, respetivamente.

14. No presente pedido de fiscalizao abstrata da constitucionalidade so questionados, na sua globalidade, os artigos 208.-A e 208.-B do Cdigo do Trabalho, que consagram, respetivamente, o banco de horas individual e o banco de horas grupal. o seguinte o seu teor:
Artigo 208. -A Banco de horas individual 1 O regime de banco de horas pode ser institudo por acordo entre o empregador e o trabalhador, podendo, neste caso, o perodo normal de trabalho ser aumentado at duas horas dirias e atingir 50 horas semanais, tendo o acrscimo por limite 150 horas por ano, e devendo o mesmo acordo regular os aspetos referidos no n. 4 do artigo anterior. 2 O acordo que institua o regime de banco de horas pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitao por parte de trabalhador nos termos previstos no n. 4 do artigo 205. 3 Constitui contraordenao grave a prtica de horrio de trabalho em violao do disposto neste artigo. Artigo 208. -B Banco de horas grupal 1 O instrumento de regulamentao coletiva de trabalho que institua o regime de banco de horas previsto no artigo 208. pode prever que o empregador o possa aplicar ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica quando se verifiquem as condies referidas no n. 1 do artigo 206. 2 Caso a proposta a que se refere o n. 2 do artigo anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, seco ou unidade econmica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime de banco de horas ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura, sendo aplicvel o disposto no n. 3 do artigo 206. 3 O regime de banco de horas institudo nos termos dos nmeros anteriores no se aplica a trabalhador abrangido por conveno coletiva que disponha de modo contrrio a esse regime ou, relativamente ao regime referido no n. 1, a trabalhador representado por associao sindical que tenha deduzido oposio a portaria de extenso da conveno coletiva em causa. 4 Constitui contraordenao grave a prtica de horrio de trabalho em violao do disposto neste artigo.

Apesar de os requerentes tecerem algumas consideraes de ordem geral a respeito do instituto do banco de horas, a verdade que circunscreveram o pedido queles dois

preceitos, no incluindo outros que contm aspetos gerais deste regime, nomeadamente, a compensao que devida pelo trabalho prestado em acrscimo, as condies e limites a que est sujeita a instituio do banco de horas, assim como no questionaram a admissibilidade da cumulao desta figura com outros regimes de flexibilizao do tempo de trabalho. Os preceitos em causa regulam, no essencial, a forma de instituio do banco de horas individual e do banco de horas grupal e tambm fundamentalmente contra esse aspeto do regime que a argumentao dos requerentes se dirige. Quanto ao banco de horas individual, est em causa, em primeira linha, a possibilidade de o banco de horas ser institudo por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitao por parte do trabalhador que no se oponha, por escrito, proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma . Este regime reporta-se, em rigor, ao disposto nos n.s 1, 1. parte, e 2 do artigo 208.-A. Para alm disso, pode entender-se que os termos da expressa invocao do parmetro constitucional impositivo de uma organizao do trabalho que permita a conciliao da atividade profissional com a vida familiar obrigam apreciao do regime do banco de horas individual, para alm da parte atinente forma de instituio. Em particular, os limites temporais expressos na 2. parte do n. 1 do citado artigo 208.-A devem ser tidos em conta, para esse efeito. Quanto ao banco de horas grupal, a questo colocada pode definir-se como a da inconstitucionalidade do regime constante do artigo 208.-B, na medida em que permite que o banco de horas possa ser imposto, por deciso unilateral do empregador, a trabalhadores que nele no consentiram, por via da extenso do banco de horas previsto em IRCT abrangendo 60% dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica, mesmo quando o trabalhador no seja sindicalizado, ou, sendo sindicalizado, quando o respetivo sindicato no subscreveu aquele IRCT (n. 1); ou por via da extenso dos acordos individuais celebrados com 75% dos outros trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica, ainda que o trabalhador em causa o tenha expressamente recusado. no confronto com estas normas que, devem ser analisados os parmetros constitucionais invocados pelos requerentes, nomeadamente, a necessidade de conciliao da atividade profissional com a vida familiar, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade sindical. Em sntese, os requerentes invocam o seguinte: Quanto ao banco individual de horas, que a equiparao do silncio do trabalhador ao seu acordo para a instituio do banco de horas (n. 2 do artigo 208.-A) o coloca numa posio de fragilidade perante o empregador e de constrangimento na recusa de tal proposta, no podendo, atenta a feio protecionista da legislao laboral, o silncio valer como declarao negocial; - No tocante ao banco de horas grupal, este um banco forado (baseado numa deciso apenas maioritria), que no resulta de acordo, coletivo ou individual, e pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que no o aceitaram, sendo inadmissvel que em matria de flexibilidade do tempo de trabalho e alterao de horas de trabalho no seja mantido o princpio da aceitao individual; e que a extenso do banco de horas, previsto em conveno coletiva de trabalho, por deciso unilateral da entidade patronal, a trabalhadores no sindicalizados ou filiados em sindicato que no tenha outorgado a conveno, configura uma violao do princpio da liberdade sindical (artigo 55., n. 2, alnea b), da Constituio);

- Relativamente aos dois tipos de bancos de horas considerados, que as normas pertinentes so incompatveis com a garantia constitucional de que o trabalho deve ser organizado de forma a permitir a conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59., n. 1, alnea b) in fine, da Constituio); que constituem uma restrio ilegtima do direito ao repouso (artigo 59., n. 1, alnea d); e que contendem com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (26., n. 1), proteo da famlia (67.) e proteo da sade (64.). O banco de horas individual 15. O banco de horas individual pode ser institudo por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitao por parte do trabalhador que no se oponha, por escrito, proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma (cfr. os n. os 1, primeira parte, e 2, do artigo 208.-A do Cdigo do Trabalho). Tal banco no pode, assim, ser imposto individualmente, embora a lei, nos termos referidos, atribua ao trabalhador o nus de manifestar a sua discordncia proposta apresentada pelo empregador, se no quiser ficar vinculado ao regime de banco de horas dela constante. Esta presuno legal do acordo do trabalhador feita atravs da valorao do silncio (ou inrcia) do trabalhador como declarao de aceitao; enquanto a manifestao do desacordo (ou declarao de discordncia), para ser vlida, tem de ser expressamente prestada por escrito num determinado prazo. Como referido, esta a dimenso normativa questionada, em primeira linha, pelos requerentes. E, para apreciar esta questo de constitucionalidade, entre os parmetros convocados pelos requerentes, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade que assume relevo determinante (cfr. o artigo 26., n. 1, da Constituio). Na verdade, estando em causa a superao, no interesse do empregador, da rigidez do horrio de trabalho aspeto da disciplina laborista centralmente garantstico da liberdade de ao do trabalhador (na vertente da liberdade de organizao do tempo, na terminologia de Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14. ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 188) , poderia entender-se que a soluo no assegura, nos termos devidos, que a autolimitao dessa liberdade promane de uma deciso consciente e livre do trabalhador. Contudo, no resulta de primeira evidncia que ela encontre, na Constituio, um obstculo inultrapassvel. O Acrdo n. 338/2010 debruou-se sobre a regra paralela respeitante ao regime da adaptabilidade individual contida no artigo 205., n. 4, do Cdigo do Trabalho (e para o qual o n. 2 do artigo 208.-A remete). Nesse aresto, decidiu-se no declarar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 205., por se entender, na parte que aqui mais releva, o seguinte (cfr. o n. 8 da respetiva fundamentao): Que o facto de o silncio no ter em geral valor declarativo (artigo 218. do Cdigo Civil), no significa que a lei no lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que razovel supor a diligncia correspondente a um dever de resposta; Que a lei prev a possibilidade de o trabalhador se opor ao regime da adaptabilidade e que esta no uma possibilidade meramente terica, pois quando o trabalhador se opuser por escrito, o empregador no lhe pode impor a adaptabilidade do perodo de trabalho. Estas razes so inteiramente transponveis para o caso em apreo e, tal como se

concluiu no Acrdo n. 338/2010, tambm agora se impe um juzo negativo de inconstitucionalidade relativamente norma do artigo 208.-A, n. 2, do Cdigo do Trabalho. Com efeito, tambm esta no prev uma pura imposio unilateral do banco de horas individual, antes permite a oposio do trabalhador, manifestada por escrito em determinado prazo. certo que a norma onera a posio do trabalhador e, ao mesmo tempo, facilita a realizao do interesse do empregador em instituir o banco de horas, sendo precisamente o segundo que no quadro da relao jurdica considerada detm uma posio de poder sobre o primeiro, porque este lhe est subordinado juridicamente. Note-se, contudo, que a valorao do silncio como declarao negocial de aceitao no , em si mesma, inconstitucional. Embora a regra infraconstitucional seja a de que o silncio no vale como declarao negocial (artigo 218. do Cdigo Civil), no h, em abstrato, obstculo constitucional a que uma lei laboral lhe atribua esse valor. A tal no obsta, designadamente, a feio protecionista da lei laboral, nomeadamente, quando seja razovel supor a diligncia correspondente a um dever de resposta (na expresso do Acrdo n. 338/2010), como acontece no caso em apreo. O esquema de consentimento tcito previsto no artigo 208.-A (idntico ao previsto para a adaptabilidade individual, no artigo 205., n. 4) semelhante ao consagrado para a adeso, pelo trabalhador, parte contratual dos regulamentos de empresa (artigo 104. do CT). O regime dos regulamentos de empresa no seria, partida, a fonte normal de inspirao para uma regra relativa formao de um acordo individual, como o que aqui est em causa. Contudo, a aproximao quele regime pode encontrar explicao no carcter tendencialmente supra-individual que os esquemas de modulao temporal da prestao laboral assumem, destinados a programarem o conjunto das prestaes dos diferentes grupos de trabalhadores no quadro da organizao produtiva, cuja gesto transcende as relaes de trabalho individualmente consideradas (neste sentido, embora sobre o esquema de adeso tcita previsto para a adaptabilidade individual, v. Antnio Nunes de Carvalho, Notas sobre o artigo 206. do Cdigo do Trabalho (adaptabilidade grupal) in Catarina de Oliveira Carvalho e Jlio Vieira Gomes (coord.), Direito do Trabalho + Crise = Crise do Direito do Trabalho? (Actas do Congresso de Direito do Trabalho, p. 215 e ss., p. 217, n. 5). A exigncia de um acordo para a instituio do banco de horas individual, ainda que tcito, no deixa na inteira disponibilidade do empregador a utilizao individualizada deste mecanismo de flexibilizao do tempo de trabalho. dada oportunidade a que o trabalhador exprima a sua vontade em contrrio, inviabilizando, desse modo, a instaurao de um banco de horas que lese interesses pessoais e familiares determinantes. Desse modo, preservada, no essencial, a garantia de conciliao da vida profissional com esses interesses. E se so reais os obstculos a que, numa relao de trabalho, o trabalhador exercite uma efetiva liberdade de deciso, no se v que a exigncia de um consentimento expresso tivesse o condo de eliminar ou, sequer, de atenuar significativamente, os constrangimentos fcticos que podem motivar uma atitude condescendente do trabalhador face proposta de banco de horas. No parece, assim, haver obstculo constitucional a um regime que salvaguarda a necessidade do acordo do trabalhador a uma alterao individualizada da organizao do seu tempo de trabalho. Deste modo, no cabendo a este Tribunal pronunciar-se quanto bondade de uma soluo legislativa que facilita o acordo proposta de banco individual de horas,

conclui-se que esta opo legislativa que, no limite, no permite uma alterao individual do tempo de trabalho imposta unilateralmente pelo empregador se situa na margem de liberdade conformativa do legislador.

16. Por outro lado, a organizao flexvel do tempo de trabalho em si mesma considerada e que o instituto do banco de horas em geral, e ao lado de outros institutos como a adaptabilidade e o horrio concentrado, propicia dimenso que pode contender com os direitos dos trabalhadores conciliao da atividade profissional com a vida familiar e ao repouso e aos lazeres (cfr. as alneas b) e d) do n. 1 do artigo 59. da Constituio) - no est ausente das preocupaes dos requerentes. Com efeito, se avulta na argumentao dos requerentes a impugnao do regime procedimental de instaurao do banco de horas individual, a verdade que, como referido, estes no deixam de questionar tambm os efeitos substantivos desta forma de organizao do tempo de trabalho, nomeadamente a ofensa que dela pode resultar para direitos fundamentais que tutelam a vida pessoal e familiar dos trabalhadores. Nesse sentido, os requerentes afirmam expressamente: por outro lado, independentemente das consideraes acerca do consentimento do trabalhador, para os aqui subscritores a criao de um banco de horas individual viola o artigo 59. da Constituio uma vez que impede a conciliao da atividade profissional com a vida familiar. Em contrrio a este juzo, pode, todavia, salientar-se que a prpria natureza individual do banco de horas em anlise, quer no processo da sua criao, quer, eventualmente, na modulao temporal dos perodos de trabalho, que pode assegurar uma disponibilidade de tempos livres consentnea, no essencial, com os interesses pessoais de cada trabalhador. No vigorando o banco de horas contra a vontade do trabalhador (por condicionada que esta esteja numa relao de emprego), este tem, como j foi dito, oportunidade de ponderar se os tempos de trabalho propostos preservam suficientemente os interesses atinentes aos seus particulares modo e condies de vida pessoal e familiar, decidindo em conformidade. Em concluso: a consagrao legislativa do banco de horas individual no padece de qualquer inconstitucionalidade. O banco de horas grupal 17. No que respeita ao banco de horas grupal, vem questionada a constitucionalidade do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho em virtude de o mesmo permitir o estabelecimento por deciso unilateral do empregador de um banco de horas forado. Com efeito, os requerentes sustentam que o banco de horas em apreo pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que no o aceitaram; e que a extenso do banco de horas, previsto em conveno coletiva de trabalho, por deciso unilateral da entidade patronal, a trabalhadores no sindicalizados ou filiados em sindicato que no tenha outorgado a conveno, configura uma violao do princpio da liberdade sindical (artigo 55., n. 2, alnea b), da Constituio). Est, por conseguinte, em causa a constitucionalidade do citado artigo 208.-B na medida em que o mesmo permite: A imposio do banco de horas, por deciso unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica que nele no consentiram, por via da extenso do banco de horas previsto em IRCT que abranja, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura, mesmo quando se trate de trabalhadores no sindicalizados ou, sendo-o, quando o respetivo sindicato no tenha subscrito aquele IRCT (n.

1); A imposio do banco de horas, por deciso unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica que nele no tenham consentido, por via da extenso dos acordos individuais celebrados com, pelo menos, 75% dos outros trabalhadores dessa estrutura (n. 2).

semelhana do que ocorre com a adaptabilidade grupal prevista no artigo 206. do Cdigo do Trabalho, o regime de banco de horas em anlise visa permitir a aplicao deste modo de organizao do tempo de trabalho para alm do universo limitado das relaes de trabalho abrangidas pelo IRCT que o preveja, procurando ultrapassar os obstculos decorrentes da eventual ausncia de filiao sindical, ainda que diminuta, ou da recusa, ainda que residual, de proposta de banco de horas individual, permitindo, assim, que este modo de organizao do tempo de trabalho se aplique generalidade dos trabalhadores, designadamente, em situaes, no difceis de antever, em que um tal regime apenas faa sentido quando abranja a totalidade dos trabalhadores da equipa, seco ou estabelecimento. Este mecanismo permite, verificados determinados pressupostos, a instituio do regime do banco de horas a um grupo de trabalhadores (equipa, seco ou unidade econmica), dentro de determinada empresa ou estabelecimento, sem necessidade de obter o acordo individual de todos e de cada um deles. Com efeito, o banco de horas grupal pode ser aplicado a todo o grupo, desde que verificada uma das seguintes alternativas:
i) Existncia de IRCT que institua o regime de banco de horas e preveja: (a) a possibilidade de o empregador o aplicar ao conjunto dos trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica, caso, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura estejam abrangidos pelo mencionado IRCT, por serem filiados em associao sindical celebrante da conveno ou por terem aderido individualmente conveno, nos termos do artigo 497. do Cdigo do Trabalho (cfr. o artigo 206., n. 1, alnea a), do mesmo Cdigo, por remisso do artigo 208.-B, n. 1); (b) a possibilidade de o banco de horas nele institudo se continuar a aplicar enquanto os trabalhadores em causa forem em nmero igual ou superior quela percentagem (cfr. o artigo 206., n. 1, alnea b), por remisso do artigo 208.-B, n. 1); Existncia de acordo quanto instituio do regime de banco de horas por parte de, pelo menos, 75% dos trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica (cfr. o artigo 208.-B, n. 2).

ii)

O n. 3 do artigo 208.-B determina ainda e tambm em paralelo com o que se prev no n. 4 do artigo 206. - a no aplicao do banco de horas grupal aos trabalhadores que se encontrem abrangidos por conveno coletiva que disponha de modo contrrio a esse regime ou, relativamente extenso do banco de horas admitida por IRCT e apenas essa -, aos trabalhadores representados por associao sindical que tenha deduzido oposio a portaria de extenso da conveno coletiva em causa. O banco de horas grupal constitui, pelo exposto, uma forma de extenso do mbito pessoal do banco de horas por regulamentao coletiva previsto no artigo 208. do Cdigo do Trabalho ou do banco de horas individual do artigo 208.-A, com vista a fazlos aplicar a trabalhadores da mesma equipa, seo ou unidade econmica que no estavam abrangidos por aquelas outras formas de instituio do banco de horas. Neste sentido, Antnio Nunes de Carvalho, referindo-se ao regime idntico da adaptabilidade grupal, salienta que o que este regime consagra no um novo mecanismo de definio de esquemas de modulao do tempo de trabalho, mas sim um alargamento do regime de adaptabilidade por ato do empregador (v. Autor cit., Notas sobre o artigo 206. do Cdigo do Trabalho (adaptabilidade grupal) cit., p. 218). Especificamente no que se refere ao banco de horas grupal, o mesmo Autor considera que o art. 208.-B decalca o regime da adaptabilidade grupal (v. Autor cit., Tempo de trabalho cit., p. 32).

18. No seu Acrdo n. 338/2010 o Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido da admissibilidade constitucional do regime da adaptabilidade grupal com fundamentos que, no essencial, tambm se mostram aptos a justificar a legitimidade constitucional do banco de horas grupal. semelhana do que sucede com a adaptabilidade grupal, o banco de horas homnimo impe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de flexibilizao do tempo de trabalho se sobreponha s situaes especficas de cada trabalhador individualmente considerado. Subjaz aos dois institutos uma ideia de solidariedade que justifica a subordinao de interesses individuais ao interesse coletivo em articulao com o interesse da boa gesto empresarial. Na verdade, como alguma doutrina sublinha, a habilitao legal do empregador de proceder instituio concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou do banco de horas grupal, desde que verificados determinados pressupostos e com observncia de limites estritos, configura uma concordncia prtica entre princpios conflituantes cujo resultado pode ser considerado razovel e axiologicamente justificado em dois princpios laborais fundamentais: o princpio do coletivo, neste caso projetado na unidade da equipa ou seco sujeita a este regime de tempo de trabalho, que prevalece sobre os interesses individuais dos membros dessa mesma equipa; e o princpio da prevalncia dos interesses de gesto, traduzido, no caso vertente, numa das orientaes axiolgicas em matria de tempo de trabalho j expostas a maleabilizao do tempo de trabalho como instrumento de flexibilizao do Direito do Trabalho, em consonncia com as necessidades de gesto (nestes termos, e com referncia ao regime da adaptabilidade grupal, v. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 473; itlicos aditados). O primeiro daqueles princpios, ao evidenciar a faceta organizacional do contrato de trabalho e a influncia dos fenmenos coletivos na situao juslaboral do trabalhador, permite ultrapassar as deficincias explicativas da dogmtica civil em relao aos fenmenos laborais coletivos e prpria dimenso coletiva do vnculo laboral (assim, v. a mesma Autora, Tratado de Direito do Trabalho. Parte I Dogmtica Geral, 3 ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 531 e 532). O segundo (tambm referido como princpio da salvaguarda dos interesses de gesto) enquanto vertente do princpio da compensao da posio debitria complexa das partes no contrato de trabalho o fundamento de diversas regras que, visando a subsistncia do prprio vnculo laboral garantem, dentro de certos limites, a prevalncia da posio da empresa sobre o acordo negocial e tem como base constitucional a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gesto das empresas privadas (cfr. os artigos 61., n. 1, 80., alnea c), e 86., n. 2, da Constituio; v. idem, ibidem, pp. 520, 521 e 528). Por outro lado, para compreender as razes objetivas de natureza organizatria que explicam o carter grupal dos mecanismos em anlise e a inerente necessidade de uma subordinao de interesses individuais aos interesses de gesto e da maioria dos trabalhadores, importa atender ao mbito funcional com referncia ao qual a lei permite o alargamento da modulao de tempos de trabalho instituda por regulamentao coletiva ou por acordos individuais. Trata-se de estruturas caracterizadas na lei como equipa, seco ou unidade econmica. E em funo do universo dos trabalhadores que integram tais estruturas que so definidos os limiares que permitem a aplicao dos mecanismos de natureza grupal (adaptabilidade ou banco de horas). Sem prejuzo de todas as incertezas quanto respetiva delimitao concreta dentro de cada empresa, a unificao de tais universos de resto inculcada pelas referncias

legais aos trabalhadores dessa estrutura contida nos artigos 206., n. os 1, alnea a), e 2, e 208.-B, n. 2, do Cdigo do Trabalho e a consequente identificao das estruturas correspondentes, justifica-se em funo da razo de ser do prprio mecanismo: permitir a aplicao de um esquema de modulao de tempo de trabalho a um conjunto de prestaes com especial ligao entre si, ligao essa cuja intensidade seria incompatvel, na prtica, com a aplicao do esquema a uma parte, apenas, dos trabalhadores em causa. O mesmo dizer, portanto, que a definio do universo a considerar implica um juzo de adequao funcional, que no se esgota na mera apreciao de dados de facto, mas convoca tambm critrios de gesto (no apenas no que concerne escolha do nvel a considerar equipa, seco ou unidade econmica -, como tambm no que concerne prpria congruncia com a razo de ser do mecanismo). Dizendo-o de outro modo, a inteno patronal de extenso do regime de adaptabilidade [- e o mesmo vale, por identidade de razo, para o regime de banco de horas -] deve reportar-se a uma unidade na qual possa ser apreciada a fenomenologia em que assenta a razo de ser da adaptabilidade grupal: necessidade funcional de uma homogeneizao dos esquemas temporais da prestao de trabalho (cfr. Antnio Nunes de Carvalho, Notas sobre o artigo 206. cit., p. 230). A adaptabilidade grupal e o banco de horas grupal mostram-se, assim, enformados por uma racionalidade prpria que justifica um enquadramento normativo das figuras que parta da respetiva unidade funcional , compreendendo-se a faculdade conferida por lei, ao empregador, para impor unilateralmente a determinados trabalhadores a prestao da atividade no quadro de um esquema de modulao de tempos de trabalho em cuja definio tais trabalhadores no tenham intervindo ou, porventura, ao qual se tenham oposto expressamente, luz dessa mesma unidade, independentemente da base de tal modulao assentar na extenso de uma prvia regulamentao coletiva ou na aplicao dos termos de uma proposta de acordo individual aceite por uma grande maioria dos respetivos destinatrios. Nesta perspetiva, com efeito, no a conveno coletiva que admite a extenso do regime nela previsto, nos termos dos artigos 206., n. 1, alnea a), e 208.-B, n. 1, do Cdigo do Trabalho, que constitui, por si mesma, o ttulo de atribuio ao empregador do direito aplicao do regime de modulao, j que a mesma conveno opera antes - e em paralelo com a aceitao por parte de 75% dos trabalhadores da proposta de modulao do tempo de trabalho formulada pelo empregador - como pressuposto do exerccio de um poder que assenta, afinal, na prpria lei (e no na autonomia coletiva ou na autonomia individual; cfr. Antnio Nunes de Carvalho, Notas sobre o artigo 206. cit., pp. 228 e 244). Ainda segundo este ponto de vista, as figuras da adaptabilidade grupal e do banco de horas grupal expem o vnculo contratual de certos trabalhadores possibilidade de imposio, por ato unilateral do empregador, de uma distribuio diferenciada das jornadas de trabalho diria e semanal, em termos prximos de outras vicissitudes do contrato de trabalho objeto de previso legal, como a mobilidade funcional, a transferncia unilateral e o trabalho suplementar, onde assoma o carter incompleto e aberto ao futuro e, por isso, intrinsecamente adaptvel do contrato de trabalho (cfr. idem, ibidem). A importncia dos pressupostos do exerccio da citada faculdade do empregador prende-se com uma dimenso de representatividade dos interesses dos trabalhadores indiciria de que o regime de modulao do tempo de trabalho a aplicar no seja globalmente desfavorvel ao conjunto dos trabalhadores abrangidos o legislador parte de uma presuno de favorabilidade da instituio dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal. Como se referiu no Acrdo n. 338/2010, deve considerar-se

que, se uma conveno coletiva, abrangendo 60% dos trabalhadores visados, opta por admitir uma soluo desse tipo, certamente por razes que reconhece como sendo do interesse global dos trabalhadores. Do mesmo modo, o legislador considerou que, na ausncia de uma tal conveno coletiva aplicvel a 60% dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica, se 75% dos trabalhadores dessa estrutura aceitarem a proposta de banco de horas formulada pelo empregador, isso constitui indcio suficiente de que o acordo proposto no globalmente desfavorvel ao interesse dos trabalhadores. Ou seja, em ambos os casos a faculdade legal do empregador condicionada por um apoio muito significativo ou dos prprios trabalhadores a abranger ou dos representantes qualificados de um nmero no menos significativo do mesmo universo de trabalhadores, sendo esse apoio indiciador do carter vantajoso da instituio do regime de modulao do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, seco ou unidade econmica. Pelo exposto, o artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho no chega sequer a interferir com a liberdade sindical na sua dimenso negativa: por via do regime de banco de horas grupal, os trabalhadores no so diretamente abrangidos pela eficcia de convenes coletivas do trabalho celebradas por associaes sindicais em que no esto inscritos ou relativamente s quais no tenham exercido o seu direito de escolha. A aplicao concreta de tal regime funda-se no poder de direo do empregador com observncia de determinados pressupostos legalmente estabelecidos. A mesma no implica uma subordinao da autonomia individual autonomia coletiva no fundada na representao sindical, pelo que inexiste qualquer problema de compatibilidade da norma do n. 1 do citado artigo com a liberdade sindical tutelada no artigo 55. da Constituio.

19. De qualquer modo, e ainda que se entendesse que a aplicao dos regimes de adaptabilidade ou de banco de horas a trabalhadores sindicalmente no filiados, nos termos previstos nos artigos 206., n. 1, alnea a), e 208.-B, n. 1, do Cdigo do Trabalho, implicasse diretamente a eficcia erga omnes de convenes coletivas o que, como referido, no o caso -, a verdade que a Constituio admite que a lei possa permitir, com base em razes materialmente fundadas, o alargamento do mbito de aplicao pessoal de convenes coletivas a trabalhadores no filiados em associaes sindicais que tenham assinado as convenes em causa. Como se afirmou no Acrdo n. 338/2010, essa possibilidade pode fundar-se, por exemplo, no princpio da igualdade:
A possibilidade de extenso do regime das CCT's em vigor a trabalhadores sindicalmente no filiados, por sua vez, funda-se no princpio da igualdade. Os trabalhadores que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um mesmo sector devem estar sujeitos a um mesmo conjunto de condies de trabalho, a menos que haja uma razo vlida para assim no suceder. constitucionalmente indiscutvel que um trabalhador individual pode ficar vinculado por um instrumento coletivo de trabalho, fundado numa autonomia coletiva (artigo 56., n. 3, da Constituio), sem necessidade da sua aceitao especfica de tal instrumento.

E o interesse de gesto e de um nmero muito significativo de trabalhadores na modulao dos tempos de trabalho no mbito de uma mesma equipa, seco ou unidade econmica sempre seria tambm, para tal efeito, uma razo objetiva e materialmente fundada para justificar a habilitao legal do empregador de tornar extensivo a trabalhadores no diretamente abrangidos o regime constante de uma conveno coletiva de trabalho. Ou seja, mesmo que estivesse em causa a extenso de tal instrumento de regulamentao por deciso do empregador, a habilitao legal para o efeito no seria incompatvel com a Constituio.

Relativamente extenso do regime de banco de horas individual e o mesmo aplica-se de igual modo extenso do regime de adaptabilidade individual -, porque falta a mediao das associaes sindicais, a lei, para criar a mesma presuno de favorabilidade relativamente ao universo dos trabalhadores abrangidos, exige um apoio reforado que se traduz num mais expressiva adeso 75% - proposta do empregador formulada nos termos do n. 2 do artigo 208.-A. E, como referido, tambm neste caso se ressalva, em ateno ao direito de contratao coletiva, a situao dos trabalhadores abrangidos por conveno coletiva que disponha de modo contrrio a esse regime. Por outro lado, a presuno de favorabilidade da instituio do regime de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal decorrente da verificao dos pressupostos legais o aludido apoio de uma maioria de trabalhadores no absoluta, j que a lei impe limites fundados justamente no direito de contratao coletiva dos trabalhadores. Com efeito, os artigos 206., n. 4, e 208.-B, n. 3, do Cdigo do Trabalho excecionam da aplicabilidade daquele regime o trabalhador abrangido por conveno coletiva que disponha de modo contrrio a esse regime ou, relativamente ao regime [definido com base na regulamentao coletiva, o] trabalhador representado por associao sindical que tenha deduzido oposio a portaria de extenso da conveno coletiva em causa. No caso destes trabalhadores a aludida presuno no opera ou temse como elidida.
20. O banco de horas grupal, diferentemente do que sucede com o banco de horas individual, no tem de ser aceite pelo trabalhador, podendo ser-lhe imposto desde que se verifiquem certos pressupostos. E, tal como sucede no regime de adaptabilidade grupal, o banco de horas homnimo impe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de flexibilizao do tempo de trabalho se sobreponha s situaes especficas de cada trabalhador individualmente considerado. Consequentemente, os regimes em causa tm de ser confrontados com os direitos dos trabalhadores consagrados no artigo 59., n. 1, da Constituio. Na verdade, e conforme se salientou no Acrdo n. 338/2010, a forma varivel de organizao do tempo de trabalho diminui os perodos de descanso dirios e semanais do trabalhador e, nessa medida, afeta o seu direito ao repouso (artigos 59., n. 1, alnea d), e 17. da Constituio). Dado que existem ciclos biolgicos no que respeita ao cansao fsico e intelectual, a concentrao de trabalho num determinado perodo de tempo no aritmeticamente compensada, em termos de repouso, atravs de uma correlativa reduo de tempo num momento posterior mais ou menos distante. O direito ao repouso tem, portanto, de se relacionar com os ciclos naturais de resistncia fsica e intelectual. E, nessa medida, todas as formas de flexibilizao do perodo normal de trabalho representam uma restrio do direito ao repouso. E tambm certo que a flexibilidade do tempo de trabalho dificulta por regra "a conciliao da atividade profissional com a vida familiar" (artigo 59., n. 1, alnea d), da Constituio). Ora o cumprimento mnimo do direito "organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes de modo a facultar a realizao pessoal e a permitir a conciliao da atividade profissional com a vida familiar" pode considerar-se, ainda, uma exigncia do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.) e do direito famlia (artigo 36.) sendo, por isso, um direito de natureza anloga aos direitos liberdades e garantias (artigo 17., todos da Constituio). O acrscimo dos tempos de trabalho em determinados perodos torna, porm, mais exguo o encontro familiar (em especial no mbito da chamada famlia nuclear) e essa perda no geralmente compensada pela reduo posterior de tempo de trabalho, uma vez que os outros elementos da famlia no tero certamente as mesmas variaes (isto , acrscimos e redues) nos seus horrios laborais e escolares. Contudo, estas limitaes aos direitos dos trabalhadores que no tenham aderido ou que

estejam contra a instituio concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal, so indispensveis operacionalizao desses institutos de modulao do tempo de trabalho, j que os mesmos s so praticveis no quadro da estrutura para que tenham sido institudos a equipa, seco ou unidade econmica e desde que a estrutura no seu todo seja por eles abrangida. Fora desse quadro de necessidade o empregador dispe sempre dos meios menos intrusivos assentes exclusivamente na regulamentao coletiva (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas por regulamentao coletiva artigos 204. e 208. do Cdigo do Trabalho) ou na adeso individual (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas individual artigos 205. e 208.-A do Cdigo do Trabalho). Deve considerar-se, por isso, que se uma conveno coletiva prev a instituio de um regime de base grupal ou 75% dos trabalhadores de uma mesma estrutura aceitam tal soluo certamente por estar em causa a realizao de interesses que, naquele momento, so considerados prevalecentes sobre o repouso e a vida familiar. E, como referido no Acrdo n. 338/2010, esses interesses podero passar, nomeadamente, pela viabilidade econmica da empresa e pela consequente manuteno dos postos e condies de trabalho dos trabalhadores. Acresce que, numa perspetiva de justa medida dos sacrifcios impostos aos aludidos trabalhadores, o prprio Cdigo do Trabalho prev limites mximos dirios, semanais e anuais ao aumento de trabalho consequente da instituio concreta dos citados regimes (cfr. os artigos 204. e 205., relativamente ao regime de adaptabilidade, e os artigos 208. e 208.-A, quanto ao regime de banco de horas) e ainda um limite mximo da durao mdia do trabalho semanal (cfr. o artigo 211., n. 1, do Cdigo do Trabalho). Alm disso, e como atrs referido, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeio aos regimes de adaptabilidade ou de banco de horas os trabalhadores em condies mais vulnerveis, como o caso das trabalhadoras grvidas, purperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficincia ou doena crnica e os trabalhadores-estudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58., 74., 87. e 90., todos do Cdigo do Trabalho). Finalmente, so ainda inteiramente aplicveis ao banco de horas grupal as consideraes de ordem geral feitas no Acrdo n. 338/2010 com referncia adaptabilidade homnima baseada em IRCT, a propsito dos direitos de personalidade dos trabalhadores:
Coloca-se, contudo, ainda o problema final que o de poder haver trabalhadores que so mais afetados pelo regime institudo pelos IRCT's, podendo estes pr em risco os seus direitos de personalidade (em especial os direitos integridade fsica e moral, sade, e os direitos parentalidade). O Cdigo do Trabalho prev expressamente que a existncia de filhos menores a cargo (parentalidade) implique a "dispensa de prestao de trabalho em regime de adaptabilidade" (artigo 35., n. 1, al. q), do Cdigo do Trabalho). Ora parece evidente que, luz dos direitos e valores constitucionais (artigos 36., 59., n. 1, alnea b), 67. e 68., todos da Constituio da Repblica Portuguesa), o conceito de "adaptabilidade" tem aqui de valer em sentido amplo de modo a abranger outras formas de organizao do tempo de trabalho impostas por regulamentao coletiva de trabalho, como sejam o "banco de horas" (artigo 208.) ou o "horrio concentrado" (artigo 209. do Cdigo do Trabalho), estabelecidos por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho. Deste modo, a mesma dispensa de parentalidade, prevista no artigo 35., n. 1, alnea q), do Cdigo do Trabalho, ter de valer para o "horrio concentrado" e para o "banco de horas" (neste ltimo caso at por maioria de razo dada a amplitude dos limites mximos de horas legalmente estabelecidos). Estamos certamente perante um exemplo inequvoco de um regime legal em conformidade com os direitos e princpios constitucionais. Alm disso, no se compreenderia que a mesma dispensa no valesse por razes de sade (artigo 64. da Constituio) ou de integridade fsica e psquica (artigo 25. da Constituio) do trabalhador, visto tratar-se de direitos fundamentais que vinculam, diretamente as entidades privadas (artigo 18., n. 1, da Constituio) e no podem ser postos em causa por conveno coletiva de trabalho (veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 749). Note-se, ainda, que o artigo 35., n. 1, al. q), do Cdigo do Trabalho, que prev a "dispensa de prestao de trabalho em regime de adaptabilidade", no pode ser afastado por

instrumento de regulamentao coletiva de trabalho (artigo 3., n. 3, alnea a)) do Cdigo.

Pode, assim, concluir-se que as limitaes de direitos individuais dos trabalhadores que no tenham consentido direta ou indiretamente na instituio do regime de banco de horas grupal so apenas as necessrias a assegurar o exerccio do poder de direo do empregador que tambm ele expresso de uma liberdade fundamental, a de iniciativa econmica (cfr. o artigo 61., n. 1, da Constituio) em ordem a assegurar a viabilidade desse regime no interesse da gesto da empresa e, em ltima anlise, tambm no interesse comum dos prprios trabalhadores abrangidos e que aquelas limitaes, em si mesmas, e por no representarem um sacrifcio mais oneroso do que aquele que poderia resultar da desconsiderao dos interesses protegidos por via desse mesmo regime, no so excessivas; ao invs, as mesmas encontram-se numa justa medida com os fins constitucionalmente relevantes e que so visados pelo regime em apreo.

C.2) As questes de constitucionalidade referentes ao descanso compensatrio e remunerao do trabalho suplementar 21. Vem questionada a constitucionalidade do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao do artigo 229. n. os 1, 2 e 6 (eliminao do descanso compensatrio), do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro; e, outrossim, a constitucionalidade da nova redao dada por aquela Lei aos artigos 268., n. os 1 e 3 (reduo para metade do pagamento do trabalho suplementar), e 269., n. 2 (prestaes relativas a dia feriado), do mesmo Cdigo. O artigo 229., revogado pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, tinha a seguinte redao (que lhe havia sido conferida pela Lei n. 53/2011, 14 de outubro):
Artigo 229. Descanso compensatrio de trabalho suplementar 1 - O trabalhador que presta trabalho suplementar em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado tem direito a descanso compensatrio remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas, sem prejuzo do disposto no n. 3. 2 - O descanso compensatrio a que se refere o nmero anterior vence-se quando perfaa um nmero de horas igual ao perodo normal de trabalho dirio e deve ser gozado nos 90 dias seguintes. 3 - O trabalhador que presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso dirio tem direito a descanso compensatrio remunerado equivalente s horas de descanso em falta, a gozar num dos trs dias teis seguintes. 4 - O trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal obrigatrio tem direito a um dia de descanso compensatrio remunerado, a gozar num dos trs dias teis seguintes. 5 - O descanso compensatrio marcado por acordo entre trabalhador e empregador ou, na sua falta, pelo empregador. 6 - O disposto nos n.s 1 e 2 pode ser afastado por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho que estabelea a compensao de trabalho suplementar mediante reduo equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades. 7 - Constitui contraordenao muito grave a violao do disposto nos n.s 1, 3 ou 4.

Os artigos 268., n. os 1 e 3, e 269., n. 2, do Cdigo do Trabalho passaram a ter a seguinte redao, dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho:
Artigo 268.

Pagamento de trabalho suplementar 1 O trabalho suplementar pago pelo valor da retribuio horria com os seguintes acrscimos: a) 25 % pela primeira hora ou frao desta e 37,5 % por hora ou frao subsequente, em dia til; b) 50 % por cada hora ou frao, em dia de descanso semanal, obrigatrio ou complementar, ou em feriado. 2 (). 3 O disposto nos nmeros anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho. 4 (). Artigo 269. Prestaes relativas a dia feriado 1 (). 2 O trabalhador que presta trabalho normal em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia tem direito a descanso compensatrio com durao de metade do nmero de horas prestadas ou a acrscimo de 50 % da retribuio correspondente, cabendo a escolha ao empregador.

Em sntese, os requerentes consideram que aquelas normas, no seu conjunto, reduzem significativamente o salrio e o valor do trabalho. Segundo as contas que apresentam, atravs da reduo do pagamento do trabalho suplementar (concretizada no artigo 268., n. os 1 e 3) os trabalhadores deixam de receber o equivalente, por ano, a 93,75 horas de trabalho (2 semanas, 1 dia, 5 horas e 45 minutos). Invocam, ainda, que tais preceitos procedem a uma reorganizao do tempo de trabalho que atenta, de forma desproporcionada, contra os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente garantidos, conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.), ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1), proteo da famlia (artigo 67.) e sade (artigo 64.). Tecem, tambm, consideraes de ordem genrica, salientando o especial prejuzo que estas normas trazem para as mulheres trabalhadoras e sustentam, citando alguma doutrina, que o direito ao repouso, enquanto direito anlogo a direito, liberdade e garantia, e uma vez obtido um determinado grau de concretizao, no pode ser reduzido a no ser nas condies do artigo 18. da Constituio. Sustentam tambm que as garantias dos direitos dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade e sade (artigos 26., n. 1, e 64.) podem considerar-se irrenunciveis quanto a um mnimo indispensvel proteo destes direitos. No tocante ao trabalho suplementar, salientam a eliminao da contraprestao em perodo de descanso e a reduo injustificada do pagamento deste tipo de trabalho, cujo regime deve ser de aplicao excecional e que, por isso, lhe estavam associadas garantias especiais (uma vez que obriga a que o trabalhador preste trabalho, num dia, para alm do limite legal, sendo o descanso compensatrio a contrapartida pelo desgaste fsico e psicolgico causado). Concluem que as alteraes operadas pela Lei n. 23/2012, ao obrigar o trabalhador a trabalhar mais horas, perdendo no seu salrio e no seu tempo de descanso, violam o direito retribuio do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, bem como o direito ao repouso e aos lazeres.

22. Importa comear por determinar o alcance das alteraes legislativas aqui questionadas, todas elas respeitantes aos modos de compensao e retribuio do trabalho suplementar.

O artigo 9. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, revogou, entre outras, as normas dos n. os 1, 2 e 6 do artigo 229. do Cdigo do Trabalho, suprimindo o descanso compensatrio por trabalho prestado em dia til (exceto quando impeditivo do gozo do descanso dirio cfr. o n. 3), em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado. Apenas se manteve o direito ao descanso compensatrio remunerado relativamente ao trabalho realizado nos dias de descanso semanal obrigatrio e no perodo de descanso dirio e, ainda, relativamente atividade normal prestada nos feriados nas empresas isentas de encerrar nestes dias (embora neste ltimo caso o descanso compensatrio surja em alternativa a um acrscimo salarial, cabendo a escolha ao empregador - cfr. os n. os 3 e 4 do artigo 229. e o n. 2 do artigo 269.). Significa isto que o trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado d direito, apenas, ao acrscimo retributivo previsto no artigo 268.. Quanto ao n. 1 deste artigo 268., na redao que lhe foi dada pela Lei n. 23/2012, verifica-se que reduziu para metade os acrscimos sobre o valor da retribuio horria devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar (pela primeira hora ou frao o acrscimo era de 50%, e agora de 25%; por cada hora ou frao em dia til acrescia 75%, e agora acresce 37,5%; e por cada hora ou frao em dia de descanso semanal, obrigatrio ou complementar ou em feriado, era devido um acrscimo de 100%, que agora foi reduzido para 50%). J o seu n. 3 foi alterado no sentido de alargar a possibilidade de a majorao retributiva, prevista no n. 1, poder ser afastada por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho. Na redao anterior Lei n. 23/2012, o n. 3 do artigo 268. limitava a autonomia coletiva nesta matria aos termos do n. 6 do artigo 229. (preceito que, como referido, foi revogado), ou seja, o IRCT podia estabelecer a compensao de trabalho suplementar mediante reduo equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades. Finalmente, o n. 2 do artigo 269. foi tambm alterado no sentido de reduzir para metade a durao do descanso compensatrio e o acrscimo remuneratrio devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (na redao anterior previa-se o direito a descanso compensatrio de igual durao ou a acrscimo de 100%; na atual estabelece-se o direito a descanso compensatrio com durao de metade do nmero de horas prestadas ou a acrscimo de 50% da retribuio correspondente). O conjunto destas medidas visou intensificar a diminuio do custo do trabalho suplementar, atravs da reduo da respetiva compensao em tempos de descanso e/ou em acrscimos remuneratrios. Isso mesmo ressalta da Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 46/XII, que esteve na origem da Lei n. 23/2012, de 25 de junho:
A nvel da retribuio de trabalho suplementar, salienta-se: i) A eliminao do descanso compensatrio em caso de prestao de trabalho suplementar, assegurando-se, em qualquer caso, o descanso dirio e o descanso semanal obrigatrio; ii) A reduo para metade dos valores pagos a ttulo de acrscimo de retribuio; iii) Em consonncia com estas alteraes, a reduo para metade do acrscimo de retribuio devida por trabalho normal prestado em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.

O legislador seguiu de perto o que a este respeito consta do ponto 4.6., alnea ii., do Memorando de Entendimento, de 17 de maio de 2011, onde se pugna pela reduo para o mximo de 50% da retribuio especial pela prestao de trabalho suplementar e pela eliminao do descanso compensatrio, sem prejuzo de tais normas poderem ser

alteradas, para mais ou para menos, por conveno coletiva de trabalho. Tambm no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi reconhecido ser necessrio aproximar os valores devidos em caso de prestao de trabalho suplementar daqueles que so aplicados em pases concorrentes, assegurando contudo a adequada compensao do trabalhador pelo esforo acrescido inerente a este tipo de prestao. Nesse sentido, as partes subscritoras do Compromisso convencionaram:
i) Eliminar, com carcter imperativo, relativamente a IRCTs ou contratos de trabalho, o descanso compensatrio, assegurando-se, em qualquer caso, o descanso dirio e o descanso semanal obrigatrio; ii) Reduzir para metade os montantes pagos a ttulo de acrscimo pela retribuio de trabalho suplementar (25% na primeira hora ou frao desta e 37,5% por hora ou frao subsequente, em caso de trabalho suplementar prestado em dia til; 50% por cada hora ou frao, em caso de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatrio ou complementar, ou em feriado.

23. Considera-se trabalho suplementar o prestado fora do horrio de trabalho, excluindo-se desta noo as situaes relacionadas com a iseno de horrio, com trabalho compensatrio, com trabalho durante o perodo de tolerncia, com o tempo utilizado pelo trabalhador em aes e formao profissional, com trabalho prestado para compensar situaes de falta ou de ausncia do trabalhador, com trabalho prestado para compensar a nova possibilidade de encerramento da empresa para frias junto a uma ponte ou feriado (cfr. o artigo 226., n. os 1 e 3, do Cdigo do Trabalho). O trabalho suplementar traduz, assim, um acrscimo de disponibilidade do trabalhador perante o empregador, que atua em prejuzo do seu direito ao descanso dirio, devendo a respetiva exigncia, por isso mesmo, estar fundada em motivos suficientemente fortes. (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 498). As condies em que a prestao de trabalho suplementar pode ser exigida pelo empregador - e devida pelo trabalhador - previstas no artigo 227., n. os 1 e 2, do Cdigo do Trabalho, respeitam a necessidades anormais de gesto (ou seja, um acrscimo eventual e transitrio de atividade que no justifique a contratao de um novo trabalhador), a situaes de fora maior ou situaes em que o trabalho suplementar seja indispensvel para prevenir ou reparar prejuzo grave para a empresa ou para a sua viabilidade. E, na verdade, o recurso ao trabalho suplementar est sujeito a um conjunto de condicionantes legais, sendo a respetiva remunerao ou compensao, apenas um dos aspetos desse regime. Segundo o Cdigo do Trabalho, o trabalho suplementar, desde que verificada alguma das citadas condies, de prestao obrigatria, salvo quando o trabalhador solicite a sua dispensa por motivo atendvel (artigo 227., n. 3), estando certas categorias de trabalhadores proibidos de prestar trabalho suplementar (menores artigo 75.) ou dispensados do mesmo (trabalhadoras grvidas, trabalhadores com filhos de idade inferior a um ano, trabalhadores portadores de deficincia artigos 59. e 88.). Alm disso, o trabalho suplementar est sujeito a limites temporais, fixados no artigo 228., calculados numa base anual e numa base diria. Finalmente, e para o que nesta sede mais releva, o trabalho suplementar confere, em certos casos e com determinados limites, direito a um descanso compensatrio (artigos 229. e 230.) e a um acrscimo remuneratrio (artigo 268.). Este arco normativo

integrado, como referido, pelo artigo 9. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que revogou as normas dos n. os 1, 2 e 6 do artigo 229. do Cdigo do Trabalho, suprimindo o descanso compensatrio por trabalho prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado; pelo n. 1 do artigo 268., que reduziu para metade os acrscimos sobre o valor da retribuio horria devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar; e pelo n. 2 do artigo 269., que reduziu para metade a durao do descanso compensatrio e do acrscimo remuneratrio devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia conduz a uma reduo da remunerao devida pela prestao de trabalho suplementar, bem como a uma eliminao do descanso compensatrio remunerado, na generalidade das situaes de trabalho suplementar. 24. Passando anlise da constitucionalidade destas alteraes, verifica-se que os parmetros constitucionais invocados pelos requerentes direitos dos trabalhadores de conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.), de desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1), de proteo da famlia (artigo 67.) e de sade (artigo 64.) no so adequados, j que no o nvel remuneratrio do trabalho suplementar que pode dar efetividade a tais direitos. certo que, de forma vaga, os requerentes alegam que as alteraes legislativas questionadas diminuem o salrio e o valor do trabalho, o que poderia ter implcita uma eventual alegao da violao do direito retribuio do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade (cfr. a alnea a) do n. 1 do artigo 59. da Constituio). Contudo, a reduo, para metade, dos acrscimos remuneratrios devidos pela prestao de trabalho suplementar no , s por si, suscetvel de atentar contra aquele direito, uma vez que, apesar da forte reduo, se mantm um tratamento diferenciado (mais favorvel do ponto de vista remuneratrio) do trabalho prestado a ttulo suplementar. E a definio dessa diferenciao remuneratria matria que a Constituio no pode deixar de atribuir ao legislador ordinrio. Os requerentes suscitam, ainda, o confronto entre a norma do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, na parte em que revogou os n. os 1, 2 e 6 do artigo 229. do Cdigo do Trabalho, suprimindo desse modo o descanso compensatrio por trabalho prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado, com os direitos do trabalhador ao repouso, conciliao da atividade profissional com a vida familiar e proteo da famlia. Mas, tambm neste particular falecem razes que possam sustentar um juzo de inconstitucionalidade sobre aquela norma revogatria. Por um lado, mantm-se o descanso compensatrio remunerado naquelas situaes que mais diretamente pem em causa o direito ao repouso (casos em que o trabalhador presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso dirio e quando presta trabalho suplementar em dia de descanso semanal obrigatrio). Por outro lado, a eliminao, nas demais situaes, do descanso compensatrio no pode ser encarada isoladamente, sem atentar nos demais elementos do regime do trabalho suplementar. Nesse sentido, deve salientar-se que as alteraes legislativas questionadas no alargam os fundamentos legais que permitem ao empregador exigir a prestao de trabalho suplementar (embora se tenha alargado o nmero de situaes que esto excludas do conceito de trabalho suplementar cfr. alnea g) do n. 3 do artigo 226. do Cdigo do Trabalho), no restringem as excees sua obrigatoriedade (artigos 59., 75., 88. e 227., n. 3), nem alargam os limites temporais, dirios e anuais, impostos ao

trabalho suplementar (artigo 228.). Ora, a primeira linha de proteo dos direitos do trabalhador ao descanso, conciliao da vida familiar com a vida profissional e proteo da vida familiar provm, precisamente, da excecionalidade da exigncia do trabalho suplementar, dos limites temporais sua prestao e da possibilidade de o trabalhador ser dispensado desse tipo de trabalho por razes da sua condio, da sua vida pessoal ou familiar. So estes mecanismos que, antes de tudo, garantem que o trabalhador no fique perante o empregador em situao de disponibilidade irrestrita para prestar trabalho para alm do horrio estipulado. A supresso do descanso compensatrio nas situaes referidas (que corresponde generalizao de um regime que vigorava, antes do Cdigo do Trabalho de 2003, apenas para as empresas com at dez trabalhadores cfr. o artigo 9. do Decreto-Lei n. 421/83, de 2 de dezembro) redunda, na verdade, em mais uma medida de diminuio dos custos do trabalho, uma vez que o descanso compensatrio remunerado. Ainda assim, embora em menor grau, nos casos em que se elimina o direito ao descanso compensatrio, a retribuio do trabalho suplementar prestado continua a ser quantitativamente diferenciada, atravs do acrscimo remuneratrio previsto no artigo 268. do Cdigo do Trabalho. Note-se, ainda, que semelhana do que ocorre com o regime de acrscimos remuneratrios, tambm o regime legal do descanso compensatrio no se apresenta como imperativo, podendo ser definido em termos mais favorveis ao trabalhador, em IRCT ou no prprio contrato de trabalho (neste sentido, v. Francisco Liberal Fernandes, O Tempo do Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 269 e 270; e Lus Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 229., p. 545). No pode, por isso, considerar-se que a revogao dos n. os 1, 2 e 6 do artigo 229. do Cdigo do Trabalho, operada pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, constitua uma restrio constitucionalmente intolervel dos direitos do trabalhador ao repouso e conciliao da atividade profissional com a vida familiar. Por todo o exposto, no deve ser declarada a inconstitucionalidade com fora obrigatria geral do artigo 9., n. 2, da referida Lei n. 23/2012, na parte em que procedeu revogao do artigo 229., n. os 1, 2 e 6, do Cdigo do Trabalho, bem como dos artigos 268., n. os 1 e 3, e 269., n. 2, ambos do mesmo Cdigo, na redao dada por aquela Lei. C.3) As questes de constitucionalidade referentes eliminao de feriados obrigatrios e eliminao do aumento do perodo anual de frias em funo da assiduidade 25. Os requerentes questionam a constitucionalidade do artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234., n. 1, e 238., n. 3, ambos do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatrios e o aumento do perodo anual de frias em funo da assiduidade (o mecanismo de majorao das frias), revogando desse modo os segmentos daqueles preceitos que, na sua redao anterior, os previam; e, bem assim, a constitucionalidade do artigo 9., n. 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu revogao do n. 4 do referido artigo 238.. No entender dos requerentes, tais eliminaes so inconstitucionais por violarem o direito ao repouso e aos lazeres, a frias pagas e articulao da vida profissional e extraprofissional, implicando sete dias de trabalho por ano sem qualquer acrscimo na retribuio (cfr. o artigo 59., n. 1, alneas a), c) e d), da Constituio; e, ainda, por violarem legtimas expectativas, contrariando o

princpio de proteo da confiana, subprincpio concretizador do Estado de Direito (cfr. o artigo 2. da mesma Lei Fundamental). Na verdade, entre os objetivos assumidos pela reforma do Cdigo do Trabalho concretizada pela Lei n. 23/20102, de 25 de junho, contam-se a reduo do catlogo legal de feriados em ordem a aumentar os nveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximao, nesta matria, de Portugal aos restantes pases europeus e, no tocante ao regime jurdico das frias, a eliminao da majorao de at trs dias de frias, em caso de inexistncia ou de nmero reduzido de faltas justificadas (cfr. a Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 46/XII). Na sua redao anterior Lei n. 23/2012, de 25 de junho, o artigo 234. do Cdigo do Trabalho tinha a seguinte redao (sendo assinaladas em itlico as eliminaes decorrentes da nova redao dada pelo artigo 2. daquela Lei): Artigo 234.
Feriados obrigatrios 1 So feriados obrigatrios os dias 1 de janeiro, de Sexta-Feira Santa, de Domingo de Pscoa, 25 de abril, 1 de maio, de Corpo de Deus, 10 de junho, 15 de agosto, 5 de outubro, 1 de novembro, 1 , 8 e 25 de dezembro. 2 (). 3 ().

A alterao ao artigo 234., n. 1, do Cdigo do Trabalho resultou, deste modo, na eliminao, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2013 (cfr. o artigo 10., n. 1, da Lei n. 23/2012) de quatro feriados obrigatrios: os antigos feriados de Corpo de Deus, de 5 de outubro, de 1 de novembro e de 1 de dezembro. No que se refere ao artigo 238. do mesmo Cdigo, era a seguinte a sua redao antes da Lei n. 23/2012, de 25 de junho:
Artigo 238. Durao do perodo de frias 1 (). 2 (). 3 A durao do perodo de frias aumentada no caso de o trabalhador no ter faltado ou ter apenas faltas justificadas no ano a que as frias se reportam, nos seguintes termos: a) Trs dias de frias, at uma falta ou dois meios dias; b) Dois dias de frias, at duas faltas ou quatro meios dias; c) Um dia de frias, at trs faltas ou seis meios dias. 4 Para efeitos do nmero anterior, so considerados faltas os dias de suspenso do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador e so consideradas como perodo de trabalho efectivo as licenas constantes nas alneas a) a e) do n. 1 do artigo 35.. 5 (). 6 ().

Posteriormente quela Lei, a redao do mesmo preceito passou a ser a seguinte:

Artigo 238. Durao do perodo de frias 1 (). 2 (). 3 Caso os dias de descanso do trabalhador coincidam com dias teis, so considerados para efeitos do clculo dos dias de frias, em substituio daqueles, os

sbados e os domingos que no sejam feriados. 4 (Revogado.) 5 (). 6 ().

26. Os dias de feriado obrigatrio relevam no mbito das relaes laborais, na medida em que, em tais dias, obrigatrio o encerramento ou suspenso da laborao de todas as atividades que no sejam permitidas aos domingos (cfr. o artigo 236. do Cdigo do Trabalho). A paragem da prestao de trabalho , assim, uma consequncia da suspenso da laborao e destina-se a possibilitar a celebrao coletiva de datas ou eventos considerados relevantes no plano poltico, religioso ou cultural. Ou seja, neste mbito, no h um direito do trabalhador perante o empregador (direito ao descanso ou ao repouso), mas sim um dever das entidades empregadoras perante o Estado que se articula com um direito subjetivo pblico dos trabalhadores, traduzido num direito a tempo livre para participar na comemorao (neste sentido, Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 345 e 346). Ou seja, os feriados no visam propriamente conceder repouso ao trabalhador, mas antes permitir-lhe participar nas festividades organizadas nesses dias (assim, Lus Menezes Leito, Direito do Trabalho, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 275; v. no mesmo sentido, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 508), ainda que indiretamente possa haver uma relao entre os feriados e o repouso do trabalhador, uma vez que este est eximido de prestar atividade no dia feriado (Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 6. ed., Almedina, Coimbra, 2013, pp. 525 e 526). Deste modo, a supresso de feriados obrigatrios no tem a virtualidade de constituir uma ofensa a direitos dos trabalhadores, pois a consagrao do dia feriado no se destina diretamente a tutelar direitos destes, mas antes a prosseguir interesses pblicos no plano social, poltico, religioso ou cultural. , precisamente, no prosseguimento destes interesses e com vista a possibilitar a sua celebrao coletiva que se consagra, no Cdigo de Trabalho, a obrigatoriedade de encerramento ou suspenso da laborao e a consequente paragem da prestao de trabalho. verdade que, ao eliminar-se feriados obrigatrios, est a repor-se a laborao em dias que anteriormente eram de encerramento ou suspenso da laborao; e, nessa medida, h um acrscimo dos dias de trabalho. Isso mesmo , como mencionado, assumido na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 46/XII; alis um dos seus objetivos foi precisamente o de, por esta via, aumentar os nveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximao, nesta matria, de Portugal aos restantes pases europeus. Poder-se- tambm dizer que, para a generalidade dos trabalhadores, o acrscimo de dias de trabalho resultante desta medida no tem o correspondente aumento de remunerao. Embora, no plano dos factos, esse possa ser o efeito verificado, a verdade que, no plano jurdico, no uma consequncia imputvel medida legislativa de extino de feriados. De facto, a remunerao no se encontra indexada ou concebida em funo de um nmero fixo ou mnimo de feriados anuais, pelo que a variao destes no uma causa com efeitos remuneratrios diretos. Acresce que, em rigor, os dias de calendrio (com exceo dos dias de descanso semanal e de frias) so ab initio dias de prestao de trabalho, exceto se e quando estiver legalmente determinado o encerramento ou suspenso da laborao por motivo de feriado obrigatrio, cabendo, naturalmente, ao legislador em prossecuo dos interesses pblicos acima referidos a determinao e escolha de tais feriados.

No tem, por isso, sustentao o entendimento de que a eliminao dos dias feriados possa constituir uma restrio dos direitos do trabalhador consagrados no artigo 59., n. 1, da Constituio. Decai igualmente a invocao do princpio da proteo da confiana para justificar a invocada inconstitucionalidade da alterao ao artigo 234., n. 1, do Cdigo do Trabalho. De facto, no h qualquer expetativa juridicamente tutelvel e muito menos um direito imutabilidade do elenco legal dos feriados obrigatrios.

27. No que respeita nova redao do n. 3 do artigo 238., conferida pelo artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, e revogao expressa do n. 4 do mesmo preceito pelo artigo 9., n. 2, daquela Lei, a modificao legislativa traduz-se na eliminao da soluo introduzida no Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 99/2003, de 27 de agosto, e mantida no Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro que aumentava o perodo anual de frias por efeito da assiduidade do trabalhador: ao perodo de frias acresciam trs dias, quando o trabalhador tivesse apenas uma falta ou dois meios-dias; dois dias, quando se verificassem duas faltas ou quatro meios-dias; e um dia de frias, at trs faltas ou seis meios-dias. Importa comear por notar que o mecanismo de majorao de frias, que anteriormente estava consagrado, no se destinava diretamente a incrementar a durao do perodo de frias (que se fixa atravs de um perodo anual de frias, que, no caso, foi mantido nos 22 dias teis cfr. o n. 1 do artigo 238. do Cdigo do Trabalho); mas antes a combater o absentismo, associando escassez de faltas ao trabalho o efeito benfico da majorao do perodo de frias. O legislador de 2012 decidiu eliminar este incentivo diminuio do absentismo, em provvel obedincia aos objetivos de natureza econmica que presidiram a outras alteraes ao Cdigo do Trabalho e que visam um aumento dos nveis de produtividade do pas, por via do acrscimo do nmero de horas de trabalho. Uma ou outra das opes em causa implica ponderaes que se inserem na esfera prpria da atuao legislativa e cuja bondade no compete a este Tribunal avaliar. Acresce que nada obsta a que, por conveno coletiva ou contrato individual, sejam consagrados perodos de frias mais amplos do que o mnimo legal (neste sentido, v. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 354 e 355; Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 519; e Lus Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 238., p. 561). Assim, no estando em causa uma alterao durao mnima do perodo anual de frias, mas antes a eliminao de um regime de majorao do perodo de frias em funo da assiduidade, a questionada alterao ao n. 3 do artigo 238. do Cdigo do Trabalho e, bem assim, a revogao do n. 4 do mesmo preceito no se inserem no mbito de proteo do direito a frias nem do direito ao repouso, mostrando-se insuscetvel de afrontar tais direitos, consagrados no n. 1 do artigo 59. da Constituio.

C.4)

As questes de constitucionalidade referentes ao despedimento por extino do posto de

trabalho 28. No seu pedido, os requerentes pedem a declarao da inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, dos n. os 2 e 4 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho, na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de fevereiro. Este artigo, conforme resulta da sua epgrafe, tem por objeto os requisitos de despedimento por extino do posto de trabalho. Esta modalidade de despedimento por iniciativa do empregador consiste na cessao de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada [na extino de posto de trabalho], quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos, relativos empresa (cfr. o artigo 367., n. 1, do referido Cdigo). O entendimento do que sejam tais motivos encontra-se densificado, a propsito do despedimento coletivo, no n. 2 do artigo 359. do Cdigo do Trabalho, aplicvel por remisso modalidade de despedimento aqui em anlise. Consideram-se nomeadamente: Motivos de mercado: a reduo da atividade da empresa provocada pela diminuio previsvel da procura de bens ou servios ou a impossibilidade superveniente, prtica ou legal, de colocar esses bens ou servios no mercado; Motivos estruturais: o desequilbrio econmico-financeiro, a mudana de atividade, a reestruturao da organizao produtiva ou a substituio de produtos dominantes; Motivos tecnolgicos: as alteraes nas tcnicas ou processos de fabrico, a automatizao de instrumentos de produo, de controlo ou de movimentao de cargas, bem como a informatizao de servios ou a automatizao de meios de comunicao. o seguinte o teor das normas questionadas pelos requerentes:
Artigo 368. [...] 1 (...). 2 Havendo, na seco ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico, para determinao do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referncia aos respetivos titulares, critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. 3 (...). 4 Para efeito da alnea b) do n. 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera -se que a subsistncia da relao de trabalho praticamente impossvel quando o empregador demonstre ter observado critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. 5 (...). 6 (...).

A Lei n. 23/2012, de 25 de junho, no que respeita ao n. 2, alterou os critrios legais para a seleo do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com contedo funcional idntico (que se traduziam na menor antiguidade no posto de trabalho; na menor antiguidade na categoria profissional; na classe inferior na mesma categoria profissional; e na menor antiguidade na empresa), transferindo para o empregador a definio de critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. E, relativamente ao n. 4, o mesmo diploma alterou o pressuposto necessrio verificao da impossibilidade da subsistncia da relao de trabalho, que deixou de estar dependente da inexistncia de posto de trabalho compatvel, passando a reconduzir-se demonstrao de que o empregador observou critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho.

Estas modificaes encontravam-se previstas no Memorando de Entendimento de 2011. Com efeito, refere-se no respetivo ponto 4.5.: Na alnea ii.: os despedimentos individuais associados extino do posto de trabalho no devem necessariamente seguir a ordem pr-estabelecida de antiguidade, se mais do que um trabalhador estiver destinado a funes idnticas (art. 368. do Cdigo do Trabalho). A ordem pr-definida de antiguidade no necessria desde que o empregador estabelea um critrio alternativo relevante e no discriminatrio (semelhante ao j existente no caso dos despedimentos coletivos); - Na alnea iii.: os despedimentos individuais, pelas razes indicadas, no devem estar sujeitos obrigao da tentativa de transferncia do trabalhador para outro posto de trabalho disponvel ou uma funo mais apropriada (art.s 368. e 375. do Cdigo do Trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponveis, compatveis com as qualificaes do trabalhador, devem ser evitados despedimentos. Ainda a respeito destas alteraes, assinala-se na Exposio de Motivos relativa Proposta de Lei n. 46/XII, que esteve na origem da Lei n. 23/2012:
A atual obrigatoriedade de aplicao de um critrio legal rgido para a seleo do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com contedo funcional idntico, mostra-se inadequada prossecuo dos objetivos visados por este tipo de despedimento, impondo empresa uma soluo que poder no ser a mais ajustada s suas necessidades e s dos trabalhadores. A presente alterao transfere para o empregador a responsabilidade pela definio de um critrio para a determinao do trabalhador atingido pela extino do posto de trabalho, sempre que haja uma pluralidade de postos de trabalho com contedo funcional idntico, impondo-lhe, contudo, a obrigao de adotar um critrio relevante e no discriminatrio, sob pena de ilicitude do despedimento. Alm disso, eliminada a obrigao que atualmente existe de colocao do trabalhador em posto compatvel com a sua categoria profissional. Salienta-se que o despedimento por extino do posto de trabalho assenta em estritos fundamentos de mercado, estruturais ou tecnolgicos, assegurando o integral respeito pela exigncia de justa causa para a cessao do contrato por iniciativa do empregador..

Os requerentes argumentam que a nova redao do citado n. 2 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho veio eliminar os critrios de seleo, objetivos e hierarquizados, dos trabalhadores visados pelo despedimento por extino de posto de trabalho, substituindo-os pela atribuio, entidade patronal, da faculdade de definir, ela prpria, critrios relevantes e no discriminatrios face aos motivos subjacentes extino do posto de trabalho. Ou seja, veio possibilitar a elaborao casustica de critrios de seleo, diferentes em cada situao, sem garantias de objetividade e, pelo contrrio, permitindo a elaborao de critrios medida do trabalhador que se pretenda despedir. Por seu turno, no n. 4 do mesmo artigo, eliminou-se o nus que impunha ao empregador a obrigao de verificar se havia posto de trabalho alternativo para o trabalhador em risco de despedimento. Em suma, segundo os requerentes, a nova redao do artigo em anlise veio conferir uma margem de discricionariedade que possibilita o contorno, pelo empregador, da verificao dos elementos e procedimentos disciplinares baseados na existncia de justa causa para o despedimento. Assim se permite a realizao de despedimentos arbitrrios ou baseados na mera convenincia da empresa, absolutamente vedados pela Constituio, que consagra o princpio constitucional da segurana no emprego e a

proibio dos despedimentos sem justa causa (cfr. o artigo 53. da Constituio). Mais invocam que esta restrio da garantia de segurana no emprego desproporcionada, pois no existe qualquer fundamento social, laboral, doutrinrio, jurisprudencial ou poltico que ateste a necessidade de alterar este mecanismo de cessao do contrato de trabalho.

29. O Tribunal Constitucional , assim, chamado a verificar a conformidade das normas dos n. os 2 e 4 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho que incidem, respetivamente, sobre os critrios para a escolha do trabalhador a despedir e sobre a densificao do conceito de impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho com o direito constitucional segurana no emprego consagrado no artigo 53. da Constituio. Importa comear por lembrar os traos gerais da figura onde se inserem as normas questionadas. O despedimento por extino de posto de trabalho consiste, como referido, na cessao do contrato de trabalho, promovida pelo empregador e fundamentada nessa extino, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos, relativos empresa, integrando-se o contedo destes motivos por remisso para o despedimento coletivo (cfr. o artigo 367., n. os 1 e 2, do Cdigo do Trabalho, sendo que este ltimo remete para o n. 2 do artigo 359. do mesmo Cdigo). O despedimento por extino de posto de trabalho que foi introduzido no sistema jurdico portugus pelo Decreto-Lei n. 64-A/89, de 27 de fevereiro (artigo 26. e seguintes) corresponde, assim, a um despedimento individual com fundamento em justa causa objetiva, ou seja, fundado em motivo de natureza no disciplinar. Esta forma de despedimento culmina uma cadeia de decises do empregador, situadas em diferentes nveis mas causalmente interligadas: uma deciso gestionria inicial (por exemplo: a reduo de custos); uma deciso organizativa intermdia (a extino de um posto de trabalho); e uma deciso contratual terminal (a cessao de um dado contrato de trabalho, ou seja, o despedimento) cfr. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 510). Ainda segundo o mesmo Autor (ibidem., pp. 508 a 510), esta modalidade de despedimento ter uma fisionomia hbrida, cruzando caratersticas do despedimento por justa causa e do despedimento coletivo: do primeiro retira o critrio de aferio da legitimidade do motivo de rutura, exigindo que seja praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho, enquanto aquele ltimo fornece a enunciao dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnolgicos, relativos empresa) suscetveis de fundamentarem a deciso de extino de um posto de trabalho. Mas, como no mesmo local se salienta, do ponto de vista do regime do despedimento, o momento decisivo no se situa nestas ponderaes tcnico-econmicas a que alude o artigo 359., n. 2, do Cdigo (cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas no facto da extino do posto de trabalho, produto de uma deciso do empregador, e nesse outro facto que a demonstrao da observncia, na escolha do trabalhador a despedir, de critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Numa outra perspetiva, que acentua a proximidade da figura ao despedimento coletivo, Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extino de posto de

trabalho como uma subespcie (juntamente com o despedimento coletivo) dos despedimentos por eliminao de emprego, considerando que a distino entre despedimento por extino de posto de trabalho e despedimento coletivo assenta apenas no nmero de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo motivao do despedimento (cfr. o Auto cit., Cessao do Contrato de Trabalho, 3. ed., Parede, 2012, p. 245 e seguinte). 30. Sem necessidade de entrar na discusso doutrinria quanto qualificao ou categorizao da figura do despedimento por extino de posto de trabalho, importa reter do que acima ficou dito que o regime do despedimento por extino de posto de trabalho assenta em duas decises fundamentais do empregador: a primeira , a deciso de extinguir um posto de trabalho, que tem necessariamente de assentar em motivos de mercado (tal como a reduo da atividade da empresa) ou em motivos estruturais (v.g. o desequilbrio econmico-financeiro ou mudana de atividade) ou em motivos tecnolgicos (por exemplo, alterao das tcnicas ou processos de fabrico); a segunda , a deciso de despedir um concreto trabalhador. A verificao dos fundamentos e requisitos previstos para cada uma daquelas decises condio da licitude da deciso final do empregador de fazer cessar o contrato de trabalho de determinado trabalhador. tambm inquestionvel que o regime do despedimento por extino de posto de trabalho tem de se conter dentro da margem permitida pelo princpio da segurana no emprego, cuja vertente negativa probe os despedimentos sem justa causa ou por motivos polticos ou ideolgicos. Esta proibio dos despedimentos sem justa causa apresenta-se como o elemento central da segurana no emprego: uma garantia da garantia (Acrdo n. 581/95, publicado no Dirio da Repblica , I-srie A, de 22 de janeiro de 1996). Implica, desde logo, que o trabalhador no pode ser privado do trabalho por mero arbtrio do empregador, o que acarreta uma alterao qualitativa do estatuto do titular da empresa enquanto proprietrio, empresrio e patro, negando-lhe o direito ao despedimento livre ou discricionrio, ou seja, o poder de pr fim por sua livre vontade relao de emprego, salvo justa causa (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada , vol. I, 4. ed., Coimbra, 2007, anot. V ao art. 53., p. 707). Como refere Antnio Monteiro Fernandes, o artigo 53. traduz um conjunto de propsitos fundamentais, condensados na ideia-fora de garantia da segurana do emprego: primeiro, a inteno de conferir ao despedimento individual um carcter de excecional gravidade e transcendncia, em consonncia com o seu impacto na esfera pessoal do trabalhador; segundo, e em consequncia, o desgnio de privar o empregador da liberdade de disposio sobre as relaes de trabalho, limitando assim, incisivamente, a margem de utilizao do destino do emprego como instrumento de domnio psicolgico e de intensificao da supremacia patronal sobre cada trabalhador (v. Autor cit., A justa causa de despedimento na Constituio e na lei, Pronturio de Direito do Trabalho, 87, CEJ, Setembro-Dezembro 2010, p. 219 e ss., p. 240). Na densificao do conceito constitucional de justa causa , o Tribunal Constitucional tem entendido, desde o Acrdo n. 64/91 (publicado no Dirio da Repblica , I srie-A, de 11 de abril de 1991) este aresto inverteu o entendimento mais restritivo que havia sido vertido no Acrdo n. 107/88 -, que tal conceito suscetvel de cobrir factos, situaes ou circunstncias objetivas, no se limitando noo de justa causa disciplinar:
Partindo da ideia de que a Constituio, quando probe os despedimentos sem justa causa, coloca-se noutra perspetiva: a da defesa do emprego e da necessidade de no consentir denncias imotivadas. No fez apelo aos casos excecionais da antiga justa causa que

legitimava uma resciso imediata sem indemnizaes; a proibio constitucional tem uma explicao diversa, pois pretende atingir os despedimentos arbitrrios, isto , sem motivo justificado [Bernardo da Gama Lobo Xavier], assim possvel defender que a Constituio no veda formas de despedimento do trabalhador com fundamento em motivos objetivos, tais como o despedimento tecnolgico ou por absolutas necessidades da empresa. Isto sem prejuzo de o despedimento por estes ltimos motivos dever obedecer a uma regulamentao especfica, rodeada de adequadas garantias. (cfr. o n. 25 do citado Acrdo)

Mesmo segundo um ponto de vista mais restritivo na densificao semntica da noo constitucional de justa causa (nomeadamente aquela que privilegie a histria dos trabalhos preparatrios e a preocupao do legislador constituinte de proscrever os despedimentos com base em motivo atendvel, previstos na Lei dos Despedimentos de 1975, o Tribunal considerou no citado Acrdo n. 64/91 que, ao lado da justa causa (disciplinar), a Constituio no vedou em absoluto ao legislador ordinrio a consagrao de certas causas de resciso unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objetivos, desde que as mesmas no derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral . Segundo tal ponto de vista mais restritivo,
[C]considera-se que a verdadeira impossibilidade objetiva de subsistncia da relao laboral que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos coletivos, regulamentados pelo Decreto-Lei n. 84/76, de 28 de Janeiro, j depois de aprovado o texto do que viria a ser o artigo 52., alnea b), da verso original da Constituio de 1976, correspondente ao atual artigo 53. da Constituio. Ora uma impossibilidade objetiva anloga que h-de justificar tambm os despedimentos individuais com base em motivos de inadaptao por evoluo tecnolgica (despedimentos tecnolgicos), a que se referia o deputado Francisco Marcelo Curto no debate da Assembleia Constituinte com o deputado Mrio Pinto, na sesso em que foi aprovado o texto da referida norma constitucional (remete-se para o Dirio da Assembleia Constituinte, n. 48, de 18 de Setembro de 1975, p. 1388, e para o texto do Acrdo n.107/88 e para as declaraes de voto dos Conselheiros Raul Mateus, Cardoso da Costa e Messias Bento), pois no se v por que h-de ser constitucionalmente legtimo o despedimento coletivo de dois trabalhadores numa empresa de, por exemplo, 40 trabalhadores, com base em motivos tecnolgicos, e j passe a ser ilegtimo o despedimento individual de um trabalhador na mesma empresa, por inadaptao decorrente de introduo de modificaes tecnolgicas no seu posto de trabalho []. Ponto fundamental que a regulamentao substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, os conceitos utilizados no sejam vagos ou demasiado imprecisos (como se entendeu no Acrdo n. 107/88 que sucedia com o diploma ento em apreo) e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalizao (por entidade estranha ao vnculo) da existncia de uma situao de impossibilidade objetiva, quer no que toca indemnizao a conceder-lhe, estejam asseguradas. (cfr. o respetivo n. 25).

Reiterando este entendimento, afirmou-se no Acrdo n. 581/95 (ponto III.3]:

Manifestamente, a Constituio no quis afastar as hipteses de desvinculao do trabalhador naquelas situaes em que a relao de trabalho no tem viabilidade de subsistncia e que no so imputveis livre vontade do empregador. A cessao do contrato de trabalho tem aqui um fundamento que radica na mesma lgica de legitimao dos despedimentos colectivos. Para usar a formulao do Acrdo n. 64/91 (cit.), a verdadeira impossibilidade objectiva de subsistncia da relao laboral e que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos colectivos (). Ora, uma impossibilidade anloga que hde justificar tambm [aqui] os despedimentos individuais (). Nos despedimentos por causa objectiva no existe o pressuposto da culpa, com a censura tico-jurdica que lhe vai ligada. A emergncia da cessao do vnculo laboral no deriva de qualquer facto que o trabalhador houvesse que ter prevenido com a sua prpria vontade. E tambm no imputvel ao empregador. A inviabilidade [do contrato] respeita a todos, uma impossibilidade objectiva (Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 5. ed., Coimbra, 1992, pp. 66-67). Ao decidir sobre a validade dos despedimentos concretamente declarados, o tribunal

abstrai dos pontos de vista relativos culpa para erigir em critrio de deciso as causas e circunstncias que a lei ligou quela impossibilidade. A garantia constitucional da segurana no emprego exige aqui que o direito do sistema seja j, na maior medida possvel, direito do problema, direito operativo que no regulao aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrrios, judicialmente incontrolveis.

Em ordem verificao desta impossibilidade objetiva, deve a regulamentao substantiva e processual destes despedimentos por justa causa objetiva ser distinta da dos despedimentos por justa causa disciplinar, de tal forma que fiquem devidamente acauteladas as exigncias decorrentes do princpio da proporcionalidade, no podendo atravs desse meio conseguir-se, em caso algum, uma transfigurao da regulamentao que redunde na possibilidade, mais ou menos encapotada, de despedimentos imotivados ou ad nutum ou de despedimentos com base na mera convenincia da empresa (cfr., em sentido prximo, ainda, o Acrdo n. 550/2001). O entendimento que se extrai desta jurisprudncia o de que o conceito constitucional de justa causa, vertido no artigo 53. da Constituio, contempla duas realidades: por um lado, a justa causa subjetiva (culposa e disciplinar) e, por outro lado, a justa causa objetiva que, correspondendo a uma situao de inexigibilidade do prosseguimento da relao de trabalho, traduz uma conceo do despedimento como ultima ratio ou sem alternativa vivel (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio, vol. I, cit., anot. VI ao art. 53., p. 709; e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada , tomo I, 2. ed., Coimbra, 2010, anot. XIII ao art. 53., p. 1056). Na verdade, o referido preceito constitucional enquadra nos despedimentos no proibidos (e, portanto, constitucionalmente justificados) tambm os despedimentos coletivos e outros mais, legitimamente motivados. De qualquer modo, quanto a esses outros despedimentos lcitos e que so afinal os despedimentos normais, regulares ou ordinrios (ordentlichen) que no decorrem de situao imputvel ao trabalhador, mas que se consideram, e bem, integrados no parmetro constitucional de justa causa e, portanto, no proibidos mantm-se a ideia geral de tutela possvel segurana no emprego. [Este princpio] postula a proteo ao despedido [que se traduz, desde logo e sem prejuzo de outras vertentes, em] adequado controlo da procedncia duma motivao adequada que justifique esse mesmo despedimento [] (assim, v. Bernardo da Gama Lobo Xavier, Compensao por despedimento in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n. 1-2, p. 65 e ss., pp. 66 e 67; itlico aditado). Pode assim dizer-se que o direito fundamental segurana no emprego entre os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores aquele que a Constituio enuncia em primeiro lugar para alm de proscrever causas de despedimento que no sejam constitucionalmente justas, postula tambm que o Estado atue, emanando regras procedimentais adequadas sua proteo. Deste modo, a violao da proibio constitucional de despedimentos sem justa causa pode resultar tanto da previso de fundamentos inadequados, como da previso de regras que no acautelem suficientemente a defesa da posio do trabalhador perante a invocao de fundamentos adequados. No caso em apreo, as normas dos n. os 2 e 4 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho aqui impugnadas regulam aspetos do regime diretamente relacionados com a deciso do empregador de despedir um concreto trabalhador (tomada na sequncia da prvia deciso de extinguir um posto de trabalho): o n. 2 refere-se aos critrios para a seleo do

trabalhador a despedir, em caso de pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico; e o n. 4 visa densificar o conceito de impossibilidade prtica de subsistncia da relao de trabalho. Cumpre, por conseguinte, confrontar cada uma das citadas normas com as exigncias do conceito constitucional de justa causa.

31. Como referido, a norma do citado n. 2 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho estabelece o critrio para a seleo do concreto posto de trabalho a extinguir - o que equivale seleo do trabalhador a despedir -, no caso de pluralidade de postos de trabalho com contedo funcional idntico. A nova redao dada a este preceito pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, substituiu o critrio da antiguidade (que estabelecia uma ordem de prioridades baseada na antiguidade dos trabalhadores envolvidos no posto, na categoria e na empresa) por critrios, a definir pelo empregador, que sejam relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Como fcil de perceber, a preocupao do legislador em fixar critrios de preferncia na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idntico contedo funcional, visava assegurar a objetividade do despedimento, evitando que, sob a capa de razes objetivas, ligadas empresa, o empregador conseguisse atingir um trabalhador determinado, cujo contrato queria ver cessar, mas para o qual no dispunha de justa causa (subjetiva). A frmula atualmente constante do n. 2 do artigo 368. tem sido alvo de fortes crticas mesmo por parte dos autores que consideram que o anterior requisito da antiguidade era demasiado rgido e alheio a fundamentos econmicos e de gesto , salientando-se que a frmula encontrada excessivamente vaga e apela a um conceito nebuloso (v., por exemplo, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., pp. 905 e 906). Porm, no cabe a este Tribunal avaliar a bondade do critrio escolhido pelo legislador ou apontar o melhor entre os vrios possveis; compete-lhe apenas sindicar a respetiva validade constitucional. E, deste ponto de vista, assume enorme relevo a radical mudana de orientao a que obedece o novo regime: enquanto que, na verso anterior Lei n. 23/2012, a individualizao do posto de trabalho a extinguir obedecia a uma previso legal de recorte acabadamente determinado, com base numa ordem de critrios puramente objetivos (a antiguidade e a classe dentro da mesma categoria profissional), a norma impugnada delega no empregador a tarefa de definio do(s) critrio(s) que deve(m) presidir seleo do trabalhador a despedir, estabelecendo apenas diretrizes a observar. Com efeito, agora compete ao prprio titular do interesse no despedimento a formulao dos critrios que o justificam. No entanto, s a indicao legal rigorosa de parmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivao da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento, considerando a verificao objetiva da motivao e a idoneidade daquela deciso e a sua consequente legalidade ou ilegalidade. , deste modo, manifesto que o enunciado normativo do n. 2 do artigo 368. no satisfaz essa exigncia. Na verdade, nele apenas se estabelece que os critrios para determinao do posto de trabalho a extinguir devem ser relevantes e no discriminatrios, qualificaes a ponderar, em ambos os casos, face aos objetivos subjacentes extino do posto de

trabalho. Trata-se de conceitos vagos e indeterminados, desprovidos de um mnimo de preciso e de eficcia denotativas do tipo e contedo dos critrios aplicveis, pelo que deles no se pode esperar que balizem suficientemente a margem de disponibilidade do empregador, retirando-lhe a possibilidade de seleo arbitrria do trabalhador a despedir. A relevncia expresso, j de si, algo diluda e incaracterstica, porque vazia de qualquer indicao substantivamente delimitadora estabelecida em funo dos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Ora, esta uma indicao igualmente imprecisa e de escassa utilidade quanto predeterminao dos possveis critrios a eleger, pois esses objetivos, para alm de muito variados, so facilmente manipulveis pelo empregador, tanto mais quanto certo que eles respeitam, no deciso agora em causa (a de decidir qual o concreto posto de trabalho a extinguir, ou seja, decidir o despedimento de um certo trabalhador), mas sim deciso (prvia) de extino de posto de trabalho. A imposio de critrios no discriminatrios, por sua vez, pouca ou nenhuma eficcia restritiva suplementar traz consigo. Sendo o requisito sujeito ao mesmo padro de referncia valorativa os objetivos subjacentes extino do posto de trabalho de igual modo se contenta com a mesma racionalidade instrumental que qualifica a relevncia, pelo que, demonstrada esta, dificilmente se poder atribuir um carter discriminatrio ao critrio elegido. Como se escreveu no Acrdo n. 581/95, a respeito das causas e circunstncias que a lei liga impossibilidade objetiva da qual deriva a cessao do vnculo laboral, a garantia constitucional da segurana no emprego exige aqui que o direito do sistema seja j, na medida do possvel, direito do problema, direito operativo e no regulao aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrrios, judicialmente incontrolveis. No mesmo sentido, j se tinha salientado no Acrdo n. 64/91 que ponto fundamental de um regime de despedimento por razes objetivas que a regulamentao substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, que os conceitos utilizados no sejam vagos ou demasiado imprecisos [] e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalizao (por entidade estranha ao vnculo) da existncia de uma situao de impossibilidade objetiva, quer no que toca indemnizao a conceder-lhe, estejam asseguradas. , precisamente, esta funo de direito operativo, que a norma questionada se mostra incapaz de cumprir, abrindo a porta a despedimentos arbitrrios ou judicialmente incontrolveis. Note-se que o controlo judicial da justa causa dever incidir sobre o nexo sequencial estabelecido entre a extino do posto de trabalho e a deciso de extinguir um certo contrato, isto , sobre o critrio de escolha do trabalhador excludo (cfr. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., p. 510), pelo que, ao permitir que a deciso seja baseada num amplssimo critrio relevante e no discriminatrio e fixado em funo dos objetivos empresariais subjacentes extino do posto de trabalho, o legislador est a esvaziar a fundamentao do nexo sequencial que ter permitido ao empregador chegar quele concreto trabalhador, dificultando ou impossibilitando mesmo o controlo judicial desta deciso. Conclui-se, por isso, que o n. 2 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho, na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, viola a proibio de despedimentos sem justa

causa consagrada no artigo 53. da Constituio, na medida em que no fornece as necessrias indicaes normativas quanto aos critrios que devem presidir deciso do empregador de seleo do posto de trabalho a extinguir. A norma impugnada, no s permite que essa escolha fique na disponibilidade do empregador, como funcionaliza a relevncia dos critrios a escolher exclusivamente s razes subjacentes deciso de extino do posto de trabalho, alheando-as das razes que devem presidir escolha do concreto posto de trabalho a extinguir (e do concreto trabalhador a despedir). 32. No que respeita norma do n. 4 do artigo 368. do mesmo Cdigo, a mesma visa concretizar o segundo dos requisitos cumulativos do despedimento por extino de posto de trabalho aquele que exige que seja praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho (cfr. a alnea b) do n. 1 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho). A redao anterior a 2012 fazia depender a impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho da demonstrao de que o empregador no disponha de outro [posto de trabalho] compatvel com a categoria profissional do trabalhador. A norma agora questionada d por assente essa impossibilidade quando o empregador demonstre ter observado critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Ou seja, a Lei n. 23/2012 (que, como referido, pretende prosseguir a recomendao constante do ponto 4.5., alnea iii. do Memorando de Entendimento), mantendo a impossibilidade de subsistncia da relao de trabalho como requisito geral do despedimento por extino de posto de trabalho, utiliza, para a determinar, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho de contedo funcional idntico, o mesmo critrio a que sujeita a identificao do posto de trabalho a extinguir, nos termos do artigo 368., n. 2. Com isso, revoga, na prtica, a regra que impunha ao empregador o dever de oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando ele existisse na empresa. J apelidada de bizarra (assim, v. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 904), esta soluo legislativa coloca srias reservas do ponto de vista da sua constitucionalidade. Poderia questionar-se se, no plano infraconstitucional, o entendimento acima referido a nica interpretao possvel da nova redao do n. 4 do artigo 368., ou seja, se, apesar da eliminao da regra que expressava o dever de o empregador oferecer um posto de trabalho alternativo, esse dever no continuar a ser exigvel por fora da aplicao dos princpios gerais, ou se ele no configura uma espcie de obrigao natural (o que parece estar subjacente s consideraes do prprio Memorando de Entendimento, onde se afirma que se existirem postos de trabalho disponveis, compatveis com as qualificaes do trabalhador, devem ser evitados despedimentos). Pronuncia-se no primeiro sentido Pedro Furtado Martins, Cessao , cit., p. 297 e s., ao defender que a eliminao da referncia expressa indisponibilidade de um posto de trabalho alternativo no se traduziu numa efetiva supresso da mesma, uma vez que tal requisito que considera igualmente aplicvel ao despedimento coletivo, onde no tem consagrao expressa resulta dos princpios gerais e traduz uma exigncia que decorre da ideia de ultima ratio, entendida no sentido de aproveitar na empresa ao mximo os trabalhadores excedentrios . Como tambm salienta este Autor, s entendendo as coisas deste modo ser possvel afastar o juzo de inconstitucionalidade que alguns j tm dirigido a este ponto da reviso do Cdigo de Trabalho (v. Autor cit., Alteraes ao Regime do Despedimento por Extino de Posto de Trabalho in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n. 1-2, p. 173 e ss., p 184). Contudo, a generalidade da doutrina inclina-se para uma resposta negativa,

considerando que este entendimento no tem apoio nem na letra da lei nem na ratio da alterao da norma (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 903, n. 446), sendo de concluir que, a serem observados os novos critrios do n. 4 do artigo 368., a manuteno do vnculo laboral se considera impossvel, mesmo quando, porventura, existe na empresa um posto de trabalho suscetvel de ser ocupado pelo mesmo trabalhador (cfr. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 508 e 509; este Autor considera a modificao legislativa em anlise claramente inconstitucional). Na mesma linha de entendimento, alguns Autores salientam as dvidas de aplicao que a anterior verso da norma do n. 4 do artigo 368. suscitava e fazem notar que esta alterao visou, precisamente, atalhar a esse problema, deixando de fazer depender a subsistncia da relao de trabalho da inexistncia de posto de trabalho compatvel (assim, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 368., p. 781). Considerando a atual redao da norma e confrontando-a com a redao que a mesma tinha antes da Lei n. 23/2012, no razovel nem expectvel que a mesma venha a ser, em geral, interpretada no sentido de no ter sido eliminado o referido dever do empregador. Pelo contrrio, no plano infraconstitucional, parece ser um dado mais ou menos consensual que, no mbito da concretizao do requisito da impossibilidade prtica de subsistncia do vnculo laboral, a referida norma substituiu um tal dever pelo critrio acima apontado, ou seja, que o dever de o empregador oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando tal se mostre possvel, deixou de ser uma condio de licitude do despedimento. Resta dizer que, para esta discusso no se afigura determinante o facto de o dever em causa no estar expressamente consagrado no mbito do regime do despedimento coletivo. No s esse regime no objeto da presente anlise, como no se pode ignorar que a alterao ao n. 4 do artigo 368. foi no sentido de eliminar a referncia expressa a tal dever que ali estava consagrada. Sendo este o alcance da alterao legislativa em apreo, a mesma claramente contrria proibio de despedimentos sem justa causa, consagrada no artigo 53. da Constituio, uma vez que, na sequncia da extino do posto de trabalho (ou no quadro da cadeia de decises do empregador, situadas em diferentes nveis mas causalmente interligadas acima referido), no salvaguarda em termos autnomos a possibilidade prtica de subsistncia da relao de trabalho. Com efeito, a extino do posto de trabalho, s por si, no implica a impossibilidade prtica de subsistncia da relao de trabalho determinante da cessao deste mesmo vnculo. Na medida em que obrigava o empregador a propor uma mudana de posto de trabalho, caso existisse na empresa um suscetvel de ser preenchido pelo trabalhador atingido pela extino daquele anteriormente ocupado, o regime anterior compatibilizava a satisfao do interesse do empregador nessa extino do posto de trabalho com a segurana no emprego, pois a extino de tal posto no acarretava automaticamente a cessao do vnculo laboral. esse equilbrio que irremediavelmente se perde com o novo teor do n. 4 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho. Na verdade, o regime impugnado gera a possibilidade de despedimento num quadro circunstancial em que existe um outro posto de trabalho disponvel na empresa e em que o trabalhador anteriormente ocupado no posto extinto esteja disponvel para aceitar a mudana de funes. Nessas circunstncias, a extino do posto de trabalho, s por si, no pe em causa a subsistncia da relao de trabalho, o mesmo dizer, a preservao

do emprego. Ao desobrigar o empregador da proposta de um posto alternativo disponvel, o novo regime lesa desnecessria e excessivamente o direito segurana no emprego, sendo, por isso, inconstitucional. O conceito constitucional de justa causa abrange a possibilidade de resciso unilateral do contrato de trabalho, pela entidade patronal, com base em certos motivos objetivos, mas apenas quando estes no derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e tornem praticamente impossvel a subsistncia do vnculo laboral (cfr. o Acrdo n. 64/91). Como j foi referido, decorre desta exigncia que o despedimento por causa objetiva seja configurado como uma ultima ratio, o que no compatvel com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. Nem compatvel, acrescente-se, com uma clusula aberta que deixe nas mos do aplicador-intrprete a possibilidade de casuisticamente concretizar, ou no, um tal dever. Dito de outro modo, a clusula geral da impossibilidade prtica da subsistncia do vnculo laboral que, no plano infraconstitucional concretiza a ideia de ultima ratio s constitucionalmente conforme quando se apresente negativamente delimitada, no sentido de excluir a possibilidade de dar como verificada tal impossibilidade em casos em que exista posto de trabalho alternativo e adequado ao trabalhador em causa. O vcio de inconstitucionalidade assim detetado agravado, devido inadequao do critrio que, em substituio daquele dever, o legislador consagrou no n. 4 do artigo 368.. Como j foi referido a propsito do n. 2 do mesmo artigo, aquele critrio idntico nos dois nmeros ora considerados - apela a conceitos de tal modo indeterminados e vagos que equivale inexistncia de um critrio legal, deixando a sua escolha na disponibilidade do empregador. Mas, mais do que isso, no caso do n. 4 do artigo 368., uma vez que a relevncia dos critrios a escolher pelo empregador est indexada aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho, tais critrios, sejam eles quais forem, sempre se mostraro alheios ao requisito que importa cumprir, e que o da impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho. Na verdade, os objetivos subjacentes extino do posto de trabalho, que no podero deixar de estar ligados aos motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos que foram invocados pelo empregador para fundamentar a deciso de extino de um posto de trabalho, mostram-se incapazes, s por si, de fundamentar a impossibilidade da subsistncia de uma concreta relao de trabalho que, em consequncia daquela deciso de extino do posto de trabalho, se mostre afetada. Em suma, a norma do artigo 368., n. 4, do Cdigo do Trabalho na redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, viola a proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio, pelo que deve ser declarada inconstitucional, com fora obrigatria geral.

C.5)

As questes de constitucionalidade referentes ao despedimento por inadaptao

33. Os requerentes suscitam tambm a inconstitucionalidade das normas do artigo 375., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, e do artigo 9., n. 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu revogao das alneas d) e e) do n. 1 do artigo 375. daquele Cdigo.

O artigo 375. agora em anlise prev os requisitos de despedimento por inadaptao, que, conforme a noo dada no artigo 373. do mesmo Cdigo, se consubstancia na cessao de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada em inadaptao superveniente do trabalhador ao posto de trabalho. A inadaptao aqui em causa verifica-se segundo o estatudo no artigo 374., n. 1, do Cdigo do Trabalho em qualquer das seguintes situaes, quando, sendo determinada pelo modo de exerccio de funes do trabalhador, torne praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho: (a) reduo continuada de produtividade ou de qualidade; (b) avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho; (c) riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. E tal inadaptao pode ocorrer: ou na sequncia da introduo de modificaes no posto de trabalho resultantes de alteraes nos processos de fabrico ou de comercializao, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses anteriores ao incio do procedimento de despedimento este o mbito de aplicao do artigo 375., n. 1; ou, caso no tenha havido modificaes no posto de trabalho, se se verificar a existncia de uma modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, as situaes caracterizadoras da inadaptao segundo o referido artigo 374., n. 1, desde que seja razovel prever que tal modificao substancial tenha um carter definitivo - este o mbito de aplicao especfico do artigo 375., n. 2. o seguinte o teor do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, com a redao dada pela Lei n. 23/20102, de 25 de junho:
Artigo 375. Requisitos de despedimento por inadaptao 1 - O despedimento por inadaptao em situao referida no n. 1 do artigo anterior s pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos: a) Tenham sido introduzidas modificaes no posto de trabalho resultantes de alteraes nos processos de fabrico ou de comercializao, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, nos seis meses anteriores ao incio do procedimento; b) Tenha sido ministrada formao profissional adequada s modificaes do posto de trabalho, por autoridade competente ou entidade formadora certificada; c) Tenha sido facultado ao trabalhador, aps a formao, um perodo de adaptao de, pelo menos, 30 dias, no posto de trabalho ou fora dele sempre que o exerccio de funes naquele posto seja suscetvel de causar prejuzos ou riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros; d) (Revogada.) e) (Revogada.) 2 - O despedimento por inadaptao na situao referida no n. 1 do artigo anterior, caso no tenha havido modificaes no posto de trabalho, pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos: a) Modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador, de que resultem, nomeadamente, a reduo continuada de produtividade ou de qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros, determinados pelo modo do exerccio das funes e que, em face das circunstncias, seja razovel prever que tenham carter definitivo; b) O empregador informe o trabalhador, juntando cpia dos documentos relevantes, da apreciao da atividade antes prestada, com descrio circunstanciada dos factos, demonstrativa de modificao substancial da prestao, bem como de que se pode pronunciar por escrito sobre os referidos elementos em prazo no inferior a cinco dias teis; c) Aps a resposta do trabalhador ou decorrido o prazo para o efeito, o empregador lhe comunique, por escrito, ordens e instrues adequadas respeitantes execuo do trabalho, com o intuito de a corrigir, tendo presentes os factos invocados por aquele;

d) Tenha sido aplicado o disposto nas alneas b) e c) do nmero anterior, com as devidas adaptaes. 3 - O despedimento por inadaptao em situao referida no n. 2 do artigo anterior pode ter lugar: a) Caso tenha havido introduo de novos processos de fabrico, de novas tecnologias ou equipamentos baseados em diferente ou mais complexa tecnologia, a qual implique modificao das funes relativas ao posto de trabalho; b) Caso no tenha havido modificaes no posto de trabalho, desde que seja cumprido o disposto na alnea b) do nmero anterior, com as devidas adaptaes. 4 - O empregador deve enviar comisso de trabalhadores e, caso o trabalhador seja representante sindical, respetiva associao sindical, cpia da comunicao e dos documentos referidos na alnea b) do n. 2. 5 - A formao a que se referem os n.s 1 e 2 conta para efeito de cumprimento da obrigao de formao a cargo do empregador. 6 - O trabalhador que, nos trs meses anteriores ao incio do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho em relao ao qual se verifique a inadaptao tem direito a ser reafectado ao posto de trabalho anterior, caso no esteja ocupado definitivamente, com a mesma retribuio base. 7 - O despedimento s pode ter lugar desde que sejam postos disposio do trabalhador a compensao devida, os crditos vencidos e os exigveis por efeito da cessao do contrato de trabalho, at ao termo do prazo de aviso prvio. 8 - Constitui contraordenao grave a violao do disposto neste artigo.

As alneas d) e e) do n. 1 deste artigo 375., que foram objeto de revogao pelo n. 2 do artigo 9. da Lei n. 23/2012, prescreviam o seguinte:
Artigo 375. () 1 - O despedimento por inadaptao em situao referida no n. 1 do artigo anterior s pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos: a) (); b) (); c) (); d) No exista na empresa outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador; e) A situao de inadaptao no decorra de falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel ao empregador. 2 (). 3 (). 4 (). 5 ().

O despedimento por inadaptao foi introduzido no ordenamento jurdico portugus, na sequncia do Acordo Econmico e Social de 1991, pelo Decreto-Lei n. 400/91, de 16 de outubro (ento designado cessao do contrato de trabalho por inadaptao) e retomado no Cdigo de Trabalho de 2003, que expressamente o qualificou como uma modalidade de despedimento. A principal finalidade subjacente consagrao desta modalidade de despedimento por causa objetiva foi a de acautelar a eficcia da reestruturao das empresas como instrumento essencial de competitividade no mercado e, nessa medida, de segurana do emprego dos respetivos trabalhadores (cfr. a Proposta de Lei n. 176/V), em especial no que concerne sua renovao tecnolgica. A figura do despedimento por inadaptao do trabalhador foi desde logo objeto de contestao e a sua constitucionalidade foi apreciada no j citado Acrdo n. 64/91, que se pronunciou no sentido de a mesma no ser constitucionalmente ilegtima. A respeito desta modalidade de despedimento, refere-se no ponto 4.5., alnea i. do Memorando de Entendimento de 2011 que os despedimentos individuais por inadaptao do trabalhador devero ser possveis mesmo sem a introduo de novas tecnologias ou

outras alteraes no local de trabalho (artigos 373. a 380., 385., do Cdigo de Trabalho). Tambm neste caso se prev o convencionado na alnea iii. do mesmo ponto: este tipo de despedimento no deve estar sujeito obrigao da tentativa de transferncia do trabalhador para outro posto de trabalho disponvel ou uma funo mais apropriada (art.s 368. e 375. do Cdigo do Trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponveis, compatveis com as qualificaes do trabalhador, devem ser evitados despedimentos. E esta parece ser a linha de pensamento subjacente s alteraes introduzidas no artigo 375., pela Lei n. 23/2012. Com efeito, assinala-se na Exposio de Motivos relativa Proposta de Lei n. 46/XII, que esteve na origem da Lei n. 23/2012:
O despedimento por inadaptao passar a ser permitido mesmo nas situaes em que no tenham sido introduzidas modificaes no posto de trabalho. Esta alterao permite ao empregador uma reao em caso de uma modificao substancial da prestao do trabalhador, da qual resulte, nomeadamente, uma reduo continuada da produtividade ou da qualidade, avarias repetidas nos meios afetos ao posto de trabalho ou riscos para a segurana e sade do trabalhador, de outros trabalhadores ou de terceiros. [] Dada a necessidade de salvaguardar a existncia de um motivo vlido para o despedimento, estabelecido um procedimento adequado, bem como a possibilidade de defesa por parte do trabalhador, ao qual ainda atribuda uma oportunidade para a melhoria da sua prestao, evitando assim o despedimento. Neste sentido, dever o empregador informar o trabalhador da apreciao da atividade antes prestada, com uma descrio circunstanciada dos factos, demonstrativa da referida modificao substancial da sua prestao, podendo este pronunciar-se sobre este facto nos cinco dias teis posteriores receo desta comunicao. Ao trabalhador dever ainda ser proporcionada formao profissional adequada, dispondo, na sequncia da mesma, de um perodo no inferior a trinta dias com vista modificao da sua prestao. Adicionalmente, atribudo ao trabalhador o direito de denncia do seu contrato de trabalho e de receber a respetiva compensao, desde o momento em que recebe a comunicao do empregador. No que respeita ao despedimento por inadaptao com modificaes no posto de trabalho, o seu regime jurdico mantido, com algumas adaptaes ao nvel de prazos e de comunicaes.

Na verdade, as alteraes introduzidas pela Lei n. 23/2012 no citado artigo 375. traduziram-se no seguinte: - No mbito do regime geral (aquele que aplicvel aos trabalhadores comuns, no relevando para a questo em anlise o regime especial previsto para os trabalhadores afetos a cargos de complexidade tcnica ou de direo cfr. artigo 374., n. os 1 e 2), passaram a existir dois tipos de despedimento por inadaptao: um correspondente situao tradicional, em que a inadaptao ocorre depois de terem sido introduzidas modificaes no posto de trabalho, resultantes de alteraes nos processos de fabrico ou de comercializao, de novas tecnologias ou equipamentos (n. 1 do artigo 375.); e um novo tipo de inadaptao (que os requerentes e alguns autores designam por inaptido ou ineptido) no qual, independentemente de terem ocorrido alteraes no posto de trabalho, h uma modificao substancial da prestao do trabalhador, nomeadamente, uma reduo continuada de produtividade ou de qualidade (n. 2 do artigo 375.); - Foram eliminados, como requisitos do despedimento por inadaptao subsequente a modificaes no posto de trabalho, a inexistncia de posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador e a exigncia de que a situao de inadaptao no decorra de falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel ao empregador (revogao das alneas d) e e) do n. 1 do artigo

375., operada pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012) Em sntese, os requerentes sustentam que a nova modalidade de despedimento por inadaptao (ou inaptido), que no depende de modificaes introduzidas no posto de trabalho, assenta numa causa subjetiva (imputvel ao prprio trabalhador), pelo que se situa fora dos parmetros de admissibilidade da Constituio no que toca aos despedimentos por causas objetivas, na medida em que nesta situao no possvel determinar com suficiente concretizao as causas do despedimento nem to pouco controlar a impossibilidade objetiva da subsistncia da relao laboral, o que equivale possibilidade de despedimentos injustificados e arbitrrios, em clara violao dos princpios estabelecidos no artigo 53. da Constituio. A este respeito salientam, ainda, que sendo a inaptido avaliada com base em critrios subjetivos, dependentes do juzo da entidade patronal, a quem cabe determinar os conceitos de quebra de produtividade ou de qualidade do trabalho prestado e que, por ser a detentora dos meios de produo, a principal responsvel pela criao das condies objetivas e subjetivas de cumprimento ou no dos objetivos e conceitos que ela prpria determinou. Para fundamentar esta sua posio citam, designadamente, os Acrdos n. os 107/88, 64/91 e 581/95 do Tribunal Constitucional. Alegam ainda a inconstitucionalidade da revogao das alneas d) e e) do n. 1 do artigo 375. (operada pelo artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012), da qual resulta que deixou de ser exigvel a verificao da impossibilidade de subsistncia do vnculo laboral pela inexistncia na empresa de um outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador, bem como a exigncia da situao de inadaptao no decorrer da falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel entidade patronal.

34. Esta segunda ordem de questes relativas aos requisitos de despedimento por inadaptao quando tenham ocorrido modificaes no posto de trabalho tem conexes com o problema paralelo tratado a propsito do artigo 368., n. 4, do Cdigo do Trabalho (requisitos de despedimento por extino de posto de trabalho cfr. supra o n. 32). Est em causa, portanto, a conformidade constitucional da revogao das alneas d) e e) do n. 1 do artigo 375., operada pelo n. 2 do artigo 9. da Lei n. 23/2012. A citada alnea d) prescrevia, como requisito do despedimento, que no existisse na empresa outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador. Essa exigncia estava ligada ao requisito da impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho, que continua a constar da parte final do n. 1 do artigo 374. do Cdigo do Trabalho. O novo regime, ao deixar de relacionar a impossibilidade com a inexistncia de posto compatvel, parece significar que a impossibilidade ser aferida apenas em funo da quebra de atividade do trabalhador e da sua justificao de subsistncia na empresa. Neste sentido, refere Pedro Romano Martinez o seguinte (v. Autor cit. in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 374., pp. 789 e 790):
A impossibilidade de subsistncia da relao de trabalho, a que se refere a parte final dos n.os 1 e 2 [do artigo 374.], numa interpretao sistemtica, tem agora de ser entendida de modo diverso. No regime anterior a 2012 poder-se-ia entender que a impossibilidade deveria ser vista no sentido prescrito no n. 4 do artigo 368., do CT; ou seja, como inviabilidade de o empregador manter aquele trabalhador inadaptado, para o qual no tinha posto de trabalho compatvel (artigo 375., n. 1, alnea d), do CT). Mas no novo regime (2012) deixa de fazer sentido relacionar a impossibilidade com a inexistncia de posto compatvel, pelo que deve ser aferida em funo da quebra de atividade do trabalhador e da

sua justificao de subsistncia na empresa. Esta , sem dvida, uma das alteraes mais significativas da reforma de 2012.

As razes que conduziram ao juzo de inconstitucionalidade, a propsito de idntica supresso no mbito do regime do despedimento por extino de posto de trabalho so aqui inteiramente aplicveis (cfr. supra o n. 32), pelo que sobre a norma agora em anlise deve recair idntico juzo de inconstitucionalidade. Como ento se referiu, o despedimento por causas objetivas deve ser configurado como ultima ratio, o que no compatvel com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. A mesma exigncia pode extrair-se do princpio da proporcionalidade, na vertente da proibio do excesso. No mbito da modalidade de despedimento por justa causa objetiva, agora em apreo, impe-se igualmente o cumprimento destes princpios, no se permitindo que o trabalhador inadaptado a um determinado posto de trabalho que sofreu modificaes, seja despedido quando haja outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a sua qualificao e aptido profissional. A revogao do preceito em anlise , em razo do exposto, inconstitucional, uma vez que viola a proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio.

35. No que respeita suscitada inconstitucionalidade da norma que revogou a alnea e) do n. 1 do mesmo artigo 375 (que exigia que a situao de inadaptao no decorresse da falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel entidade patronal), afigura-se haver aqui um manifesto lapso dos requerentes. Na verdade, tal norma, que constava da referida alnea e), consta agora do n. 4 do artigo 374. do mesmo Cdigo, nmero esse que foi aditado pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, e onde se prescreve que a situao de inadaptao referida nos nmeros anteriores no deve decorrer de falta de condies de segurana e sade no trabalho imputvel ao empregador. Assim, nesta parte, decai necessariamente o pedido.

36. A outra questo a decidir a da conformidade constitucional da nova modalidade de despedimento por inadaptao do trabalhador ao posto de trabalho, consagrada no n. 2 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho: aquela que resulta de inadaptao do trabalhador ao posto de trabalho revelada apenas por uma modificao substancial do modo como aquele exerce as suas funes, sendo que tal modificao, para ser relevante, deve estimar-se como tendo carter definitivo. Para a sua boa compreenso, importa ter presente que o conceito legal de inadaptao, sendo embora um facto objetivo e definitivo relativo ao trabalhador, no corresponde impossibilidade subjetiva (Unvermgen) determinante da caducidade do contrato, nos termos gerais (cfr. o artigo 343., alnea b), do Cdigo do Trabalho). Tratase de um minus, mas ainda assim suficientemente relevante para justificar a atribuio de um direito de resoluo do contrato ao empregador, atentos os interesses em jogo:
certo que, em caso limite, estas situaes podem determinar a caducidade do contrato de trabalho, por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva, atinente ao trabalhador (343. b) do CT) []. Contudo, a verdade que a figura da caducidade no

adequada a esta situao, j que o que aqui est em causa no uma impossibilidade de desenvolver a prestao mas antes a diminuio significativa da aptido do trabalhador para a funo (i.e., no fundo uma reduo grave da qualidade do trabalho prestado) por uma razo atinente ao trabalhador, sendo que o carter permanente desta inaptido superveniente torna inexigvel ao empregador a continuao do vnculo. (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 918; itlicos no original).

Como refere a mesma Autora, o despedimento por inadaptao corresponde a uma modalidade de despedimento por causa objetiva (no sentido em que no depende de uma atuao culposa do trabalhador), mas esta causa reporta-se ao trabalhador e no empresa: a inadaptao do trabalhador ao seu posto de trabalho, no decurso do contrato (logo, trata-se de uma inaptido superveniente) [] O tipo de alteraes que a lei admite para este efeito permite concluir que esta modalidade de despedimento decorre das necessidades de flexibilizao do Direito do Trabalho e, designadamente, das projees tecnolgicas dessas necessidades. [] Nas situaes de inadaptao enunciadas [nos artigos 374. e 375. do Cdigo do Trabalho], acentua-se a importncia do requisito de que a inadaptao se fique a dever ao modo de exerccio da funo pelo trabalhador [porque esse requisito que permite] fixar a origem do facto extintivo na pessoa do trabalhador (ou melhor dito, no modo como ele executa a sua prestao) que o trao distintivo desta modalidade de despedimento relativamente a outras modalidades de despedimento com fundamento objetivo [] (cfr. a Autora cit., ibidem, pp. 914 e 916). No mesmo sentido, Monteiro Fernandes reconhece estar em causa um despedimento justificado pela perda de qualidade ou rendimento do trabalho (cfr. o Autor cit., Direito do Trabalho, cit., pp. 514 e 515). No sendo consequncia de alteraes no posto de trabalho ou de alteraes no contexto em que a prestao de trabalho decorre, a referida modificao substancial da prestao ser unicamente reportada a factos do prprio trabalhador, ou seja, ao modo como este exerce as suas funes, traduzido num conjunto de elementos objetivos que revelem uma prestao laboral de menor qualidade ou rendimento, mas no culposa. Alm disso, como referido, a inadaptao s poder considerar-se verificada quando seja de prever o carter definitivo da alterao da prestao e seja de concluir pela impossibilidade de manuteno do vnculo (cfr. os artigos 374., n. 1, e 375., n. 2, alnea a), in fine). Podem colocar-se dvidas sobre se esta nova modalidade de despedimento por inadaptao no ser contraditria nos seus termos, uma vez que no imputvel a uma qualquer modificao do posto de trabalho a que o trabalhador se tenha revelado incapaz de se adaptar, antes correspondendo a uma modificao da prestao do trabalhador imputvel apenas ao prprio. Pode tambm questionar-se se as razes que aqui servem para fundamentar o despedimento no esto j cobertas por outros institutos do Cdigo do Trabalho, nomeadamente, pela existncia de um perodo experimental no tempo inicial de execuo do contrato (artigos 111. e s.), durante o qual ambas as partes avaliam o seu interesse na manuteno do contrato e pelo prprio instituto do despedimento com justa causa (subjetiva), que pode consistir no desinteresse repetido pelo cumprimento, com a diligncia devida, de obrigaes inerentes ao exerccio do cargo ou posto de trabalho, pela leso de interesses patrimoniais srios da empresa, pela falta culposa de observncia de regras de segurana e sade no trabalho e pelas redues anormais de produtividade (v., respetivamente, as alneas d), e), h) e m) do n. 2 do artigo 351.). Se fosse de entender assim, poder-se-ia considerar, como fazem os requerentes, que esta modalidade transfigura o despedimento por inadaptao e, ao contrrio deste,

corresponde a uma modalidade de despedimento com causa subjetiva . Contudo, no esta a abordagem correta do problema. A modalidade de despedimento em anlise que, verdadeiramente, corresponde a uma inaptido ou menor capacidade profissional do trabalhador diferencia-se da inadaptao por prescindir da prvia ocorrncia de modificaes no posto de trabalho. Corresponder a casos em que o trabalhador, sem culpa, manifeste uma reduo ou mesmo cessao das aptides fsicas, psquicas ou tcnicas que levaram sua contratao e serviram de suporte sua prestao de trabalho at certo momento. [] A ausncia de culpa exclui a justa causa disciplinar, e a inaptido pode no ser consequncia de qualquer modificao tcnica ou organizacional, pelo que ficar tambm descartada invocao de inadaptao. (cfr., novamente, Antnio Monteiro Fernandes, A justa causa de despedimento, cit., p. 247). A causa subjacente a esta modalidade de despedimento , assim, objetiva , na medida em que a deciso de despedimento assenta em factos referentes a comportamentos (no culposos) do trabalhador. Na verdade, a norma basta-se com a verificao dos comportamentos do trabalhador reconduzveis a uma reduo continuada da produtividade ou de qualidade da prestao laboral, no carecendo de os imputar, a ttulo de culpa, ao trabalhador. Poder-se- tambm dizer, em abono desta figura, que o seu regime contm determinadas cautelas elementares. Designadamente, o despedimento por inaptido partilha com o despedimento por inadaptao as imposies do n. 1 do artigo 374. do Cdigo do Trabalho, que exige a verificao de uma modificao no modo de exerccio de funes do trabalhador que torne praticamente impossvel a subsistncia da relao de trabalho. Depois, as hipteses em que se verifique inaptido do trabalhador no podero ser imputveis ao prprio empregador, desde logo nas situaes referidas no n. 4 do artigo 374., mas tambm em casos de assdio ou outras formas de presso sobre o trabalhador que originem redues na sua normal capacidade de trabalho; alm de que deste regime esto excludas as consequncias de acidentes de trabalho e de doenas profissionais (cfr. n. 3 do artigo 374.), o que, como salienta Maria do Rosrio Palma Ramalho, previne a utilizao abusiva deste regime em relao a trabalhadores com capacidade de trabalho reduzida, com deficincia ou doena crnica. [] Na verdade, embora esta regra seja formalmente enunciada como um pressuposto comum a todas as modalidades de inadaptao [], ela particularmente vocacionada para esta nova modalidade (v. Autora cit., Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 918). Este despedimento por inaptido apresenta, em todo o caso, uma diferena relativamente s demais modalidades de despedimento por justa causa objetiva, incluindo a da inadaptao proprio sensu. Nestas, a justa causa objetiva (no dependente de atuao culposa do trabalhador ou do empregador) assenta em elementos que se referem organizao ou gesto da empresa, sendo em consequncia destas que se verifica a necessidade, objetivamente fundamentada, de despedir um trabalhador. manifestamente o caso dos regimes de despedimento coletivo, do despedimento por extino de posto de trabalho, mas tambm da outra modalidade de despedimento por inadaptao (na qual os fundamentos do despedimento se referem simultaneamente empresa e ao trabalhador, apresentando-se a situao de inadaptao, no culposa, do trabalhador como uma consequncia de modificaes introduzidas no posto de trabalho: embora a causa prxima do despedimento fosse atinente ao trabalhador (cifrando-se na sua inadaptao superveniente funo), a causa ltima era sempre externa ao

trabalhador, porque diretamente reportada ao posto de trabalho assim, v., mais uma vez, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 918). Ou seja, nas demais modalidades de despedimento por justa causa objetiva, o despedimento do trabalhador sempre consequncia de factos referentes prpria empresa e uma medida de ultima ratio (admissvel apenas quando seja inexigvel a subsistncia do vnculo laboral), que legitimada enquanto resultado de uma ponderao adequada entre direitos fundamentais em conflito (direito segurana no emprego, por um lado, e direito livre iniciativa econmica, por outro). No caso agora em apreo, a causa do despedimento refere-se exclusivamente ao prprio trabalhador e ao modo de exerccio das suas funes, exigindo-se to-somente que a inadaptao revelada pelos maus resultados da sua prestao laboral a aludida reduo continuada da produtividade ou de qualidade da prestao - no lhe seja imputvel a ttulo de culpa e que seja razovel prever que [tal inadaptao tenha] carter definitivo. A verdade, porm, que a mencionada diferena em nada altera nem a objetividade inerente aos maus resultados conjugados com uma ausncia de culpa ou de censurabilidade do trabalhador nem, consequentemente, o juzo de inexigibilidade relativamente ao beneficirio da prestao laboral de menor qualidade, ou seja, o empregador. E, deste ltimo ponto de vista, a tica correta a da ponderao adequada entre direitos fundamentais em conflito o direito segurana no emprego, por um lado, e o direito livre iniciativa econmica, por outro. E, luz desse conflito, a aludida diferena irrelevante, pois, mesmo na ausncia de modificaes introduzidas no posto de trabalho, continua a no ser exigvel ao empregador a manuteno do vnculo laboral com um trabalhador que, reconhecidamente, no consegue trabalhar com o equipamento disponibilizado, que pe em risco a sua segurana ou a de outros pelo modo como realiza a sua prestao ou cuja produtividade diminuiu drstica e definitivamente (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 917). Cumpre, por isso, concluir pela no inconstitucionalidade, em especial pela no violao da proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio, do despedimento por inadaptao fundado exclusivamente numa diminuio da qualidade da prestao laboral que se traduza em alguma das situaes referidas no artigo 374., n. 1, do Cdigo do Trabalho e que seja razovel prever que tenha carter definitivo. Com efeito, tal fundamento ainda se integra na margem de concretizao do critrio de justa causa deixado pelo legislador constituinte ao legislador ordinrio. 37. Acresce que os requisitos substanciais e procedimentais da relevncia de tal fundamento previstos no artigo 375., n. 2, do Cdigo do Trabalho tambm se mostram adequados a assegurar o respeito pela aludida proibio constitucional, uma vez que permitem objetivar a justa causa relevante em termos controlveis e dada ao trabalhador oportunidade para se defender e, bem assim, para corrigir a sua prestao (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., pp. 920 e 921). Na verdade, tais requisitos conformam a modalidade de despedimento em causa portanto, com referncia inaptido definitiva do trabalhador como uma ultima ratio em relao quilo que exigvel ao empregador em face do direito subjetivo segurana no emprego. Como nota Pedro Romano Martinez (v. Autor cit., in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota VI ao artigo 375., p.

794):
Apesar de se tratar de um despedimento com causa objetiva, como assenta num requisito relacionado com a alterao da prestao de trabalho, nomeadamente decorrente de uma quebra de produtividade, impe-se um apuramento das causas. Com efeito, a reduo da produtividade ou da qualidade pode resultar de mltiplos fatores, nomeadamente da esfera de risco da empresa; tem, pois, de se verificar se tal reduo se encontra na esfera de risco do trabalhador, no tendo resultado de elementos empresariais. Atenta esta necessidade de apuramento das causas, o novo regime, ao permitir o despedimento sem necessidade de alterao do posto de trabalho, passa a ser mais exigente do ponto de vista procedimental, dando-se ao trabalhador a possibilidade de defesa, contestando a invocada reduo de produtividade, etc., ou alegando que resulta de fatores empresariais. Da as regras procedimentais constantes das alneas b) a d) do n. 2 [do artigo 375.]. Trata-se de um procedimento complexo, com duas vertentes: apuramento da modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador e das suas causas particularmente esta ltima numa perspetiva negativa, verificando que no se trata de um motivo empresarial e, seguidamente, informao ao trabalhador com descrio circunstanciada dos factos a que o trabalhador pode responder. Aps a resposta (ou na falta dela) o empregador tem de dar instrues para que o trabalhador corrija. Subsistindo a invocada alterao substancial da prestao de trabalho pode o trabalhador ser despedido.

Deste ponto de vista, no se justifica retirar quaisquer consequncias da omisso entre os requisitos do n. 2 do citado artigo 375. de uma referncia ao requisito ausncia de um posto de trabalho alternativo. Desde logo, porque tal omisso est em linha com as j analisadas alteraes aos regimes do despedimento por extino de posto de trabalho e do despedimento por inadaptao decorrente de modificaes do posto de trabalho operadas pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (cfr. supra , respetivamente, os n. os 32 e 34). Estranho seria, na verdade, que, tendo a lei revogado tal requisito a propsito dessas outras modalidades de despedimento preexistentes, o viesse a exigir relativamente a uma modalidade de despedimento que veio consagrar ex novo. Mas mais importante: o juzo de inconstitucionalidade emitido com referncia a essas revogaes, para mais em sede de fiscalizao abstrata sucessiva, no pode deixar de se repercutir, em termos de configurao do sistema de justas causas de despedimento, na hermenutica do despedimento por inadaptao do trabalhador, na ausncia de modificaes introduzidas no respetivo posto de trabalho. Com efeito, se, para formular o juzo de inexigibilidade de manuteno do trabalhador cuja inaptido se revelou na sequncia da introduo de modificaes no seu posto de trabalho, essencial que o empregador no disponha na empresa de outro posto de trabalho compatvel com a qualificao profissional do trabalhador, conforme exigido pela alnea d) do n. 1 do artigo 375., no se v por que razo a situao deva ser diferente, no tocante ao mencionado juzo de inexigibilidade, nos casos em que a inadaptao do trabalhador se revele independentemente de terem sido introduzidas modificaes no seu posto de trabalho. O problema, em termos de impossibilidade prtica de subsistncia da relao de trabalho e esse o critrio da inexigibilidade em causa exatamente o mesmo nas duas situaes. E aquilo que especfico da inadaptao do trabalhador revelada exclusivamente pela reduo da qualidade da respetiva prestao de trabalho e que fundamenta aquela inexigibilidade - a presuno do carter definitivo de tal reduo. Em tudo o mais, no so justificadas diferenas de tratamento face inadaptao do trabalhador subsequente introduo de modificaes no respetivo posto de trabalho. Nesse mesmo sentido, depe, alm do regime comum consagrado no artigo 374. do Cdigo do Trabalho, a remisso contida na alnea d) do artigo 375., n. 2, para as alneas b) e c) do n. 1 alneas que tm por objeto cautelas comuns a todas as situaes de inadaptao, independentemente da respetiva causa prxima. Aquela remisso no

abrange as alneas d) e e) do n. 1 apenas porque a primeira foi revogada e a segunda integrada numa disposio comum a todas as situaes de inadaptao. De todo o modo, e porque est em causa resolver a coliso entre o direito segurana no emprego, por um lado, e o direito livre iniciativa econmica, por outro, o sacrifcio do primeiro s se justifica na medida do estritamente necessrio salvaguarda do segundo, pelo que o princpio da proporcionalidade, na vertente de proibio do excesso, sempre impor que, existindo na empresa outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do trabalhador e com a capacidade prestativa que o mesmo mantenha, tal posto seja oferecido ao trabalhador em causa. Em suma, a exigncia da impossibilidade da subsistncia da relao de trabalho nas situaes de inadaptao do trabalhador ao posto de trabalho legalmente previstas no artigo 374. do Cdigo do Trabalho no se verifica enquanto existir na empresa um outro posto de trabalho disponvel e compatvel com a qualificao profissional do mesmo trabalhador e com a capacidade prestativa que o mesmo mantenha. Consequentemente, o despedimento com fundamento na inadaptao do trabalhador s pode ocorrer na ausncia de um posto de trabalho alternativo. A omisso da exigncia expressa deste requisito, a propsito da disciplina do despedimento por inadaptao do trabalhador, caso no tenha havido modificaes no seu posto de trabalho, explicada por razes ligadas histria do preceito e, devido s assinaladas conexes sistemticas, no suficiente para considerar legalmente admissvel um despedimento por inadaptao com inobservncia de tal requisito.

C.6)

As questes de constitucionalidade referentes s relaes entre fontes de regulao

38. Por ltimo, os requerentes questionam a constitucionalidade de todas as normas do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho. o seguinte o teor do preceito em causa:
Artigo 7. Relaes entre fontes de regulao 1 So nulas as disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei que prevejam montantes superiores aos resultantes do Cdigo do Trabalho relativas a: a) Compensao por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicao desta, estabelecidas no Cdigo do Trabalho; b) Valores e critrios de definio de compensao por cessao de contrato de trabalho estabelecidos no artigo anterior. 2 So nulas as disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho e as clusulas de contratos de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei que disponham sobre descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado. 3 As majoraes ao perodo anual de frias estabelecidas em disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho ou clusulas de contratos de trabalho posteriores a 1 de dezembro de 2003 e anteriores entrada em vigor da presente lei so reduzidas em montante equivalente at trs dias. 4 Ficam suspensas durante dois anos, a contar da entrada em vigor da presente lei, as disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho e as clusulas de contratos de trabalho que disponham sobre: a) Acrscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Cdigo do Trabalho; b) Retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio

por essa mesma prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia. 5 Decorrido o prazo de dois anos referido no nmero anterior sem que as referidas disposies ou clusulas tenham sido alteradas, os montantes por elas previstos so reduzidos para metade, no podendo, porm, ser inferiores aos estabelecidos pelo Cdigo do Trabalho.

Pelas razes mencionadas supra no n. 9 do presente Acrdo, o pedido est, quanto a este ponto, limitado apreciao da constitucionalidade do artigo 7. da Lei n. 23/2012, na parte em que estabelece a nulidade, reduo ou suspenso de disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho, por violao do direito de contratao coletiva (estando excluda a apreciao da constitucionalidade do mesmo artigo na parte em que se refere s clusulas de contratos individuais de trabalho). Em sntese, os requerentes sustentam que este preceito incide sobre matria que integra a reserva constitucional de contratao coletiva (cfr. o artigo 56., n. os 3 e 4, da Constituio), ou seja, que esto em causa matrias sobre as quais o legislador no pode dispor, por integrarem o ncleo essencial cuja delimitao resulta dos artigos 58. e 59. da Constituio do direito de contratao coletiva, que um direito fundamental dos trabalhadores, de exerccio cometido s associaes sindicais. Mais salientam que a revogao de clusulas de contratao coletiva por lei imperativa, constituindo uma limitao da liberdade negocial e, logo, uma restrio do direito fundamental de contratao coletiva, teria de obedecer aos princpios da proporcionalidade, adequao e necessidade, em conformidade com o artigo 18., n. 2, da Constituio, no estando demonstrado que esta restrio seja necessria para a realizao dos objetivos de conteno oramental ou para o aumento da competitividade das empresas, como no est provado que no existam meios, menos lesivos do bem jurdico tutelado, para atingir os fins pretendidos. Conclui-se, assim, que a revogao definitiva destas clusulas convencionais representa claramente um excesso, no proporcional ao fim a alcanar. Sustenta-se, por fim, que a norma em apreo, ao declarar nulas ou reduzir as condies de trabalho validamente acordadas nas convenes coletivas em vigor, viola o artigo 2. da CRP, na medida em que atenta contra o princpio da proteo da confiana resultante da tutela da segurana jurdica, ambas inseparveis na realizao do princpio do Estado de direito democrtico.

39. Nos termos do artigo 56., n. 3, da Constituio, os trabalhadores so os titulares do direito de contratao coletiva, embora s o possam exercer atravs das associaes sindicais. Alm disso, o exerccio de tal direito garantido nos termos da lei. No inteiramente pacfico o alcance desta remisso para os termos da lei. Sendo certo que no pode significar a transferncia para o legislador da prpria garantia da contratao coletiva (essa uma garantia com assento constitucional), discute-se se a lei est habilitada a proceder prpria definio do mbito da contratao coletiva ou se, pelo contrrio, apenas pode proceder regulamentao do exerccio desse direito. Afastando-se do entendimento que fez maioria no Acrdo n. 966/96, a resposta da jurisprudncia constitucional tem-se inclinado no sentido da formulao adotada no Acrdo n. 517/98 (e reafirmada, entre outros, nos Acrdos n.s 634/98 e 391/2004), segundo a qual o direito contratao coletiva um direito que se acha colocado sob reserva da lei: a Constituio garante-o, de facto, nos termos da lei; no entanto, isto

no significa que a lei possa esvaziar de contedo um tal direito, como sucederia se regulamentasse, ela prpria, integralmente as relaes de trabalho, em termos inderrogveis pelas convenes coletivas. Significa apenas que a lei pode regular o direito de negociao e contratao coletiva delimitando-o ou restringindo-o , mas deixando sempre um conjunto minimamente significativo de matrias aberto a essa negociao. Ou seja: pelo menos, a lei h-de garantir uma reserva de conveno coletiva. Na verdade, o direito em apreo imediatamente reconhecido pela Constituio e no um direito derivado da lei.

Na doutrina, tambm dominante a ideia de que a remisso para a lei confere ao legislador uma margem de conformao no somente quanto competncia e ao modo de exerccio desse direito, mas tambm quanto sua prpria configurao substantiva (por exemplo, definio das matrias elegveis para serem objeto de contratao coletiva), desde que isso no implique uma injustificada ou desrazovel restrio do seu mbito (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio, vol. I, cit., anot. X ao art. 56., p. 746; v. tambm Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada , tomo I, cit. anot. XV ao art. 56., p. 1118 e ss.). A delimitao desse ncleo intangvel do direito de contratao coletiva no pode ser feita a partir da lei, sob pena de inverso da hierarquia normativa e de esvaziamento da fora jurdica do preceito constitucional (cfr. Vieira de Andrade e Fernanda Mas, Contratao Coletiva e Benefcios Complementares de Segurana Social, in Scientia Iuridica , Maio-Agosto 2001, n. 290, p. 29 e ss., p. 33). A determinao desse ncleo essencial, por via interpretativa, h-de resultar dos contributos firmes dados pela Constituio, concretamente, do n. 1 do artigo 56. da Constituio, que comete s associaes sindicais a defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores, e dos artigos 58. e, sobretudo, 59., na medida em que estabelece um vasto elenco de direitos dos trabalhadores e de imposies dirigidas ao Estado sobre as condies da prestao de trabalho, do qual se pode extrair um ncleo duro, tpico, das matrias que se reportam s relaes laborais e que constituiro o objeto prprio das convenes coletivas (v. idem, ibidem, pp. 34 e 35). Na concretizao deste domnio de reserva de conveno coletiva, o Tribunal Constitucional j afirmou a no inconstitucionalidade da subtrao por lei ao domnio da contratao coletiva da matria do procedimento disciplinar (Acrdo n. 94/92); da matria das prestaes complementares de segurana social (Acrdo n. 517/98, citado); do regime da cessao do contrato de trabalho (Acrdo n. 581/95 e Acrdo n. 391/2004, citado); do mtodo de clculo da penso de aposentao (Acrdo n. 54/2009); ou da eficcia temporal das convenes coletivas (Acrdo n. 338/2010). Em contrapartida, considerou que a fixao das remuneraes dos trabalhadores em regime de contrato individual de trabalho um campo especialmente aberto autonomia da vontade e, assim, regulamentao coletiva, concluindo pela inconstitucionalidade de uma norma dos Estatutos da Santa Casa da Misericrdia de Lisboa que atribua respetiva Mesa o poder de fixar unilateralmente as remuneraes dos trabalhadores daquela Misericrdia, subtraindo-as negociao coletiva (Acrdo n. 229/94). A questo de constitucionalidade que importa analisar , precisamente, a de saber se o artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, interfere com um espao que o legislador deva deixar aberto contratao coletiva, ou seja, se afeta o contedo essencial deste direito. No fundo, trata-se de saber se as normas legais contidas no citado artigo 7. incidem sobre matrias includas na reserva de conveno coletiva, se respeitam quele

conjunto minimamente significativo de matrias que a lei tem que deixar aberto a essa negociao. Por outro lado, cumpre apreciar tambm a salvaguarda da segurana jurdica e da proteo da confiana decorrente do princpio do Estado de Direito nsito no artigo 2. da Constituio, uma vez que mediante aquele preceito o legislador intenciona modificar as condies de trabalho validamente acordadas no mbito de convenes coletivas em vigor antes do termo fixado (convencional ou legalmente) para a sua vigncia.

40. Como a prpria epgrafe indicia, o artigo 7. respeita relao entre fontes de direito, concretamente, relao entre a lei o Cdigo do Trabalho - e os instrumentos de regulamentao coletiva (adiante tambm referidos simplesmente como IRCT), visando tornar obrigatrios certos aspetos da disciplina laboral que foram alterados pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, assim sobrepondo as novas disposies legais s de IRCT celebrados antes da entrada em vigor da citada Lei. O legislador lana mo dos conceitos de nulidade, suspenso e reduo para neutralizar a eficcia das disposies de IRCT que disponham sobre as matrias enunciadas nos vrios nmeros do artigo 7., e o faam em termos mais favorveis para o trabalhador. Na verdade, a nulidade e a reduo das disposies resultantes da negociao coletiva a previstas so sinnimas da cessao da eficcia dessas normas, a ttulo definitivo, enquanto a suspenso por dois anos estabelece uma ineficcia meramente transitria. O objetivo globalmente subjacente ao regime do artigo 7. o de assegurar a efetividade e uniformidade das alteraes legislativas, impedindo a sobrevivncia, ao lado do novo regime legal, de anteriores regimes mais favorveis, coletivamente contratualizados. Nesse sentido, h mesmo quem fale numa barreira de proteo contra o passado (assim, v. Antnio Monteiro Fernandes, A Reforma Laboral de 2012 cit., p. 558). Numa tica mais positiva, outros referem a possibilidade de as solues em apreo, ao darem plena eficcia s modificaes legais sem todavia imporem um limite autonomia coletiva (e autonomia privada), funcionarem como estmulo negociao coletiva (assim, v., por exemplo, Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho cit., p. 39). Em especial no que se refere ao enquadramento jurdico-formal do efeito da lei nova sobre os IRCT em termos de nulidade (e no de revogao), o mesmo no novo, atentos os antecedentes consubstanciados nas leis os diplomas preambulares que aprovaram o Cdigo do Trabalho de 2003 e o de 2009 (cfr., criticando tais solues, Antnio Nunes de Carvalho, ibidem, p. 38, nota 21). No entanto, esta afetao da eficcia dos instrumentos de regulamentao coletiva pr-existentes Lei n. 23/2012 no s se manifesta em modos diferentes a tipologia dos efeitos cominados no uniforme -, como interfere com matrias muito diversas e que tambm, elas prprias, no relevam igualmente para efeitos do mbito de proteo do direito de contratao coletiva. Mais: as prprias solues legais, em especial as constantes do Cdigo do Trabalho com a nova redao, cuja prevalncia se pretende garantir no tm, face aos IRCT, todas a mesma fora vinculativa, visto que umas revestem carter imperativo e outras so meramente supletivas. Isto : embora seja comum a todas as normas contidas no artigo 7. da Lei n. 23/2012 a pretenso de prevalecer sobre as disposies de IRCT que versem sobre as matrias nele referidas, inexiste idntica pretenso por parte das normas do Cdigo do Trabalho cuja efetividade o mesmo artigo 7. visa assegurar. Justifica-se, por conseguinte, uma anlise diferenciada dos cinco nmeros deste artigo 7.. Por outro lado, atento o carter instrumental dessa disposio relativamente prpria reviso do Cdigo do Trabalho, importa situar tal anlise no contexto da mesma

reviso para o efeito de determinar o exato sentido e alcance de cada uma das normas em apreciao. Ou seja, h que analisar se e em que medida as aludidas normas do artigo 7. da Lei n. 23/2012 operam como simples normas de direito transitrio tendo em vista apenas conferir efetividade perante IRCT anteriores s modificaes introduzidas no Cdigo do Trabalho pela mesma Lei; ou se o seu alcance, atento o sentido das mesmas modificaes, acaba por ser diferente.

41. Os IRCT, enquanto expresso de autonomia coletiva, so legalmente reconhecidos como uma fonte (de direito) especfica disciplinadora do contrato de trabalho (cfr. os artigos 1. e 476. do Cdigo do Trabalho). Em regra, as normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por IRCT, salvo quando delas resultar o contrrio (cfr. o artigo 3., n. os 1 e 3, do Cdigo do Trabalho). Por isso mesmo, entre os limites ao contedo de IRCT encontram-se as normas legais imperativas (cfr. o artigo 478., n. 1, alnea a), do referido Cdigo; sendo certo que so possveis diferentes graus de imperatividade das normas legais, distinguindo-se, a propsito, e com uma terminologia que na doutrina juslaboralista no uniforme, entre normas absoluta ou relativamente imperativas, normas coletivo-dispositivas ou convnio-dispositivas e normas bidireccionalmente facultativas ou plenamente supletivas). A matria objeto de tais normas imperativas, na medida da respetiva imperatividade, fica excluda do mbito da mencionada autonomia coletiva. Como conclui Lus Gonalves da Silva, toda a rea de regulao decorrer do espao deixado pelo legislador, devendo este ser identificado atravs das regras de interpretao (v. Autor cit., in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota IV ao artigo 3., p. 110; sobre o alcance da delimitao negativa do contedo admissvel de IRCT em razo do disposto no artigo 478., n. 1, alnea a), do Cdigo do Trabalho, v. tambm Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte III - Situaes Laborais Colectivas, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 276 e 277). Os conflitos decorrentes da sucesso de normas legais no tempo so resolvidos por regras especiais de direito transitrio como por exemplo, o artigo 7. da Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, o diploma que aprovou o Cdigo do Trabalho em vigor - e, subsidiariamente, pelas regras gerais do artigo 12. do Cdigo Civil: vale o princpio da no retroatividade da lei - a lei nova aplicvel aos IRCT e aos contratos de trabalho em vigor, ressalvando-se as respetivas condies de validade e os efeitos j produzidos ou as situaes jurdicas passadas (neste sentido, v., por exemplo, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, cit. p. 227 e ss.; e Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte I, cit., p. 297 e ss.). Todavia, pode tambm acontecer que o legislador estabelea novas normas legais imperativas incompatveis com o contedo de IRCT anteriores, pondo em causa a subsistncia destes. Para concluir nesse sentido, necessria a expresso inequvoca eventualmente atravs de norma de direito transitrio - de que o novo contedo legal, por estar informado de valores de ordem pblica, tambm deve valer como limite da contratao coletiva, incluindo a j concretizada em IRCT anteriores. Nessa eventualidade, estes veem afetada a sua aptido intrnseca para a produo dos efeitos a que tendem, em termos comummente caracterizados como invalidade superveniente. Neste sentido, e com referncia ao artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, embora sem acolher o conceito de invalidade superveniente, Maria do Rosrio Palma Ramalho afirma existir um vcio de contedo em virtude do qual os empregadores e trabalhadores deixam de estar por elas [- as disposies dos IRCT anteriores citada Lei ] vinculados independentemente de qualquer ao judicial. Na verdade, mais do que um

caso de nulidade, trata-se de uma situao de caducidade, uma vez que o vcio destas clusulas no um vcio originrio, mas superveniente, decorrendo da alterao da lei. O efeito prtico , contudo, o mesmo (v. Autora cit., Tratado de Direito do Trabalho. Parte III, cit., pp. 284 e 285). Se assim no suceder, isto , na ausncia da tal expresso inequvoca de que o contedo legal foi subtrado ao mbito da autonomia coletiva, incluindo aquela que j foi exercida em momento anterior, so aplicveis as regras gerais no relacionamento entre fontes de Direito do Trabalho. Em razo do exposto, preliminarmente clarificao do conflito entre lei imperativa e IRCT, anterior ou posterior, importa comear por estabelecer se a norma legal considerada tem carter supletivo ou imperativo e, em especial neste segundo caso, se compatvel com a reserva constitucional de conveno coletiva. Na verdade, o direito de negociao coletiva confere aos trabalhadores, representados pelas respetivas associaes sindicais, a faculdade de convencionarem com os seus empregadores a disciplina aplicvel s suas relaes de trabalho. Na definio do respetivo mbito e eficcia o legislador goza de uma ampla liberdade constitutiva, j que a prpria Constituio remete para a lei a modelao desse direito. Porm, conforme afirmado no Acrdo n. 517/98, a lei pode regular o direito de negociao e contratao coletiva delimitando-o ou restringindo-o , mas deixando sempre um conjunto minimamente significativo de matrias aberto a essa negociao. Ou seja: pelo menos, a lei h-de garantir uma reserva de conveno coletiva, sendo este ncleo determinado em funo dos direitos dos trabalhadores e das imposies dirigidas ao Estado sobre as condies da prestao de trabalho previstos nos artigos 56., n. 1, 58. e 59. da Constituio (cfr. supra o n. 39). Do ponto de vista metdico, importa, assim, comear por verificar em relao a cada nmero do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, se o respetivo objeto material integra ou no a mencionada reserva de conveno coletiva e, em caso afirmativo, apreciar a intensidade da ingerncia no mbito de proteo do direito fundamental de contratao coletiva que o preceito legal em causa determina, analisando, em especial, se o mesmo respeita os requisitos de admissibilidade constitucional das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias previstos no artigo 18., n. os 2 e 3, da Constituio. Subsequentemente, ainda poder ter de se equacionar a questo da eventual violao da segurana jurdica e da proteo da confiana.

42. O n. 1 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, respeita compensao por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicao desta , estabelecidas no Cdigo do Trabalho (alnea a) e aos valores e critrios de definio de compensao por cessao de contrato de trabalho estabelecidos no artigo 6. da mesma Lei (alnea b). Em ambos os casos, determinada a nulidade das disposies de IRCT celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 23/2012 que prevejam montantes superiores aos resultantes do Cdigo do Trabalho. Os valores e critrios de definio de compensao por despedimento coletivo so fixados no artigo 366. do Cdigo do Trabalho. Esta compensao funciona como referncia para outros modos de cessao do contrato de trabalho. A frmula constante do citado artigo 366. passou a constituir o regime-regra em matria de compensao ao trabalhador por cessao do contrato (cfr. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 876). o que sucede, designadamente, nos casos de caducidade de contrato de trabalho a termo certo (artigo 344., n. 2) ou a termo incerto

(artigo 345., n. 4); de caducidade do contrato de trabalho por morte do empregador, extino de pessoa coletiva ou encerramento de empresa (artigo 346., n. 5); de cessao do contrato de trabalho em situaes de insolvncia e recuperao de empresa (artigo 347., n. 5); de despedimento por extino do posto de trabalho (artigo 372.); ou de despedimento por inadaptao (artigo 379., n. 1). Pelo seu lado, o artigo 6. da Lei n. 23/2012 consubstancia uma norma de direito transitrio que, conforme resulta da respetiva epgrafe, disciplina igualmente a matria da compensao em caso de cessao de contrato de trabalho (sobre o regime a consignado, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota ao artigo 6., da Lei n. 23/2012, p. 94). Na verdade:
O regime legal do despedimento coletivo foi [] alterado pela L. n. 53/2011, de 14 de outubro, e, depois, pela L. n. 23/2012, de 25 de junho, no tocante s regras de clculo da indemnizao devida ao trabalhador por esta forma de cessao do contrato de trabalho. Estas alteraes, adotadas em cumprimento do Memorando de entendimento com a Troika, cifraram-se na diminuio do valor da referida indemnizao, conseguida atravs da aplicao conjugada de vrios critrios. Numa primeira fase, as novas regras incidiram apenas nos novos contratos de trabalho (art. 366.-A do CT, aditado pela L. n. 53/2011, de 14 de outubro), mas, na fase seguinte, estenderam-se aos contratos em execuo (L. n. 23/2012, de 25 de junho, que deu nova redao ao art. 366. do CT e revogou o art. 366.-A), ressalvando-se contudo a aplicao das regras de clculo anteriores para o perodo contratual j decorrido, nos termos das regras de direito transitrio consagradas no art. 6. da L. n. 23/2012. (cfr, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., pp. 875 e 876).

O regime de cessao do contrato de trabalho tem carter imperativo. Com efeito, o n. 1 do artigo 339. do Cdigo do Trabalho artigo que integra as disposies gerais sobre cessao de contrato de trabalho - estabelece que, ressalvadas as excees legalmente previstas, o citado regime no pode ser afastado por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho ou por contrato de trabalho. Entre as aludidas excees contam-se os critrios de definio de indemnizaes, que podem ser regulados por IRCT (cfr. o artigo 339., n. 2); e os valores de indemnizaes, que, dentro dos limites deste Cdigo, tambm podem ser regulados por IRCT (cfr. o artigo 339., n. 3). A injuntividade do regime em apreo foi inicialmente estabelecida no Decreto-Lei n. 69/89, de 27 de fevereiro (Lei da Cessao do Contrato de Trabalho artigos 2. e 59.), tendo passado para o Cdigo do Trabalho de 2003 e, depois, para o atual. Tal imperatividade justificada, desde logo, em face do contrato individual de trabalho, em razo do desequilbrio jurdico e econmico entre as partes (cfr. Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, cit. pp. 844 e 845). Relativamente inderrogabilidade por IRCT dos valores legais mnimo e mximo das compensaes em caso de cessao do contrato por razes objetivas, as preocupaes do legislador prendem-se, respetivamente, com a garantia do tratamento mais favorvel dos trabalhadores e com a limitao dos custos associados ao fator trabalho em ordem salvaguarda da competitividade das empresas. Recorde-se que o valor mximo da compensao por despedimento coletivo presentemente fixado no artigo 366., n. 2, do Cdigo do Trabalho preceito que, todavia, no foi sindicado pelos requerentes - resultou da reviso deste diploma operada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (cfr. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 339., p. 727; como este Autor salienta, a novidade respeita no s ao mtodo de clculo como tambm ao facto de se ter substitudo um regime de valor mnimo de compensao por um regime imperativo de valor mximo cfr. idem, ibidem, nota I ao artigo 366., p. 775). Se certo no se poder excluir a determinao da compensao por cessao do

contrato de trabalho do mbito da negociao coletiva, tambm no pode ser afastada, atentos os interesses em presena, a competncia do legislador para fixar limites, para baixo ou para cima, aos montantes a atribuir a tal ttulo. Estes limites constituem componentes de um regime legal mais amplo o regime da cessao do contrato de trabalho - todo ele marcado por fortes preocupaes garantsticas a justificaram um grau elevado de imperatividade. Acresce que, no que se refere em especial aos montantes das compensaes a atribuir, tal regime no exclui em absoluto a negociao coletiva; apenas a baliza em funo de interesses constitucionalmente atendveis. Trata-se, em suma, de delimitar o mbito material de exerccio do direito correspondente, e no propriamente de uma ingerncia na chamada reserva de conveno coletiva. Nesta perspetiva, o artigo 7., n. 1, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, constitui uma concretizao consistente da soluo normativa consagrada, em geral, no artigo 366. do Cdigo do Trabalho, com a redao dada pela mesma Lei. Na verdade, este ltimo preceito vem regulamentar a compensao por despedimento coletivo, fixando-lhe um valor mximo, a determinar em razo de diferentes fatores. At esse limiar legalmente definido, podem os fatores relevantes ser quantificados por via de negociao coletiva. o que resulta do artigo 339., n. 3, do mesmo Cdigo (cfr. tambm, especificamente no que se refere ao despedimento coletivo, o artigo 360., n. 2, alnea f). Para o futuro, isto , no que respeita aos IRCT posteriores ao incio de vigncia da Lei n. 23/2012 1 de agosto de 2012, de acordo com o respetivo artigo 11. -, os mesmos, sob pena de nulidade originria das disposies pertinentes, tm de observar, quanto ao montante da compensao por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicao desta segundo o estabelecido no Cdigo do Trabalho, o limite mximo estatudo no artigo 366., n. 2, do mesmo Cdigo. Relativamente aos IRCT anteriores quela data, em ordem a submet-los a regime idntico, o artigo 7., n. 1, da mesma Lei veio cominar uma nulidade superveniente (utilizando esta qualificao, v. Jlio Vieira Gomes, Algumas reflexes sobre as alteraes introduzidas no Cdigo do Trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho cit., pp. 616 e 617; recorde-se, todavia, que a identidade de regime no total, em virtude do disposto no artigo 6. da Lei n. 23/2012). Porque est em causa apenas a definio de balizas que no a supresso total - do exerccio da autonomia coletiva no domnio da cessao do contrato de trabalho, cujo regime, sendo caracterizado pela sua funo garantstica, reveste uma natureza tendencialmente imperativa, no se afigura que a norma do n. 1 do artigo 7. ultrapasse a simples regulamentao do direito de contratao coletiva e invada o respetivo mbito de proteo. Contudo, ainda que assim no se entendesse, a verdade que aquilo que ento seria de considerar como uma limitao daquele direito fundamental operada pelo citado n. 1 do artigo 7. teria plena justificao luz do disposto no artigo 18., n. os 2 e 3, da Constituio. Com efeito, o preceito legal em causa apenas visa igualizar, subordinando a um mesmo teto, as compensaes financeiras a pagar pelos empregadores aos trabalhadores em caso de cessao do contrato de trabalho com determinados fundamentos. Tal igualizao justifica-se tanto na perspetiva dos custos para as empresas, como do ponto de vista dos benefcios para trabalhadores, uma vez que assegura para todas as situaes idnticas de cessao do contrato de trabalho a efetividade da diminuio das compensaes intencionada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, mediante a revogao do anterior artigo 366.-A do Cdigo do Trabalho e a nova redao dada ao artigo 366., n. 2, do mesmo diploma. essa, na verdade, a

funo do artigo 7., n. 1, da Lei n. 23/2012: sem prejuzo do espao deixado autonomia coletiva, tornar extensivo generalidade dos IRCT um mesmo valor mximo compensatrio a atribuir em caso de cessao do contrato de trabalho, independentemente do momento em que cada IRCT tenha sido celebrado e do que nele se contenha sobre tal matria. Pelo exposto, o artigo 7., n. 1, da referida Lei no viola o direito de contratao coletiva.

43. Os n. os 2 e 3 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, respeitam a matrias que se encontravam disciplinadas por normas do Cdigo do Trabalho que a mesma Lei revogou: respetivamente, o descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado (cfr. o artigo 229., n. os 1, 2 e 6, do Cdigo, revogado pelo artigo 9., n. 2, da citada Lei; cfr. supra o n. 21 e ss., em especial, o n. 24); e as majoraes ao perodo anual de frias (cfr. o artigo 238., n. os 3 e 4, do Cdigo, revogado pela mesma Lei; cfr. supra os n. os 25 e 27). O efeito cominado , no primeiro caso, a nulidade, tal como acontece no n. 1 do mesmo artigo j analisado; e, no segundo caso, uma reduo. No obstante a diferente terminologia, o objetivo do legislador nos dois casos o mesmo: na sequncia da eliminao da previso legal do descanso compensatrio nos termos referidos e da eliminao da previso legal das majoraes de frias as eliminaes em causa intencionam ambas, como anteriormente referido, a diminuio dos custos do trabalho, uma vez que o descanso compensatrio e as frias so remunerados -, surge a preocupao de padronizar os regimes aplicveis e de impedir a cristalizao, no plano convencional, do regime legal revogado. Assim, as solues convencionadas no passado ao abrigo dos regimes revogados pela Lei n. 23/2012 cessam, totalmente, nos casos do descanso compensatrio e, na medida correspondente ao mximo da majorao eliminada, no caso das frias. Simplesmente, e ao contrrio do que sucede com o regime da cessao do contrato de trabalho, as matrias agora consideradas no integram um regime caracterizado pela sua injuntividade; bem pelo contrrio, tais matrias, pela sua conexo imediata com os direitos dos trabalhadores ao repouso, conciliao da atividade profissional com a vida familiar e proteo da famlia consagrados no artigo 59., n. 1, da Constituio, so naturalmente vocacionadas para serem objeto de negociao coletiva. E, na verdade, nada na Lei n. 23/2012 ou no Cdigo do Trabalho impede que os IRCT posteriores a 1 de agosto de 2012 data do incio de vigncia da citada Lei, conforme estatudo no respetivo artigo 11. -, venham a estabelecer solues exatamente iguais - ou, porventura, ainda mais favorveis - s que foram afastadas pela revogao das normas dos artigos 229., n. os 1, 2 e 6, e 238., n. os 3 e 4, do Cdigo do Trabalho operada pela mesma Lei. Com efeito, a generalidade dos Autores defende que os regimes legais do descanso compensatrio e das frias no se apresentam como imperativos, podendo ser definidos em termos mais favorveis ao trabalhador, em IRCT ou no prprio contrato de trabalho (neste sentido, v., quanto ao descanso compensatrio, por exemplo, Francisco Liberal Fernandes, O Tempo do Trabalho, cit., pp. 269 e 270; Lus Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 229., p. 545; e Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho cit., pp. 38 e 39; quanto ao regime de frias, por exemplo, v. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do

Trabalho, cit., pp. 354 e 355; Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 519; Lus Gonalves da Silva in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 7. da Lei n. 23/2012, pp. 96 e 97; e Lus Miguel Monteiro, ibidem, nota V ao artigo 238., p. 561). Sucede que a barreira contra os resultados da negociao coletiva passada a sua desconsiderao para o futuro - conjugada com esta abertura relativamente aos novos IRCT, para mais em domnios claramente localizados no mbito de proteo do direito de contratao coletiva merc das conexes com os direitos dos trabalhadores ao repouso, conciliao da atividade profissional com a vida familiar e proteo da famlia previstos no artigo 59., n. 1, da Constituio, torna evidente a existncia de uma interveno ablativa do legislador no mbito de proteo do mencionado direito de contratao coletiva. Com efeito, a Lei n. 23/2012, sem prejuzo de continuar a reconhecer tal direito com referncia matria do descanso compensatrio e das majoraes de frias, vem afastar os IRCT anteriores, revogando-os nessa parte. Aqui, justamente porque o Cdigo do Trabalho apenas consagra mnimos quanto ao descanso compensatrio de trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso dirio ou prestado em dia de descanso semanal obrigatrio (cfr. o artigo 229., n. os 3, 4 e 5, do Cdigo do Trabalho), os IRCT no esto impedidos de estabelecer perodos de descanso compensatrio de trabalho suplementar prestado noutras circunstncias. Consequentemente, inexiste qualquer imperatividade limitadora do contedo admissvel dos IRCT que possa justificar a respetiva nulidade, originria ou superveniente. Assim, quando o legislador no artigo 7., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, utiliza o termo nulidade, em rigor quer dizer revogao. Acresce que as revogaes de disposies de IRCT anteriores consagradas nos n. os 2 e 3 do artigo 7. da Lei n. 23/2012 condicionam as futuras convenes coletivas que incidam sobre as mesmas matrias, j que eliminam o ponto de referncia para a respetiva negociao e celebrao. Com efeito, segundo o artigo 503. do Cdigo do Trabalho, a mera sucesso de convenes no pode ser invocada para diminuir o nvel de proteo global dos trabalhadores (n. 2) e os direitos decorrentes de conveno s podem ser reduzidos por nova conveno de cujo texto conste, em termos expressos, o seu carter globalmente mais favorvel (n. 3). Existe, por conseguinte, uma modelao legal do direito de contratao coletiva nos domnios materiais a que se aplicam os n. os 2 e 3 do artigo 7. da Lei n. 23/2012 que objetivamente consubstancia uma restrio do mesmo: aquilo que foi livremente convencionado por trabalhadores e empregadores antes da entrada em vigor daquela Lei no tocante ao descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado e s majoraes de trs dias ao perodo anual de frias deixa de valer, devendo a negociao de novas convenes coletivas sobre tais matrias e a respetiva celebrao desconsiderar o patamar de realizao anteriormente alcanado em sede de contratao coletiva. Contudo, a soluo legal revela-se, desde logo, inidnea para atingir o fim prosseguido de uma padronizao dos regimes convencionais aplicveis na expetativa de conseguir a diminuio dos custos associados ao fator trabalho, uma vez que os trabalhadores e empregadores no esto impedidos de, mediante a celebrao de novas convenes coletivas, voltarem a convencionar solues exatamente iguais (ou at mais favorveis) s que os preceitos em anlise eliminaram. Tudo depender da vontade

negocial das partes. E se nalguns casos no ser possvel acordar em tais solues, nada garante que noutros casos isso no venha a acontecer. Esta possibilidade comprova que a realizao do fim legal no est dependente da eficcia das medidas legislativas em anlise, mas sim da atuao de terceiros, sendo que tal atuao no diretamente conformada pelas mesmas medidas. Tais medidas no so, por isso, nem uma condio necessria nem uma condio suficiente da produo dos resultados intencionados pelo legislador. Alis, a inadequao das mesmas medidas para esse efeito comprova simultaneamente a sua desnecessidade isto independentemente da apreciao sobre se aqueles fins legais correspondem a direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que ao legislador caiba salvaguardar por via da restrio do direito de contratao coletiva (cfr. o artigo 18., n. 2, da Constituio). Por isso, na parte em que se reportam s disposies de IRCT, a nulidade e a reduo de IRCT cominadas, respetivamente, no n. 2 e no n. 3 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, so inconstitucionais por violarem as disposies conjugadas dos artigos 56, n. os 3 e 4, e 18, n. 2, da Constituio.

44. O n. 4 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, determina a suspenso durante dois anos das disposies de IRCT que disponham sobre acrscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos estabelecidos pelo Cdigo do Trabalho (alnea a) e a retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado ou descanso compensatrio por essa mesma prestao em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (alnea b). Esto, por conseguinte, em causa as matrias objeto, respetivamente, do artigo 268., n. 1, e 269., n. 2, do Cdigo do Trabalho. Estes preceitos foram modificados pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, no sentido de se reduzirem significativamente os sobrecustos associados prestao de trabalho nas mencionadas condies: a nova redao conferida ao artigo 268., n. 1, reduziu para metade os acrscimos sobre o valor da retribuio horria devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar; e o n. 2 do artigo 269. foi tambm alterado pela mesma Lei no sentido de reduzir para metade a durao do descanso compensatrio e o acrscimo remuneratrio devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (cfr. supra os n. os 22 e 23). O objetivo prosseguido foi assumidamente o de intensificar a diminuio do custo do trabalho suplementar, atravs da reduo da respetiva compensao em tempos de descanso e/ou em acrscimos remuneratrios, aproximando os valores devidos em caso de prestao de trabalho suplementar daqueles que so aplicados em pases concorrentes (cfr. supra o n. 22). A primeira observao a fazer a de que, diversamente do que sucede com as medidas previstas nos n. os 1, 2 e 3 deste artigo 7., a suspenso temporria estatuda no respetivo n. 5 vale para todos os IRCT, sejam eles anteriores entrada em vigor da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, ou posteriores. Por isso, contrariamente ao que acontece nesses outros nmeros, o legislador no limitou a aplicao do n. 4 em anlise s disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da presente lei. E esta igualmente a interpretao mais consonante com a teleologia da prpria norma. Deste modo, entre 1 de agosto de 2012 e 1 de agosto de 2014, independentemente do que se encontre estabelecido nos IRCT em vigor, os valores a considerar relativamente retribuio horria devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar e durao do descanso compensatrio ou ao acrscimo remuneratrio devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em

empresa no obrigada a suspender o funcionamento so apenas os fixados, respetivamente, nos citados artigos 268., n. 1, e 269., n. 2, do Cdigo do Trabalho (cfr., nesse sentido, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 505; e Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho cit., pp. 39 a 41; v. tambm a anlise da questo, discutindo-a com apelo aos elementos de interpretao literal e histrico, feita por Jlio Vieira Gomes, Algumas reflexes sobre as alteraes introduzidas no Cdigo do Trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho cit., p. 617, nota 78). Com este sentido, a norma do artigo 7., n. 4, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, confere uma imperatividade absoluta mas temporria aos mencionados artigos 268., n. 1, e 269., n. 2, do Cdigo do Trabalho, justificada por razes econmicas conjunturais relacionadas com o Memorando de Entendimento, de 17 de maio de 2011, e com o Programa de Assistncia Econmica e Financeira dele decorrente, e depois vertidos no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012. Alis, o termo do perodo de dois anos da suspenso prevista coincide aproximadamente h uma folga de cerca de ms e meio - com o termo do citado Programa (junho de 2014). A referida suspenso constitui manifestamente uma ingerncia no mbito de proteo do direito de contratao coletiva, uma vez que, ao impor a prevalncia sobre IRCT de uma norma legal que diminui o salrio e o valor do trabalho, interfere necessariamente com um direito fundamental dos trabalhadores - o direito retribuio do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade (cfr. a alnea a) do n. 1 do artigo 59. da Constituio). No entanto, tal suspenso, considerando o fim prosseguido e o respetivo carter temporrio, tambm se mostra adequada, necessria e equilibrada em vista da salvaguarda de interesses constitucionalmente relevantes como o cumprimento das metas e compromissos assumidos internacionalmente no quadro do Memorando de Entendimento e a prpria competitividade da economia nacional numa conjuntura particularmente difcil para as empresas nacionais (v. no mesmo sentido, salientando os objetivos de reduo dos custos com trabalho suplementar e o carter temporrio da suspenso, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 505; e Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho cit., p. 40, referindo-se a uma prerrogativa do legislador). Assim, o artigo 7., n. 4, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, apesar de restringir o direito de contratao coletiva, respeita os limites impostos s leis restritivas de direitos, liberdades e garantias pelo artigo 18., n. os 2 e 3, da Constituio, pelo que no pode ser considerado inconstitucional.

45. O mesmo j no poder afirmar-se do artigo 7., n. 5, da mesma Lei n. 23/2012, que prev a reduo legal automtica (ainda que apenas a ttulo subsidirio, para o caso das disposies dos IRCT no serem revistas at ao final do perodo da suspenso estatuda no nmero anterior salientando esta subsidiariedade, v. Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II, cit., p. 505). Como refere Antnio Nunes de Carvalho, aqui no estamos perante a definio de limites autonomia coletiva e autonomia negocial, mas antes perante a modelao legal de contedos contratuais e, sobretudo, de solues criadas pela autonomia coletiva, operando-se uma interferncia direta no equilbrio concretamente definido pelas partes (note-se que o resultado da aplicao deste preceito ir variar consoante o teor de cada previso negocial ou convencional-coletiva), o que redunda numa interveno legislativa na reserva de contratao coletiva consagrada nos n. os 3 e 4 do artigo 56.

da Constituio, tendo em vista convidar as partes reponderao das estipulaes nesta matria (v. o Autor cit., Tempo de trabalho cit., pp. 40 e 41; v. igualmente, e pela mesma razo, a crtica de Jlio Vieira Gomes, Algumas reflexes sobre as alteraes introduzidas no Cdigo do Trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho cit., p. 616, nota 77). Com efeito, o significado e alcance do n. 5 em anlise, relativamente aos IRCT, o de que, se decorridos os dois anos da suspenso prevista no n. 4, no tiverem sido alteradas as respetivas disposies quanto s matrias por este abrangidas os referidos acrscimos de pagamento de trabalho suplementar e a retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado ou descanso compensatrio por essa mesma prestao -, os montantes previstos para esse efeito nos mesmos IRCT so reduzidos para metade, no podendo, todavia, resultar de tal reduo um valor inferior ao estabelecido nos artigos 268., n. 1, e 269., n. 2, do Cdigo do Trabalho; ou seja, a diminuio tem o limite dos valores previstos nesse Cdigo (cfr. Lus Gonalves da Silva in Pedro Romano Martinez (coord.), Cdigo do Trabalho Anotado, cit., nota VI ao artigo 7. da Lei n. 23/2012, p. 97). So aqui aplicveis porventura at por maioria de razo - consideraes idnticas s anteriormente feitas a propsito dos n. os 2 e 3 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, em especial no que se refere ilegitimidade constitucional da modelao legal de contedos prprios da contratao coletiva (cfr. supra o n. 43). Tambm aqui nada na Lei n. 23/2012 ou no Cdigo do Trabalho impede que os IRCT posteriores a 1 de agosto de 2014 data do termo do perodo de suspenso imperativa decretada no artigo 7., n. 4, daquela Lei - venham a estabelecer solues exatamente iguais - ou, porventura, ainda mais favorveis - s que vigoravam antes da suspenso. Com efeito, vale neste domnio a partir daquela data o disposto no artigo 3., n. 1, do Cdigo do Trabalho: as normas legais reguladoras do contrato de trabalho podem ser afastadas por IRCT. Mas, sobretudo, no se vislumbra qual o direito ou interesse constitucionalmente protegido que possa justificar a reduo ope legis para metade dos montantes superiores aos previstos no Cdigo do Trabalho fixados em disposies de IRCT anteriores a 1 de agosto de 2014 , relativamente aos acrscimos de pagamento de trabalho suplementar e retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado. A soluo legal em anlise revela-se, pelo exposto, e desde logo, inidnea para, aps o termo da suspenso, assegurar uma padronizao dos regimes convencionais aplicveis, uma vez que, tambm neste domnio, os trabalhadores e empregadores podem, mediante a celebrao de novas convenes coletivas, reestabelecer solues exatamente iguais s que o preceito em anlise visou modificar. Acresce que a mesma soluo, ao admitir a modificao automtica de disposies de IRCT, interfere diretamente com o exerccio do direito de contratao coletiva com o nico fim de estimular a negociao coletiva em ordem renegociao dos valores fixados em IRCT anteriores ao termo da dita suspenso com referncia aos acrscimos de pagamento de trabalho suplementar e retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado ou descanso compensatrio por essa mesma prestao. Contudo, este fim no corresponde a um interesse constitucionalmente relevante, pelo que no pode, de todo em, todo, justificar a ingerncia no domnio da reserva de conveno coletiva. Deste modo, e por razes idnticas s mencionadas a propsito do n. 3 do mesmo

artigo, a reduo dos montantes previstos em IRCT cominada no n. 5 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, inconstitucional por violar as disposies conjugadas dos artigos 56, n. os 3 e 4, e 18, n. 2, da Constituio.

46 . Por ltimo, importa confrontar o regime do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que se refere aos IRCT anteriores ao incio de vigncia daquela Lei e que se entendeu no violar o direito de contratao coletiva, ou seja os respetivos n. os 1 e 4, com o princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana decorrente do artigo 2. da Constituio. Os preceitos em anlise determinam a ineficcia, definitiva ou temporria de certas clusulas de convenes coletivas em vigor, antes do termo fixado (convencional ou legalmente) para a sua vigncia. Afetando os mesmos preceitos apenas os efeitos, para o futuro, de atos normativos passados, mas no proibindo a sua produo atravs de novos atos de regulao coletiva ou individual, parece evidente que os mesmos se colocam abertamente numa zona de conflitualidade com a incidncia tuteladora daquele princpio, surgindo como problemtica, deste ponto de vista valorativo, a sua admissibilidade constitucional. Contudo, h que precisar que as citadas normas do artigo 7. no tm a virtualidade de afetar os efeitos j produzidos (at entrada em vigor da Lei n. 23/2012 1 de agosto de 2012) por tais clusulas de convenes coletivas, pelo que no tm carter retroativo. Na medida em que afetam situaes constitudas no passado, mas que prolongam os seus efeitos no presente, pode dizer-se, de todo o modo, que elas tm uma eficcia retrospetiva . E, no s a tm, como esse o seu nico objetivo. A apreciao da conformidade constitucional de uma lei retrospetiva exige uma ponderao de bens ou interesses, nomeadamente entre o peso do interesse pblico prosseguido pelo legislador e a fora de resistncia das expectativas dos particulares (cfr. Jorge Reis Novais, Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa , Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 266 e s.). Se verdade que os particulares tm, no apenas o direito a saber com o que podem legitimamente contar por parte do Estado, como, tambm, o direito a no verem frustradas as expectativas que legitimamente formaram quanto permanncia de um dado quadro ou curso legislativo, desde que essas expectativas sejam legtimas, haja indcios consistentes de que, de algum modo, elas tenham sido estimuladas, geradas ou toleradas por comportamentos do prprio Estado e os particulares no possam ou devam, razoavelmente, esperar alteraes radicais no curso do desenvolvimento legislativo normal (v. idem, ibidem, p. 263); face ao valor constitucional contraposto do interesse pblico, a que o legislador est tambm vinculado, o alcance prtico do princpio da proteo da confiana s delimitvel atravs de uma avaliao ad hoc que tenha em conta as circunstncias do caso concreto e permita concluir, com base no peso varivel dos interesses em disputa, qual dos princpios deve merecer prevalncia, sendo de acentuar neste plano da ponderao das posies relativas dos particulares que as expectativas tm de ser legtimas, excluindo que possam assumir qualquer relevo valorativo as posies sustentadas em ilegalidades ou em omisses indevidas do Estado (v. idem, ibidem, pp. 264 e 267). Ora, quanto a esta segunda vertente, e para o efeito de formulao de um juzo quanto ao grau de consistncia da situao de confiana (e quanto ao consequente merecimento de tutela dessa situao), no pode deixar de se salientar, antes de mais,

que os efeitos de uma conveno coletiva tm uma durao limitada, normalmente pelo prazo fixado por vontade das partes ou por aplicao da regra legal supletiva, que fixa o prazo de vigncia em um ano, renovvel sucessivamente por igual perodo (cfr. o artigo 499. do Cdigo do Trabalho). Entre as recentes alteraes ao artigo 499. do Cdigo do Trabalho, inclui-se a supresso de qualquer prazo mnimo (que anteriormente era de um ano), pelo que a conveno pode ter uma durao inferior a um ano. Por outro lado, o legislador obstou perpetuidade da conveno, estabelecendo, na nova redao do artigo 501. do mesmo Cdigo, que, mesmo quando seja acordada uma clusula que condiciona a vigncia de uma conveno sua substituio por outro instrumento, ocorre a caducidade de tal clusula cinco anos aps a verificao de um dos seguintes factos: a) ltima publicao integral da conveno; b) denncia da conveno; c) apresentao da proposta de reviso da conveno que inclua a reviso da referida clusula. Atravs destas regras, aplicveis pelo menos a ttulo supletivo, cessa o regime de sobrevigncia das convenes. E, muito embora este regime no esteja aqui diretamente em questo, pode entender-se que ele contribui para a formao de um juzo de alguma minorao, no atual quadro legal, do fundamento de uma confiana firme na manuteno dos efeitos dos instrumentos convencionais de regulao coletiva das relaes de trabalho. Quanto ao interesse comum que constitui a razo de ser das normas em anlise do artigo 7., resulta do acima referido que ele assenta na necessidade de assegurar a efetividade e a uniformidade da aplicao das alteraes que a Lei n. 23/2012 veio introduzir no Cdigo do Trabalho, que, por seu turno visam, em geral, um aumento da produtividade e da competitividade da economia nacional e, em muitos casos, correspondem a objetivos assumidos pelo Estado Portugus no Memorando de Entendimento e no subsequente Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego entre o Governo e a maioria dos parceiros sociais (cfr. a Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 46/XII e supra o n. 11). As limitaes de eficcia de IRCT determinadas pelos mencionados preceitos que incidem sobre montantes das indemnizaes e compensaes por cessao do contrato de trabalho (n. 1); e acrscimos remuneratrios e descanso compensatrio devidos pela prestao de trabalho suplementar (n. 4) no podem deixar de se incluir num espao de ampla margem de deciso legislativa, sendo certo que tais medidas, mesmo se suscetveis de crticas, no so ostensivamente desadequadas a prosseguir os interesses pblicos invocados para proceder s referidas alteraes do regime laboral. Ainda que outras solues pudessem ser gizadas, tambm no resulta notrio que as citadas normas do artigo 7. no sejam adequadas a atingir os referidos objetivos de efetividade e uniformidade na aplicao imediata de tais alteraes. No que se refere especificamente ao n. 1 do artigo 7., cumpre igualmente relevar o aludido interesse pblico estrutural de igualizao, subordinando a um mesmo teto, as compensaes financeiras a pagar pelos empregadores aos trabalhadores em caso de cessao do contrato de trabalho com determinados fundamentos: a mesma, alm de justificada na perspetiva dos custos para as empresas, assegura condies de igualdade entre todos os trabalhadores afetados por situaes idnticas de cessao do contrato de trabalho, o que, em si mesmo, tambm um valor constitucional (cfr. supra o n. 42). Com efeito, ocorrendo uma alterao no quadro de um regime legal caracterizado pela imperatividade dos respetivos pressupostos e termos de aplicao e em que dominam valores de ordem pblica social, justifica-se assegurar a uniformidade e igualdade da respetiva aplicao. Este interesse garantstico fundamental a garantia de um certo

valor mximo compensatrio a atribuir em caso de cessao do contrato de trabalho deve, em concreto, prevalecer sobre a confiana na manuteno de regimes convencionais anteriores. Alis, esse mesmo interesse que justifica a imperatividade do regime em causa e a consequente indisponibilidade no plano da negociao coletiva. , por isso, manifesto que in casu ocorrem razes de interesse pblico que justificam, em ponderao, a prevalncia sobre eventuais interesses de trabalhadores ou empregadores na continuidade das disposies dos IRCT anteriores Lei n. 23/2012 referentes a tal matria.

Quanto ao n. 4 do mesmo artigo 7., considerando, por um lado, o desenho constitucional do direito de contratao coletiva como direito regulado por lei, com alguma margem do legislador para a sua limitao e restrio (cfr. em especial, o n. 4 do artigo 56. da CRP, segundo o qual cabe lei estabelecer as regras respeitantes eficcia das normas das convenes coletivas de trabalho) e considerando ainda que a norma em causa se coloca num plano de resoluo do conflito entre normas legais e convencionais, determinando apenas a ineficcia temporria de disposies de IRCT em vigor, e no impedindo, aps o perodo de suspenso, a eficcia de disposies de convenes coletivas acordadas ex novo, no resulta suficientemente alicerada uma eventual expectativa quanto sua aplicao medio tempore com fora bastante para se sobrestar a razes principal que fundamenta a opo legislativa: a reduo dos custos com trabalho suplementar em vista do reforo da competitividade das empresas. E esta opo, recorde-se, assenta em razes conjunturais plenamente vlidas, dada a conjuntura particularmente difcil que a economia nacional no seu conjunto atravessa e que est na base dos compromissos assumidos no quadro do Memorando de Entendimento de 2011 (cfr. supra os n. os 11 e 44). Consequentemente, tambm aqui as razes de interesse pblico justificam, em ponderao, a prevalncia sobre eventuais razes particulares conexionadas com a continuidade da aplicao das disposies pertinentes de IRCT anteriores Lei n. 23/2012 durante o perodo que medeia entre 1 de agosto de 2012 e 1 de agosto de 2014. Por isso, de concluir pela no verificao da inconstitucionalidade dos n. os 1 e 4 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, por violao do princpio da segurana jurdica e da proteo da confiana.

III. Deciso

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide: a) No declarar a inconstitucionalidade das normas do artigo 208.-A do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho; b) No declarar a inconstitucionalidade das normas do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho; c) No declarar a inconstitucionalidade das normas do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao do artigo 229. n. os 1, 2 e 6, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, e dos artigos 268., n. os 1 e 3, e 269., n. 2, ambos do mesmo Cdigo, na redao dada por aquela Lei;

d) No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar o artigo 234., n. 1, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, deixou de considerar como feriados obrigatrios os dias de Corpo de Deus, 5 de outubro, 1 de novembro e 1 de dezembro, revogando desse modo o segmento do citado artigo 234., n. 1, na redao anterior, que os previa; e) No declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar o artigo 238., n. 3, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou a possibilidade de aumentar o perodo anual de frias em funo da assiduidade, revogando desse modo o citado artigo 238., n. 3, na redao anterior, que a previa e do artigo 9., n. 2, da mesma Lei, na parte em que procedeu revogao do n. 4 do referido artigo 234.; f) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 368., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao da proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio; g) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 368., n. 4, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao da proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio; h) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao da alnea d) do n. 1 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, por violao da proibio de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio; i) No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 9., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu revogao da alnea e) do n. 1 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro; j) No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 375., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho; k) No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 7., n. 1, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho; l) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 7., n. 2, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao das disposies conjugadas dos artigos 56., n. os 3 e 4, e 18., n. 2, da Constituio; m) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 7., n. 3, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao das disposies conjugadas dos artigos 56., n. os 3 e 4, e 18., n. 2, da Constituio; n) No declarar a inconstitucionalidade da norma do artigo 7., n. 4, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho; o) Declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 7., n. 5, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao das disposies conjugadas dos artigos 56., n. os 3 e 4, e 18., n. 2, da Constituio. Lisboa, 20 de Setembro de 2013. Pedro Machete (vencido quanto alnea F) da deciso, conforme declarao em anexo) Maria Joo Antunes (vencida, quanto s alneas j), l), m) e o), pelas razes constantes da declarao que se anexa) Maria de Ftima Mata-Mouros (vencida, quanto s alneas j) e l), tendo acompanhado a deciso da alnea b) embora com dvidas) Jos da Cunha Barbosa (vencido, quanto s alneas l), m) e o) da

deciso, de acordo com a declarao de voto que junto.) Catarina Sarmento e Castro (vencida quanto s alneas b), j), k), n), nos termos da declarao de voto junta). Maria Jos Rangel de Mesquita (vencida quanto alnea b) nos termos da declarao junta). Joo Cura Mariano (vencido quanto alnea b) nos termos da declarao junta) - Fernando Vaz Ventura (vencido quanto s alneas j), l), m) e o), nos termos da declarao junta) Maria Lcia Amaral (vencida quanto s alneas b), f) e g), conforme declarao de voto junta) Carlos Fernandes Cadilha (vencido quanto deciso das alneas k) e n) nos termos da declarao em anexo) Ana Maria Guerra Martins (vencida quanto s alneas b), l), m) e o) da deciso) Joaquim de Sousa Ribeiro (vencido, quanto s alneas b), j), k) e n) da deciso, nos termos da declarao de voto junta) Tem voto de conformidade do Senhor Conselheiro Vtor Gomes quanto s alneas a), b), c), d), e), g), h), i), j), k) e n) da deciso, que no assina por entretanto ter cessado funes neste Tribunal. - Pedro Machete DECLARAO DE VOTO No concordo com a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 368., n. 2, do Cdigo do Trabalho constante da alnea a) da deciso. Em meu entender, existe um alinhamento do despedimento por extino do posto de trabalho com o despedimento coletivo no tocante objetividade dos respetivos fundamentos. Nessa mesma medida pode justificar-se um tratamento paralelo ao previsto no artigo 360., n. 2, alnea c), do Cdigo do Trabalho quanto definio dos critrios para seleo dos trabalhadores a despedir. E, de todo o modo, parece-me que a opo por uma enunciao mais ou menos densificada de tais critrios integra a liberdade de conformao do legislador. Na verdade, no se compreende por que que a antiguidade prevista na redao do preceito em anlise anterior Lei n. 23/2012, de 25 de junho - h-de ser o critrio mais importante ou mais objetivo. Porque no considerar isolada ou conjuntamente, por exemplo, as habilitaes, o custo do trabalhador para a empresa, a sua produtividade, os resultados da avaliao de desempenho ou a situao pessoal e familiar dos trabalhadores elegveis? Estes critrios e muitos outros poder haver so, ou podem ser no caso concreto, to relevantes, to determinados e no discriminatrios como o da antiguidade. Por outro lado, diferentemente do que se sustenta no presente Acrdo, no se afigura exato que s a indicao legal rigorosa de parmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivao da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento. O controlo judicial da objetividade, relevncia e do carter no discriminatrio dos critrios eventualmente definidos pelo empregador na sequncia da norma agora declarada inconstitucional, com fora obrigatria geral, estaria suficientemente acautelado pela exigncia legal de fundamentao resultante da conjugao dos artigos 369., n. 1, alnea c), e 371., n. 2, alnea c), ambos do Cdigo do Trabalho. Com efeito, resulta destes preceitos a necessidade de o empregador definir, num primeiro momento, os critrios de seleo do ou dos postos de trabalho a extinguir e, num segundo momento, de fazer a prova da sua aplicao. O resultado final a extino do dado posto de trabalho de um dado trabalhador , assim, plenamente sindicvel pelo tribunal, mormente quanto questo de saber se os critrios de determinao do posto de trabalho em causa foram, por referncia ao respetivo titular, critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho. Pedro Machete

DECLARAO DE VOTO

1. Votei vencida quanto alnea j) da deciso, pelas razes constantes da declarao de voto do Senhor Conselheiro Presidente. 2. Votei vencida quanto s alneas l), m) e o) da deciso, tendo dissentido da declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, das normas do artigo 7., n.s 2, 3 e 5, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que se reportam s disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho. Relativamente a estas normas e, em geral, a todas a que se reportam a este artigo 7., a questo de constitucionalidade a apreciar a de saber se, ao conferirem natureza imperativa aos aspetos da disciplina laboral a que se referem, esto a violar a reserva de conveno coletiva. Entendo que as matrias abrangidas por aquelas alneas no so integralmente subtradas negociao coletiva. Da ingerncia legislativa decorre a ineficcia imediata das disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho vigentes data da entrada em vigor da lei que disponham mais favoravelmente em relao ao regime legal consagrado em 2012, mas dela no decorre que tais instrumentos no possam vir a disciplinar ex novo as mesmas matrias. Por outro lado, a ingerncia legislativa tem em vista a aplicao imediata de alteraes ao regime legal (no impedindo, porm, o afastamento deste mesmo regime se fixado ex novo em instrumento de regulamentao coletiva de trabalho aprovado aps a entrada em vigor de tais alteraes), alicerando-se em ponderaes/motivaes que se integram na margem de conformao do legislador (cf. parte B) Razo de ser e condicionantes da Lei n. 23/2012, de 25 de junho). Maria Joo Antunes DECLARAO DE VOTO Fiquei vencida no que respeita declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 368., n. 2, do Cdigo do Trabalho e da norma do n. 2 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho. Acompanhei a deciso na parte em que no declarou a inconstitucionalidade da norma do artigo 208.-B, n. 2, do Cdigo de Trabalho, embora com dvidas quanto sua conformidade com os n. os 3 e 4 do artigo 56. da Constituio. Comearei por indicar as razes pelas quais no concordo com a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do artigo 368., n. 2, do Cdigo do Trabalho. Essencialmente o meu voto funda-se nas razes invocadas na declarao de voto apresentada pelo Senhor Conselheiro Pedro Machete. De facto, a modelao pelo legislador da garantia segurana no emprego e a proibio do despedimento sem justa causa, consagradas no artigo 53. da Constituio, no incompatvel com o recurso a conceitos indeterminados. Essencial que a adopo destes conceitos no inviabilize o controlo judicial da validade do despedimento. Ora, ajuizar se a determinao do posto de trabalho a extinguir obedeceu a critrios relevantes e no discriminatrios face aos objetivos subjacentes extino do posto de trabalho constitui avaliao ao alcance do julgador em face dos elementos objectivos que sejam carreados para os autos pelos interessados.

No sendo imune crtica da doutrina pelo critrio definido para a determinao do posto de trabalho a extinguir, a norma constante do n. 2 do artigo 368. do Cdigo de Trabalho no pode, todavia, considerar-se ferida de invalidade por violao do direito segurana no emprego e da proibio do despedimento sem justa causa. , no entanto, necessrio fazer uma preciso relativamente distino entre as normas constantes do artigo 368., n. 2 e n. 4 do Cdigo do Trabalho, na medida em que acompanho a declarao de inconstitucionalidade desta ltima. Por oposio ao que referi quanto norma do artigo 368., n. 2, a norma do artigo 368., n. 4, do Cdigo de Trabalho, ao recuperar o mesmo critrio a que sujeita a identificao do posto de trabalho a extinguir para demonstrar a impossibilidade prtica da subsistncia da relao de trabalho, esvazia de contedo o requisito do despedimento por extino do posto de trabalho vertido no artigo 368., n. 1, alnea b), do Cdigo de Trabalho. Na verdade, de acordo com o disposto no n. 4, o preenchimento do critrio de extino do posto de trabalho previsto no n. 2 acarreta automaticamente a impossibilidade de subsistncia daquela relao de trabalho. O apelo ao mesmo critrio sufraga a impossibilidade de manuteno do vnculo laboral mesmo no caso de existir na empresa posto de trabalho que pode ser ocupado pelo trabalhador em causa. este sacrifcio escusado do vnculo laboral que contraria a proibio de despedimento sem justa causa consagrada no artigo 53. da Constituio. Votei igualmente contra a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma do n. 2 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho. o seguinte o teor do preceito em causa, na parte que aqui releva: So nulas as disposies de instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho () celebrados antes da entrada em vigor da presente lei que disponham sobre descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado. No curando, aqui, de avaliar o rigor tcnico do conceito adoptado pelo legislador ao recorrer expresso so nulas para exprimir a imposio legal de perda de eficcia, diferentemente do acrdo, entendo que esta norma se apresenta como idnea, necessria e adequada ao fim de padronizao de regimes que visa alcanar, na sequncia da publicao de um novo quadro legal regulador da matria. Por isso, no representa uma restrio excessiva do direito de contratao colectiva. Na verdade, e diferentemente do que se passa com as normas contidas nos n. os 3 e 5 do artigo 7. da Lei n. 23/2012 (cuja declarao de inconstitucionalidade acompanho), no caso do n. 2, no existe verdadeira modelao legal de contedos normativos alcanados pela autonomia colectiva. No se verifica interferncia no contedo negocial das partes. Ao determinar, no n. 2, a perda de eficcia de disposies de instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho que disponham sobre descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado, o legislador limitou-se a fazer cessar, para o futuro, o gozo daquele descanso no impedindo, contudo, a celebrao de nova conveno colectiva com a estipulao do contedo revogado. Fazendo depender a renovao da estipulao revogada apenas da vontade negocial das partes, a norma convida as partes reponderao das estipulaes nesta matria (Antnio Nunes de Carvalho, Tempo de trabalho, Revista de Direito e Estudos Sociais, Janeiro-Junho 2012, p. 41). certo que, ao revogar aquelas disposies, a lei liberta o empregador dos compromissos estabelecidos no mbito da vigncia da lei anterior, mas precisamente nesta circunstncia que reside a viabilidade da padronizao. O que comprova a necessidade da medida. A impossibilidade de garantir o resultado ltimo da diminuio dos custos do trabalho, visado pela revogao das normas do artigo 229., n. os 1, 2 e 6 do Cdigo de

Trabalho (que previam o descanso compensatrio) no demonstra a falta de idoneidade da medida, j que ela no deixa de representar uma via de alcanar a pretendida padronizao dos regimes vigentes. Pelo contrrio, ainda a impossibilidade de impor unilateralmente o resultado desejado, decorrente do respeito pela vontade negocial das partes, que assegura a conteno da medida dentro dos limites da proporcionalidade, e simultaneamente o respeito pelo direito fundamental de contratao colectiva. Entendo, assim, que o n. 2 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, na parte em que se reporta s disposies de instrumentos de regulamentao colectiva de trabalho, no viola as disposies conjugadas dos artigos 56., n. os 3 e 4, e 18., n. 2, da Constituio. Finalmente, acompanhei a deciso na parte em que no declarou a inconstitucionalidade da norma do artigo 208.-B, n. 2, do Cdigo de Trabalho, embora com dvidas quanto sua conformidade com os n. os 3 e 4 do artigo 56. da Constituio. A norma do Cdigo de Trabalho em referncia consagra a possibilidade de extenso da proposta do banco de horas aceite individualmente por 75% dos trabalhadores a quem foi dirigida, aos demais trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica. Trata-se, assim, de um alargamento do regime do banco de horas individual, por ato do empregador em paralelo com a extenso do instrumento de regulamentao colectiva que institui o banco de horas, prevista no n. 1 do artigo 208.-B. Porm, diferentemente do que se passa com a contratao colectiva, no caso da extenso do regime do banco de horas por adeso de determinada percentagem de vontades individuais de trabalhadores (ainda que da mesma equipa, seco ou unidade econmica), no existe nenhuma estrutura organizativa representativa dos interesses dos trabalhadores a quem possa ser imputada a defesa colectiva dos interesses destes. Uma tal extenso de efeitos est assim alicerada numa vontade presumida que se obtm margem de qualquer legitimidade institucional representativa dos interesses individuais dos trabalhadores abrangidos pela medida, o que suscita a questo da conformidade com a Constituio (artigo 56., n. os 3 e 4). Contudo, na dvida sobre a incompatibilidade desta soluo legal com a reserva s associaes sindicais do direito de contratao colectiva consagrada naquelas normas constitucionais, aceito a opo do legislador. Maria de Ftima Mata-Mouros DECLARAO DE VOTO Discordei do acrdo no que se refere declarao de inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 7., n.s 2, 3 e 5, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho (alneas l), m) e o) da deciso), pelas razes que seguidamente se do conta. Atento o carter conformador da lei em matria de direito contratao coletiva, algo que abre espao para uma ampla liberdade constitutiva do legislador nesta matria (cfr. o Acrdo n. 391/2004, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt), e tendo em conta que nenhum dos normativos assinalados contende ou inviabiliza que as partes venham a acordar, no futuro, novas disposies convencionais coletivas, no se entende que tais preceitos constituam verdadeiras restries quele direito fundamental, que hajam de ser testadas luz dos limites inscritos nos n.s 2 e 3 do artigo 18. da CRP. Sempre haveria que confrontar, embora em termos distintos, as medidas selecionadas com as exigncias associadas ao princpio da proporcionalidade. Porm, tambm aqui, como de seguida se evidenciar, de recusar a inconstitucionalidade das normas em crise. Na verdade, a discordncia relativamente ao juzo de inconstitucionalidade

vertido no acrdo de manter mesmo admitindo que os artigos 7., n.s 2, 3 e 5 restringem o mbito de proteo de um direito, liberdade e garantia. Um dos pontos sublinhados pelo aresto prende-se com a inidoneidade da soluo legal para atingir o fim prosseguido identificado como a padronizao dos regimes convencionais aplicveis em virtude de trabalhadores e empregadores no estarem impedidos de, no futuro, celebrarem novas convenes coletivas, maxime, convenes coletivas contendo regimes jurdicos mais favorveis do que os introduzidos pela nova lei. Da decorre que tais medidas no so nem adequadas nem necessrias consecuo do escopo pretendido, inviabilizando, destarte, o cumprimento das dimenses do princpio da proporcionalidade. Ora, para alm da padronizao eventualmente justificada por um interesse pblico de igualizao, os preceitos em causa visam conferir imediata operatividade a medidas tidas como essenciais para dotar as empresas de maior flexibilidade e competitividade. Essa operatividade imediata gera automaticamente em benefcio do empregador uma margem de manobra rectius, uma folga crucial na reao ao contexto de crise empresarial, impedindo a cristalizao, no plano convencional, do regime legal agora revogado. No fundo, o legislador presume que a crise econmica comprometeu os equilbrios concretamente definidos pelas partes nos IRCT, outorgando ao empregador instrumentos que lhe permitiro conter os custos de trabalho at que que aqueles equilbrios sejam repostos por banda de novas convenes coletivas. Dir-se-ia que a referida folga ou margem teria maior impacto se garantida por um perodo de dois anos, acompanhando a vigncia do Programa de Assistncia Econmica e Financeira a que Portugal se encontra vinculado e abrangendo tambm as convenes coletivas que nesse hiato temporal viessem a ser concludas (leia-se, posteriormente entrada em vigor da Lei n. 23/2012, de 25 de junho). O facto de tal opo legislativa ser porventura mais eficaz nada nos diz, porm, sobre a validade jurdico-constitucional da soluo efetivamente acolhida pelo legislador. Com efeito, assumindo que a teleologia dos preceitos contestados abrange os dois escopos supra identificados, e no apenas o primeiro, as medidas que deles emergem no s no se revelam inidneas consecuo dos fins pblicos em vista, como minimizam temporalmente os sacrifcios impostos ao direito contratao coletiva e prpria liberdade de empresa. O mesmo dizer que o regime jurdico vertente permite s empresas nacionais resistir numa conjuntura particularmente difcil, sem prejuzo, contudo, de empregadores e sindicatos conservarem, quase plenamente, o senhorio jurdico sobre matrias que integram o mago da contratao coletiva. A concordncia operada pelo legislador afigura-se, nesta medida, razovel e isenta de censura no plano normativo-constitucional. Assim, concluiria pela no inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 7., n.s 2, 3 e 5, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho (alneas l), m), e o) da deciso). J. Cunha Barbosa DECLARAO DE VOTO Fiquei vencida quanto s alneas b), j), k) e n) da deciso, na medida em que o Tribunal no declarou a inconstitucionalidade das normas nelas referidas. Pelas seguintes razes, dissenti da maioria, tendo-me pronunciado pela sua inconstitucionalidade: Relativamente alnea b) O Tribunal Constitucional deveria ter declarado a inconstitucionalidade das normas do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de

fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (banco de horas grupal). As referidas normas permitem que um instrumento de regulamentao coletiva de trabalho que institui um regime de banco de horas possa prever que o empregador estenda tal modo de organizao do tempo de trabalho generalidade dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica, de forma unilateral, sem necessidade de obter o consentimento individual de cada um deles e, mesmo, contra sua vontade. O regime previsto para o banco de horas grupal paralelo ao estabelecido pelo artigo 206. do Cdigo de Trabalho, relativo adaptabilidade grupal. Este ltimo foi j objeto de apreciao pelo Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 338/2010 que o no considerou inconstitucional. J nesse Acrdo, dissenti da posio maioritria quanto a este aspeto, posio que agora mantenho, por maioria de razo. Vejamos os motivos que j ento me levaram a votar no sentido da inconstitucionalidade. O n. 1 do artigo 208.-B, na redao da Lei n. 23/2012, ao permitir que o empregador faa aplicar o regime do banco de horas, previsto num instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, ao conjunto de trabalhadores de uma mesma equipa, seco ou unidade econmica, a trabalhadores no sindicalizados que no aderiram individualmente a tal instrumento de regulamentao coletiva, ou filiados em associaes sindicais que no subscreveram nem aderiram a tal instrumento, afronta a liberdade sindical negativa daqueles. Esta liberdade traduz-se, no somente na opo de se filiar ou de no se filiar, mas tambm na possibilidade de no se ficar sujeito s consequncias negativas da negociao de associao sindical que no se integra, sob pena de perda de contedo til de tal opo (artigo 55., n. 2, alnea b), da Constituio) (veja-se, quanto a este aspeto, a declarao de voto do Conselheiro Presidente, Joaquim de Sousa Ribeiro). Apesar do regime de extenso atrs descrito, sublinhe-se que, por fora do n. 3 do artigo 208.-B, o regime do banco de horas grupal no aplicado, e bem, aos trabalhadores que se encontrem abrangidos por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho que disponha de modo contrrio a esta soluo, nem sendo aplicado aos trabalhadores representados por associao sindical que tenha deduzido oposio a portaria de extenso da conveno coletiva em causa. Significa isto que, nos n. os 1 e 2 do artigo 208.-B, tal como acontece no caso da adaptabilidade grupal, ao operar-se a referida extenso, se impe um regime de desfavor a um grupo de trabalhadores, o que constitui, a meu ver, uma violao do princpio da igualdade, j que a desigualdade no pode, sequer, ser suficientemente justificada no facto de uns no serem sindicalizados e outros o serem. Por outro lado, desta extenso da aplicao do regime que atinge inelutavelmente os no filiados ou os filiados em associao sindical diversa da celebrante da conveno (quando no abrangidos pela exceo), sempre se dir que ao ser-lhes imposto o regime do banco de horas, esses trabalhadores sofrem o correspondente sacrifcio sem que, contrariamente aos filiados na associao celebrante, usufruam de qualquer potencial vantagem prevista no instrumento de regulamentao coletiva que, quanto ao mais, s os celebrantes vincula. Ora, no pode deixar de se considerar que tal circunstncia tambm prejudica visivelmente a liberdade negativa de associao. J no caso do n. 2 do artigo 208.-B, mesmo quando justificada pela produtividade da empresa, a possibilidade de impor o regime de banco de horas a trabalhadores que, individualmente, no o aceitaram e, tal como no n. 1, sem atender a quaisquer situaes que pudessem justificar a invocao de um prejuzo grave para a vida pessoal e familiar, ou para a sade - afeta desproporcionadamente o direito ao repouso e ao lazer e organizao do trabalho em condies socialmente dignificantes (previsto no artigo 59. da Constituio), j que a organizao do trabalho imposta permitindo a alterao, a

todo o tempo e unilateral, do perodo normal de trabalho, dentro de uma ampla janela temporal - no permite a conciliao da vida familiar com a atividade profissional, prejudicando tambm a proteo da famlia e do exerccio da parentalidade (artigos 36. e 67. da Constituio) e mesmo, nalguns casos limite, o direito sade (artigo 64. da Constituio). Estas mesmas razes so igualmente vlidas para fundamentar a inconstitucionalidade da norma que autoriza que o instrumento de regulamentao coletiva de trabalho que institui o regime de banco de horas possa prever a extenso unilateral do seu funcionamento pelo empregador, nos referidos casos previstos no artigo 208.-B, n. 1. Por ltimo, refira-se ainda que considero que a norma do n. 2 do artigo 208.-B, ao admitir que o instrumento de regulamentao coletiva permita que o empregador, por deciso unilateral, estenda o regime de banco de horas individualmente celebrado com alguns trabalhadores, de modo a alterar o contrato individual de trabalho dos restantes trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica, pe em causa o exerccio do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26. da Constituio). Quanto alnea j) O Tribunal Constitucional optou por no declarar a inconstitucionalidade das normas do artigo 375., n. 2, do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho (relativas aos requisitos de despedimento por inadaptao, no caso de modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador, prescindindo-se de um juzo de culpa). A inadaptao que, na presente previso, d causa ao despedimento, resulta exclusivamente de uma modificao substancial da prestao de trabalho, atinente ao prprio trabalhador, previsivelmente definitiva, no resultando de alteraes introduzidas pelo empregador no posto de trabalho ou do contexto em que a prestao de trabalho prestada. , na realidade, uma inaptido do trabalhador em si mesmo, embora no culposa, que se aferir pela reduo continuada da sua produtividade ou da qualidade da sua prestao (pense-se no trabalhador de mais idade, que v afetada a sua prestao laboral com o passar do tempo, ou na trabalhadora com rentabilidade acima da mdia que, em virtude de alterao irreversvel na vida familiar, passou a produzir menos do que os colegas). Acontece que a considerao da inaptido como causa de despedimento est dependente do juzo da entidade patronal acerca da reduo da produtividade e da qualidade da prestao de trabalho. A meu ver, a lei no acautelou suficientemente a posio do trabalhador perante a invocao deste fundamento. O legislador no delimitou com preciso suficiente a margem subtrada ao empregador, tornando difcil a determinao dos critrios relevantes para aferir, com objetividade, da alterao na produtividade ou qualidade da prestao de trabalho, assim como da existncia de modificao substancial e tendencialmente definitiva da prestao e, sendo, igualmente, delicada a verificao da real impossibilidade da subsistncia da relao laboral. Razes pelas quais entendo no existir possibilidade de suficiente controlo dos critrios que possam conduzir ao despedimento. Em suma, considero que os requisitos substanciais e procedimentais, previstos no n. 2 do artigo 375., no acautelam suficientemente a posio do trabalhador, perante a invocao do mencionado fundamento objetivo de despedimento, incorrendo em violao do artigo 53. da Constituio (proibio de despedimentos sem justa causa). Tudo isto assume contornos ainda mais graves, uma vez que o legislador no previu a obrigatoriedade de o empregador facultar ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando existente, conveniente s suas novas circunstncias, que obstasse

cessao do vnculo laboral. No o fez, sustenta o Acrdo, por ter o legislador revogado a alnea d) do n. 1 do art. 375., que previa essa obrigatoriedade para o outro caso de despedimento por causa objetiva, revogao que este Tribunal considerou contrria proibio de despedimentos sem justa causa, consagrada no art. 53. da Constituio, posio que subscrevi. Mas, ao contrrio do Acrdo, concluiria que, por si, a ausncia da previso desse mecanismo de garantia no caso de despedimento por inaptido do trabalhador seria suficiente para conduzir inconstitucionalidade da norma do n. 2 do artigo 375.. No caso da alnea k) e n) Tambm neste caso me afastei da posio maioritria, entendendo que deveria ter sido declarada a inconstitucionalidade, no apenas das normas dos n. os 2, 3 e 5, do artigo 7., da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, como fez o presente Acrdo, mas tambm das normas dos n. os 1 e 4 do artigo 7., da mesma Lei (todos eles regulando as relaes entre disposies do Cdigo de Trabalho e instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho). Subscrevendo, no essencial, a fundamentao do Acrdo relativamente aos n. os 2, 3 e 5 do artigo 7., consideraria ainda argumentos adicionais conducentes a um juzo genrico de inconstitucionalidade. Todas as normas em causa no artigo 7. sobrepem disposies do Cdigo de Trabalho s previses constantes de instrumentos de regulamentao coletiva celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 23/2012, de modo a tornar imperativas aquelas disposies, sempre que estes instrumentos sejam mais favorveis para o trabalhador, para tal fazendo cessar a sua eficcia, ou suspendendo-a. A norma do n. 1 considera nulas disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho, relativas a montantes de compensao por despedimento coletivo ou por cessao de contrato de trabalho superiores aos previstos no Cdigo de Trabalho. A norma do n. 2 considera nulas as disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho que disponham sobre descanso compensatrio por trabalho suplementar prestado em dia til, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado. No n. 3, opera-se uma reduo de 3 dias na majorao do perodo anual de frias que se encontre estabelecida em disposio de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho posterior a 1 de dezembro de 2003. No n. 4, determina-se a suspenso, durante 2 anos, das disposies de instrumentos de regulamentao coletiva que disponham sobre acrscimos de pagamento do trabalho suplementar superiores ao estabelecido pelo Cdigo e sobre retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio por essa mesma prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia. A norma do n. 5 determina que decorrido o prazo de dois anos referido no nmero anterior sem que as referidas disposies ou clusulas tenham sido alteradas, os montantes por elas previstos so reduzidos para metade, no podendo, porm, ser inferiores aos estabelecidos pelo Cdigo do Trabalho Pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade das normas dos nmeros 1 a 5 do artigo 7., por entender que estas normas, embora no vedando a celebrao de novo instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, ao imporem a cessao ou suspenso, antes do seu termo, da eficcia dos instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho em vigor, violam o princpio da proteo da confiana, decorrente do artigo 2. da Constituio, aqui associado ao exerccio do direito de negociao coletiva (artigo 56. da Constituio). Comecemos por notar que sendo verdade que, atravs da previso do artigo 7., o

legislador no excluiu o exerccio futuro da negociao coletiva, j que apenas estabeleceu limites mnimos e mximos, balizando a interveno do IRCT dentro dos mesmos, na realidade, estes patamares deixaram de ter a funo de garantia de proteo mnima que o instrumento de regulamentao coletiva tenderia a servir, para salvaguarda do trabalhador, para funcionarem, no caso do artigo 7., como balizas que fixam um teto mximo de vantagens a este conferidas, protegendo o empregador. Tal significa, desde logo, que qualquer negociao de instrumento coletivo de trabalho a encetar de novo partir de um renovado enquadramento, revisto em baixa, desde logo em virtude da fixao legal de tetos mximos, o que no deixar de ter reflexos nos resultados finais das negociaes. Isto no significa que se considere que o legislador esteja, partida, em todo e qualquer caso, impedido de modificar, para pior, algumas das normas que devero limitar a disciplina a estabelecer por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho (sendo certo que os h, como o Acrdo demonstra). Mas significar sempre que, fazendo-o, a nova inibio deve respeitar o prazo de vigncia das clusulas j celebradas e as expectativas, dignas de tutela, que estas geraram. Assim, o argumento fundamental para um juzo de inconstitucionalidade do artigo 7. reside no facto de atravs dele o legislador no se ter limitado a traar novos limites para os futuros instrumentos de regulamentao coletiva, mas ter feito cessar ou suspender a eficcia dos instrumentos j em vigor quando no se contenham dentro dos novos limites traados, ferindo de modo desrazovel as expectativas de quem confiou na durao de um regime negociado. A existncia de um direito de contratao coletiva com um mnimo de contedo til exige que o legislador se comporte de modo a gerar e a alimentar expectativas fundadas na continuidade da vinculao resultante dos instrumentos de regulamentao coletiva, pelo perodo convencionado, por um lado, e que, naturalmente, aqueles que os adotam possam com eles contar para a conformao da sua vida durante esse perodo, por outro. Ao fazer caducar ou suspender tais instrumentos, pretendendo diminuir os custos do trabalho, o legislador mexe em regra anteriormente definida para valer em determinado perodo. Ora, a meu ver, independentemente da natureza das matrias em causa, ou de o respetivo objeto integrar uma reserva de conveno coletiva, a confiana que a negociao coletiva em si mesma pressupe, e que base da sua essncia, sempre imporia o respeito pelos contedos antes negociados, at ao final do perodo contratualmente estipulado. A diminuio dos custos do trabalho, a sua igualizao, a procura da competitividade e da produtividade e a consequente funo garantstica do empregador, a no excluso absoluta da negociao coletiva, ou o carter temporrio de algumas destas normas, no permitem afirmar a existncia de um fundamento material bastante, de um interesse pblico que deva prevalecer, numa ponderao, sobre uma ablao to significativa da confiana que as partes depositam na manuteno do acordado. A confiana , afinal, crucial ao exerccio pleno da liberdade de negociao coletiva, dotando-a de sentido. Ou seja, o legislador no pode atingir de forma to significativa os instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho j celebrados e em vigor, e cujo prazo foi fixado por vontade das partes ou supletivamente definido, sem com isso ferir de modo excessivo a confiana dos contraentes na longevidade antecipadamente fixada do instrumento de regulamentao coletiva. A ser assim, tem-se por violado o princpio da proteo da confiana, enquanto decorrncia do princpio do Estado de direito, consagrado no artigo 2. da Constituio. So estas, em suma, as razes pelas quais no acompanhei o Acrdo nas alneas b), j), k) e n).

Lisboa, 20 de setembro de 2013 Catarina Sarmento e Castro

DECLARAO DE VOTO A) Divergi da deciso expressa na alnea b) da Deciso do presente Acrdo no que respeita s normas do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, pelas razes essenciais que de seguida se explicitam. As normas do artigo 208.-B, n.s 1 e 2, do Cdigo do Trabalho, relativas ao banco de horas grupal (artigo aditado pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho), permitem a aplicao, pelo empregador, ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, seco ou unidade econmica: do regime de banco de horas por regulamentao coletiva que abranja, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura, por serem filiados em associao sindical celebrante da conveno ou por terem aderido individualmente conveno (cfr. o artigo 206., n. 1, alnea a), por remisso do artigo 208.-B, n. 1, e o artigo 497. do Cdigo do Trabalho); e do regime de banco de horas individual quando exista acordo quanto instituio do regime de banco de horas por parte de, pelo menos, 75% dos trabalhadores da equipa, seco ou unidade econmica em causa. As normas do artigo 208.-B, n.s 1 e 2, do Cdigo do Trabalho permitem, assim, a aplicao do regime de banco de horas grupal a trabalhadores que nele no consentirem por no estarem abrangidos pelo regime de banco de horas por regulamentao coletiva ou por no terem aceitado o acordo que institua o regime de banco de horas individual. Os regimes de banco de horas por regulamentao coletiva e individual constituem um mecanismo de organizao do tempo de trabalho que habilitam a imposio aos trabalhadores de horrios ultrapassando em, respetivamente, 4 e 2 horas e em 20 e 10 horas, os limites mximos dirios (at 8 horas) e semanais (at 40 horas) do perodo normal de trabalho (cfr. artigos 208., n. 2, 208.-A, n. 1 e 203., n. 1, do Cdigo do Trabalho). A fixao destes limites, constitucionalmente imposta ao legislador (artigo 59., n. 2, b), da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP)), corresponde a um direito fundamental dos trabalhadores (artigo 59., n. 1, alnea d), da CRP), em ordem a assegurar, prima facie, os fundamentais direitos ao repouso e aos lazeres (artigo 59., n. 1, alnea d), primeira parte, da CRP) e conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59., n. 1, alnea b), da CRP), e, em grande medida, os direitos dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26., n. 1, da CRP) e sade (artigo 64., n. 1, da CRP). Resultando num acrscimo de horas de trabalho imposto ao trabalhador, em determinado perodo, necessariamente com maior prejuzo da sua disponibilidade pessoal e organizao vivencial, este mecanismo de organizao do tempo de trabalho, por definio, consubstancia uma compresso dos direitos dos trabalhadores ao repouso e ao lazer e organizao do trabalho de forma a facultar a conciliao da atividade profissional com a vida pessoal e familiar tambm protegida pelo artigo 33. da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (podendo ainda contender com os direitos ao desenvolvimento da personalidade e da sade), ainda que aquela imposio de um acrscimo temporal da jornada de trabalho tenha limites (cfr. artigos 208., n. 2, 208.-A, n. 1 e 211., n. 1, do Cdigo do Trabalho) e estejam previstas excees quanto aos trabalhadores mais vulnerveis (cfr. artigos 58., 74., 87. e 90. do Cdigo do Trabalho). Ora a faculdade conferida pelo legislador de imposio unilateral pelo

empregador, por via do banco de horas grupal, de um horrio acrescido a trabalhadores que nele no consentiram, ainda que pressuponha uma deciso tomada pela maioria dos trabalhadores de uma determinada estrutura, seja no mbito de relaes jurdico-coletivas laborais, seja no mbito de relaes laborais individuais, ou seja, respetivamente, por 60% ou 75% dos trabalhadores, e ainda que verificados os requisitos legais da sua aplicao, no se dever sobrepor proteo que a Constituio confere aos trabalhadores contra ingerncias nos direitos de carter pessoal que so afetados. A importante dimenso negativa ou defensiva dos direitos em causa (que permite doutrina constitucional a sua qualificao como direitos fundamentais de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias) impe a proteo do trabalhador relativamente a ingerncias sublinhe-se: no consentidas que o legislador, na regulao do banco de horas grupal, por via de uma deciso maioritria, vem expressamente permitir. No se acolhe, pois, a alegada presuno de favorabilidade relativamente ao universo dos trabalhadores abrangidos em funo da vontade de uma maioria que consentiu no banco de horas por regulamentao coletiva ou individual ainda que a lei preveja uma maioria mais exigente no caso da extenso do regime de banco de horas individual , pois estando em causa direitos pessoais, o seu exerccio no pode deixar de considerar a diversidade das circunstncias de vida dos que compem a minoria que no anuiu (no contempladas nas excees previstas na lei). Alm disso, a prevalncia dos interesses de gesto empresarial - traduzida na indispensabilidade do conjunto para assegurar o funcionamento da equipa, seco ou unidade econmica no se afigura decisiva, quer tendo em conta a severidade das restries agora operadas aos direitos ao repouso e ao lazer e conciliao da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, quer atendendo ao facto de ser o prprio legislador a prever, partida, a excluso de aplicao, por extenso dos regimes do banco de horas por regulamentao coletiva ou individual, do banco de horas grupal relativamente a um universo no despiciendo de trabalhadores (dessa mesma equipa, seco ou unidade econmica) os trabalhadores abrangidos por conveno coletiva que disponha expressamente em contrrio, ou, no caso de extenso do banco de horas por regulamentao coletiva, os trabalhadores representados por associao sindical que tenha deduzido oposio a portaria de extenso da conveno coletiva em causa (cfr. o n. 3, do artigo 208.-A do Cdigo do Trabalho). Assim, no se mostram justificadas nem proporcionadas as restries introduzidas aos direitos dos trabalhadores contemplados nas alneas b) e d) do artigo 59., n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa. Acresce, a este respeito, que o regime assim configurado introduz uma maior desproteo dos trabalhadores que integram a minoria cujo consentimento se dispensa no abrangidos por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho ou no sindicalizados que tambm no parece concilivel com as exigncias de igualdade que a Constituio concretiza no promio do artigo 59., n. 1, quanto aos direitos dos trabalhadores. Atendendo ao exposto a nossa pronncia foi no sentido da inconstitucionalidade das normas do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por violao do disposto no artigo 59., n. 1, alneas b) e d), da Constituio da Repblica Portuguesa.

B) Divergi das decises expressas nas alneas k) e n) no que respeita s normas do artigo 7., n. 1 e n. 4, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, pelas razes essenciais que de seguida se explicitam.

As normas contidas nos nmeros 1 e 4, do artigo 7., da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, sucessiva e respetivamente, determinam a nulidade das disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho celebrados antes da entrada em vigor da mesma lei que prevejam montantes superiores aos resultantes do Cdigo do Trabalho relativas a compensao por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicao desta (n. 1, alnea a)) ou aos valores e critrios de definio de compensao por cessao de contrato de trabalho (n. 1, alnea b)); e estabelecem a suspenso, durante dois anos, das disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho (celebrados antes ou depois da entrada em vigor da lei) que prevejam acrscimos de pagamento de trabalho suplementar superiores aos agora previstos no Cdigo do Trabalho (n. 4, alnea a)), ou que disponham sobre a retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado ou descanso compensatrio por essa mesma prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (n. 4, alnea b)). Estas disposies legais no podem ser entendidas se no por referncia s alteraes que a mesma lei introduziu no Cdigo do Trabalho quanto s compensaes por despedimento coletivo ou cessao do contrato de trabalho (cfr. artigo 366. do Cdigo do Trabalho e revogao do artigo 366.-A) e quanto aos valores a considerar relativamente retribuio horria do trabalho suplementar (cfr. artigo 268. do Cdigo do Trabalho) e durao do descanso compensatrio ou ao acrscimo remuneratrio devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa no obrigada a suspender o funcionamento (cfr. artigo 269., n. 2), tendo tais alteraes resultado na efetiva reduo dos valores anteriormente previstos. Quanto regulao legal dos limites a observar relativamente aos montantes das compensaes por despedimento coletivo ou de que decorra a aplicao desta ou da compensao por cessao de contrato (individual) de trabalho, assinala-se ainda que o legislador substituiu um regime que se configurava como regime de valor mnimo de compensao por um regime de valor mximo (artigo 366., do Cdigo do Trabalho). Assim sendo, o resultado da conjugao das disposies agora em anlise os n.s 1 e 4, do artigo 7., da Lei n. 23/2012, de 25 de junho com os limites estabelecidos no Cdigo do Trabalho por via da mesma lei (relativamente s matrias abrangidas) o de fazer prevalecer os regimes definidos pelo legislador, menos favorveis ao trabalhador, sobre os regimes adotados por via da contratualizao coletiva que se revelem mais favorveis quele, fazendo cessar os efeitos de convenes coletivas j firmadas, seja definitivamente ao determinar a respetiva nulidade (n. 1 do artigo 7.) , seja temporariamente ao determinar a respetiva suspenso (n. 4 do artigo 7.). Da aplicao das normas em causa resulta que estas no se confinam a estabelecer, em abstrato (e para o futuro), limites dentro dos quais possa ser exercida a autonomia coletiva dos intervenientes no quadro do direito contratao coletiva, mas, diferentemente, afetam o exerccio concreto, j ocorrido, do direito fundamental de contratao coletiva, ao determinarem o fim ou a suspenso da vigncia de clusulas de contratos coletivos j celebrados e assim determinando uma conformao externa e a posteriori do prprio contedo das convenes coletivas afetadas. As ingerncias agora operadas no contedo do direito de contratao coletiva afiguram-se excessivas luz do disposto no artigo 18., n. 2, da CRP, j que no se consideram prevalecentes os objetivos a prosseguir a pretendida igualizao dos benefcios dos trabalhadores, bem como dos custos (doravante reduzidos) para as empresas, em face da ocorrncia das situaes de despedimento ou cessao do contrato de trabalho que determinam o pagamento de uma compensao (n. 1 do artigo 7.) ou das situaes que determinam o pagamento de trabalho suplementar ou a retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio por essa prestao (nos termos previstos no n. 4 do artigo 7.) quando confrontados com o valor

constitucionalmente protegido da negociao coletiva j vertida em concretas convenes coletivas de trabalho vigentes. O juzo de censura formulado no parece minorado no que respeita ao n. 4 do artigo 7. pelo facto de se tratar de uma imposio temporalmente definida, operando apenas a suspenso dos instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho na parte em que regulam as matrias abrangidas, j que o resultado no deixa de ser, ainda que apenas durante um perodo de dois anos, a alterao do regime resultante de instrumento de regulamentao coletiva de trabalho livremente celebrado pelas estruturas associativas que subscreveram ou pretendem subscrever aqueles instrumentos. Assim, e para mais tratando-se de domnios do contrato laboral includos na reserva de contratao coletiva, as razes que tero determinado a opo do legislador no justificaro a pretendida e efetiva ablao do exerccio, em concreto, do direito fundamental de contratao coletiva. Acresce que, quanto ingerncia decorrente do n. 1 do artigo 7., esta tambm se afigura desnecessria na medida em que se dirija a instrumentos de contratao coletiva necessariamente sujeitos a um termo (cfr. artigo 499. e seguintes do Cdigo do Trabalho) que determinar num futuro prximo, se antes no for acordado pelas partes, a renegociao das clusulas contratuais agora postas em crise, fazendo participar as estruturas representativas dos trabalhadores, no exerccio do direito de contratao coletiva (artigo 56., n.s 3 e 4, da CRP) e as estruturas representativas das entidades empregadoras, no exerccio da liberdade de iniciativa econmica privada (artigo 61., n. 1, da CRP). Atendendo ao exposto a nossa pronncia foi no sentido da inconstitucionalidade das normas do artigo 7., n. 1 e n. 4, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, por se entender que se verifica uma restrio desproporcionada do direito consagrado no artigo 56., n. 3, da Constituio da Repblica Portuguesa. Maria Jos Rangel de Mesquita DECLARAO DE VOTO Divergi do julgamento de no inconstitucionalidade da norma que rege o apelidado banco de horas grupal por razes acrescidas s que motivaram a que no acrdo n. 338/10 tenha dissentido do julgamento de no inconstitucionalidade do regime da adaptabilidade grupal. Tais mecanismos correspondem a um modelo de flexibilizao do tempo de trabalho com vista a satisfazer as necessidades empresariais, em que a contagem do tempo do perodo normal de trabalho efetuada em termos mdios num determinado perodo de referncia, sendo elevados os tempos de trabalho mximos dirios e semanais. Relativamente norma cuja fiscalizao foi agora peticionada (artigos 208.-B, do Cdigo do Trabalho) verifica-se que, pela alterao introduzida, se admite agora a fixao forada do regime do banco de horas, por deciso unilateral do empregador, aos trabalhadores da mesma equipa, seco ou unidade econmica que nele no consentiram, por via da extenso do banco de horas previsto em instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, que abranja pelo menos 60% dos trabalhadores dessa estrutura, mesmo quando se trate de trabalhadores no sindicalizados, ou por via da extenso dos acordos individuais celebrados com, pelo menos, 75% dos outros trabalhadores dessa estrutura. A determinao do tempo de trabalho essencial para limitar a subordinao do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade. por a que tambm passa a distino entre uma

relao de trabalho e uma relao de servido. Por isso a Constituio impe ao legislador a fixao, a nvel nacional, dos limites da durao do trabalho, designadamente da jornada de trabalho (artigo 59., n. 2, b), e 1, d), conferindo simultaneamente aos trabalhadores um direito ao repouso e aos lazeres e organizao do trabalho em condies que permitam a conciliao da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59., n. 1, b) e d). Para assegurar esses direitos fundamentais dos trabalhadores no basta que o legislador estabelea tetos aos horrios laborais, mas tambm que os tetos estabelecidos se situem num nvel que permitam ao trabalhador o repouso, o lazer e tempos dedicados vida familiar razoveis, de acordo com os padres e ritmo de vida atuais, sendo nestes domnios essenciais os limites mximos das horas dirias e semanais de trabalho. Na verdade, s o repouso e a dedicao vida familiar nuclear, incluindo a realizao das tarefas domsticas, por razes biolgicas e de organizao social, exigem que o trabalhador tenha disponvel um significativo espao de tempo dirio. Ora, ao permitir-se que se exija que um trabalhador, durante um perodo que pode ter uma durao considervel, trabalhe 12 em 24 horas, se no esquecermos os necessrios intervalos para tomar as refeies e o tempo dispendido nas deslocaes entre a residncia e o local de trabalho que nas grandes cidades chega a ultrapassar as duas horas, de uma flagrante evidncia que tal regime ofende o direito ao repouso, ao lazer e conciliao da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, uma vez que lhes rouba o tempo minimamente necessrio para gozarem essa parte das suas vidas. E a previso da reduo do horrio de trabalho normal em perodos posteriores ou o pagamento de uma prestao pecuniria retributiva no capaz de repor os nveis de descanso definitivamente perdidos, nem a falta de dedicao vida familiar irreparavelmente ocorrida, funcionando apenas como uma mera compensao para o acrscimo de disponibilidade exigido. As necessidades empresariais so incapazes de justificar minimamente uma restrio to severa destes direitos fundamentais como so o direito ao repouso, ao lazer e conciliao da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores. E se defensvel que o nvel de ofensa destes direitos fundamentais resultante da aplicao dos referidos regimes de flexibilidade admite ainda uma autolimitao pelos trabalhadores afetados, esse consentimento tem que resultar de um ato pessoal dos titulares desses direitos, no sendo admissvel a sua imposio pela entidade empregadora, com mero fundamento na adeso ao regime do banco de horas por uma maioria dos trabalhadores de uma determinada estrutura econmica de uma empresa. Estamos perante direitos de contedo eminentemente pessoal cujo nvel de proteo constitucionalmente exigido no desaparece nem se fragiliza pelo facto da maioria dos trabalhadores da mesma estrutura econmica de uma empresa terem concordado em autolimitar os seus direitos com igual contedo. Nem essa adeso maioritria suscetvel de permitir o funcionamento de uma presuno de favorabilidade da instituio do banco de horas para todos os trabalhadores, uma vez que os motivos dessa adeso podem ser os mais diversos, nem essa presuno pode funcionar de forma absoluta, impedindo os no aderentes de recusarem a sua sujeio ao banco de horas. Perante to severa restrio de direitos fundamentais como so o direito ao repouso, ao lazer e conciliao da atividade profissional com a vida familiar dos trabalhadores, s um ato pessoal de manifestao de concordncia destes poder legitimar essa restrio, pelo que, no estando prevista essa possibilidade, pronunciei-me pela declarao de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 208.-B, do Cdigo do Trabalho. Joo Cura Mariano DECLARAO DE VOTO

1. Vencido, no que respeita no declarao de inconstitucionalidade das normas do n. 2 do artigo 375., do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao conferida pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, que consagra nova modalidade de despedimento por inadaptao, constante da al. j) da deciso, e quanto ao juzo de inconstitucionalidade das normas constantes dos n.s 2, 3 e 5 da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, constante das alneas l), m) e o) da deciso. 2. A nova modalidade de despedimento por inadaptao consagrada no n. 2 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho, no imputvel a uma modificao do posto de trabalho a que o trabalhador se revelou incapaz de se adaptar, ainda que se possa configurar como causa de cessao da relao de trabalho de natureza objetiva , por no dependente de atuao culposa do trabalhador ou do empregador, e lhe sejam aplicveis as imposies do n. 1 do artigo 374. do Contrato de Trabalho, no deixa de consagrar causa de despedimento assente, no essencial, em motivao focada primacialmente no indivduo e na diminuio (natural) das suas capacidades intrnsecas, que no domina, abrindo caminho respetiva utilizao para excluir trabalhadores mais desgastados, de idade mais avanada ou com condies fsicas e/ou psquicas diminudas (cfr. Antnio Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16 edio, 2012, p. 515). Nela no se encontra, ao contrrio das demais modalidades de despedimento por causa objetiva , legitimao em factos ou necessidades impostas pelo funcionamento (organizao e gesto) da empresa ou unidade de produo, mormente por processo de modernizao ou modificao tecnolgica, que permitam sustentar a cedncia do direito segurana no emprego, perante o direito livre iniciativa econmica, por inexigibilidade do prosseguimento da relao de trabalho. Corresponde, em suma, a uma facilitao do ttulo de imputao de factos ao trabalhador, que no se mostra compatvel com a garantia constitucional da proibio do despedimento sem justa causa, constante do artigo 53. da Constituio. Por outro lado, a ausncia de meno expressa necessidade de ser oferecido ao trabalhador outro posto de trabalho eventualmente disponvel, compatvel com a sua qualificao profissional e a capacidade prestativa preservada, afasta a norma da exigncia de que o despedimento por causa objetiva seja configurado como ultima ratio, o que torna aqui aplicveis, independentemente do esforo hermenutico proposto no Acrdo, as mesmas razes que conduziram ao juzo de desconformidade constitucional da norma do n. 4 do artigo 368. do Cdigo do Trabalho. Por tais razes, sumariamente enunciadas, pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade da norma do n. 2 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho. 3. No que se refere deciso constante das alneas l), m) e o) da deciso, as razes para a minha divergncia coincidem com aquelas referidas pela Sr Conselheira Ana Maria Guerra Martins, para cuja declarao de voto, nessa parte, remeto. Fernando Vaz ventura DECLARAO DE VOTO Dissenti do juzo maioritrio em dois pontos essenciais. Primeiro, relativamente declarao de no inconstitucionalidade da figura do banco de horas grupal (alnea b) da deciso). Entendo que o julgamento a que se chegou radica em ltima anlise na ideia segundo a qual a deliberao maioritria de um grupo de trabalhadores, que aceita a modelao do tempo de trabalho em banco de horas, tem por si s e justamente por fora da sua natureza maioritria a virtualidade de ser

conforme com o interesse de todos os trabalhadores, como se de uma vontade geral se tratasse (ou, melhor dito, como se de o veculo seguro para a revelao de uma vontade geral se tratasse). S este fundamento pode justificar que se no censure a imposio do banco de horas minoria de trabalhadores que nele no consentiu. No creio, contudo, que a Constituio possa conviver com o laivo transpersonalista de um tal entendimento. Ainda que aceite o seu ponto de partida ideal da CRP no decorre (nem tem que decorrer) uma dogmtica juslaboral que, por assentar na irredutvel conflitualidade de interesses dos dois polos da relao de trabalho, impea o acolhimento do conceito de interesse coletivo da empresa, enquanto interesse comum (a empregadores e a trabalhadores) na sobrevivncia e no florescimento dos postos de trabalho tal no pode deixar de ter como limite direitos que so, na sua titularidade e exerccio, direitos dos indivduos. E como penso que os direitos enunciados no artigo 59., n. 1, alnea b), da CRP, para alm desta caracterstica individual , detm ainda o valor objectivo que prprio dos direitos fundamentais de defesa, entendo que deles decorrem limites impostergveis conceo que, aqui, o Tribunal adotou. Por esse motivo, mantenho quanto a este ponto a posio que j exprimi em declarao de voto ao Acrdo n. 338/2010. Em segundo lugar, dissenti do juzo de inconstitucionalidade quanto ao regime do despedimento por extino do posto de trabalho (alneas f) e g) da deciso). O Acrdo certeirssimo, quando determina, com todo o rigor, quais os efeitos vinculantes que decorrem da garantia da segurana no emprego (artigo 53. da CRP). Do direito que a se consagra que no mais do que o direito a no se ser arbitrariamente privado do emprego que legitimamente se obteve, como meio de sustentao da vida prpria e familiar decorrem vnculos para o Estado, que, atravs do seu poder legislativo, est obrigado a emitir normas que protejam as pessoas contra despedimentos ad nutum. Esta pois uma das situaes em que a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18., n. 1) atua mediatamente, por ao do legislador. No entanto, no creio que esta ao, constitucionalmente devida, seja incompatvel com a modelao de um regime jurdico que recorra s clusulas gerais ou aos conceitos indeterminados. Se, evidncia, no resultar o contrrio do sistema em que se inserem (caso do Acrdo N. 474/2013), os conceitos indeterminados so sempre susceptveis de determinao perante o caso concreto, com so sempre susceptveis de preenchimento valorativo as clusulas gerais. A tcnica de regulao que usa uns e outros permitir assim tanto quanto qualquer outra tcnica o controlo jurisdicional dos despedimentos arbitrrios. Como me no parece que se possa concluir, apenas atravs dos testes de proporcionalidade (que no valem para a certificao da violao do princpio proibio do deficit do mesmo modo por que valem para a certificao da violao do princpio da proibio do excesso) que, no caso, a no previso de um procedimento explicitamente destinado a garantir a possibilidade de colocao de um trabalhador em outro lugar consubstancie uma situao clara de violao do artigo 53. da CRP por deficit de proteo legislativa. Maria Lcia Amaral.

DECLARAO DE VOTO Votei vencido quanto s decises das alneas k) e n), com base nas seguintes consideraes: O artigo 7, n. 1, da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, ao determinar, no mbito das relaes entre fontes de regulao, a nulidade das disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho anteriormente vigentes que prevejam montantes

superiores, em matria de cessao de contrato de trabalho, ao estabelecido no regimeregra do artigo 366 do Cdigo do Trabalho, viola diretamente o direito contratao coletiva, tal como consagrado no artigo 56, n.s 3 e 4, da Constituio. De facto, o Cdigo do Trabalho confere o carter de imperatividade ao regime nele estabelecido relativo cessao do contrato de trabalho, mas com a expressa excluso dos critrios de definio de indemnizaes, que podem ser afastados por instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, e dos valores de indemnizaes, que, dentro limites do Cdigo, podem ser regulados em termos divergentes atravs de negociao coletiva (artigo 339, n.s 2 e 3, do Cdigo do Trabalho). Fixando o Cdigo, no artigo 366, um direito a compensao por cessao de contrato de trabalho correspondente a 20 dias de retribuio base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, deve entender-se que a norma, interpretada conjugadamente com o citado artigo 339, n. 3, apenas impe condies mnimas de tutela da relao laboral, que podero ser substitudas por outras disposies que prevejam um regime mais favorvel. O regime definido na lei laboral para a indemnizao por cessao de contrato de trabalho no pode, por isso, ser tido como um regime imperativo, no que se refere ao prprio valor da indemnizao a atribuir, e, consequentemente, no poder sobrepor-se ao contedo de anteriores instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho. Ao declarar a nulidade de disposies de IRCT que prevejam montantes superiores aos resultantes do Cdigo do Trabalho quanto indemnizao por cessao de contrato de trabalho, o artigo 7, n. 1, est a operar a caducidade retroativa de disposies de conveno coletiva que, segundo a prpria definio legal, se enquadram no mbito da reserva de contratao coletiva, interferindo diretamente no direito contratao coletiva. E diga-se que no tem qualquer relevo prtico, para efeito da ponderao que deva efetuar-se ao abrigo do artigo 18, n. 2, da Constituio, a pretendida igualizao dos custos empresariais para pagamento de indemnizaes por despedimento, visto que, estando em causa uma norma imperativa mnima, que no impede o estabelecimento de condies mais favorveis para os trabalhadores atravs de instrumentos de regulamentao coletiva, sempre seria possvel estabelecer para futuro, atravs de novas convenes coletivas, valores compensatrios superiores aos que resultam da referida disposio do artigo 366, implicando que a norma questionada se torne inidnea para salvaguardar os interesses da produtividade e competividade da economia nacional. Acresce que o preceito em anlise no s determina a ineficcia de clusulas de convenes coletivas de trabalho em vigor antes do termo fixado para a sua vigncia, como tambm opera a diminuio do nvel de proteo dos trabalhadores em termos que pem em causa a regra da irredutibilidade dos direitos adquiridos no domnio da sucesso de convenes coletivas de trabalho, caso em que no possvel a reduo de direitos decorrentes de uma conveno anterior se a nova conveno no tiver um carter globalmente mais favorvel (artigo 503, n. 3, do Cdigo do Trabalho). Ao eliminar disposies dos instrumentos de regulamentao coletiva que previam montantes superiores ao mnimo legalmente fixado para a indemnizao por cessao de contrato de trabalho, a norma do artigo 7, n. 1, da Lei n. 23/2012 implica a desconsiderao, para efeito de futura negociao coletiva, dos nveis de proteo que foram anteriormente alcanados, permitindo que as novas convenes coletivas sobre a mesma matria possam fixar valores inferiores ao anteriormente previstos por acordo. Deste modo, a norma afeta objetivamente expectativas legalmente tuteladas e suscetvel de afrontar o princpio da proteo da confiana. As mesmas ordens de consideraes so vlidas para a disposio do artigo 7, n. 4, da Lei n. 23/2012, que suspende durante dois anos, a contar da data de entrada em vigor da Lei, as disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho respeitantes a acrscimos de pagamento de trabalho suplementar e retribuio do

trabalho normal prestado em dia feriado ou do respetivo descanso compensatrio. Ainda que se trate de uma norma de efeito temporrio, e no de efeito definitivo como a do precedente n. 1, ela incide sobre o ncleo essencial do direito de contratao coletiva e interfere com o mbito de proteo do artigo 56, n. 3, da Constituio, sendo que no pode atribuir-se s disposies dos artigos 268, n. 1, e 269, n. 2, do Cdigo do Trabalho - que fixam a remunerao devida nessas circunstncias -, um carter prevalecente sobre as correspondentes disposies dos instrumentos de regulamentao coletiva. Nem se v que a uniformidade do regime, com a consequente restrio do direito contratao coletiva, possa encontrar suficiente justificao nas invocadas razes econmicas conjunturais. Pronunciei-me, por isso, no sentido da inconstitucionalidade. Carlos Fernandes Cadilha D ECLARAO DE VOTO Voto vencida quanto alnea b) da deciso. Na sequncia da posio que assumi, no Acrdo n. 338/10, de 22 de setembro de 2010, deste Tribunal relativamente ao artigo 206. da verso do Cdigo de Trabalho ento em vigor, o qual dizia respeito adaptabilidade grupal, considero que as normas do artigo 208.-B do Cdigo do Trabalho, aprovado pela Lei n. 7/2009, de 12 de fevereiro, com a redao dada pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, so inconstitucionais. Em meu entender, pelas razes constantes do memorando apresentado pelo Presidente deste Tribunal, agora desenvolvidas em declarao de voto anexa a este acrdo, para a qual, no essencial, se remete, o n. 1 do referido artigo 208.- B viola o princpio da liberdade sindical negativa (artigo 55., n. 2, al. b), da CRP), enquanto o n. 2 do mesmo preceito legal contrrio ao artigo 59., n. 1, als. b) e d), da CRP, o que tem como consequncia a inconstitucionalidade de todas as outras normas do mencionado preceito legal. Voto igualmente vencida quanto s alneas l), m) e o) da deciso por considerar que os nmeros 2, 3 e 5 do artigo 7. da Lei n. 23/2012, de 25 de junho, no violam os artigos 56., n. 3 e 4, e 18., n. 2, da CRP, e, como tal, no devem ser considerados inconstitucionais. As razes que me levam a este juzo so as seguintes: Em primeiro lugar, parto do princpio que os n. 2 e 3 do artigo 7. apenas pretendem assegurar a imediata aplicabilidade e a automtica prevalncia do novo regime legal, no se opondo negociao de novas convenes coletivas, logo aps a entrada em vigor do Cdigo de Trabalho, as quais podem consagrar regras mais favorveis (neste sentido, Maria do Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 4 ed., Coimbra, 2012, p. 504 e 505). Consequentemente, no me parece que se verifique uma intromisso suficientemente forte na autonomia coletiva que conduza inconstitucionalidade destas normas. Em segundo lugar, podendo o n. 5 do referido artigo 7. levantar mais dvidas, na medida em que impe, decorrido o prazo de dois anos, a reduo automtica para metade dos acrscimos de pagamento de trabalho suplementar e da retribuio do trabalho normal prestado em dia feriado, ou descanso compensatrio por essa mesma prestao, em empresa no obrigada a suspender o funcionamento nesse dia. Porm, tratando-se de

uma norma de aplicao subsidiria (neste sentido, Maria do Rosrio Palma Ramalho, op. cit., p. 505) para o caso de tais clusulas no serem revistas at ao perodo de suspenso previsto no n. 4 do mesmo preceito legal, no me parece que estejam reunidas as condies que permitam concluir pela inconstitucionalidade da norma. Ana Maria Guerra Martins

DECLARAO DE VOTO 1. Em declarao aposta ao Acrdo n. 338/2010, pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 206. do Cdigo do Trabalho (adaptabilidade grupal). Por maioria de razo, adotei, nos presentes autos, idntica posio quanto norma do artigo 208.-B (banco de hora grupal), introduzida pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, deste modo divergindo da alnea b) da deciso. Digo por maioria de razo, porque, como o Acrdo expressamente reconhece, o banco de horas , assim, ainda mais malevel do que o regime de adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos perodos de prestao de mais trabalho e aos perodos de reduo (). O que vale por dizer que o banco de horas grupal potencialmente mais lesivo para os interesses dos trabalhadores tutelados pela fixao do horrio de trabalho do que a adaptabilidade grupal. E assim , na verdade, pois este mecanismo de flexibilizao da organizao de trabalho, no s no importa necessariamente uma compensao atravs de uma reduo equivalente do tempo de trabalho prestado por acrscimo o que faz com que possa originar um aumento do tempo mdio de trabalho como a movimentao, num sentido ou noutro, das horas de trabalho processa-se margem do horrio de trabalho e das obrigaes legais a ele conexas, bastando que o empregador a comunique com a devida antecedncia. Ora, sendo mais severa a restrio a direitos que protegem interesses nucleares dos trabalhadores, atinentes previsibilidade e garantia de disponibilidade de um tempo livre predeterminado, reservado vida pessoal e familiar em particular, os consagrados nas alneas b) e d) do artigo 59. da CRP , maior deve ser o grau de exigncia quanto s razes que a possam legitimar. Especificamente, na ponderao da necessidade da medida, no mbito da aplicao do princpio da proporcionalidade, h que proceder a uma avaliao rigorosa da estrita indispensabilidade desta figura, como nico meio, insubstituvel por alternativas menos lesivas das posies afetadas, capaz de realizar os fins da flexibilizao do tempo de trabalho. No creio que a soluo do artigo 208.-A passe este teste. Pode at dizer-se que a plena vigncia da adaptabilidade grupal, permitida pelo Acrdo n. 338/2010, fornece um argumento suplementar em favor da dispensabilidade de mais um mecanismo, de regime muito aproximado, operante no mesmo sentido, mas com efeitos mais gravosos para os trabalhadores abrangidos. Com o banco de horas grupal, o empregador passa a dispor de sete (!) instrumentos de organizao flexvel do tempo de trabalho adaptabilidade por regulamentao coletiva, adaptabilidade individual, adaptabilidade grupal, banco de horas por regulamentao coletiva, banco de horas individual, banco de horas grupal, e horrio concentrado no sendo credvel que o banco de horas grupal venha preencher uma lacuna real de tutela do interesse empresarial em causa, tutela s alcanvel por esta nova figura, e no por nenhuma das outras j de p ou pela consagrao de uma inovadora, mas menos agressiva para a condio laboral, quanto aos direitos ao repouso, realizao pessoal e vida familiar.

Para alm do seu carter acrescidamente desproporcionado, valem contra a admissibilidade constitucional desta medida todos os argumentos j alinhados a propsito da adaptabilidade grupal, e designadamente o de que ela importa violao da liberdade sindical negativa, no que tange previso do n. 1 do artigo 208.-A (que remete para o correspondente nmero do artigo 206.). O Acrdo nega essa interferncia, sustentando que a conveno coletiva opera antes como pressuposto do exerccio de um poder que assenta, afinal, na prpria lei, e que a aplicao concreta de tal regime funda-se no poder de direo do empregador com observncia de determinados pressupostos legalmente estabelecidos. O argumento no convence. Que o direito conveno coletiva deve ser exercido nos termos da lei, algo que resulta diretamente do artigo 56., n. 3, da CRP. Ora, a prpria lei que admite que o instrumento de regulamentao coletiva de trabalho preveja que o empregador submeta ao banco de horas grupal trabalhadores no vinculados por tal instrumento. Ou seja, a lei habilita o IRCT a uma previso que, por sua vez, habilita o empregador a exercer o seu poder de direo em sentido impositivo do banco de horas. Mas esta sucessiva mediao, e a necessidade de uma determinao unilateral do credor do trabalho, nada muda da substncia das coisas. E essa a de que uma associao sindical pode dispor sobre o tempo de trabalho de sujeitos que no lhe conferiram poderes de representao. certo que no diretamente, mas atravs da outorga ao empregador de um concreto poder de direo que, de outro modo, lhe faltaria. Mas nisto, precisamente, que se traduz a interferncia com a liberdade sindical negativa dos no sindicalizados: por atuao negocial, em sede de contratao coletiva, uma associao sindical pode estabelecer um pressuposto, uma condio sine qua non, de sujeio de trabalhadores no inscritos ao poder do empregador de, sem ou contra a sua vontade, lhes fixar um regime de banco de horas. E a dispensa da anuncia, a nvel individual ou coletivo, dos trabalhadores abrangidos, um elemento decisivo na valorao da admissibilidade constitucional do banco de horas grupal. Estando em causa a possibilidade de ajustamento de interesses muito relevantes da esfera pessoal e familiar de vida do trabalhador com tempos flexveis (logo, incertos e desigualmente distribudos) de prestao laboral, a pronncia do prprio titular, desejavelmente por ato individual, ou, no mnimo, atravs de participao na formao da vontade coletiva, revela-se imprescindvel para salvar a conformidade constitucional de um regime que pode contender frontalmente com aqueles interesses. Tendo em conta o peso valorativo deste elemento, a invocao do princpio da igualdade no tem pertinncia argumentativa e fundamentadora. A posio dos voluntariamente aderentes ao banco de horas no igual dos no aderentes, justamente porque aqueles consentiram e estes no na submisso a tal regime. O pr de lado este elemento distintivo, valorizando antes, como ponto de vista identificador de uma igualdade de situao, a integrao numa mesma equipa, seco ou unidade econmica enferma de circularidade, pois assume como apriorstico ponto de partida e pressuposto de aplicao do princpio da igualdade aquilo que justamente est em questo e a que s pode (eventualmente) chegar-se no termo do juzo valorativo: a prevalncia do interesse empresarial na sujeio uniforme ao regime do banco de horas do conjunto dos trabalhadores, em sobreordenao vontade discordante dos no aderentes. Mas esse juzo valorativo, a ser emitido, -o inteiramente margem das razes de justia que fundam e do sentido ao princpio da igualdade, aqui desfocadamente invocado. Os trabalhadores tm diferenciadas condies de vida pessoal, nelas se projetando, com varivel repercusso negativa, um regime de flexibilidade do tempo laboral. A desconsiderao dessas diferenas, com o nivelamento produzido pelo regime impugnado, atravs de um efeito de arrastamento que conduz a que os trabalhadores que no aderiram ao banco de horas possam a ele ficar sujeitos, s porque foi essa a opo maioritria, nada tem a ver com o princpio da igualdade e com as suas razes deontolgicas, seno antes com razes utilitaristas de racionalidade de gesto. Na perspetiva unificadora de interesses que assume, o Acrdo vai ao ponto de atribuir um

carter vantajoso instituio do regime de modulao do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, seco ou unidade econmica, no hesitando em abonar a soluo com uma presuno de favorabilidade. A afirmao, profundamente irrealista, contende com a prpria morfologia dos interesses em presena e com a estrutural contraposio que entre eles se estabelece. por demais evidente que o banco de horas produz, na prossecuo de interesses empresariais, uma afetao negativa dos interesses tutelados pelo horrio de trabalho, representando uma restrio justificada ou no, essa uma outra questo aos direitos consagrados nas alneas b) e e) do artigo 59. da CRP. Constitui seguramente uma desvantagem, que os trabalhadores podem, todavia, aceitar, pelas mais diversas razes, sejam elas as contrapartidas oferecidas, as constries sofridas no ambiente real de trabalho, ou, at, por uma ponderao custo-benefcio, tendo em conta os reflexos, na segurana do seu emprego, dos resultados da empresa. Mas ir longe demais, mesmo na tica que fez vencimento, falar, a este respeito, de uma presuno de favorabilidade. A ofensividade, para os interesses dos no aderentes, da soluo constante do artigo 208.B do Cdigo do Trabalho, acrescida pela inexistncia de uma regra, idntica consagrada para o trabalho suplementar (artigo 227., n. 3, do Cdigo do Trabalho) que expressamente preveja a possibilidade de solicitao de dispensa do banco de horas, por motivos atendveis. certo que, como se escreveu no Acrdo n. 338/2010, a vinculao das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18., n. 1, da CRP), faz com que, sempre o banco de horas possa, em concreto, contender com alguma dessas posies, o trabalhador tenha direito dispensa, e o empregador esteja obrigado a conced-la. Mas a falta de uma previso especfica, de alcance indiscutvel, em forma de regra de direito ordinrio, fragiliza a posio reivindicativa do trabalhador e d azo a controvrsia e a litigiosidade que, em ltimo termo, redunda em seu prejuzo. E a soluo no pode justificar-se, pelo menos na sua conformao concreta, por uma imposio do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica Econmica. Neste documento apenas se refere a adoo do regime laboral do banco de horas, por acordo mtuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nvel da empresa. O regime estabelecido na norma impugnada no segue este modelo de instituio do banco de horas j aplicado, alis, entre ns, e com sucesso, por uma grande empresa exportadora. Diga-se, por ltimo, que me distancio da pretendida (ponto 18. do Acrdo) justificao axiolgica da soluo pelo princpio da prevalncia dos interesses de gesto. Uma coisa afirmar a necessidade de levar em conta, em concreto, legtimos interesses da gesto empresarial que, podem, em ponderao, sobrepor-se aos dos trabalhadores , outra, bem diferente, sustentar, como princpio, a prevalncia desses interesses. E no creio que a forma como a Lei Fundamental concebe e regula as relaes de trabalho consinta uma tal viso dogmtica do direito do trabalho.

2. Fiquei tambm vencido quanto alnea j) da deciso, pois pronunciei-me pela inconstitucionalidade da norma do n. 2 do artigo 375. do Cdigo do Trabalho. Esta norma inova, na medida em que introduz uma causa anteriormente no prevista de despedimento individual no disciplinar: o despedimento por inadaptao sem que tenha havido modificaes no posto de trabalho. Melhor se denominaria um despedimento por inaptido superveniente, revelada por uma modificao substancial da prestao realizada pelo trabalhador, com as consequncias nefastas indicadas na alnea a) do mencionado preceito. Ainda que referida ao modo como o sujeito da atividade laboral a presta, esta causa de despedimento pretende-se objetiva, pois, quanto ao ttulo de imputao, prescinde de culpa do trabalhador. Mas a primeira interrogao que suscita prende-se justamente com a possibilidade de uma inequvoca autonomizao de um mbito aplicativo prprio para uma causa objetiva de

despedimento que no se prenda com razes exteriores conduta do trabalhador. E a questo nasce porque a culpa, em geral e tambm no mbito da relao de trabalho, deve ser apreciada em termos objetivos, como deficincia de conduta, por atinncia a um padro mdio a conduta do bom pai de famlia, a que se refere o artigo 487., n. 2, do Cdigo Civil. O trabalhador que no satisfaa as exigncias decorrentes dessa bitola, em termos de percia, aptido, cuidado, age com culpa, ainda que no lhe seja imputvel uma vontade deficiente. Sujeita-se, por isso mesmo, a um despedimento disciplinar. E algumas das causas de despedimento apontadas no n. 2 do artigo 351., exemplificativas do alcance da clusula geral do n. 1, so sobreponveis, quanto factualidade envolvida, aos indcios de inadaptao mencionados na alnea a) do n. 2 do artigo 375.. , designadamente, o que se verifica quanto s previses das alneas e), h) e m). O que as pode distinguir apenas o padro de referncia para aferir a satisfao ou no, por parte do trabalhador, do comportamento que lhe era exigvel. A concluso inevitvel a de que a modificao substancial (leia-se, abaixamento significativo da qualidade) da prestao realizada pelo trabalhador, s ganha espao prprio de operatividade, como justa causa objetiva de despedimento, em especial no que concerne reduo de produtividade, se, paradoxalmente, utilizarmos um termo de comparao subjetivo, ou seja, a performance laborativa de que o mesmo trabalhador anteriormente se mostrara capaz. Ainda que a sua produtividade no esteja, no presente, abaixo da mdia, pode ser-lhe imputada inadaptao superveniente, se ele for substancialmente menos produtivo do que no passado. Por inslito que assim seja, () no h arrimo na letra da lei para outro entendimento (), como reconhece Jlio Gomes (Algumas reflexes sobre as alteraes introduzidas no Cdigo do trabalho pela Lei n. 23/2012, de 25 de junho, ROA, 72, Abr./Set. 2102, pp. 575 s., 595, n. 33). Mas, se assim , esta extenso aplicativa do conceito de inadaptao no se mostra compatvel com a garantia de segurana no emprego, por no se conter dentro dos limites de uma justa causa de despedimento. Na medida em que seja de lhe atribuir um mbito prprio de atuao, a previso , na verdade, contrria a exigncias constitucionais elementares, de tratamento do trabalhador como pessoa e como cidado, encarando-o, numa tica crassamente produtivista, exclusivamente como fator de produo. Penalizadora dos que, no passado, melhor cumpriram, a soluo abre caminho excluso dos trabalhadores mais desgastados, de idade mais avanada ou com condies fsicas e/ou psquicas diminudas (assim, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16. ed., Coimbra, 2012, p. 515). As pessoas e os trabalhadores no so exceo perdem naturalmente capacidades medida que envelhecem. No justo, no corresponde aos critrios de justia plasmados numa constituio de um Estado social e, muito especificamente, aos que do corpo ao artigo 53., n. 1, da nossa Lei Fundamental, que algo de to inelutavelmente preso condio humana possa servir de justificao para o empregador se descartar de um trabalhador que anteriormente desempenhou bem as suas funes (e continua a desempenh-las, dentro de padres mdios).

3. Pronunciei-me pela inconstitucionalidade de todas as normas do artigo 7., na parte em que estabelece a nulidade, reduo ou suspenso de disposies de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho, pelo que fiquei vencido quanto s alneas k) e n) da deciso. O Acrdo procede a uma laboriosa anlise diferenciada de cada nmero do artigo 7., tendente a avaliar se o respetivo objeto material integra ou no a mencionada reserva de conveno coletiva. Preocupa-se em determinar se as normas impugnadas respeitam a reserva de conveno coletiva, se elas incidem ou no sobre matrias que devem ser objeto de negociao coletiva.

Mas, verdadeiramente, do meu ponto de vista, a questo de constitucionalidade suscitada pelas normas em causa no tinha a ver com uma definio de balizas, com uma separao de campos de regulao entre a lei imperativa e a autonomia coletiva. Sob avaliao estava antes a cessao ou suspenso de eficcia do produto do anterior exerccio da autonomia coletiva. O que basicamente caracteriza tais normas a sua incidncia sobre o passado, o seu objetivo precpuo de neutralizarem (provisoriamente, no caso da suspenso) os efeitos reguladores da fonte de direito que IRCT, impedindo a continuidade da sua vigncia. Entendo que disposies com este alcance ferem o contedo essencial do direito de contratao coletiva consagrado no artigo 56., n. 3, da CRP (no mesmo sentido, Monteiro Fernandes, A reforma laboral de 2012. Observaes em torno da Lei 23/2012, ROA, 72, Abr./Set. 2012, pp. 545 s., 559). Colocar os efeitos vinculativos de uma conveno coletiva, produzidos nos termos da lei em vigor no momento da celebrao, sob uma condio resolutiva imprpria de livre revogao por lei posterior destruir a garantia institucional que o reconhecimento constitucional do direito contratao coletiva subentende. Tanto mais que as convenes coletivas tm hoje vida efmera, dado o disposto nos artigos 499. e 501. do Cdigo do Trabalho. E o prazo curto de vigncia depe manifestamente em sentido contrrio ao alegado na fundamentao do Acrdo, nas consideraes finais em torno do princpio da proteo da confiana.

Joaquim de Sousa Ribeiro

[ doc umento i mpr esso do Tr i b unal Consti tuc i onal no ender e o U RL: http://w w w .tr i b unal c onsti tuc i onal .pt/tc //tc /ac or daos/201 30602.html ]