CONTRATOS DE GESTO.

CONTRATUALIZAO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO SOBRE A ADMINISTRAO INDIRETA E SOBRE AS ORGANIZAES SOCIAIS Maria Sylvia Zanella Di Pietro* 1. NOO O contrato de gesto foi idealizado no direito francs como meio de controle administrativo ou tutela sobre as suas empresas estatais. Mas, antes disso, o contrato de gesto j era utilizado como meio de vincular a programas governamentais determinadas empresas privadas que recebiam algum tipo de auxlio por parte do Estado. Mais recentemente, os contratos de gesto passaram a ser celebrados com os prprios da Administrao Direta, portanto, com entes sem personalidade jurdica prpria; so os chamados centros de responsabilidade que se comprometem, por meio do contrato de gesto, a atingir determinados objetivos institucionais, fixados em consonncia com programa de qualidade proposto pelo rgo interessado e aprovado pela autoridade competente, em troca, tambm, de maior autonomia de gesto. O simples fato de ser celebrado com um rgo sem personalidade jurdica j demonstra que o vocbulo "contrato", no caso, s empregado, provavelmente, porque no se conseguiu outro melhor, j que, na realidade, no se trata de verdadeiro contrato, que supe que ambas as partes tenham personalidade jurdica prpria. A idia, em relao s empresas estatais e aos centros de responsabilidade, a de, por meio do contrato de gesto, fixar compromissos bilaterais: a) para a empresa ou rgo, o de cumprir determinados objetivos fixados em planos nacionais ou em programas pr-definidos pelas partes; b) para a Administrao Pblica, o de flexibilizar os meios de controle sobre a entidade, conferindo-lhe maior grau de autonomia na gesto dos negcios. No direito brasileiro, o contrato de gesto vem sendo celebrado com empresas estatais, com o mesmo objetivo visado no direito francs; mas tambm com outro tipo de entidade, que poderamos incluir na categoria de entidade paraestatal, do tipo dos servios sociais autnomos e das chamadas organizaes sociais. 2. DIREITO FRANCS No direito francs, tais contratos tm sido utilizados com denominaes diversas em fases sucessivas: contratos de programa, contratos de empresa, contratos de plano, contratos de objetivos. Andr de Labaudre, Pierre Delvolv e Frank Moderne (Trait des contrats administratifs, Paris: Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1983, t. 1:423 e ss.) cuidam desse contrato sob o ttulo de "contratos discutveis", explicando que os mesmos revelam a existncia de um certo acordo, "sem que se possa assegurar nem que eles so verdadeiros contratos, nem que eles no so. Nenhuma das categorias que eles comportam corresponde em si mesma a verdadeiros ou a falsos contratos. Cada contrato deve ser examinado isoladamente para que uma resposta possa ser efetivamente dada." O assunto tratado, por muitos autores, dentro do tema do controle ou tutela que a Administrao Pblica exerce sobre as empresas estatais. o caso de Michel Duruply (Les entreprises publiques, Paris: Presses Universitaires de France, 1986, v. 2:354 e ss.), que, ao analisar o tema do controle das empresas pblicas, insere um captulo denominado "a contratualizao do controle prvio", precisamente para referir-se queles tipos de contratos. Para ele, "admitida tanto pelos liberais como pelos socialistas, a contratualizao das relaes de controle conheceu muitas fases diferentes que correspondem a contedos sensivelmente distintos. Em um primeiro momento, os contratos de programa (grifamos), inspirados essencialmente pelo relatrio Nora, tiveram por objetivo permitir a recuperao financeira das empresas pblicas deficitrias... Estes contratos deviam permitir o restabelecimento do equilbrio de sua gesto, fixando para os ramos mais sensveis do setor pblico objetivos relacionados com aqueles do plano nacional." Veio depois um perodo em que o governo no se interessava muito pelas planificaes; alm disso, a crise financeira dos anos 70 fez desaparecer os resultados financeiros alcanados pelos contratos de programa. Em conseqncia, passou-se para uma segunda fase, em que os contratos de programa vo ser substitudos pelos contratos de empresa, que "se tornam o meio de obrigar as empresas pblicas a se modernizarem, desembaraando-se de seus excedentes de pessoal, transformando profundamente seus mtodos de gesto, investindo mais nas tecnologias modernas suscetveis de dot-las de maior competitividade."

Em uma terceira fase, surgem os contratos de plano, adotados pelos governos a partir do ano de 1981 e que obedecem a uma filosofia diferente. Segundo o mesmo autor, "renovando a tradio anterior dos planos nacionais, esses governos vo utilizar os contratos de plano com suas empresas pblicas, para assegurar o desenvolvimento dos objetivos prioritrios. As empresas nacionais vo ver atribuir a si um papel determinante no desenvolvimento das polticas de emprego, de investimento, de reestruturaes, de adoo de novas tecnologias ou na formao profissional dos assalariados". A idia bsica a de, por meio de contrato, levar a empresa a alcanar determinados objetivos fixados no contrato, coerentes com o Plano de Governo, e, em troca, assegurar maior autonomia para a empresa e, em conseqncia, facilitar e diminuir o controle sobre suas atividades. As atividades de controle e direo, que com muita freqncia se misturam nas formas tradicionais de tutela, ficam mais nitidamente separadas, j que a empresa ganha autonomia na gesto e a Administrao direta se limita a verificar se os resultados foram alcanados. Os contratos de empresa eram reservados quelas que exercessem atividades industriais ou comerciais sem viabilidade de competio; o objetivo era dot-las de competitividade. Ao contrrio dos contratos de programa, os contratos de empresa no tm seus objetivos vinculados ao Plano nacional. Neles, so estabelecidos objetivos especficos para cada empresa. A caracterstica comum em todos eles a busca de saneamento financeiro, pela fixao dos meios adequados para atingir a esse objetivo. Segundo Duruply (ob. cit., p. 375), "trata-se, de fato, de elucidar, no dficit dessas empresas, a parte que corresponde a encargos pelos quais elas no tm a responsabilidade e sobre os quais elas no podem exercer nenhuma ao corretiva. Alm disso, o dficit correspondente responsabilidade real dessas empresas deve ser igualmente isolado, a fim de que seja possvel definir o domnio no qual os esforos de saneamento financeiro devem ser assumidos pelos dirigentes. Em contrapartida pelas imposies do Estado, so estipuladas compensaes claramente definidas, permitindo assim o restabelecimento de uma situao mais s." J os contratos de plano eram celebrados preferencialmente com empresas pblicas de carter concorrencial e industrial (Duruply, ob. cit., p. 356-7). Essa etapa, iniciada em 1981, caracteriza-se com o retorno planificao como instrumento do desenvolvimento econmico e social e por uma acentuao das relaes contratuais entre o Estado e suas empresas. O objetivo fazer com que as empresas estatais ajustem as suas estratgias estratgia industrial do Estado. Tambm em relao aos contratos de plano verificava-se a inteno do Governo de flexibilizar o controle administrativo sobre as empresas estatais. Conforme observa a Fundao Escola Nacional de Administrao Pblica - ENAP (in O contrato de gesto no servio pblico, Braslia, ENAP, 1993:54), "o contrato de plano, apoiado na experincia francesa de planejamento indicativo, tentou possibilitar simultaneamente a realizao do controle do Estado e a manuteno da autonomia de gesto das empresas. Ele buscou estabelecer uma relao entre a lgica do controle financeiro, baseada em resultados contbeis, e uma lgica de planejamento, fundamentada nas orientaes advindas do Plano Nacional. Como pressupe uma negociao entre a tutela e a direo da empresa, o contrato implicou uma melhor formatizao da estratgia industrial e da definio dos objetivos por parte do Estado, bem como um melhor fornecimento de informaes ao Estado-acionista por parte da empresa". Na mesma obra, verifica-se que, em 1988, "o Ministro da Indstria enviou uma carta s empresas submetidas a sua tutela definindo um novo procedimento intitulado contrato de objetivos (grifamos)... O contrato de objetivos um documento anual, sntese dos principais pontos estratgicos e financeiros do plano estratgico da empresa. Ele apresenta um consenso entre Estado e empresa, obtido a partir de trs documentos: o plano da empresa para trs ou quatro anos, um plano de previso financeira e um resumo estratgico do plano da empresa." Verifica-se, portanto, que em todos os modelos citados h uma preocupao em submeter as empresas estatais aos objetivos governamentais, quer pela sua adequao a planos nacionais, quer pela sua submisso a objetivos prioritrios fixados pelas partes interessadas; paralelamente, confere-se maior autonomia s empresas, diante do compromisso que assumem contratualmente, reduzindo-se o controle por parte da Administrao Pblica. Da falar-se em "contratualizao do controle". H que se assinalar que esse tipo de contratualizao estendeu-se, posteriormente, aos prprios rgos integrantes da Administrao direta, chamados "centros de responsabilidade". Segundo a ENAP (ob. cit., p. 62), "os centros de responsabilidade, que comearam a ser criados a partir de 1990 em carter experimental na Frana, so rgos que se beneficiam, atravs da realizao de um contrato, de flexibilizaes do controle

administrativo sobre sua gesto, ao mesmo tempo que se propem a adotar determinados procedimentos e compromissos. Inicialmente, para se tornar um centro de responsabilidade, o rgo precisa ter desenvolvido um projeto de servio, ou seja, ter feito uma definio rigorosa de objetivos e adotado mtodos de avaliao dos resultados". "As flexibilizaes de gesto consentidas ao centro de responsabilidade podem englobar: - liberdade para o responsvel do centro fazer deslocamentos internos; - possibilidade de criar comisses administrativas paritrias locais; - concesso de uma dotao global para pagamento de gratificaes e trabalhos suplementares; - liberdade para distribuio com amplitude constante dos horrios de trabalho e sua globalizao num quadro anual; concesso de uma dotao oramentria global de funcionamento; - supresso do controle financeiro prvio local; adaptao de regras e prticas internas do ministrio responsvel, tais como a elevao do nvel de competncia entre a administrao central e o centro de responsabilidade, a diminuio de certos prazos, a aplicao de uma organizao mais racional, assim como todas as facilidades complementares levando em conta as especificidades de cada rgo; - em termos de crditos de equipamentos, alocao de dotaes permitindo a realizao de programas fixados no oramento apresentado pelo centro; - liberdade para usar as economias feitas em relao ao oramento anterior, principalmente para desenvolver servios sociais (creches, cheques-viagem, dentre outros) e melhorar as condies de trabalho ou de servio e atendimento aos usurios." (ENAP, ob. cit., p. 63). H que se observar que todas essas modalidades citadas dizem respeito a acordos celebrados pelo Estado com suas prprias entidades ou rgos, todos eles integrantes da Administrao Pblica em sentido amplo. Os contratos de plano, que j eram firmados com empresas privadas bem antes de serem institudos para as empresas estatais, so, segundo Laubaudre, Delvolv e Moderne (ob. cit., p. 423-427), celebrados entre o Estado, de um lado, e as regies, as empresas e eventualmente outras pessoas jurdicas, de outro, com o objetivo de garantir a execuo do Plano. Por meio desses contratos, as partes assumem obrigaes recprocas; eles no podem ser rescindidos pelo Estado, antes da data normal de expirao do prazo, seno pela forma e condies estipuladas expressamente. Essas chamados "contratos de plano" tm uma natureza mista, uma vez que contm clusulas tipicamente contratuais, ao lado de disposies genricas, que ficam dependendo de acordos futuros sobre determinados aspectos, permitindo enquadr-los, quanto a esse aspecto, entre as "convenes-quadro"; alm disso, a conveno pode no reger somente as relaes entre as partes, mas conter normas que aproveitam a terceiros, com a natureza de verdadeiras normas regulamentares, semelhana do que ocorre na concesso de servio pblico (Laubadre, Delvolv e Moderne, ob. cit., p. 426). Os contratos de programa e os contratos de empresa enquadram-se, de forma semelhante, como tipos de acordo de natureza complexa, por envolverem vrios tipos de clusulas, algumas imperativas e de aplicao imediata (como, por exemplo, quando o Estado se obriga a cobrir certos encargos ou a empresa se obriga a realizar certos investimentos); outras imperativas, mas no de aplicao imediata, porque dependem de providncias posteriores e, s vezes, produzem efeitos em relao a terceiros; outras clusulas meramente indicativas ou programticas. Da a afirmao de que se trata de "contratos discutveis"; na realidade, o que discutvel a sua natureza efetivamente contratual. Mais discutvel ainda fica o carter "contratual" quando se trata de acordos firmados com os "centros de responsabilidade", que so rgos integrantes do aparelhamento do prprio Estado, portanto, sem personalidade jurdica prpria. 3. DIREITO BRASILEIRO 3.1. Dificuldades do contrato de gesto com entidades da Administrao Indireta No direito brasileiro, adotou-se o modelo francs, mas se optou pela denominao de "contratos de gesto", j consagrada no direito positivo e em alguns trabalhos doutrinrios.

Em relao s empresas estatais, houve por parte do Governo o mesmo objetivo que inspirou o sistema francs, de contratualizar o controle que a Administrao exerce sobre as entidades da Administrao Indireta. A vantagem existe para as duas partes: para o Estado, porque submete as empresas ao cumprimento dos programas ou objetivos governamentais; para as empresas, porque ganham maior autonomia de gesto, sujeitando-se a um controle de resultados, ao invs do controle puramente formal a que se sujeitam normalmente. Alis, o controle de resultados essencial nesse tipo de contrato, porque a nica maneira de verificar-se a consecuo dos objetivos governamentais. No h dvida, no entanto, de que no direito brasileiro as dificuldades de utilizao desse tipo de contrato so imensas, em face do direito positivo atualmente em vigor em relao s entidades da Administrao Indireta. Especialmente a partir da Constituio de 1988, verificou-se a tendncia de publicizar o regime jurdico das pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Indireta. Praticamente foi igualado o seu regime e o da Administrao Direta, em termos de contabilidade, oramento, controle, licitao, processo de seleo de pessoal etc. O Instituto de Estudos Avanados da USP e o Instituto dos Advogados de So Paulo, em trabalhos de que participamos, haviam sugerido que, em eventual reforma da Constituio, se estabelecesse, para as entidades da Administrao Indireta, regime jurdico especfico, mais em consonncia com sua personalidade de direito privado. Na ausncia desse tipo de reforma, fica difcil conseguir resultados com o contrato de gesto, porque, em contrapartida pelos compromissos impostos s empresas estatais, no pode o Governo oferecer a almejada autonomia. Aquilo que possvel no direito administrativo francs (muito menos legislado do que o nosso) fica difcil, seno impossvel, no direito brasileiro. Dificilmente se pode celebrar contrato de gesto, sem esbarrar em normas legais expressas. exatamente o que vem ocorrendo na esfera federal. Os primeiros contratos de gesto com empresas estatais foram celebrados, na esfera federal, com a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD e a Petrleo Brasileiro S.A - PETROBRS (ambos com base no Decreto n. 137, de 27.5.91, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas Estatais). Tambm foi celebrado contrato de gesto com o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais, antiga Fundao das Pioneiras Sociais (fundao governamental); essa transformao parece ter tido por objetivo aproximar a entidade dos antigos servios sociais autnomos (SESI, SESC, SENAI etc.), considerados como entidades paraestatais, porm no integrantes da Administrao Indireta. Por sua vez, aquela mesma entidade parece ter inspirado a instituio das organizaes sociais, analisadas no item subseqente. Pelo artigo 8 do Decreto n. 137, as empresas estatais podero submeter ao Comit de Controle das Empresas Estatais - CCE "propostas de contratos individuais de gesto, no mbito do Programa de Gesto das Empresas Estatais, objetivando o aumento de sua eficincia e competitividade". Em consonncia com o 1 do mesmo dispositivo, "os contratos de gesto, estipulando os compromissos reciprocamente assumidos entre a Unio e a empresa, contero clusulas especificando: I - objetivos; II - metas; III - indicadores de produtividade; IV - prazos para a consecuo das metas estabelecidas e para a vigncia do contrato; V - critrios de avaliao de desempenho; VI - condies para a reviso, renovao, suspenso e resciso; e VII - penalidades aos administradores que descumprirem as resolues do CCE ou as clusulas contratuais." O 3 do referido dispositivo determina que "as empresas estatais que vierem a celebrar contratos de gesto com a Unio ficaro isentas do sistema de autorizao prvia previsto no artigo 3, II, assim como do disposto no artigo 3 do Decreto n. 17, de 1.2.91". O artigo 3, II, referido no dispositivo, exige que as empresas estatais submetam prvia aprovao do CCE suas propostas relativas a preos e tarifas pblicas, admisso de pessoal, despesa de pessoal, inclusive contratado a ttulo de Servios de Terceiros, elaborao, execuo e reviso oramentrias, contratao de operaes de crdito ou de arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento; e demais assuntos que afetem a poltica econmica. Vale dizer que as empresas que celebrassem o contrato de gesto ficariam com maior autonomia para decidir sobre todos os aspectos referidos nesse dispositivo. Pelo Decreto s/n., de 10.6.92, foi a autorizada a celebrao do contrato com a Companhia Vale do Rio Doce. Nos termos do artigo 2, ficou estabelecido que, ressalvada expressa e especial disposio em contrrio, a CVRD, com a

celebrao do contrato, ficaria sujeita, no mbito do Poder Executivo, exclusivamente s normas de controle interno e superviso ministerial estabelecidas no Decreto e no referido contrato. O dispositivo de legalidade bastante duvidosa, porque a matria de controle das entidades da Administrao Indireta estabelecida em lei, que no pode ser derrogada por decreto do Poder Executivo. Na esfera federal, a matria de controle est disciplinada pelo Decreto-lei n. 200, de 25.2.67, que cuida do tema sob o ttulo de "superviso ministerial" (arts. 19 a 29) e pela Medida Provisria n. 1.390, de 11.4.96 (sucessivamente reeditada). Se o legislador fixou as hipteses de controle cabveis, no cabe ao Executivo abrir mo desse controle. Com a Petrobrs, foi tambm autorizada a celebrao de contrato de gesto pelo Decreto n. 1.040, de 27.1.94, cujo artigo 5 tambm dispensou a empresa do controle prvio quanto a vrios tipos de atos. Evidentemente, vale a mesma observao feita com relao CVRD: as dispensas de controle prvio no podem ser feitas com infringncia a normas legais que disciplinem a matria. vista das dificuldades apontadas, indispensvel, para assegurar a almejada autonomia, mudar o direito positivo. No se pode, por meio de contrato de gesto, descumprir normas legais e preceitos da prpria Constituio. No possvel concordar com a Escola Nacional de Administrao Pblica quando, depois de apontar as dificuldades de um controle governamental bastante rgido estabelecido no direito positivo brasileiro, afirma que "quem convive e conhece intimamente a burocracia pblica no se surpreende ao ver inmeras transgresses "positivas" das normas (grifamos), que so empregadas como nico recurso para fazer funcionar os servios pblicos em determinados momentos ou situaes. O sentimento de desconforto, ocasionado por esse fato, intensifica o pensamento de que apenas um maior grau de autonomia gerencial pode trazer s organizaes pblicas mais funcionalidade e melhor desempenho" (ob. cit., p. 87). Embora reconhecendo a rigidez do direito positivo brasileiro, muito difcil aceitar-se que uma transgresso, por mais que seja bem intencionada, possa ser positiva. Uma vez que se aceite a transgresso como vlida, difcil ser estabelecer limites que, ultrapassados, caracterizem transgresso "negativa" e, portanto, inaceitvel. Alm do mais, caberia indagar a quem caberia definir esses limites. evidente que o contrato de gesto pode ser til para o Estado e para suas empresas. Mas, h que ser respeitado o direito positivo. A autonomia a ser concedida s entidades com as quais o Estado celebra esse tipo de contrato no pode ultrapassar os limites definidos em lei. O Tribunal de Contas da Unio, analisando o contrato de gesto celebrado com a Cia. Vale do Rio Doce (RDA 201/311-319), embora entendendo que a experincia vlida e positiva sob muitos aspectos, considerou que "as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista, mesmo aquelas que visem a objetivos estritamente econmicos, em condio de competitividade com a iniciativa privada, ainda que sob o regime de Contrato de Gesto, esto sujeitas a todas as exigncias constitucionais e legais, da mesma forma que as demais entidades integrantes da Administrao Pblica Federal, tais como: obrigatoriedade de concurso pblico para a seleo e admisso de pessoal (art. 37, II); observncia do limite mximo de remunerao de dirigentes e servidores (art. 37, XI); cumprimento das normas para licitao e contratos pertinentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes (art. 37, XXI, e Lein. 8.666/93)". No entanto, precisamente por considerar positiva a experincia, resolveu encaminhar ao Presidente da Repblica, a ttulo de colaborao, a proposta de realizao de estudos "sobre a convenincia e oportunidade de encaminhar, ao Congresso Nacional, Projeto de Lei Ordinria ou Emenda Constitucional que venha a estabelecer, expressamente, excees observncia de preceitos constitucionais e legais, ou autorizar a adoo, pelas Entidades sob o regime de Contrato de Gesto, de mtodos simplificados de gesto e das despesas deles decorrentes..." 3.2. Os contratos de gesto e as organizaes sociais Fora do mbito da Administrao Indireta, os contratos de gesto vm sendo mencionados pelo Governo Federal como modalidade de ajuste a ser celebrado com todas as instituies governamentais de transformao em Organizaes Sociais, excetuando-se as abrangidas pelo Decreto n. 137/91, que instituiu o Programa de Gesto das Empresas Estatais. Conforme mencionado no item anterior, o mesmo tipo de contrato j foi celebrado com o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais.

As organizaes sociais constituem novo tipo de entidade, que o Governo chama de "pblica no estatal". Ela pblica, no porque pertena ao Estado, mas porque exerce servio pblico e administra o patrimnio pblico, sob o controle por parte do poder pblico. S que esse controle se flexibiliza, deixando de ser essencialmente formal, como ocorre hoje em relao s entidades da Administrao Indireta, e passa a ser um controle de resultados. Para esse, a relao que se estabelece entre o ente poltico titular do servio e a entidade pblica no estatal (Organizao Social) passa a ser em grande parte contratual, porque se d por meio dos contratos de gesto. E a entidade dita "no estatal" porque a idia que ela no pertena ao Estado, nem se enquadre entre as entidades da Administrao Indireta. curioso observar que o Governo Federal vem anunciando a instituio de organizaes sociais desde que lanado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo MARE - Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em reunio de 21.9.95. No entanto, at agora no as instituiu, ao contrrio de alguns Estados que, baseando-se na idia do Governo Federal, amplamente divulgada, j disciplinaram a matria por meio de lei e j instituram algumas organizaes sociais, que constituem realidade no direito brasileiro. A respeito do assunto das organizaes sociais, consta do Plano Diretor o seguinte: "O Projeto das Organizaes Sociais tem como objetivo permitir a descentralizao de atividades no setor de prestao de servios no-exclusivos, nos quais no existe o exerccio do poder do Estado, a partir do pressuposto que esses servios sero mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor pblico no-estatal. Entende-se por "organizaes sociais" as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder executivo, obtm autorizao legislativa para celebrar contrato de gesto com esse poder, e assim ter direito dotao oramentria. As organizaes sociais tero autonomia financeira e administrativa, respeitadas as condies descritas em lei especfica como, por exemplo, a forma de composio de seus conselhos de administrao, prevenindo-se, desse modo, a privatizao ou a feudalizao dessas entidades. Elas recebero recursos oramentrios, podendo obter outros ingressos atravs da prestao de servios, doaes, legados, financiamentos etc. As entidades que obtenham a qualidade de organizaes sociais gozaro de maior autonomia administrativa e, em compensao, seus dirigentes tero maior responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se atravs das organizaes sociais uma maior participao social, na medida em que elas so objeto de um controle direto da sociedade atravs de seus conselhos de administrao recrutado no nvel da comunidade qual a organizao serve. Adicionalmente, se busca uma maior parceria com a sociedade, que dever financiar uma parte menor mais significativa dos custos dos servios prestados. A transformao dos servios no-exclusivos estatais em organizaes sociais se dar de forma voluntria, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, atravs de um Programa Nacional de Publicizao. Tero prioridade os hospitais, as universidades e escolas tcnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalizao do Programa ser feita por um Conselho Nacional de Publicizao, de carter interministerial". Ao referir-se a essas entidades como "pblicas no estatais", fica muito clara a inteno de tentar exclu-las da abrangncia da Administrao Indireta e, em conseqncia, exclu-las tambm da incidncia das normas e princpios constitucionais que a ela se aplicam. um caminho bastante tortuoso para escapar ao regime jurdico-constitucional imposto Administrao Pblica. Talvez fosse mais simples alterar-se esse regime para permitir maior eficcia s entidades que compem a Administrao Indireta. Bastaria alterar as normas de controle atualmente vigentes e celebrar contratos de gesto com as entidades que hoje integram a Administrao Indireta. Quanto aos contratos de gesto, a inteno a mesma que j se concretizou no direito francs e em outros pases que seguiram o mesmo modelo. S que, ali, manteve-se a natureza das empresas estatais como entidades da Administrao descentralizada. E aqui pretende-se exclu-las desse conceito, talvez sem alcanar inteiramente esse

objetivo. Isto porque, se a instituio das organizaes sociais iniciativa do prprio Estado; se elas so institudas especialmente para exercerem servio pblico delegado pelo Estado; se vo administrar patrimnio pblico; se vo receber dotaes oramentrias; se vo ficar sob controle do Estado; na realidade elas dificilmente vo escapar das normas constitucionais impostas Administrao Indireta. At porque a Constituio, quase que prevendo uma situao como essa, a cada vez que se referiu Administrao Pblica, direta ou indireta, fez referncia a "outras entidades" sob controle do Estado ou a "fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico" ou expresses semelhantes; vejam-se, por exemplo, os artigos 22, inciso XXVII, 70, II e III, 165, 5, I e III, 169, pargrafo nico. Segundo tudo indica, o que serviu de inspirao para o projeto das organizaes sociais foram os chamados Servios Sociais Autnomos (SESI, SESC, SENAI e outros) e, mais proximamente, o Servio Social Autnomo "Associao das Pioneiras Sociais". Com relao a essa categoria de entidade servio social autnomo escreveu Hely Lopes Meirelles ( Direito administrativo brasileiro, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 338) que "so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. So entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio prprios, revestindo a forma de instituies particulares convencionais (fundaes, sociedades civis ou associaes) ou peculiares ao desempenho de suas incumbncias estatutrias." Como exemplo, ele cita o SENAI, SENAC, SESC, SESI, "com estrutura e organizao especiais, genuinamente brasileiras". Acrescenta o autor que tais entidades, "embora oficializadas pelo Estado, no integram a Administrao direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e servios que lhes so atribudos, por considerados de interesse especfico de determinados beneficirios. Recebem, por isso, oficializao do Poder Pblico e autorizao legal para arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies parafiscais, quando no so subsidiadas diretamente por recursos oramentrios da entidade que as criou." No h dvida de que tais entidades foram criadas com personalidade jurdica de direito privado, o que afasta a natureza autrquica. Conforme por ns demonstrado na segunda edio do livro Parcerias na Administrao Pblica (So Paulo: Atlas, 1997), a dificuldade na fixao da sua natureza jurdica e do seu enquadramento ou no dentre as entidades da Administrao indireta decorre do fato de que foram criadas na vigncia da Constituio de 1946, quando no havia, no direito brasileiro, normas especficas sobre a administrao indireta, nem na Constituio nem na legislao ordinria. Lendo-se os consideranda dos Decretos-Leis ns. 9.403, de 25.6.46, e 9.853, de 13.9.46, que atriburam, respectivamente, Confederao Nacional da Indstria e Confederao Nacional do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Servio Social da Indstria - SESI e o Servio Social do Comrcio - SESC, verifica-se que o Governo federal agiu muito mais na funo de fomento iniciativa privada de interesse pblico, do que na funo de prestao de servio pblico. Vejam-se especialmente os seguintes consideranda: "Considerando as dificuldades que o encargo de aps-guerra tem criado na vida social e econmica do pas, com intensas repercusses nas condies de vida da coletividade, em especial das classes menos favorecidas; "Considerando que dever do Estado concorrer no s diretamente para a soluo desses problemas, como favorecer e estimular a cooperao das classes em iniciativas tendentes a promover o bem- estar dos trabalhadores e de suas famlias." Isto significa que a participao do Estado, no ato de criao, se deu para incentivar a iniciativa privada, por meio de subveno garantida por meio da instituio compulsria de contribuies parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. No se trata de atividade que incumbisse ao Estado, como servio pblico, e que ele transferisse para outra pessoa jurdica, por meio do instrumento da descentralizao. Trata-se, isto sim, de atividade privada de interesse pblico que o Estado resolveu incentivar e subvencionar. Talvez por isso essas entidades no sejam consideradas integrantes da Administrao Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais e gozarem de uma srie de privilgios

prprios dos entes pblicos, esto sujeitas a normas semelhantes s da Administrao Pblica, sob vrios aspectos, em especial no que diz respeito licitao, processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de contas, improbidade administrativa e para fins criminais. Note-se que as leis instituidoras no criaram diretamente as entidades, nem autorizaram o Poder Executivo a fazlo, como ocorre em relao s pessoas jurdicas de direito privado institudas pelo Poder Pblico; as leis atriburam s Confederaes Nacionais da Indstria e do Comrcio o encargo de faz-lo. O Poder Pblico, por meio dos referidos decretos-leis, garantiu a sua manuteno por meio de contribuies parafiscais recolhidas pelos empregadores aos chamados Servios Sociais. Talvez seja em relao a essas entidades que melhor se aplique a expresso "entidade paraestatal", que funciona paralelamente ao Estado sem nele se integrar; realiza uma atividade de interesse pblico, sem se confundir com o servio pblico prprio do Estado; submete-se a um regime jurdico de direito privado, mas, ao mesmo tempo, goza de privilgios e sofre restries prprias da Administrao Pblica. A caracterstica principal desse tipo de prestao de atividade de interesse pblico justamente a colaborao com o poder pblico. uma atividade paralela ao Estado, ou seja, uma atividade paraestatal. Seria aquilo que Andr de Laubadre (apud Franoise Roque, in Revue du Droit Public, 1990, n. 6, p. 1.785) considera como atividade que atua na vizinhana com o servio pblico. Ela no servio pblico e no atividade inteiramente privada. Ela est numa zona intermediria. Comparando-se essas entidades com as organizaes sociais, verifica-se que, naquelas, o Estado no abriu mo da execuo de servio pblico que a lei lhe atribuiu, nem extinguiu qualquer de seus rgos ou entidades. O Estado manteve intactas as suas atividades e entidades e apenas fomentou, ajudou, subsidiou a iniciativa privada na instituio de entidades que iriam exercer servios de interesse pblico (no servio pblico), instituindo, para esse fim, contribuio parafiscal para ajud-las na sua atividade. No caso das organizaes sociais, o Estado est delegando uma atividade sua, deixando de exerc-la; est extinguindo uma entidade pblica para, em seu lugar, deixar nascer uma entidade privada. No caso dos servios sociais autnomos, surge uma entidade paraestatal, que vai funcionar paralelamente ao Estado; no caso das organizaes sociais, h uma substituio de uma entidade pblica, que vai desaparecer, por uma entidade privada (dita "pblica no estatal"). Na realidade, o que se est fazendo com a instituio de organizaes sociais criar uma nova forma de delegao de servio pblico, reservada para atividades sociais no exclusivas do Estado, como o caso do ensino universitrio, do servio hospitalar, da pesquisa e outras. E aqui tambm h uma diferena grande em relao aos servios sociais autnomos. Estes tambm exercem atividades sociais no exclusivas do Estado, porm em colaborao com o poder pblico e sem perder, o servio, a natureza de atividade privada de interesse pblico. Para bem entender o que se acaba de afirmar, pode-se tomar como exemplo a Constituio atual, na parte relativa sade. No artigo 196, est prevista a sade como "dever do Estado", ou seja, a sade como servio pblico prprio do Estado. No artigo 199 est dito que "a assistncia sade livre iniciativa privada", ou seja, a sade a no prevista como servio pblico (j que no atribuda ao Estado), mas como atividade livremente aberta iniciativa privada. No primeiro caso, a sade, como servio pblico, atribuio do Estado e, se exercido por particular, esse exerccio se dar por delegao do poder pblico e sob a observncia das normas que regem a sade pblica na Constituio, em especial as da gratuidade, da universidade e da submisso obrigatria ao sistema nico de sade. No segundo caso, a sade, como atividade aberta iniciativa privada, no objeto de delegao mas de mera autorizao do Poder Pblico, ficando sob sua fiscalizao, dentro do poder de polcia do Estado. O mesmo se diga a respeito da educao, que prevista como "dever do Estado" (arts. 205 e 208 da Constituio) e, paralelamente, como atividade "livre iniciativa privada" (art. 209). Voltando-se comparao entre os dois tipos de entidade, pode-se afirmar que as organizaes sociais, tal como previstas na proposta constante do Plano Diretor e em algumas leis estaduais, exercem servio pblico delegado pelo Estado, devendo submeter-se a todas as normas constitucionais pertinentes ao mesmo. J os servios sociais

autnomos exercem atividade privada meramente autorizada pelo poder pblico, ainda que por ele subsidiadas por meio de contribuies parafiscais. 4. CONCLUSES Os contratos de gesto podem ser importante instrumento de ao do poder pblico, quer sob a forma de contratualizao da tutela sobre as entidades da Administrao Indireta, quer sob a forma de parceria com a iniciativa privada. No primeiro caso, o contrato fixa programa a ser cumprido pela entidade em troca do reconhecimento de maior autonomia. No segundo caso, o contrato fixa igualmente programa a ser cumprido pela entidade que atua como paraestatal, em colaborao com o Poder Pblico, recebendo ajuda financeira para esse fim. Se, no caso da Administrao Indireta, o contrato de gesto tem como contrapartida a flexibilizao de regime jurdico administrativo, no caso da entidade privada o contrato serve ao objetivo contrrio, pois, ao invs de permitir a submisso integral ao regime jurdico privado, exige-se da entidade a obedincia a determinadas normas e princpios prprios do regime jurdico publicstico, colocando-as na categoria de entidades paraestatais. A celebrao de contratos de gesto com entidades da Administrao Indireta , em tese, possvel, mas encontra inmeros bices no direito positivo brasileiro, j que a possibilidade de flexibilizar o funcionamento da entidade, pela outorga de maior autonomia, muito difcil, seno impossvel, a menos que se altere a Constituio. A celebrao de contratos de gesto com entidades privadas (ditas paraestatais) tambm possvel, desde que sejam obedecidas as normas constitucionais e legais pertinentes, especialmente as que cuidam de repasse de verbas pblicas e controle. _________ * Procuradora do Estado de So Paulo aposentada e Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP.