UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

TEMA: El Neoconstitucionalismo y la Legalidad de la Prueba

Tesis previa a la obtencin del Ttulo de Abogada

AUTORA: Paulina Guerrero Cangui E-mail: Pauli.1078@yahoo.com

TUTOR: Dr. Jaime Hernndez

Quito, 2013

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AGRADECIMIENTO
Es inevitable que resalte un muy humano egocentrismo que lleva concentrar la mayor parte del mrito en el aporte intelectual. Sin embargo, el anlisis objetivo muestra inmediatamente que la magnitud de ese aporte no hubiese sido imposible sin la participacin de personas e instituciones que han facilitado las cosas para que este trabajo llegue a un feliz trmino. Por ello, es para m un verdadero placer utilizar este espacio para ser justa y consecuente con ellas, expresndoles mis agradecimientos. El presente trabajo de tesis primeramente me gustara agradecerte a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este sueo anhelado. A la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR por darme la oportunidad de estudiar y ser un profesional, agradecer a mis profesores durante toda mi carrera profesional porque todos han aportado con un granito de arena a mi formacin, A mis Hijos Frank Israel y Francis David por comprenderme y que, de forma incondicional, entendieron mis ausencias y mis malos momentos. A ti Frank, que desde un principio hasta el da hoy sigues dndome nimo para terminar este proceso. A mi madre, a mis hermanas, cuados y sobrin@s que me acompaaron en esta aventura. A mi padre, que siempre estuvo atento para saber cmo iba mi proceso. Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las que me encantara agradecerles su amistad, consejos, apoyo, nimo y compaa en los momentos ms difciles de mi vida. Para ellos: Muchas gracias y que Dios los bendiga.

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AUTORIZACIN DE LA TUTORA INTELECTUAL

Yo, Paulina Guerrero Cangui en calidad de autor del trabaj o de investi gacin o tesis realizada sobre EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA LEGALIDAD DE LA PRUEBA por lo que el presente autoriza a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me per tenecen o d e una parte de los que contiene esta obras, con fines estrictamente acadmicos o de investigacin. Los derechos que como autor me corresponden, con excepcin de la presente autorizacin, seguirn vi gentes a mi favor , de confor midad con lo establecido en los artculos 5, 6, 8; 19 y dems per tinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito, 25 de Septiembre de 2013

__________________ CC. 100333825 -6

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AUTORIZACIN DEL TUTOR

APROBACIN DEL JURADO O TRIBUNAL

Los miembros

del Jurado

Examinador aprueban

el

informe

de

titulacin:

EL

NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA LEGALIDAD DE LA PRUEBA

Para constancia firman:

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

vi

NDICE DE CONTENIDOS

AGRADECIMIENTO ................................................................................................... iii NDICE DE CONTENIDOS ....................................................................................... vii NDICE DE TABLAS .................................................................................................... x NDICE DE GRFICOS ............................................................................................. xii RESUMEN ................................................................................................................... xiv INTRODUCCIN .......................................................................................................... 1 CAPITULO I .................................................................................................................. 2 1. 1.1 1.2 LA CRISIS DEL DERECHO Y DEL ESTADO ............................................. 2 Perspectiva del pensamiento crtico del norte ................................................... 2 Perspectiva del pensamiento crtico andino .......................................................... 7

CAPITULO II ............................................................................................................... 10 2. 2.1 2.2

2.2.1 2.2.2

EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y TEORA DEL DERECHO ........... 10 Europeo occidental ............................................................................................. 10 Neoconstitucionalismo latinoamericano ............................................................. 14
La heterogeneidad .......................................................................................................... 14 La no originalidad .......................................................................................................... 14

2.3
2.3.1

Neoconstitucionalismo andino o transformador ................................................. 16

Caractersticas del neoconstitucionalismo ...................................................................... 18

2.3.1.1 Rigidez constitucional ........................................................................................ 19 2.3.1.2 Garanta jurisdiccional de la Constitucin .......................................................... 19 2.3.1.3 Fuerza vinculante de la Constitucin .................................................................. 19 2.3.1.4 Sobreinterpretacin de la Constitucin ........................................................... 20 2.3.1.5 Aplicacin directa de las normas constitucionales ............................................. 20 2.3.1.6 Interpretacin conforme la ley ............................................................................ 45 2.3.1.7 Influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas ................................ 45 CAPITULO III ............................................................................................................. 46 3. CARACTERIZACIN DEL ESTADO Y EL DERECHO A PARTIR

DE LA CONSTITUCIN DE 2008 ............................................................................ 46

vii

3.1. Antecedentes histricos y evolucin del constitucionalismo ecuatoriano ......... 46

3.1.1 Constitucionalismo Moderno ......................................................................................... 49

3.2 3.3
3.3.1 3.3.2 3.3.3

Contexto de la expedicin de la Constitucin de 2008....................................... 50 Del estado legal al constitucional ....................................................................... 52

El estado absoluto........................................................................................................... 52 El estado legal ................................................................................................................ 52 El estado constitucional .................................................................................................. 52

3.4
3.4.1 3.4.2 3.4.3

Del estado de derecho al estado de derechos ...................................................... 53

La legitimacin del poder coercitivo del Estado ......................................................... 54 Legitimacin del poder estatal ....................................................................................... 54 Justificacin de las decisiones judiciales ........................................................................ 54

3.5
3.5.1 3.5.2

Del estado excluyente al estado de justicia......................................................... 55

La pluralidad jurdica ..................................................................................................... 56 La centralidad de los derechos en la Constitucin ......................................................... 56

3.6
3.6.1 3.6.2

Del estado liberal al estado social ....................................................................... 57

El Estado Liberal ............................................................................................................ 57 El Estado social .............................................................................................................. 57

3.7 3.8
3.8.1 3.8.2 3.8.3

De la democracia estadstica a la democracia como accin comunitaria integrada ............................................................................................................. 58 Del estado subordinado al estado soberano e independiente .............................. 59
Radicalizando la democracia .......................................................................................... 59 Reinventando el estado.- ................................................................................................ 59 Construyendo una globalizacin desde abajo.- .............................................................. 59

3.9 3.10

Del estado nacional al estado unitario y plurinacional ....................................... 60 Del estado monocultural al estado intercultural ................................................. 61

CAPITULO 4 ................................................................................................................ 63 4. EL NEOCONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR: EL

PARADIGMA ESPERANZADOR, LAS TENSIONES Y LOS RETOS................ 63 4.1 4.2 4.3 El paradigma esperanzador ................................................................................. 64 Las tensiones ....................................................................................................... 65 Los retos.............................................................................................................. 67

CAPITULO V ............................................................................................................... 69 5. 5.1 5.2 5.3 LA PRUEBA ..................................................................................................... 69 Concepto y funcin de la prueba ....................................................................... 69 Los Principios de la prueba en los Procesos Constitucionales ........................... 70 La prueba en los procesos Constitucionales ....................................................... 72

CAPTULO VI.............................................................................................................. 82 6. 6.1 INVESTIGACIN DE CAMPO ..................................................................... 82 Diseo de los instrumentos de la investigacin .................................................. 82
viii

6.2 6.3 6.4 6.5 6.6

Aplicacin de los instrumentos y recoleccin de la informacin ....................... 98 Procesamiento de la informacin obtenida y elaboracin de los cuadros estadsticos .......................................................................................................... 98 Conclusiones ..................................................................................................... 138 Recomendacin ................................................................................................. 142 Propuesta........................................................................................................... 143

ix

NDICE DE TABLAS
Tabla 1 ............................................................................................................................ 99 Tabla 2 .......................................................................................................................... 100 Tabla 3 .......................................................................................................................... 101 Tabla 4 .......................................................................................................................... 102 Tabla 5 .......................................................................................................................... 103 Tabla 6 .......................................................................................................................... 104 Tabla 7 .......................................................................................................................... 105 Tabla 8 .......................................................................................................................... 106 Tabla 9 .......................................................................................................................... 107 Tabla 10 ........................................................................................................................ 108 Tabla 11 ........................................................................................................................ 109 Tabla 12 ........................................................................................................................ 110 Tabla 13 ........................................................................................................................ 111 Tabla 14 ........................................................................................................................ 112 Tabla 15 ........................................................................................................................ 113 Tabla 16 ........................................................................................................................ 114 Tabla 17 ........................................................................................................................ 115 Tabla 18 ........................................................................................................................ 116 Tabla 19 ........................................................................................................................ 117 Tabla 20 ........................................................................................................................ 118 Tabla 21 ........................................................................................................................ 119 Tabla 22 ........................................................................................................................ 120 Tabla 23 ........................................................................................................................ 121 Tabla 24 ........................................................................................................................ 122 Tabla 25 ........................................................................................................................ 123 Tabla 26 ........................................................................................................................ 124 Tabla 27 ........................................................................................................................ 125 Tabla 28 ........................................................................................................................ 126 Tabla 29 ........................................................................................................................ 127 Tabla 30 ........................................................................................................................ 128 Tabla 31 ........................................................................................................................ 129 Tabla 32 ........................................................................................................................ 130
x

Tabla 33 ........................................................................................................................ 131 Tabla 34 ........................................................................................................................ 132 Tabla 35 ........................................................................................................................ 133 Tabla 36 ........................................................................................................................ 134 Tabla 37 ........................................................................................................................ 135 Tabla 38 ........................................................................................................................ 136 Tabla 39 ........................................................................................................................ 137

xi

NDICE DE GRFICOS

Grfico 1 ......................................................................................................................... 99 Grfico 2 ....................................................................................................................... 100 Grfico 3 ....................................................................................................................... 101 Grfico 4 ....................................................................................................................... 102 Grfico 5 ....................................................................................................................... 103 Grfico 6 ....................................................................................................................... 104 Grfico 7 ....................................................................................................................... 105 Grfico 8 ....................................................................................................................... 106 Grfico 9 ....................................................................................................................... 107 Grfico 10 ..................................................................................................................... 108 Grfico 11 ..................................................................................................................... 109 Grfico 12 ..................................................................................................................... 110 Grfico 13 ..................................................................................................................... 111 Grfico 14 ..................................................................................................................... 112 Grfico 15 ..................................................................................................................... 113 Grfico 16 ..................................................................................................................... 114 Grfico 17 ..................................................................................................................... 115 Grfico 18 ..................................................................................................................... 116 Grfico 19 ..................................................................................................................... 117 Grfico 20 ..................................................................................................................... 118 Grfico 21 ..................................................................................................................... 119 Grfico 22 ..................................................................................................................... 120 Grfico 23 ..................................................................................................................... 121 Grfico 24 ..................................................................................................................... 122 Grfico 25 ..................................................................................................................... 123 Grfico 26 ..................................................................................................................... 124 Grfico 27 ..................................................................................................................... 125 Grfico 28 ..................................................................................................................... 126 Grfico 29 ..................................................................................................................... 127

xii

Grfico 30 ..................................................................................................................... 128 Grfico 31 ..................................................................................................................... 129 Grfico 32 ..................................................................................................................... 130 Grfico 33 ..................................................................................................................... 131 Grfico 34 ..................................................................................................................... 132 Grfico 35 ..................................................................................................................... 133 Grfico 36 ..................................................................................................................... 134 Grfico 37 ..................................................................................................................... 135 Grfico 38 ..................................................................................................................... 136 Grfico 39 ..................................................................................................................... 137

xiii

RESUMEN

Es evidente que existe un inters jurdico pblico manifiesto relacionado con la funcin motivacional que desempean las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio inters en la resolucin de la causa. No obstante que son los particulares los que accionan y ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un inters pblico colectivo en su adecuada resolucin, por el impacto jurdico y de otra ndole que una eventual sentencia estimatoria sin la adecuada fundamentacin podra significar para la administracin recurrida, a pesar de que el principio de igualdad manifiesta la prohibicin de discriminar a persona alguna, se puede viciar para establecer diferencias de trato por cualquier circunstancia personal o social; y, el principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba es consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y funcin de inters general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engao, sino que este debe actuar con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad oficiosa del mismo juez.

Palabras Claves: NEOCOSTITUCIONALISMO MOTIVACIN PROBATORIA PRUEBAS GARANTAS CONSTITUCIONALES CONSTITUCIN DE LA REPBLICA

xiv

ABSTRACT

It is clear that there is a clear public legal interest related to motivational role played by evidence in the proceedings even though each party pursues its own interest in the outcome of the case. Although individuals who are driven and set in motion the constitutional processes in parallel is clear that there is a public interest group in its proper resolution, the impact legal and other measures that an eventual judgment by without adequate substantiation could mean for administration appeal, even though the principle of equality manifests the prohibition of discrimination against anyone, can vitiate for differences in treatment for any personal or social circumstance, and the principle of fairness and honesty or veracity of the test is a consequence of the above principles, because if the test is unity and general interest feature should not be used to hide or distort reality in order to induce the judge to deception, but it must act with fairness and honesty or truthfulness , whether it comes from the initiative of the parties or the judge thereof informal activity.

Keywords: NEOCOSTITUCIONALISMO MOTIVATION PROBATION TESTS CONSTITUTIONAL GUARANTEES CONSTITUTION OF THE REPUBLIC

xv

INTRODUCCIN
En los ltimos tiempos, con los cambios polticos y jurdicos ocurridos en el pas, ha tomado mucha importancia el llamado neoconstitucionalismo, como una alternativa interesante para aproximarnos al estudio del Estado Constitucional. Dentro de la proteccin del neoconstitucionalismo. Tambin se habla que es un punto de encuentro entre dos modelos constitucionales histricos: el modelo americano y el modelo europeo, constituyendo una nueva teora del derecho, una nueva metodologa, y una nueva ideologa jurdica.

El trmino neoconstitucionalismo transformador pretende destacar las teoras jurdicas que ayudan a comprender e interpretar el contenido de la Constitucin. Por un lado, con la palabra neoconstitucionalismo se recogen los elementos ms innovadores del constitucionalismo contemporneo que se ha desarrollado en la Europa desde mediados del siglo XX y que marca una distincin importante con el formalismo y positivismo jurdico. Por otro lado, con la palabra transformador, se pretende demostrar que hay avances propios del constitucionalismo andino (desde los textos en Bolivia y Ecuador, y desde la jurisprudencia en Colombia) que son inditos en el constitucionalismo contemporneo.

Se ha impuesto el uso de este trmino recientemente para dar cuenta del hecho, compartido por numerosos filsofos del derecho y doctrinarios de Derecho Constitucional, de que las modificaciones producidas en las ltimas dcadas sobre el modelo o paradigma del estado constitucional son de tal entidad que ya puede hablarse de un estado neoconstitucional. O quiz incluso no de uno, sino de varios neoconstitucionalismo, como por ejemplo, refleja el ttulo de una reciente compilacin de artculos de autores europeos importantes en esta materia.

CAPITULO I 1. LA CRISIS DEL DERECHO Y DEL ESTADO

Hay muchas formas de mirar las crisis del derecho. Vamos a centrarnos en dos versiones actuales sobre la crisis. La una tiene que ver con la percepcin del derecho en Europa y su visin dentro de un ordenamiento global. La otra tiene relacin con la funcin del derecho y el estado en el mundo andino, en contextos de exclusin, marginalidad y discriminacin.

1.1

Perspectiva del pensamiento crtico del norte

La segunda mitad del siglo XX en Europa marca el trnsito del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional; o sea, el paso al decir de Ferrajoli del Estado de Derecho dbil al Estado de Derecho fuerte. As la realidad jurdica europea se transforma en sus lneas fundamentales, pero sintticamente esos cambios suponen superar la sinonimia entre ley y derecho que haba impulsado el siglo XIX a partir de la Revolucin Francesa, lo que queda receptado por primera vez en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 cuando se refiere a aquellas realidades (ley y derecho) como distintas. Precisamente ese derecho que antecede, excede y controla a la ley, es el que las nuevas Constituciones reconocen bajo el rtulo explcito o implcito de valores, principios, fines o derechos humanos, y consecuentemente, se encomienda a tribunales constitucionales que velen para que aquel higher law prevalezca sobre todos los intentos de su violacin a travs del resto de las normas infraconstitucionales. De ese modo, Europa deja de lado la matriz poltica-jurdica revolucionaria que se respaldaba en la confianza absoluta de la soberana popular (Fioravanti, 2001) canalizada a travs de sus representantes legislativos, y se arrima a la matriz inventada del otro lado del Atlntico que impona a esa soberana ciertos lmites consagrados en la Constitucin. En ese nuevo marco ya los jueces no pueden quedar reducidos a ser la boca inanimada de la ley, sino que se les reclamar que al decir el derecho (iurisdictio)digan tambin el derecho constitucional y no slo el legal, aunque para esa funcin, en lugar de encomendrsela a los jueces ordinarios, se crean o inventan jueces especiales oconstitucionales cuya tarea especfica ser que la Constitucin sea un lmite a toda decisin y produccin normativa. Ese control constitucional jurisdiccional no coincide con el que haba auspiciado y protagonizado Kelsen en la primera parte del siglo XX, dado que no se reduce a ser un legislador negativo que slo controla formas y procedimientos

sino que avanza sobre el contenido material o sustancial de las leyes, todo lo que resulta potenciado a tenor de que los textos constitucionales, a pesar de las advertencias kelsenianasse cargan de referencias axiolgicas.

As, aquel escenario jurdico e institucional europeo en las dcadas siguientes a Nurembergtermina transformado, por lo que aquella exitosa teora iuspositivista normativista que sehaba forjado al hilo de la escuela exegtica, la escuela histrica, el primer Ihering y culminadocon Kelsen y que haba logrado controlar la formacin de los juristas y la cultura jurdica, entra en desorientacin y comienza a padecer crecientes conversiones y crticas desde las ms prestigiosas ctedras europeas. En ese proceso de cambio de la teora jurdica los iuspositivistas comienzan a calificar sus miradas con adjetivos o prefijos que suavicen sus convicciones: se habla de iuspositivismos crticos, soft, inclusivos, post o neo, y algunos testimonios resultan de gran impacto para el mundo acadmico general; precisamente el de Radbruch en Alemania denunciando la complicidad terica del iuspositivismo frente al nazismo; el de Bobbio con su teora funcional en la dcada del 70 dejando atrs las visiones estructurales del derecho que simbolizaba Kelsen; el de Dworkin cuando sucede a Hart en Oxford y declara su combate al normativismo en nombre del principialismo; el de Perelman atrevindose a incorporar la razn en los problemas valorativos y decisionales; el de Nino criticando los modelos epistemolgicos de Kelsen, Ross y Bulygin-Alchourron en tanto silencian la dimensin valorativa del derecho; el de Atienza afirmando su confianza en un cierto objetivismo y cognitivismo tico; y el de muchos otros. Pero en esa quiebra de convicciones iuspositivistas, la constitucionalizacin del derecho vigente brinda la oportunidad para generar nuevas propuestas en la teora jurdica que resulten idneas para explicar los cambios producidos y tambin para respaldarlos y potenciarlos. Muchos iusfilsofos comienzan a prestar atencin y a reflexionar sobre esa constitucionalizacin, generando un aparato conceptual y crtico que se aparta del iuspositivismo. Tambin algunos constitucionalistas sensibilizados por los cambios recurren a nuevas visiones iusfilosficas que le permitan leer con mayor realismo, coherencia y consistencia su propia materia. La Constitucin desborda a los constitucionalistas e impregna de inquietudes y sugerencias a todos los juristas, pero es en buena medida la iusfilosofa o la teora del derecho la perspectiva ms idnea para comprenderla y operarla. El jurista italiano Guastini seala siete condiciones que permiten hablar de la constitucionalizacin de un determinado sistema jurdico: (Guastini, 2001)

1) Incorporacin de una constitucin rgida, que incluye los derechos fundamentales; 2) La garanta jurisdiccional de la supremaca constitucional; 3) La fuerza vinculante de la Constitucin, que no es un conjunto de normas programticas sino preceptivas; 4) La sobreinterpretacin de la Constitucin, ya que se la interpreta extensivamente y se deducen de ella sus principios implcitos; 5) La aplicacin directa de los normas constitucionales, que tambin se aplican a las relaciones entre particulares; 6) La interpretacin conforme a la constitucin de las leyes y normas inferiores; 7) Influencia de la Constitucin en el debate poltico.

Complementariamente, cabe destacar la centralidad que los derechos fundamentales o derechos humanos comienzan a tener en la vida jurdica y poltica. Pasan a ser considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento poltico-jurdico del Estado y extienden, tambin, su influjo a las relaciones privadas. Las consecuencias de este modelo se manifiestan, segn Ferrajoli, en dos crisis: a. credibilidad del derecho e b. impotencia del derecho. (Luigi, 2009) 1.1.1. Como nunca antes en la historia de la humanidad, los estados han firmado y

ratificado mltiples documentos internacionales que reconocen derechos humanos. Paralela mente, los estados han suscrito acuerdos internacionales ajenos y hasta francamente regresivos en relacin a los derechos humanos, como acuerdos de libre comercio que flexibilizan los derechos laborales y acuerdos de carcter penal como drogas y terrorismo que vulneran las garantas penales y procesales. El derecho internacional se torna ambiguo e incoherente. Lo peor es que las normas no relacionadas con derechos humanos son las que tienen impulso por parte de los pases hegemnicos, de las empresas transnacionales y de las agencias intergubernamentales.

Para empeorar el panorama, al mismo tiempo que se promueven normas de derechos humanos y normas que promueven un modelo de desarrollo incompatible con ellos, como nunca antes han habido tantas violaciones a los derechos humanos y tanta depredacin a la naturaleza. (Capella, 2007).

El derecho existe pero deja de ser creble.

1.1.2.

El derecho no ha sido capaz de ser una norma de conducta que impida o

prevenga violaciones a los derechos humanos y la destruccin de la naturaleza. Desde hace muchos aos, Bob plante que el reto de los derechos humanos son su proteccin (y no su fundamentacin una vez que ya estn reconocidos). (Beuchot, 2001). 1.1.3. Al momento no existen mecanismos de garanta efectivos para impedir y

erradicar fenmenos de violaciones estructurales y sistemticas de los derechos, tales como la pobreza, las muertes de civiles en guerras, la desnutricin, la mortalidad infantil, la ignorancia e incluso, aunque tiene otras dimensiones y hasta otros intereses, la inseguridad ciudadana. Los derechos y los mecanismos de proteccin llegan tarde y mal ante la realidad de las violaciones a las personas y a la naturaleza. El derecho no es eficaz porque no tiene mecanismos de proteccin adecuados ni instituciones pertinentes.

La crisis, adems, tiene impacto en otras reas: se disuelven los principios que sustentan al estado. Ferrajoli menciona tres:

Legalidad.- Propugnaba el sometimiento de todo poder pblico a la ley y resulta que actualmente los poderes pblicos tienen competencias para actuar no determinadas en normas; es decir, las leyes no dicen lo que hay que hacer sino que otorga poderes para hacer. Transparencia.- Por el principio de transparencia, todos los actos del estado deben ser pblicos y pueden ser conocidos por todas las personas Responsabilidad.- Por el principio de responsabilidad, todos los funcionarios pblicos y los agentes privados que provoquen daos tienen que responder ante la justicia.

El neoliberalismo, en palabras de Bauman, ha producido tres efectos: convertir a las personas en consumidoras, privatizar los servicios pblicos, asaltar al estado social.1 En segundo lugar, al difundir y promover el miedo como nico recurso para que los polticos puedan mantenerse en el poder, se ha descuidado necesidades vitales de las personas y pueblos y se ha enfatizado en el uso represivo por parte del estado.

Finalmente, las personas no confan en las otras personas, se han auto restringido de ejercer derechos y la responsabilidad para la sobre vivencia que antes era subsidiariamente estatal ahora es exclusivamente individual. No existe, pues, posibilidades de solidaridad entre las personas.

Nancy Fraser considera que la crisis tiene tres matices: uno econmico, otro cultural y finalmente uno poltico.2 En lo econmico, existe una evidente distribucin inequitativa de los bienes y de los chances sociales; esta crisis promovi, particularmente de la mano de la teora marxista y de los movimientos sindicales, una apuesta a la distribucin. El modelo ms aceptado de distribucin fue el del estado de bienestar, que fue una propuesta de inclusin relativa y centrada en el trabajador en relacin de - pendencia. La crisis cultural tiene que ver con la falta de reconocimiento de las diferencias. Los estudios crticos de cultura, raciales y los movimientos feministas e indgenas han promovido el reconocimiento, respeto y promocin de sus especificidades. El llamado, en este segundo matiz, fue por la tolerancia y la inclusin social.

Pero ha existido, desde la perspectiva de Fraser, un problema serio. Nunca se logr una verdadera distribucin y quienes promovieron el reconocimiento, descuidaron la demanda de una sociedad ms equitativa econmicamente.

Los movimientos sindicales fueron prcticamente pulverizados y los movimientos feministas relegados a demandar asuntos de carcter familiar y privado.
1

Ibid., p. 17. Ibid., p. 24 y 103.

Nancy Fraser reconoce que su propuesta emancipatoria es provisional y que no tiene todas las respuestas. Su teora est en construccin, pero su diagnstico no difiere, en lo profundo y desde otras perspectivas, con el diagnstico de Ferrajoli y Bauman.

1.2

Perspectiva del pensamiento crtico andino

En relacin a la perspectiva del norte, hay otras formas complementarias y ms radicales (en el sentido que van al fondo del problema y miran nuestra realidad) de ver la crisis.

La idea de que existe una tradicin de pensamiento crtico en Amrica Latina ha sido planteada desde diversas corrientes de interpretacin. Es conocida la tradicin ensaystica que emergi en muchos pases de Amrica Latina hasta la primera mitad del Siglo XX como un modo predominante que involucraba anlisis, interpretaciones y propuestas que apuntaban a definir temas de identidad y la nocin de cultura nacional. Esto se uni con la difusin y recepcin del marxismo que sobre todo implic el predominio de idearios que se tradujeron en un acervo de formulaciones ideolgicas y un modo muy acrtico de percibir los regmenes que se implantaron en su nombre. Las ciencias sociales como disciplinas tenan una dbil implantacin.

El socilogo portugus Boaventura de Sousa, ha plasmado algunas perspectivas en funcin de la coyuntura sudamericana refirindose a dos enemigos: el capitalismo y el colonialismo. Parece ser que Sudamrica se ha dividido en dos caminos polticos a inicios del siglo veintiuno. Uno, se plantea de izquierda, pero este Estado propugna construirse junto con el capitalismo; este es el caso de Brasil (con Lula) que es una socialdemocracia con preocupacin en grupos vulnerables conectado con el comercio internacional (De Sousa Santos). Otra es la izquierda que se perfila considerando el fin del capitalismo, este es el llamado socialismo del siglo veintiuno; su dificultad est en imaginar cmo remplazar el modelo.

En el primer caso vemos que existe una relacin transclasista de la poblacin porque propone utilizar las herramientas del mercado para que todos ganen, reduciendo la 7

desigualdad de ingresos pero manteniendo el esquema de dominacin. La legitimidad de este tipo de Estado est en las poblaciones histricamente excluidas, que tienen ahora nuevas expectativas; para el autor este modelo tiene una visin limitada hacia el futuro (De Sousa Santos). El escenario del segundo esquema es ms complicado, enfrenta un conflicto de clases que solo encuentra paliativos pero no soluciones; las poblaciones no pueden encontrar verdaderos pactos por la continuacin de la dominacin capitalista y esto sumado a las dificultades de una coordinacin de las plurinacionalidades a un Estado adecuado.

En cuanto al colonialismo, la primera formulacin niega la existencia de un colonialismo vigente. Segn ellos el colonialismo termin con la independencia, los conflictos se dan entre clases sociales y no reconocen las luchas tnicoraciales. La otra vertiente critica el hecho de que luego de la independencia se mantuvo un colonialismo interno que ha sido un modo de convivir de quienes se han beneficiado de ello y de quienes la han sufrido; la bandera de este litigio es encontrar una verdadera igualdad tnicoracial.

Cuando uno piensa en colonialidad, desde la historia tradicional, nos remontamos inmediatamente al siglo XVI y pensamos en la conquista europea a Amrica. Desde esa misma historia, la colonia termin con las guerras de independencia de los estados europeos y con la instauracin de la repblica.

Lo cierto es que la estructura poltica, econmica, social y cultural, que caracteriz a la colonia no cambi durante la repblica y perdura hasta nuestros das. En lugar de una ruptura radical con el viejo orden, el proceso de Independencia produjo ms bien una suerte de continuidad colonial. Las viejas distinciones, las mismas instituciones, el mismo pensamiento sobre los individuos, la sociedad y la forma como debe ser organizada siguieron orientando el horizonte significativo de las relaciones sociales (Ariza, 2009)

A comienzos de siglo, el pensamiento jurdico crtico en Amrica Latina atraviesa un periodo de innovacin y expansin notables. Como lo muestra el reciente dilogo entre estudiosos crticos 8

del derecho, lo novedoso de este periodo radica en el esfuerzo explcito por entablar conversaciones horizontales entre autores latinoamericanos que, desde perspectivas tericas y con preocupaciones temticas diversas, buscan teorizar e investigar de manera original los fenmenos jurdicos de nuestras sociedades.

La consecuencia del estado y el derecho colonial es que ha producido y promueve la exclusin, la marginacin y la discriminacin. Esta perspectiva debe sumarse al pensamiento crtico del norte para lograr una organizacin social que sea ms justa y equitativa.

En este sentido, el derecho y el estado colonial del siglo XXI est en crisis porque no da ni puede dar respuesta a la demanda de eliminacin de la exclusin, marginacin y discriminacin. Todas las instituciones occidentales no solo que no dan respuesta sino que fortalecen un sistema social que promueve la asimetra, a travs de instituciones tales como la ciudadana, la democracia representativa como nica forma de expresin poltica, los derechos humanos ledos en clave hegemnica-occidental, la nacin y otras. El costo social y cultural de la propuesta occidental es muy alto: la descaracterizacin, la subordinacin y la devastacin de la naturaleza. (Larrea, 2013)

CAPITULO II 2. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y TEORA DEL DERECHO

El neoconstitucionalismo es una doctrina, que segn sus partidarios, surge justamente en conexin con el desarrollo del proceso de constitucionalizacin del derecho y que pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positivismo jurdico, sea al iusnaturalismo (Comanducci, 2013). Segn esa aseveracin, es posible concluir que para el

neoconstitucionalismo, la constitucionalizacin del derecho, una vez alcanzada, pretende destronar al positivismo clsico como teora del derecho. Lo que propone el

neoconstitucionalismo es explicar la nueva forma de entender al derecho, una vez que todo el ordenamiento jurdico ha sido constitucionalizado.

2.1

Europeo occidental

Cuando se trata del positivismo jurdico en su fase inicial, al menos en Europa occidental, el instrumento que se destaca en la tarea de aplicar la constitucin, limitar el poder y manifestar la voluntad popular siempre ha sido la ley. A sta se atribua, incluso, la posibilidad de limitar, especificar o definir los trminos y derechos previstos en la constitucin. Este movimiento, denominado legicentrismo, representaba perfectamente los ideales modernos de seguridad (en el caso, seguridad jurdica) e igualdad(al menos ante la ley). Estableca los lmites formales de competencia y procedimiento para que la ley pudiese manifestar la voluntad popular. Los lmites impuestos al poder eran, de esa manera, formales, mientras los lmites materiales eran definidos solamente por la ley.

En Constitucionalizacin y Neoconstitucionalismo Paolo Comanducci examina algunas consecuencias de la afirmacin del neoconstitucionalismo, una doctrina, explica, que se desarrolla en Europa en los ltimos treinta aos en ntima conexin con el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho y se encuentra hoy en pleno proceso de expansin.

El neoconstitucionalismo Europeo Occidental, advierte Comanducci, no es simplemente una corriente doctrinal que teoriza y defiende la nueva forma de constitucionalismo que se instala en Europa en la segunda mitad del siglo XX con las 10

constituciones de la segunda posguerra. En su versin ms integral, el neoconstitucionalismo contiene toda una declaracin de principios: proclama el cambio de paradigma jurdico y se postula como la teora del derecho de la nueva era que deja atrs tanto al positivismo jurdico como al iusnaturalismo. En esto radica su principal novedad y segn opiniones, su mayor atractivo o su peligroso potencial. (Atria, 2004)

El neoconstitucionalismo como proceso histrico se inicia con la profunda transformacin que se verifica en los ordenamientos jurdicos europeos con la sancin de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los pases del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sancin de las constituciones de la posguerra, en pases como Alemania, Italia y Francia (El Consejo Constitucional Francs y la Garanta de las Libertades Pblicas, septiembre-diciembre 1981)y, ms tardamente a partir de 1978, Espaa. Es como una nueva fase en el marco del proceso histrico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con caractersticas propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ah el nombre de neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurdico se expanden a los ex pases comunistas (por ejemplo, Hungra) y otros estados como Sudfrica, India y Turqua, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitucin como norma jurdica y los tribunales constitucionales como rganos que velan por asegurar su supremaca, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales. Ello supone una transformacin importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema jurdico de estos pases. Por eso, especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansin global. Esto produjo un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del sistema jurdico y tambin poltico. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la constitucin considerada fundamentalmente como carta poltica dirigida bsicamente al Parlamento, se pasa a su consideracin como norma jurdica suprema y de aplicacin directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al

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Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitucin, mucho ms que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideracin de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurdico. De la soberana del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces. (Zagrebelsky, 1995)

Junto a este proceso de transformacin del derecho interno, se verifica el surgimiento y la expansin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto regional como universal. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurdica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivo modificar tambin la fisonoma de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho internacional y se produce una profunda reformulacin del concepto de la soberana estatal. La armonizacin de las legislaciones y jurisdicciones nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos humanos constituye tal vez el mayor desafo que enfrentan actualmente los sistemas jurdicos de los distintos pases. Cualquier infraccin a las normas constitucionales, ya sea de un modo abstracto ya mediante violaciones concretas a los derechos, podrn ser corregidas por las Cortes Constitucionales (control concentrado) o por los jueces (control difuso y acciones de proteccin o tutela de derechos).

Esto, por supuesto, tiene su impacto en la teora del derecho: a) La concepcin de la norma jurdica; La pretensin de certeza y seguridad de derecho se concreta en la elaboracin de reglas jurdicas de carcter hipottico. De esta forma, las personas podran realizar sus planes de vida adecundose a las normas que determinan con claridad lo prohibido, lo ordenado y lo permitido. Con el neoconstitucionalismo, la certeza y la seguridad en unos casos se encuentran en las reglas, cuando estas son adecuadas a la Constitucin; y en otros casos, se desplazan a los precedentes jurisprudenciales, en particular cuando se aplican principios. En el neoconstitucionalismo no se tolera la injusticia an a pretexto de la certeza y la seguridad.

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Por esta razn, por ejemplo, la seguridad de la multinacional que se materializa en el respeto irrestricto a su propiedad intelectual y a lo estipulado en los convenios, podra ceder ante la seguridad de grandes sectores de la poblacin que demandan medicinas accesibles. (Moreso, 2010) De ah que el derecho, como lo caracteriza Zagrebeltzky, sea dctil. b) La concepcin del sistema jurdico; El sistema jurdico para el positivismo es coherente y completo. Las antinomias se resolvan a travs de la subsuncin (especialidad, antigedad y jerarqua) y las anomias no existan bajo el principio liberal de que todo lo no prohibido expresamente se puede hacer en lo privado y solo lo determinado en la ley se debe hacer en lo pblico. De acuerdo al neoconstitucionalismo, en cambio, el sistema es intrnsecamente incoherente e incompleto. No hay forma humana de prever todas las posibilidades de violacin a los derechos, que adems son muchos, ni tampoco hay forma de regular mediante cdigos todas las condiciones ni las obligaciones que emanan de los derechos. c) El objeto de estudio de la ciencia jurdica; El objeto de la ciencia jurdica, que se limitaba al anlisis de la norma positiva, se desplaza hacia varios sistemas jurdicos: el nacional, el regional y el universal. d) El mtodo de aproximacin al derecho;El derecho positivo se restringe a describir el derecho, de ah que el mtodo gramatical y la analoga sean las formas tpicas de enfrentarse a los textos jurdicos. En el neoconstitucionalismo se suman dos mtodos a los tradicionales: la ponderacin y el teleolgico. El derecho se enfrenta ya a conflictos que suceden en casos reales y pone en contexto la interpretacin y la aplicacin del derecho. e) La relacin entre derecho y moral/justicia; La vinculacin entre derecho y moral es tajante en el positivismo: no hay relacin alguna. De ah se ha dicho, desde otras corrientes del pensamiento jurdico, que la adhesin la ley de forma incondicional es ya una manifestacin de moral. En el neoconstitucionalismo el debate no es pacfico. Unos consideran que la adhesin no es ya a la ley sino a la Constitucin, y que la moral como fuente del derecho no cabe. Esto es una suerte de neo positivismo jurdico. En cambio, hay otras personas que consideran que la Constitucin encarna una sntesis entre moral y derecho. Por un lado existen valores morales consensuados que son los derechos fundamentales y, por otro, esos valores son ya normas positivas. La consecuencia es que

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las normas fundamentales deben ser llenadas de contenido a travs de la reflexin filosfica.

Para Ferrajoli, la solucin de la crisis implica el fortalecimiento de un estado de derecho en el orden nacional, y un estado tambin de derecho en orden global, entendiendo por estado de derecho una organizacin poltica que reconozca derechos, maximice su satisfaccin y minimice el poder discrecional y arbitrario.

2.2

Neoconstitucionalismo latinoamericano

El primer Neoconstitucionalismo latinoamericanoentendiendo por tal expresin en la cultura constitucional que dio forma a los Estados del continente latinoamericano fue inmediatamente despus de la conquista de la independencia que se distingue por algunas caractersticas como;

2.2.1 La heterogeneidad
La heterogeneidad se produjo, una vez que desapareci la homogeneidad impuesta en el perodo colonial, al pasarse de la unidad poltica del Reino de las Indias a una pluralidad de subsistemas constitucionales, diferentes aunque comparables, representados por Mxico y Centroamrica, Venezuela y Colombia, Brasil, Argentina y Uruguay. Ello al mismo tiempo que los sistemas constitucionales de Per y de Chile presentan ciertas singularidades.

2.2.2 La no originalidad
La no originalidad deriva, fundamentalmente, de los lazos estrechos y duraderos que unieron al continente latinoamericano con el derecho europeo a causa de la experiencia colonial. Se considera as, al respecto, la influencia jurdica ejercitada por el juscomune, por la escuela del Derecho natural y por el iunaturalismo; pero tambin los condicionantes culturales ejercidos por Espaa, que fueron determinantes para la configuracin de la identidad de Amrica latina. La doctrina alude en este caso, a un fenmeno de infiltracin subterrnea, desde el momento en que tres siglos de dominacin poltica no podan no dejar una seal indeleble en la cultura del continente. Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, la comn trayectoria jurdica de Espaa y la colonia culmin en la experiencia de las Cortes de Cdiz, desde el momento en que la influencia cultural y poltica de dicha experiencia fue mucho ms all del perodo de tiempo limitado de su vigencia. Se trat de la primera apertura a las ideas del constitucionalismo liberal

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moderado; y todava hoy la Constitucin de 1812 es considerada el primer y nico intento que realiz la clase poltica espaola conjuntamente con Amrica, de crear una comunidad hispnica de naciones, una verdadera commonwealth (Fernndez, 2003). Su influencia sobre el constitucionalismo latinoamericano deriv no slo de los vnculos polticos que unan a dicho continente con Espaa, sino tambin de la decisin de asociarse en las decisiones constituyentes representadas en tal continente, y que proporcionaron al debate una contribucin peculiar, concediendo a este texto una cierta vocacin americanista. Pero tambin fue determinante la influencia del constitucionalismo contemporneo europeo y norteamericano, es decir, del proceso histrico y cultural que a raz de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII marc la crisis del Estado absoluto y la afirmacin del Estado constitucional de derecho.

Dentro del impulso revolucionario producido por los movimientos de independencia, las ideas liberales dejaron huellas evidentes en los primeros textos constitucionales de Amrica latina, que se dirigen, sobre todo, a la introduccin de correctivos a la concentracin del poder, bien a travs del reconocimiento del principio de la separacin de poderes, bien mediante el criterio de la alternancia en el gobierno en virtud de la prohibicin de reeleccin de los cargos. El principio del poder limitado se encuentra, por ejemplo, en los arts. 13 y 14 de la Constitucin de Per de 1839, en el Ttulo V, art. 2 de la Constitucin de Venezuela de 1819, en el art. 22 de la Constitucin de Argentina de 1853, o en el prembulo de la Constitucin de Chile de 1828. Asimismo, la afirmacin de la soberana popular y el principio representativo se recogieron en el art. 40 de la Constitucin de Mxico de 1917, en el art. 12 de la Constitucin de Per, en el art. 1 de la Constitucin argentina, y en el art. 21 de la Constitucin chilena. Por otro lado, se reconocieron los tradicionales derechos del individuo: desde la libertad personal y del domicilio, hasta el derecho a la propiedad, o desde la libertad de las comunicaciones, hasta la de manifestacin del pensamiento.

En cualquier caso, los textos constitucionales son tributarios del perfil formal del constitucionalismo liberal: es el caso, por ejemplo, de la Constitucin de Venezuela cuyos primeros tres artculos parecen reproducir muchos preceptos de la Declaracin francesa de los derechos y de las libertades. No obstante, en otros casos, las Constituciones acogen soluciones diversas debido a la fuerza atractiva de la tradicin espaola o del constitucionalismo norteamericano: as se evidencia, por ejemplo en materia de libertad religiosa donde algunos Estados reconocen el pluralismo religioso (Mxico), mientras otros constitucionalizan los

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caracteres de la religin catlica apostlica y romana como nica religin del Estado (art. 3 de la Constitucin peruana, art. 2 de la Constitucin argentina, y art. 3 de la Constitucin de Chile).

Sin embargo, si bien no hay duda de que Amrica Latina ha participado plenamente del pensamiento filosfico y poltico del mundo moderno y civilizado, mediante el orden constitucional (Gros, 2002), es igualmente cierto que ello se produjo sobre la base de un original proceso, en el sentido de que las soluciones constitucionales introducidas en la fase de independencia contenan significativos elementos de diferenciacin respecto a la experiencia contempornea europea. Esto ha permitido sostener que Europa es la matriz, pero Amrica Latina es una realidad propia. No hay que olvidar que la introduccin de instituciones propias del constitucionalismo norteamericano y francs en una cultura institucional distinta ha generado resultados muy diferentes en comparacin con los prototipos de referencia, como claramente pone de manifiesto la parbola del federalismo y del presidencialismo en Amrica Latina

En consecuencia, la historia neoconstitucional de Amrica Latina inmediatamente despus de la fase independentista, evidencia un progresivo alejamiento del espritu (ms que de la letra) del neoconstitucionalismo europeo.

2.3

Neoconstitucionalismo andino o transformador

Lo que pretendeFerrajoli es crear un estado y un derecho que pueda ser aceptable dentro de un modeloque ha venido evolucionando en Europa y que ha tenido sus crisis por desajustes estructurales como la tensa relacin entre neoliberalismo y estado de bienestar, los retos de los estados nacionales ante los procesos de integracincomunitaria y la fuerte presencia de inmigrantesde todos los continentes.

Luis Macas afirma que el estado y el derecho han desconocido y desconocen a laspoblaciones indgenas y los absorbe. En suspalabras: en realidad es esa modernidad la queagresivamente, da a da, nos acaba como pueblos y como individuos. (Macas, 1913) Ahora podemoshablar que el colonialismo persiste y que las formasde dominacin, discriminacin, explotacinson cada vez ms brutales y violentas, quelleva a la destruccin de condiciones de vida en nuestro planeta, a la deliberada polarizacin social extremay a la extincin por el hombre de una gran 16

parte denuestra especie. Peor an, est logrando imponer, sobre todo en las nuevas capas medias, la hegemonade un extremo pragmatismo, como un sentido comnque lleva a conformarse y a convivir con todo esomientras pueda usarlo y consumirlo.

El estado neoconstitucional no debe ni puederesolver el problema andino. Jurdicamente, elmodelo de estado occidental no tiene categoras para establecer un estado plurinacional e intercultural; polticamente, tampoco tiene las condicionespara resolver el problema de la exclusintradicional a grupos que se encuentran ensituaciones marginales. (De Sousa Santos) No se trata solo de perfeccionar el derecho del estado nacin, sinode permitir otras manifestaciones normativas einstitucionales. Tampoco se trata solo de corregirel

funcionamiento del estado nacin para que deje de ser anmico (normas que no existeny que son necesarias) o antinmico (normasque existen y se contradicen por disponer respuestas o soluciones distintas), secreto e irresponsable,sino de imaginarse otras formas deorganizacin poltica distinta al estado modernocomo lo conocemos ahora.

Existen algunas evidencias histricas de que estamos en la construccin de un nuevo estado, que an no estamos en condiciones de materializar, y en esto sigo a Santos: (De Sousa, 1913) a) En los movimientos sociales hay nuevos lenguajes, narrativas, imaginarios, problemas y propuestas de solucin; b) Hay nuevos actores y prcticas transformadoras (que no existen en los pases hegemnicos, tales como las asambleas constituyentes y presupuestos participativos); c) Hay nuevas formas para la teora poltica hegemnica y culturas de organizacin, como la democracia comunitaria; d) Hay una nueva territorialidad, las resistencias locales revalorizan el territorio y la tierra, con un sentido cultural por sobre el patrimonial; e) Hay una tendencia a la desmercantilizacin y se desarrolla una nueva teora sobre la relacin entre Pachamama y ser humano, que es la base para un nuevo y distinto modelo de desarrollo; f) Las luchas son por la distribucin, reconocimiento y representacin simultneamente y no como conquistas logradas;

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g) Se comienza a valorar otros saberes distintos a los cientficos como formas de conocimiento y relacionamiento con el otro, como la espiritualidad (ritos).

Se trata, pues, de construir un estado y un derecho diferentes. Los grandes trazos y las pistas para esa construccin los encontramos en el artculo primero de la Constitucin, que son un llamado para hacer un salto paradigmtico del estado tradicional y neoliberal a un estado realizador del buen vivir, y que caracterizan al constitucionalismo transformador.

2.3.1 Caractersticas del neoconstitucionalismo

En la doctrina constitucional, se puede decir que no es posible encontrar unauniformidad en la descripcin de las caractersticas principales, esenciales ocontingentes del

neoconstitucionalismo. Se presentan versiones ms amplias yabarcadoras, mientras otras se muestran mucho ms restrictas. As, delante de lafalta de una unanimidad sobre las caractersticas principales delneoconstitucionalismo, elegimos el rol propuesto por Ricardo GUASTINI, porque sepresenta como completo, englobando varias de las proposiciones que se atribuye alneoconstitucionalismo. Adems, la posicin adoptada, una posicin bipolar, en elsentido de clasificar un sistema como constitucionalizado o no constitucionalizado.

Por el contrario, destaca el carcter progresivo de la constitucionalizacin de los ordenamientos demostrando que se trata de grados de constitucionalizacinmaterial, rompiendo un poco con el carcter ideolgico y posibilitando un abordajems analtico. De esta forma, no solamente hace evidente el carcter algoideolgico de algunas posiciones neoconstitucionalistas, sino que tambin posibilitauna comprensin de ste como una alteracin de cultura jurdica que, comocualquier cuestin cultural, debe ser un proceso gradual y progresivo. Conforme laclasificacin de R. GUASTINI, el constitucionalismo presupone las siguientes caractersticas: (Guastini R. , 2001)

a) Constitucin rgida;

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b) Garanta jurisdiccional de la constitucin; c) Fuerza vinculante de la constitucin, d) La sobre interpretacin de la constitucin ; e) La aplicacin directa de las normas constitucionales ; f) La interpretacin de las leyes conforme a la constitucin y; g) La influencia de la constitucin en las relaciones polticas.

2.3.1.1 Rigidez constitucional

Se habla de rigidez de la Constitucin cuando las disposiciones de la misma no pueden ser integradas, modificadas o derogadas, salvo por diversos procedimientos muy complejos (o, como se suele decir, agravados) respecto a aquellos previstos por la ley (inters en sentido formal, como actos del parlamento). La Constitucin que posee tal caracterstica es llamada rgida, en contraposicin a la Constitucin flexible, cuyas disposiciones pueden ser, en cambio, integradas, modificadas o derogadas por los mismos procedimientos previstos por la ley.

2.3.1.2 Garanta jurisdiccional de la Constitucin

La garanta jurisdiccional de la constitucin constituye otra consecuencia lgica de su jerarqua superior. Si el proyecto constitucionalista tiene la pretensin de vincular los dems poderes a los mandamientos constitucionales, de nada servira la previsin de contenidos materiales o formales si no hay ninguna instancia propia de apreciacin de lo que es conforme o contrario a la constitucin. En este caso, como todos los poderes estn sujetos a la constitucin, el rgano responsable de su garanta es, en general, un tribunal no perteneciente a ninguno de los trespoderes clsicos, el Tribunal Constitucional. (Guastini R. , 2001)

2.3.1.3 Fuerza vinculante de la Constitucin

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La fuerza vinculante de la constitucin constituye una oposicin a losordenamientos jurdicos que conciben la constitucin como un documento deintenciones, siempre a la espera de un legislador benevolente que primero la respetey despus, la concretice. Por fuerza vinculante se pueden entender dosconcepciones distintas. La primera, relativa al punto anterior, se refiere a laposibilidad de repeler leyes que contraren de forma no aceptable a las

normasconstitucionales, sean estas formales o materiales. El segundo sentido, msespecfico, consiste en la consideracin de todos los dispositivos de la constitucincomo verdaderas normas jurdicas y, por lo tanto, aptas para producir efectos jurdicos.

2.3.1.4 Sobreinterpretacin de la Constitucin

Aunque a primera vista el trmino sobre interpretacin cause alguna extraeza, constituye una de las ms importantes caractersticas propuestas por elneoconstitucionalismo. Cuando GUASTINI se refiere a la sobreinterpretacin de laconstitucin, est haciendo alusin a la extensin de la constitucin a todos losespacios vacos del ordenamiento, de forma que toda la materia no reglada por unaregla especfica, encuentre en la constitucin un mnimo de regulacin. Segnapunta, no hay cuestin de legitimidad constitucional de la que se pueda decir quesea solamente una poltica cuestionada, algo puramente poltico, ajena al conocimientodel juez y de la legitimidad constitucional de las leyes. (Guastini, 2001)

2.3.1.5 Aplicacin directa de las normas constitucionales

La aplicabilidad directa de las normas constitucionales constituye un pasoadelante en relacin con el control de constitucionalidad. A partir de esa cualidad, esposible utilizar la norma constitucional no solamente para orientar y limitar elcontenido de las leyes, sino tambin para fundar pretensiones directamente en una norma constitucional. Considerando la estructura que generalmente presentan algunas normas constitucionales, esta cuestin es frecuentemente objeto depolmica, pues es grande la resistencia a conferir los mismos efectos, por ejemplo, a los principios o a normas de derechos sociales. No obstante, esta posicinconstitucionalista no significa decir que todos los principios presuponen suconcrecin inmediata. La eficacia de las normas constitucionales dependerdecisivamente de su densidad, o sea, de los elementos que trae en el sentido deindicar una solucin. Todava, lo que va a determinar esa mayor o menor

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fuerza deaplicacin ser la actividad judicial, en el sentido de conferir o no plenos efectos a lanorma en determinados casos concretos.3 LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DIRECTAS DEL DERECHO DE LA CONSTITUCIN POR EL JUEZ ORDINARIO Dr. Ernesto Jinesta Lobo Profesor en la Universidad de Costa Rica Ivstitia. Ao 10. N 118-119. Octubre-Noviembre. 1996.

En la aplicacin del derecho constitucional se debe considerar ciertos aspectos jurdicos de importancia:

a) la eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitucin, esto es su valor normativo

b) el deber del rgano jurisdiccional de aplicar el Derecho de la Constitucin directamente, sin necesidad de actos intermedios de desarrollo

c) los supuestos en los que el Juez ordinario puede desaplicar las leyes formales, as corno las normas y actos de rango infla legal

d) el Juez Contencioso Administrativo como garante o defensor natural de los Derechos Fundamentales contra las actuaciones materiales de la Administracin Pblica no fundadas en un acto administrativo eficaz (por el cauce del proceso sumario interdictal)

Jos Carlos. Los Principios Fundamentales de La Constitucin Portuguesa de 1976, cit., p. 206).

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f) el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme con el Derecho de la Constitucin.

Supremaca y valor normativo inmediato y directo del derecho de la constitucin La Constitucin de la Republica en el ttulo IX Supremaca de la Constitucin artculos 424, 424,426,427 y 428, se refieren de manera positiva y expresa a la supremaca normativa y valorativa de la norma constitucional en su prioridad y aplicacin en la administracin de justicia en todos los actos administrativos y de los particulares . El Derecho de la Constitucional, conformado por las normas, principios, garantas, valores y la jurisprudencia de la Corte Constitucional vincula a todos los poderes pblicos y a los ciudadanos. La Constitucin es una norma jurdica que constituye fuente de Derecho en sentido propio, convirtindose en el eje o estructura fundamental que direcciona el sistema del ordenamiento jurdico nacional.

En definitiva, la norma constitucional garantiza la legalidad de las dems normas vigentes en el Estado y que le corresponde al juez interpretar y aplicar en la solucin de los conflictos jurdicos materializando la legalidad y brindando seguridad jurdica a la sociedad.

El artculo 426 de la norma suprema del Estado dispone que Todas las personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin.

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, aplicarn directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean ms favorables a las establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las invoquen expresamente.

Los derechos consagrados en la Constitucin y los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento y aplicacin. No podr alegarse falta de ley o 22

desconocimiento de las normas para justificar la vulneracin de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, para desechar la accin interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.

La Constitucin de la Republica establece y configura el poder del Estado, sus objetivos y prestaciones en beneficio de la colectividad, pero al propio tiempo, instituye sus lmites, mediante la atribucin del orden de las competencias y la consagracin de los derechos y garantas individuales. La Constitucin conforma un sistema normativo emanado del pueblo como titular de la soberana en el ejercicio de su funcin constituyente.

La Constitucin ocupa la posicin de la norma suprema y fundamental del ordenamiento jurdico, el cual gira en torno de sta, dado que, define el sistema de fuentes y tiene una pretensin evidente de permanencia. En ese sentido, constituye un parmetro superior y permanente, en cierto sentido, de superlegalidad formal y material, referido a la validez de las leyes, lo que se traduce en el principio de supremaca imponindole al juez ordinario una vinculacin inmediata, ms intensa y ms fuerte que la emanada de la propia ley. Tal eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitucin supone, ineluctablemente, sin desmedro de la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, normas y actos contrarios a la Constitucin, que todos los Jueces y Tribunales ordinarios deben interpretarla y aplicarla (v. gr. enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de la norma aplicable; juicio positivo de constitucionalidad de la norma o acto aplicable al caso concreto; juicio dubitativo fundado de constitucionalidad que desemboca en la consulta; la aplicacin de los principios y valores constitucionales que deben informar la prctica judicial (5) -entre los que destaca el de interpretacin conforme a la Constitucin-, as como de la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

En los votos que analizamos, la Sala Constitucional deja claramente establecida la eficacia directa e inmediata del Derecho de la Constitucin y el poder-deber del Juez del orden comn de interpretarlo y aplicarlo sin esperar su desarrollo por el legislador en el ejercicio de su libertad de configuracin o por la Administracin Pblica al utilizar las potestades reglamentara y de autotutela declarativa.

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En los considerandos III, IV y II, respectiva mente, esa Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, subraya que el Derecho de la Constitucin es:

"... vinculante por s mismo para todas las autoridades y personas, pblicas y privadas, inclusive, con mayor razn, para los tribunales de justicia, de todo orden y de toda materia. En este sentido la Sala ha definido, con el valor vincular erga omnes de sus precedentes y jurisprudencia (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), los alcances de dicha sujecin con respecto a los tribunales de justicia, a los que corresponde el ejercicio universal y exclusivo de la funcin jurisdiccional...como sigue:

a) El Derecho de la Constitucin les vincula directamente, y as deben aplicarlo en los casos sometidos a su conocimiento, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan aplicable...

No es ocioso advertir que la jurisdiccin ordinaria, desde el momento en que despliega la funcin jurisdiccional (conociendo de las causas, resolvindolas definitivamente y ejecutando las resoluciones que pronuncien -artculo 153 Constitucin Poltica-), para tutelar efectivamente los derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados (artculos 41 y 49 Constitucin Poltica), est aplicando el texto constitucional de forma directa e inmediata.

2. Impide un sistema concentrado de control de constitucionalidad que el juez ordinario interprete y aplique directamente la constitucin?

De la parte considerativa de los votos supra citados, se puede inducir la existencia de una suerte de reserva constitucional en lo concerniente al control de la constitucionalidad de las normas y actos sujetos al derecho pblico. Conclusin que encuentra firme asidero en el artculo 10 de la Constitucin Poltica, al disponer que "Corresponder a una Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia, declarar por mayora absoluta de sus miembros la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Pblico..". Es as como a tenor de la Carta Magna slo la Sala Constitucional puede declarar, por mayora absoluta de sus

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miembros, la inconstitucionalidad de normas de cualquier naturaleza y actos sujetos al Derecho Pblico con efectos retroactivos (ex tunc) y erga omnes.

Desde tal perspectiva, la Sala Constitucional parece decantarse, mayoritariamente, por un sistema de control de constitucionalidad concentrado y no difuso. Ese aserto nos conduce, ineluctablemente, a concluir que el Juez comn no puede, bajo ningn concepto, declarar ex tunc y, erga omnes la inconstitucionalidad de una norma o acto sujeto al Derecho Pblico, puesto que, el control de constitucionalidad es de competencia exclusiva de la Sala Constitucional.

Empero, la aceptacin de un sistema de control de constitucionalidad concentrado, no puede suponer, bajo ningn punto de vista, el fracciona miento o la biparticin del ordenamiento jurdico, es decir, la aceptacin de un nivel de legalidad ordinaria (infraconstitucional) y otro de constitucionalidad. La Constitucin permea todos los estratos jerrquicos del ordenamiento jurdico (principio kelseniano de la regularidad jurdica), adems de constituir el fundamento o factor aglutinante del entero sistema jurdico, por lo que el juez ordinario, al momento de interpretar y aplicar cualquier norma o acto, no puede marginar los preceptos, valores y principios constitucionales. (6)

La existencia de una jurisdiccin constitucional, no supone per se, la ausencia de competencia de la jurisdiccin ordinaria en materia constitucional, dado que, todo rgano jurisdiccional comn tiene, segn lo precedentemente apuntado, el deber de garantizar la observancia y aplicacin de la Constitucin, pues su funcin es asegurar la supremaca del Derecho y la preservacin del ordenamiento jurdico. (7)

Ms an, la labor exegtica y aplicadora de la Constitucin desplegada por la jurisdiccin ordinaria ha supuesto que la dogmtica-jurdica haya relativizado las insuperables diferencias clsicas entre los dos sistemas de control de constitucionalidad por antonomasia (concentrado y difuso), al existir una serie de elementos comunes. (8)

25

Resulta, entonces, inadmisible valerse del argumento de la existencia de un sistema concentrado "atenuado" o "reforzado", para circunscribir la interpretacin y aplicacin de la Constitucin de modo exclusivo o monoplico en la Sala Constitucional, pues de ser as se limitara su valor normativo inmediato y directo. De otra parte, un monopolio de tal ndole atentara frontalmente contra el principio de equilibrio y colaboracin de los poderes en el marco de un Estado social y democrtico de derecho. (9)

Ahora bien, debe evitarse que el Juez comn, al momento de interpretar y aplicar la Constitucin, asuma una actitud conservadora, pasiva y sectorial, empleando instrumentos hermenuticos propios de su especialidad, prescindiendo de las categoras dogmticas del Derecho Constitucional. Resulta, entonces, de vital importancia que el Juez ordinario cuente con una clara conciencia constitucional o "voluntad de Constitucin" (10) que permita el desarrollo pleno del carcter normativo de la Constitucin. Obviamente, los Votos N 3035-96, 3036-96 y 3038-96 de la Sala Constitucional son encomiables al dar pasos sustancialmente relevantes para romper con el monopolio interpretativo y aplicativo de la Constitucin, admitiendo una pluralidad de intrpretes y aplicadores de sta, todo en aras del principio de la supremaca de la Constitucin.

3. El juez contencioso administrativo como garante o defensor natural de los derechos fundamentales

La Sala Constitucional enfatiza que "... los tribunales contencioso administrativos s puedendeben conocer de la violacin de derechos fundamentales, que lo es, por definicin, del Derecho de la Constitucin..."

Esa idea es coronada al estimar lo siguiente (considerandos V, VI y IV, respectivamente): "... En consecuencia... los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa son competentes para garantizar directamente los derechos y libertades fundamentales frente a las vas de hecho y, en general, a los actos o normas de la

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Administracin: competencia que les corresponde concurrentemente con la de amparo encomendada a esta Jurisdiccin Constitucional y desde luego, sin perjuicio de la supremaca de esta ltima y de la vinculariedad de sus precedentes y jurisprudencia...

Evidentemente, el Juez Contencioso-Administrativo es erigido en garante para mantener y restablecer el goce de los Derechos Fundamentales consagrados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes (artculo 48 de la Constitucin Poltica y 29 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional) frente a las actuaciones materiales de la Administracin no fundadas en un acto administrativo eficaz (artculo 357 de la Ley General de la Administracin Pblica) que hayan violado, violen o amenacen violar esas garantas.

Consecuencias prcticas del reconocimiento expreso del Juez Contencioso Administrativo como defensor natural de los Derechos Fundamentales, son las siguientes: a) El Juez ordinario tambin debe velar por la supremaca de la Constitucin, por lo que no constituye una tarea exclusiva del Juez constitucional. (11) b) Se reconoce explcitamente el valor normativo directo e inmediato para el Juez y los Tribunales del Derecho de la Constitucin. e) La competencia para conocer de la conculcacin potencial o actual de lo Derechos Fundamentales no es exclusiva de la Sala Constitucional, sino que es concurrente o compartida con el Juez Contencioso Administrativo. Lo anterior, tal y corno se pone de manifiesto en los votos, no implica confundir los alcances, en tanto remedios procesales, del recurso de amparo y el proceso sumario interdictal por vas de hecho.

4. La desaplicacin sin declaratoria de inconstitucionalidad: una sancin menor atinente a la esfera de eficacia y no de validez de la norma o acto aplicable al caso concreto

A nuestro juicio, el punto medular de la constitucionalidad o no del artculo 8, prrafo primero, inciso 10, de la Ley Orgnica del Poder Judicial o de su interpretacin, no est constituido por la disyuntiva entre un sistema de control de constitucionalidad concentrado, difuso o mixto. En efecto, es perfectamente factible la coexistencia de la atribucin jurisdiccional de desaplicar la 27

norma o acto manifiestamente inconstitucional, con un sistema europeo o austriaco de control de constitucionalidad.

La afirmacin anterior obedece a que nos enfrentamos a dos conceptos jurdico-dogmticos totalmente distintos. Es decir, una cosa es la competencia para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de una ley o de cualquier otro acto (de alcance particular o general) sujeto al Derecho Pblico con efectos ex tunc y erga omnes, y otra totalmente distinta, desaplicar inter partes y para el caso concreto una ley, otra norma o un acto manifiestamente inconstitucional.

La figura de la desaplicacin no es un instrumento ideado para controlar la constitucionalidad de las leyes, otras normas y actos sujetos al Derecho Pblico, sino para ejercitar la funcin jurisdiccional de forma congruente con el bloque de constitucionalidad, y, desde luego, con principios generales de gran trascendencia como los de la supremaca constitucional, la vinculacin ms fuerte y directa del texto constitucional y la unidad del ordena miento jurdico. La afirmacin precedente queda demostrada con la imposibilidad de la Sala Constitucional para dictar las denominadas "sentencias estimatorias de desaplicacin", esto es, las que no anulan o eliminan la norma o acto impugnado pero declaran su inaplicabilidad para el caso concreto. El artculo 88 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional impide esta clase de sentencias al otorgarle a la declaratoria de inconstitucionalidad efectos generales. (12)

Adicionalmente, la desaplicacin de una ley, un reglamento o un acto administrativo manifiesta mente inconstitucional, es una sancin menor atinente a la esfera de eficacia y no de validez de la norma o del acto desaplicado, puesto que, permanecen vlidos y producen efectos jurdicos para otros supuestos (13). Lo nico que acarrea la desaplicacin es la negacin de los efectos con alcance limitado al caso concreto. (14)

En consecuencia, cuando el rgano jurisdiccional ordinario desaplica una ley, otra norma o un acto inconstitucional, no existe un ejercicio paralelo o concurrente de competencias que ria con el sistema concentrado diseado por el propio texto constitucional o con el valor de la seguridad jurdica.

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Es menester observar que el justiciable no conforme con la desaplicacin de la norma o acto al caso concreto, tiene plenamente abierta la posibilidad de interponer una accin de inconstitucionalidad, para que, de esa forma, la Sala Constitucional, en su calidad de intrprete supremo, vierta la ltima palabra, esto es, para que resuelva definitivamente y con efectos generales. (15)

5. Sometimiento del juez ordinario a la constitucin: constituye la desaplicacin una potestad constitucional implcita del juez comn?

Se ha sostenido que dentro del marco de un sistema de control de constitucionalidad concentrado el Juez ordinario, como todo funcionario pblico, est impedido, por el principio de legalidad (artculo 11 de la Constitucin Poltica) para aplicar de forma directa la Constitucin y desaplicar una norma o acto para un caso concreto aunque los considere en contraste con sta, por cuanto no existe ninguna norma que le autorice y atribuya expresamente esas competencias. (16)

Discrepamos de esa postura, toda vez que el ordinal 154 de la Constitucin Poltica seala que "El Poder Judicial solo est sometido a la Constitucin y a la ley..." (la negrita es nuestra). De esta manera, el Constituyente dispuso que los Jueces ordinarios estn sometidos y vinculados de forma directa e inmediata a la Constitucin, lo que los obliga a defenderla mediante su interpretacin y aplicacin. Obsrvese que el Juez del orden comn tiene, a tenor de ese precepto, una vinculacin ms fuerte con la Constitucin que con la propia ley. Asimismo, el artculo 11 ibdem le impone a todo funcionario pblico el deber de observarla y cumplirla a cabalidad.

En otro orden de ideas, debe reiterarse que la desaplicacin para el caso concreto no constituye un instrumento del control concentrado de constitucionalidad delineado en la Constitucin y desarrollado por la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

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En lo tocante a si la Constitucin le atribuye al Juez ordinario el poder-deber de desaplicar la norma o acto manifiestamente inconstitucional es preciso observar que el artculo 153 ibdem, le otorga al Poder Judicial, entre otras funciones, la de "... conocer las causas... resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie...", de modo que una potestad implcita que integra su funcin de resolver definitivamente las causas sometidas a su conocimiento es la de desaplicar la norma o acto manifiestamente inconstitucional para el caso concreto.

Bajo esa inteligencia, el artculo 8, prrafo primero, inciso 1, de la Ley Orgnica del Poder Judicial No. 7333 de 5 de mayo de 1993, a contrario sensu, especifica y desarrolla una de las potestades del Juez ordinario dentro del marco de la funcin general que debe desplegar ste a tenor del texto constitucional.

El Juez comn, al desaplicar una norma o acto manifiestamente inconstitucional, no est ejerciendo un control de constitucionalidad de la norma o del acto, simplemente se limita a concretar su deber de sometimiento absoluto a la Constitucin, respetando principios fundamentales como el de su supremaca jerrquica y la unidad del ordenamiento jurdico. Asimismo, al actuar de esa forma lo hace de conformidad con los artculos 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y 8, prrafo primero, inciso 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial supracitada.

La ley ordinaria no le confiere al Juez comn el rol de contralor de la constitucionalidad a contrapelo del texto constitucional, simplemente le concede la potestad de desaplicar la norma o acto evidentemente inconstitucional, vinculndolo a las normas, valores, principios constitucionales, y a los precedentes que la propia Sala Constitucional ha sentado, dado sus efectos erga omnes y al carcter de intrprete supremo, no nico que ostenta sta.

Debe sealarse que si el juez ordinario debe interpretar y aplicar la norma o el acto para el caso concreto, segn los precedentes de la Sala (artculo 8, prrafo primero, inciso lo, de la Ley Orgnica del Poder Judicial), igual facultad debe tener para desaplicar, por inconstitucional, la norma o acto cuando as lo indique de manera manifiesta e inequvoca la doctrina establecida por la Sala Constitucional y el Derecho de la Constitucin. 30

6. Cundo puede el juez comn desaplicar una norma o acto para el caso concreto?

El juez ordinario puede enfrentar, al momento de determinar si la norma o el acto resultan aplicables a la especie fctica objeto de la litis, tres estados psicolgicos:

a) Un estado de certeza de constitucionalidad; b) un estado dubitativo, fundado u objetivo, de la constitucionalidad, y c) un estado de certeza de inconstituciolidad manifiesta. El primero supone un juicio positivo de la norma o del acto, y los dos ltimos un juicio negativo, el segundo debe consultarse y el tercero, en nuestra opinin, no es necesario consultarlo.

Sobre el particular, nos interesa, especial mente, el tercer estado psicolgico enunciado. El estado de plena certeza de la inconstitucionalidad de la norma o del acto debe ser evidente y manifiesto. Ese carcter de inconstitucionalidad manifiesta o evidente depende de varios factores, tales como:

a) El choque o colisin frontal y palpable de la norma o del acto con el tenor literal del precepto constitucional, sobre todo en tratndose de los Derechos Fundamentales. b) El quebranto evidente y palmario de los principios y valores constitucionales. c) El contraste de la norma o acto con una lnea jurisprudencial ntida de la Sala, dada la eficacia erga omnes de sus precedentes (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional).

En estos supuestos, el juez no tiene dudas fundadas de constitucionalidad, por lo que no debe plantear la consulta de constitucionalidad, debe limitarse a desaplicar la norma o el acto manifiestamente inconstitucional.

Lo anterior encuentra, tambin, justificacin en otros argumentos tales como los principios de celeridad y economa procesales as como en el derecho constitucional a una justicia pronta y cumplida (artculo 41 de la Constitucin Poltica), dado que, cuando la transgresin al texto,

31

valores, principios o jurisprudencia constitucional es evidente y manifiesta, no se justifica la suspensin del proceso a efecto de plantear la consulta y ser evacuada.

Ahora bien, resulta lgico que en este caso el Juez debe fundamentar y motivar cmo y por qu los preceptos, valores, principios constitucionales y jurisprudencia de la Sala Constitucional resultan aplicables o tienen relacin directa con el sub-judice, quedando tales motivaciones sujetas al control ejercitado por el superior en grado.

7. Qu normas y actos puede desaplicar el juez ordinario? A. Leyes formales

Con relacin a las normas con rango de ley formal, se pueden plantear serias dudas acerca de su desaplicacin para el caso concreto, dado que, el Juez ordinario tambin est sometido a la ley (artculo 154 de la Constitucin Poltica).

Empero, los principios de la supremaca constitucional (artculo 10 Constitucin Poltica), vinculacin o sometimiento ms fuerte a la Constitucin (artculo 154 Constitucin Poltica), la eficacia directa e inmediata de los preceptos constitucionales y el carcter vinculante de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, le imponen al rgano jurisdiccional defender, en el caso concreto, la Constitucin, cuando la ley sea manifiesta y evidentemente inconstitucional, en los trminos supra indicados, y no guarde la ms mnima hesitacin de constitucionalidad. (17) El contraste de la ley con el Derecho de la Constitucin debe ser objetivo, es decir, que salte a la vista del juez por una mera confrontacin del texto legal con la norma, principio, valor o jurisprudencia constitucional.

No obstante, de previo a arribar a tal juicio negativo de constitucionalidad el juez debe procurar, realizando un esfuerzo hermenutico importante, adaptar el contenido de la ley a los preceptos, valores y principios constitucionales aplicando el principio de interpretacin conforme con la Constitucin. 32

En esta tesitura, cuando el Juez ordinario tenga la ms mnima duda de constitucionalidad de la ley, al no ser flagrante la infraccin del Derecho de la Constitucin, debe elevar inmediatamente la consulta judicial de constitucionalidad.

En torno a la posicin de la Sala Constitucional sobre este tpico, en los tres votos objeto de estudio (Nos. 3035-96, 3036-96, 3038-96, considerandos III. IV y II, respectivamente), despus de indicar el carcter vinculante del Derecho de la Constitucin y la necesidad de aplicarlo prescindiendo de normas y actos intermedios de desarrollo, es enftica al sealar lo siguiente:

"... b) Sin embargo, al hacerlo no pueden desaplicar, por su propia autoridad, leyes u otras normas que consideren inconstitucionales, en cuyo caso debern formular ante la Sala la correspondiente consulta judicial de constitucionalidad, en la forma prevista por los artculos 102 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional y 80 inciso

1, prrafo 2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial:

c) Lo anterior, salvo que existan precedentes o jurisprudencia de esta Sala Constitucional, los cuales s deberan acatar, incluso cuando para hacerlo deban desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos (ver sentencia 1185-95 de las 14:33 horas del 22 de marzo de 1995, precisamente sobre la constitucionalidad del citado artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). (18)

Est claro que el Juez del orden comn ostenta esa facultad, siempre y cuando los "precedentes" y la "jurisprudencia" constitucionales permitan el encuadramiento del nuevo caso sub judice, pues tal es el propsito de la norma contenida en el artculo 8.1, prrafo final, de la Ley Orgnica del Poder Judicial."

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Evidentemente, la Sala Constitucional slo admite la desaplicacin de una ley formal cuando existan precedentes o jurisprudencia de la Sala (v. gr. en materia de normas atpicas de presupuesto, leyes que establezcan penas o sanciones perpetuas, etc.), estimndola inviable en los supuestos a) y b) sealados en el acpite anterior, esto es, cuando no exista precedente de la Sala pero la ley contraste, evidente y manifiestamente, con el texto gramatical de la norma constitucional o con el contenido propio de los principios y valores constitucionales.

Ahora bien, debe tomarse en cuenta que muchos principios y valores constitucionales se encuentran desarrollados en la jurisprudencia de la Sala, lo que ampla las posibilidades de desaplicacin de una ley.

Los votos suponen un innovacin notable, puesto que, en la parte dispositiva del Voto No. 1185-95 de las 14:33 hrs. del 2 de marzo de 1996, se indic que el artculo 8, inciso 1), de la Ley Orgnica del Poder Judicial no es inconstitucional "... siempre que se interprete que veda al juez del orden comn capacidad para desaplicar normas o actos inconstitucionales con carcter in casu e inter partes, pero permitindole consultar a la Sala Constitucional cuando tenga duda fundada de la inconstitucionalidad de la norma o acto aplicable al caso concreto ..."

Constituye una innovacin significativa, por cuanto, de la parte dispositiva del voto de mayora N 1185-95, parece inferirse que la consulta facultativa de constitucionalidad dejo de ser tal para convertirse en preceptiva (19), adicionalmente ese voto contena una interdiccin general dirigida al Juez ordinario para desaplicar cualquier norma o acto, independientemente de su jerarqua (legal o infla legal), sin considerar, incluso, la existencia de precedentes. Debe resaltarse como el razonamiento de la Sala pone de manifiesto que la desaplicacin de una ley, al existir precedentes, no supone declarar su inconstitucionalidad, sea ejercer competencias de contralor de constitucionalidad, esto es, esa figura jurdica no rie con el sistema concentrado de constitucionalidad.

Por ltimo, es menester indicar como los Magistrados Mora Mora y Piza Escalante en la nota puesta a los votos van ms all de la mayora al admitir la desaplicacin por los administradores 34

de justicia de las leyes u otras normas incompatibles con los principios, normas constitucionales y precedentes de la Sala Constitucional, al entender que el artculo 8, inciso lo, de la Ley Orgnica del Poder Judicial estableci un control difuso de constitucionalidad. Matizamos esa posicin reiterando que, independientemente del sistema de control de constitucionalidad conformado por el constituyente y el legislador ordinario, la desaplicacin de la ley, norma o acto manifiesta mente inconstitucional es una cuestin atinente a su esfera de eficacia y no de validez. La desaplicacin de la ley, norma o acto por el rgano jurisdiccional no constituye un argumento ms para justificar la existencia de un sistema difuso, ni se contrapone a la concepcin de un sistema concentrado, simplemente afirma el carcter normativo directo e inmediato del Derecho de la Constitucin.

B. Normas y actos de rango infra legal

En lo relativo a las normas y actos infra legales (disposiciones generales o reglamentos, simples decretos, acuerdos y resoluciones), los votos de la Sala no dejan margen de duda acerca del poder-deber del Juez Contencioso Administrativo para desaplicarlos por propia autoridad, al estimar (considerandos IV, V, III):

"... en tratndose de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y dado que sta s tiene competencia constitucional para conocer de la legalidad y, por ende, de la constitucionalidad de los actos y normas administrativos (artculo 49 de la Constitucin

Poltica), en este caso la prohibicin de desaplicar por propia autoridad las normas constitucionales se limita a las de rango de ley formal, de manera que s pueden-deben hacerlo con las de rango infra legal."

Para esta hiptesis la Sala Constitucional no seala lmites, aunque debe entenderse que la desaplicacin procede cuando sean evidentemente disconformes con los preceptos, valores, principios constitucionales y precedentes de ese rgano.

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Se reitera que la posicin externada por la Sala en estos votos significa un progreso sustancial con respecto al N 1185-95 que impeda toda desaplicacin, incluso la de normas y actos infra legales.

Asimismo, se ratifica la tesis que hemos venido sustentando en este desarrollo, sea que la desaplicacin es una sancin atinente a la esfera de eficacia de la norma o acto, y no supone el ejercicio de funciones propias de contralor de constitucionalidad (declaratoria de inconstitucionalidad -nulidad-), por lo que no entra en abierta contraposicin con un sistema concentrado.

8. Principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme al derecho de la Constitucin A. Planteamiento general

En virtud de la supremaca o prioridad jerrquica (lex superior) y cualitativa de la Constitucin, y desde luego, de su carcter normativo, todos los operadores jurdicos, y en especial los Jueces, estn obligados a interpretar y aplicar el ordenamiento jurdico de consuno con las reglas, principios, valores constitucionales y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, elementos que operan como parmetro hermenutico (20). La Constitucin deviene, as, en el contexto sistemtico dominante en el cual ha de interpretarse cualquier norma, acomodndola al sentido ms adecuado de las exigencias de la misma. (21)

A travs de este principio la Constitucin se convierte "... en el elemento de coordinacin e integracin de todo el ordenamiento jurdico" (22), al ser fuente de criterios y directrices que le permiten al operador jurdico colmar las lagunas del sistema jurdico. (23)

En los votos N 3035-96, 3036-96 y 3038-96, la Sala Constitucional reconoce expresamente este principio y lo tiene por estrechamente ligado a la vinculacin directa del Derecho de la Constitucin para el rgano jurisdiccional, al puntualizar

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(Considerandos III, IV, II, respectivamente) lo siguiente:

"...a) El Derecho de la Constitucin les vincula directamente, y as deben aplicarlo en los casos sometidos a su conocimiento, sin necesidad de leyes u otras normas o actos que lo desarrollen o hagan aplicable, lo mismo que deben interpretar y aplicar todo el resto del ordenamiento en estricta conformidad con sus normas y principios" (la negrita no es del original)

B. Se contrapone el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme con el derecho de la Constitucin con el carcter vinculante erga omnes de la jurisprudencia o precedentes de la jurisdiccin constitucional?

Parece existir una contraposicin insalvable entre el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme con el Derecho de la Constitucin, el que admite todo gnero de interpretaciones, por parte de los operadores jurdicos -Administracin y Tribunales- de las normas infra constitucionales bajo la condicin de su compatibilidad con la Constitucin, y la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Sala Constitucional (artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional) al ser sus interpretaciones sobre el ordenamiento sub constitucional vinculantes para los aplicadores del Derecho. El primero admite una pluralidad de intrpretes, quiz con detrimento de la seguridad jurdica, y la segunda tiende a monopolizar en un rgano jurisdiccional la hermenutica del texto constitucional, impidiendo la interpretacin creadora de Jueces y funcionarios administrativos compatible con el bloque de constitucionalidad. (24)

A nuestro juicio, esa incompatibilidad es solamente formal o aparente, puesto que, el Derecho de la Constitucin se encuentra integrado, entre otros elementos, por los precedentes de la Sala Constitucional, los que, al propio tiempo, han desarrollado algunos valores y principios constitucionales.

De otra parte, aunque la Sala Constitucional haya dictado una "sentencia desestimatoria interpretativa conforme a la Constitucin", cualquier otra interpretacin de los Jueces de la norma previamente impugnada congruente con el Derecho de la Constitucin es vlida y no quebranta el carcter vinculante de su jurisprudencia, puesto que, el artculo 13 de la Ley de la 37

Jurisdiccin Constitucional proscribe, nicamente, la interpretacin del ordenamiento infra constitucional en contraste con el bloque de constitucionalidad. (25)

C. Definicin

Desde una perspectiva general, supone que el Juez ordinario debe optar o acoger, entre las varias soluciones interpretativas, la que permita una interpretacin de la ley, norma o acto conforme al Derecho de la Constitucin, prescindiendo de las que los colocan al margen de ste (26). Esto es, el hermeneuta debe escoger la opcin interpretativa que se mantiene dentro de los parmetros constitucionales.

En trminos prcticos, supone, por parte del Juez que aplica e interpreta una ley, norma o acto, el deber de encontrar su concordancia con la Constitucin, antes de desaplicarlos o de efectuar la consulta facultativa de constitucionalidad.

Este principio se sustenta en "... una doble presuncin: subjetiva de que el legislador realiz su funcin dentro de los lmites constitucionales (favor legislatoris): y objetiva de que la ley se ajusta a los parmetros establecidos por la Constitucin (favor legis)" (27). Esta ltima supone que la norma o acto no adolece de ningn vicio que lo invalide y su fundamento radica en la necesidad de conservar el Derecho.

El problema que se plantea es si al aplicar este principio deben los Jueces asumir una interpretacin unvoca. La respuesta es negativa, pues al interpretarse una norma o un acto puede surgir una pluralidad de interpretaciones de su conformidad, igualmente correctas y conformes. Lo anterior obedece al carcter concentrado, indeterminado, fragmentario o abierto de muchos preceptos constitucionales y al contexto de consenso en el que surge la Constitucin.

Esa interpretacin de la norma o acto congruente con el Derecho de la Constitucin, puede tener lugar, tal y como seala Hesse "...donde la ley, sin el recurso a puntos de vista jurdicoconstitucionales permite una interpretacin compatible con la Constitucin: puede tener 38

igualmente lugar cuando un contenido ambiguo o indeterminado de la ley resulta precisado gracias a los contenidos de la Constitucin". (28)

No sobra, por lo dems, advertir que la interpretacin no cabe contra el texto y sentido de la propia ley, siendo recomendable no forzar el tenor literal de sta.

D. Fundamento

Surge del principio favor legitimatis, que pretende conservar el derecho para evitar el denominado horror vacui producido por la anulacin de una ley (29), asegurar la supremaca de la Constitucin y respetar la seguridad jurdica.

Tambin encuentra fundamento en otros principios tales como el de jerarqua normativa, seguridad jurdica entroncado con los de unidad y coherencia (30), los que suponen una interpretacin coordinada del ordenamiento jurdico para evitar antinomias.

Tambin juega un rol importante el principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, a efecto de evitar lagunas. (31)

E. Regulacin legal

A diferencia de otros ordenamientos jurdicos donde el principio se encuentra plenamente positivizado (32), en el nuestro se puede inferir fcilmente del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

El inciso l del prrafo 1 de ese numeral establece que el rgano jurisdiccional no puede interpretar las leyes, normas o actos de manera contraria a los precedentes o jurisprudencia de la

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Sala Constitucional, a contrario sensu, debe entenderse que el administrador de justicia debe interpretarlos conforme al Derecho de la Constitucin.

Como se ve ese precepto impone una interpretacin de las leyes, normas y actos secundum constitutionem, es decir, dentro del amplio abanico de significados o sentidos el Juez debe optar por el conforme con el Derecho de la Constitucin.

F. Trascendencia

El principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme al Derecho de la Constitucin enunciado por la Sala Constitucional en los votos N 3035-96, 3036-96 y 3038-96, tiene una trascendencia enorme en cuanto a la creacin judicial del Derecho y, en general, en relacin al funcionamiento de Jueces y Tribunales en su labor diaria de administrar justicia.

El principio presupone abrir el sistema de fuentes a la labor creativa del Derecho por parte del Juez, las normas no tendrn nicamente un sentido gramatical sino tambin el extrado por el Juez o Tribunal para tenerlas por conformes con el Derecho de la Constitucin. (33)

De esa forma, la jurisdiccin ordinaria relativiza su sometimiento a la ley (artculo 154 de la Constitucin Poltica), esto es, deja de ser la boca que pronuncia las palabras de la ley, para introducir y conformar una doctrina que se incorpora al Derecho objetivo, e interpreta creativamente la ley (en relacin a su texto literal), contribuyendo positivamente al proceso de transformacin social. (34)

Merced a este principio, la jurisdiccin ordinaria goza de un campo muy frtil en el cual puede efectuar una interpretacin constitucional de eficacia directa e inmediata. (35)

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(1) Sobre el particular, Schneider distingue dentro del supra concepto "validez constitucional", entre "aplicacin directa" (concrecin) y "eficacia mediata" (actualizacin) o aplicacin indirecta de las normas constitucionales, entendiendo por la primera "la consciente y querida concrecin de la Constitucin, segn reglas tcnicas fijas, por los rganos estatales y miembros de la organizacin jurdica, siempre que se traduzca en la preparacin y adopcin de medidas y decisiones por parte del poder pblico. Por su parte, la eficacia indirecta o mediata est referida al momento en que "las normas constitucionales son cumplidas y actualizadas, consciente o inconscientemente, por centros estatales de decisin, instituciones sociales y ciudadanos, pero, desde luego, no por un mandato expreso o por coaccin", por ello, indica que "slo los rganos estatales, autoridades y los tribunales pueden aplicar directamente la Constitucin, mientras que los efectos indirectos se manifiestan a travs de la conducta de perso nas concretas" SCHNEIDER (Hans Peter), Democracia y Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 75. (2) As PECES-BARBA (Gregorio), La Constitucin Espaola de 1978, un estudio de Derecho y Poltica, Valencia, Fernando Torres-Editor, 2a. edicin, 1984. p. 99 (3) V. GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), La Constitucin Espaola de 1978, un estudio de Derecho y Poltica, Valencia Fernando Torres-Editor, 2a edicin, 1984, p. 49. (4) As GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo), La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, reimpresin 3a edicin, 1991, pp. 49-50. V. en igual sentido PEREZ TREMPS (Pablo), Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEO., 1985, p. 119. SANTAMARIA PASTOR (J.A.), Principios de Derecho administrativo, Madrid, Ed. Centro Estudios Ramn Areces, S.A., 1990, pp. 149-152. MOVILLA ALVAREZ (Claudio), Sistema Poltico y Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Ed. Tecnos, 1987, p. 101. (5) As FREIXES SANJUAN (T.) y REMOTTI CARBONELL (J.C.), Los Valores y Principios en la Interpretacin Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 35, may-ago. 1992, pp. 104-105. LUCAS VERDU (Pablo), El Sentimiento Constitucional, Madrid, Reus, 1985, p. 117 (6) V. DIEZ-PICAZO (Luis), Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Divisin de Poderes e Interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Ed. Tecnos. 1987, p 83. (7) En este sentido la doctrina ha distinguido entre el juez constitucional en sentido estricto y el juez constitucional en sentido amplio, siendo este ltimo el juez ordinario que est vinculado fuerte y directamente a la Constitucin, y por ende tiene el deber de instrumentalizar su valor normativo directo e inmediato. V. sobre el particular RUBIO LLORENTE (Francisco), Sobre la relacin 41

entre el Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdiccin Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 4, ene-abr., 1982, p. 42. CRUZ VILLALON (Pedro), Reserva de Constitucin? Revista Espaola de Derecho Constitucional, No. 9. sep-dic. 1983, p. 206. (8) As BALAGUER CALLEJON (ML.), La interpretacin de la Constitucin por la jurisdiccin ordinaria, Madrid, Ed Civitas, la edicin, 1990, p. 32. CAPPELLETTI (Mauro), El control de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho Comparado.

La Justicia Constitucional, Mxico, UNAM, 1987, p. 23. (9) V. BALAGUER CALLEJON (M.L), op of, p 35, SANTAMARIA PASTOR (J Mj, op. cit., p. 162: FERNANDEZ CARNICERO (OJ.), La interpretacin de la norma constitucional. La Constitucin y las fuentes del Derecho, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1979, p. 795. ZAFRA VALVERDE (J.), La interpretacin de las Constituciones Revista de Estudios Polticos, Madnd. 1971, pp. 49 y ss. (10) As HESSE (Konrad). Elementos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p 66. (11) Cfr con SOLANO CARRERA (Luis Fernando). La aplicacin directa de la Constitucin (el caso de Costa Rica). Revista Judicial, Ao XIX, No. 61, abril 1995, pp. 45, 55-56 (12) V. HERNANDEZ VALLE (Rubn), Derecho Procesal Constitucional, San Jos, Ed. Juricentro, 1994, p. 386. (13) As ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administracin Pblica. Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San Jos, Colegio de Abogados, 1981, pp 459-466 "La ley ordinaria no queda, por inaplicarse al caso suprimida; sino que sigue vigente hasta tanto no sea declarada inconstitucional por el rgano competente" MORA MORA (Luis Paulino) y NAVARRO SOLANO (Sonia), Constitucin y Derecho Penal, San Jos, Escuela Judicial, 1995, p. 33. (14) Conviene traer a colacin algunos intentos definitorios de la figura jurdica de la desaplicacin: "La inaplicabilidad consiste, entonces, en que los efectos de una determinada norma o acto no son aplicables a una determinada situacin..." HERNANDEZ VALLE (R.), Derecho Procesal Constitucional..., p. 354. "Significa fundamentalmente que el acto administrativo ilegal queda vivo y contina produciendo efectos, pero stos son suprimidos exclusivamente para el caso..." ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo, U C.R., Facultad de Derecho, Tesis 1,1972, p. 11 (texto mimeografiado) (15) Si la propia evacuacin de la consulta no precluye la posibilidad de plantear una accin de inconstitucionalidad, con mayora de razn la desaplicacin tampoco la precluye. V. HERNANDEZ VALLE (E), Derecho Procesal Constitucional., p 453. (16) As SOLANO CARRERA (L.F.), La aplicacin directa de la Constitucin..., p. 45. (17) "... todos los jueces de

42

la Repblica deben aplicar directamente la Constitucin, razn por la que estn obligados a desaplicar otras normas generales y los actos sujetos al Derecho Pblico que estimen contrarios al marco constitucional, aunque sea competencia exclusiva de la Sala Constitucional el reconocer la inconstitucionalidad de esas normas y actos..." MORA MORA (Luis Paulino), La Jurisdiccin Constitucional Costarricense., citado por SOLANO CARRERA (L.F.), La aplicacin directa de la Constitucin..., p. 47.

En igual sentido MORA MORA (Luis Paulino) y NAVARRO SOLANO (Sonia), Constitucin y Derecho Penal..., pp. 30-33. (18) En la parte dispositiva del Voto No. 1185-95 de las 14:33 hrs. del 2 de marzo de 1995, publicado por primera vez en el Boletn Judicial N 91 del viernes 12 de mayo de 1995 -del que desconocemos la parte considerativa pues no se ha publicado ntegramente el voto de mayora y el de minora-, la Sala Constitucional dispuso por mayora y en lo conducente: "2... Se declara que no es inconstitucional el inciso 1) del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, siempre que se interprete que veda al juez del orden comn capacidad para desaplicar normas o actos inconstitucionales con carcter "in casu et nter partes", pero permitindole consultar a la Sala Constitucional cuando tenga duda fundada de la constitucionalidad de la norma o acto aplicable al caso concreto. 3. Finalmente, no es inconstitucional el prrafo del inciso 1) del artculo 8 de la ley Orgnica del Poder Judicial, que obliga a los jueces a interpretar o aplicar normas o actos a un caso concreto, de conformidad con los precedentes o jurisprudencia de la Sala Constitucional..." (19) Tesis sostenida por SOLANO CARRERA (L.F.), La aplicacin directa de la Constitucin..., p. 51. (20) "En consecuencia, pues, toda autoridad jurisdiccional, respetando la superioridad normativa de la Constitucin y vinculado por ella, debe interpretar el ordenamiento jurdico a la luz de la norma fundamental, tanto en conflictos pblicos como privados. Para ello deber buscar dicha autoridad los principios generales, expresos o tcitos, que en la Constitucin se encuentre para interpretar e integrar el resto del ordenamiento, ya que su constitucionalizacin les otorga una preferencia sobre cualquier otro principio general sea cual sea su origen" PEREZ TREMPS (P.), op. cit., p. 190. (21) V. DELGADO BARRIO (Javier), Reflexiones sobre el artculo 106.1 CE: El control jurisdiccional de la Administracin y los principios generales del derecho. Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Ed. Civitas, Tomo III, 1991, p. 2317. (22) PEREZ TREMPS (P.), op. oit., pp. 188-189. (23) V. SANTAMARIA PASTOR (J.M.), op. cit., p. 163-164. APARICIO PEREZ (Miguel), La aplicacin de la Constitucin por los jueces y la determinacin del objeto del amparo

43

constitucional. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 3, mayo-agosto 1989, p. 50. (24) V. HERNANDEZ VALLE (R.), Derecho Procesal Constitucional..., pp. 374-376. desarrollado algunos valores y principios constitucionales. (25) V. HERNANDEZ VALLE (R.), Derecho Procesal Constitucional..., pp. 397-398. (26) V. CANOSA USERA (Ral), Interpretacin Constitucional y frmula poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 206. (27) PEREZ LUO (Antonio), Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Ed. Tecnos, SE., 1984, p 280. (28) HESSE (Konrad), op. cit., p. 51. (29) La anulacin de una ley provoca graves efectos, pues la misma deja un vaco en el ordenamiento jurdico el cual no puede ser colmado de manera inmediata por el legislador, adems de generar una situacin de desconcierto para la totalidad de los poderes pblicos y los ciudadanos V. GARCIA DE ENTERRIA (E.), La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional..., p. 96. (30) V. op. uIt. cit., p. 97. HESSE (K), op. cit., p. 51. (31) PEREZ LUO adems de los fundamentos formales del principio seala como ste supone la transposicin de un postulado del Derecho natural a la teora del constitucionalismo y del Estado de Derecho, pues no es un "mero banco de prueba de la adecuacin formal de las leyes, es decir, de su respeto a las reglas de procedimiento que en cada sistema jurdico determinan la produccin normativa, sino que es un criterio materia que enjuicia el contenido de las normas y su conformidad con el contenido de la Constitucin en su conjunto, o sea, con el sistema de valores, principios y normas que deben informar todo el ordenamiento jurdico". op. cit., pp. 282-283.(32) En Espaa la Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985, del 10 de Julio, en su artculo 5.1 dispone: "La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos..." (33) V.BALAGUER CALLEJON (ML.), op. cit., p. 50. (34) V. op. cit. oit., p. 57. (35) Se afirma, incluso, que el principio de interpretacin del ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin permite un control difuso de la constitucionalidad de la ley, pese a la existencia de un sistema concentrado, en cuanto se aplica segn lo que el rgano contralor de la constitucionalidad entiende que es conforme con la Constitucin V. DE LA QUADRA (Toms), Interpretacin de la Constitucin y rganos del Estado. Divisin de Poderes e interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Ed. Tecnos, 1987, p. 30.

44

2.3.1.6 Interpretacin conforme la ley

Por interpretacin conforme la ley tenemos la reunin de dos puntos delicados, que pueden ser considerados opuestos, pero que son complementarios, pues revelan la complejidad de la interpretacin constitucional en la bsqueda por una conciliacin entre lmites materiales impuestos por los derechos y respecto a las decisiones democrticas.

En primer lugar, es punto de extrema importancia para la teora neoconstitucionalista la defensa de una interpretacin conforme la constitucin; algo un poco ms sofisticado que el simple control de la constitucionalidad. Por interpretacin conforme a la constitucin tenemos la posibilidad de que el Tribunal Constitucional atribuya una interpretacin obligatoria a determinada ley, de modo que se evite que sea considerada inconstitucional.

Otra cuestin, completamente distinta, es la relativa a la interpretacin conforme a la ley. De acuerdo con la doctrina neoconstitucionalista, los jueces ya no ejercen una funcin autmata, aplicando la ley de forma mecnica. Considerando el alcance de los principios y valores o las zonas de indeterminacin que pueden poseer las normas constitucionales, tenemos como consecuencia una cantidad casi sin fin de interpretaciones posibles para un caso concreto. Incluso las reglas, que presenten una solucin especfica, estn sujetas a parmetros de validez fundados en normas de estructura abierta. As, casi todos los juicios interpretativos pasan a constituir actividades complejas, incluyendo aquellos casos considerados fciles. (Alexy, 1993)

2.3.1.7 Influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas

De acuerdo con la proposicin neoconstitucionalista, el concepto de democracia no puede ser confundido con el de mayoritario irrestricto, o sea, la sujecin de las minoras o del ciudadano a cualquier decisin que provenga de la mayora. Un concepto ms correcto de democracia, para el neoconstitucionalismo, demanda exactamente una proteccin en contra del poder de decisin de las mayoras.

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CAPITULO III 3. CARACTERIZACIN DEL ESTADO Y EL DERECHO A PARTIR DE LA CONSTITUCIN DE 2008

La Constitucin del Ecuador del 2008, trae cambios fundamentales respecto de la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal, uno de estos cambios es el desarrollo de la justicia constitucional y garantas, lo cual va de la mano con la materialidad de los derechos y la trasformacin de la institucionalidad hacia la proteccin de los derechos.

3.1. Antecedentes histricos y evolucin del constitucionalismo ecuatoriano

Desde la separacin de la Gran Colombia en 1830, la Repblica del Ecuador ha tenido veinte textos constitucionales a lo largo de su historia. Tal cantidad puede interpretarse como un sntoma de inestabilidad debido a una historia demasiado convulsionada para un pas relativamente pequeo.

Lugar donde se Ao ha reunido la Constituyente Comentarios

Se rene el 14 de agosto, como objetivo la creacin de la Repblica del Ecuador, y nombr a Juan Jos Flores como presidente provisional. 1830 Riobamba Redacta la primera Constitucin y elige al General Juan Jos Flores, Presidente Constitucional. Presidida por Jos Joaqun de Olmedo, redact la segunda Constitucin, eligiendo al Dr. Vicente Rocafuerte como presidente de la Repblica.

1835

Ambato

46

La preside Francisco Marcos, elaborando la tercera Constitucin llamada Carta de la Esclavitud y eligi a Juan Jos Flores como 1843 Quito presidente. Dispona que el Congreso se rena solo cada cuatro aos. La duracin del mandato presidencial y de la Cmara de Diputados era de ocho aos. Los Senadores eran elegidos para periodo de 12 aos. Es presidida por Pablo Merino, redacta la cuarta Constitucin que 1845 Cuenca legitimaba la Revolucin Marcista que derroc a Flores e instaur un Triunvirato Provisional, liderado por Vicente Ramn Roca. 1850 1851 La preside Ramn de la Barrera, elabor la quinta Constitucin y eligi a Diego Noboa como Presidente Constitucional. Es presidida por Pedro Moncayo, redactando la sexta Constitucin y se design como presidente al General Jos Mara Urbina. La presidi el General Juan Jos Flores, redact la sptima Constitucin y se design como presidente a Gabriel Garca Moreno. Fue presidida por Rafael Carvajal, redact la octava Constitucin, llamada la Carta Negra, y permiti la segunda presidencia de Gabriel 1869 Quito Garca Moreno. Impuso la pena de muerte por delitos polticos y prohiba cultos y religiones, excepto la catlica. Para ser ciudadano se exiga ser catlico. Es 1878 Ambato presidida por el General Jos Mara Urbina, redact

Quito

1851

Guayaquil

1861

Quito

la novena Constitucin y nombramiento del

General Ignacio de

Ventimilla como presidente, despus del derrocamiento de Antonio Borrero. La preside Francisco J. Salazar, redacta la dcima Constitucin y

1884

Quito

nombra como presidente a Jos Mara Plcido Caamao, luego de la dictadura de Ignacio Ventimilla.

1896 1897

Guayaquil

Primera Constitucin Liberal, tras la revolucin del 5 de junio y eligi presidente al general Eloy Alfaro.

47

Se establece la libertad de culto, deroga la pena de muerte e impuso la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley. Segunda constitucin Liberal y eligi presidente al general Eloy Alfaro. 1906 Quito Esta Constitucin es llamada "atea" por los conservadores, porque separa la iglesia del Estado. 19281929 Nueva Constitucin y eleccin para la presidencia de Isidro Ayora. Quito Incluye los logros de la Revolucin Juliana de 1925. Convocada por el dictador Federico Pez, fue disuelta cuando este fue 1937 Quito derrocado en el golpe de estado dirigido por el general Alberto Enrquez Gallo. Convocada por Alberto Enrquez, la Asamblea Constituyente promulg 1938 Quito la nueva Constitucin y eligi como presidente a Aurelio Mosquera Narvez. Sin embargo nunca entr en vigencia pues fue derogada por Narvez. Redacta una Constitucin producto de la Revolucin de Mayo que 1945 Quito derroc al presidente Carlos Arroyo del Ro. Nombra presidente a Jos Mara Velasco Ibarra. Convocada por Jos Mara Velasco Ibarra despus de dar un golpe de estado, se elabora una nueva Constitucin. Convocada por Clemente Yerovi. Elabora la Carta Magna y elige presidente a Otto Arosemena Gmez. Convocada por Gobierno Militar. Elabora la Carta Magna y permite la eleccin como Presidente de Jaime Rolds Aguilera. 1978 Quito Fue aprobada mediante referendo y permiti al Estado ecuatoriano el retorno al ejercicio democrtico de poderes. Ambato, Quito, Sangolqu Se instal como Asamblea Constitucional pero luego se autodenomin Constituyente. Redact una nueva Constitucin y legaliz el gobierno de

1946

Quito

1966

Quito

1997 -

48

1998

y Riobamba

Fabin Alarcn. Convocada por Rafael Correa. Se instala la Asamblea Nacional

2007 2008

Montecristi

Constituyente respaldada en referndum en 2008.

por una

consulta

popular y

aprobada

Se podra ensayar, y que sera ms explcita al revisar el contenido del artculo primero de la Constitucin, tiene relacin con la modernidad. Esta clasificacin, sugerida por Sousa, divide al constitucionalismo en tres tipos: (De Sousa, 1913)

El antiguo, o premoderno, que existi hasta antes del siglo XVIII, que era flexible e informal, y que podramos considerar que corresponde a nuestro perodo prehispnico y colonial-hispnico;

El moderno, que comienza con la independencia de la colonia espaola y corresponde al estado nacional, es un constitucionalismo reduccionista, monocultural, jurdicamente monista, la constitucin es como una ley ms y predomina la ideologa liberal;

Contemporneo, o postmoderno, que rescata el constitucionalismo oculto, practicado por otras nacionalidades, en particular las indgenas, es plurinacional y correspondera a un modelo distribuidor, reconocedor y demo-diverso.

Compartiendo algunos criterios se puede dividir el constitucionalismo en:

3.1.1 Constitucionalismo Moderno

El constitucionalismo moderno comprende desde la primera constitucin republicana de 1830 y se caracteriza por seguir siendo colonialista en los trminos que hemos venido estudiando. El constitucionalismo moderno se identifica con el modelo legal-liberal. a) El modelo legal tiene relacin con el principio de legalidad, por el que todo poder pblico est sometido a la ley y la ley es elaborada por un grupo humano, privilegiado, que tena la calidad de ciudadano.

49

b) El modelo liberal, por su parte, se basa en el ejercicio de las libertades individuales. Uno de los mejores exponentes es Robert (Nozick, 1974) .En este modelo, el estado tiene que ser mnimo, lo suficiente para garantizar la seguridad de los contratos, la propiedad y el monopolio de la fuerza para reprimir delitos.

3.2

Contexto de la expedicin de la Constitucin de 2008

El Ecuador venia de un perodo de fragmentacin institucional, que de modo sinttico se puede explicar por las polticas neoliberales ejecutadas en las dos ltimas dcadas y el debilitamiento consiguiente de la rectora estatal. Todo ello acentu los tradicionales desequilibrios territoriales que se expresan en la configuracin de regiones perdedoras y regiones ganadoras, en un marco de intensa apertura al mercado global.

En Ecuador, como en otros pases de Amrica Latina, los partidos tradicionales vienen sufriendo fuertes reveses electorales. La eleccin de Rafael Correa como Presidente de la Repblica en enero de 2007 expres justamente esa crisis, puesto que su campaa se bas en la crtica a esos partidos, la oposicin a las polticas neoliberales y la propuesta de convocar a una consulta popular para elegir una Asamblea Constituyente que redacte una nueva Constitucin.

La Constitucin de 2008 fortalece el rol del Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales. Para el efecto se considera que el Estado debe desarrollar una adecuada planificacin. Mientras la Constitucin de 1998 inclua en sus artculos 254-255 disposiciones generales sobre la planificacin econmica y social, la actual Carta Poltica en sus artculos 275, 279 y 280 fortalece el sistema nacional de planificacin destacando su carcter participativo y su funcionamiento en los distintos niveles de gobierno y mbitos territoriales. Adems crea un Consejo Nacional de Planificacin y dispone la formulacin de un Plan Nacional de Desarrollo vinculado al Presupuesto del Estado. Este plan es obligatorio para el sector pblico e indicativo para los dems sectores de la economa. (Asamblea Nacional Constituyente, 2013)

50

La nueva Constitucin desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos ya en la Carta Poltica de 1998, agregando otros nuevos. En primer lugar, vincula y relaciona los derechos sociales a la nocin andina de sumak kawsay o Buen Vivir, as como al modelo de desarrollo asumido oficialmente. Sin pretender ser exhaustivo se puede enunciar algunas de las innovaciones importantes al respecto.

Entre los derechos nuevos o de mayor desarrollo pueden destacarse especialmente los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (art. 35). All se incluyen los derechos de adultos mayores, migrantes, mujeres embarazadas, jvenes, personas con discapacidad, personas con enfermedades catastrficas, privadas de la libertad, usuarias y consumidoras. En estos casos, la Constitucin desarrolla derechos que atienden a las diferencias y especial condicin de los miembros de cada uno de esos grupos.

Por otra parte, sin dejar de reconocer los derechos civiles, la Constitucin de 2008 desarrolla los derechos sociales y ambientales. Por ejemplo, el derecho al agua (art. 12), a la alimentacin y soberana alimentaria (art. 13), la universalizacin del derecho a la seguridad social (art. 34), el derecho a la salud (art. 32) Se incluye, adems, como una innovacin importante l os derechos de la naturaleza (art. 71). Tambin los derechos a la participacin y los de los pueblos indgenas que adquieren un alcance mayor, lo cual se expone en las secciones sobre economa y plurinacionalidad. La Constitucin del 2008 elimina la clasificacin tradicional de los derechos1. Lo hace con el propsito de enfatizar el carcter complementario y la igual jerarqua de todos los derechos constitucionales2. En lugar de la ordenacin de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, la Constitucin de 2008 utiliza una divisin temtica: derechos del buen vivir, de participacin, de libertad, etc. Incluso al referirse a los derechos colectivos, los denomina derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, para destacar as que tambin otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Segn el artculo 10, son titulares de esos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva (art. 11). (Trujillo & vila, 2008)

El estado constitucional nos ayuda a responder las preguntas sobre quin es la autoridad, cmo se hacen las normas y qu contenido deben tener. El estado de derechos nos da luces para 51

responder dnde encontramos las normas y para qu se las expiden. El estado de justicia y social nos resuelve el problema del por qu el estado. El estado democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico nos ayuda comprender el cmo de la configuracin institucional. En algunos de los acpites que siguen haremos explcitas estas preguntas para destacar la respuesta constitucional.

3.3

Del estado legal al constitucional

Ecuador un Estado Constitucional de derechos porque as lo establece el art. 1 de la Constitucin es decir de aplicacin directa el legislador no puede reformar la constitucin solo cuando haya una constituyente y se agrega 2 poderes ms como el electoral y el ciudadano.

En el estado legal se puede considerar 3 clases de derecho que son:

3.3.1 El estado absoluto

El poder se encuentra concentrado en una persona o en una clase poltica. La autoridad emite las normas, administra el estado y la justicia

3.3.2 El estado legal

La ley determina la autoridad y la estructura de poder. En este estado el poder se divide en teora en tres: el poder legislativo, el poder judicial y el poder ejecutivo. Sin embargo, en la prctica, el poder se encuentra concentrado en una clase poltica que es la que conforma el parlamento.

3.3.3 El estado constitucional

La constitucin determina el contenido de la ley, el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder y no viceversa.

Uno de los mayores problemas no superados por la Constitucin de 2008, y que se viene arrastrando desde la primera Constitucin en el Ecuador, es el fortalecimiento del presidencialismo. Parecera que las Constituciones siempre estuvieron realizadas y promovidas

52

bajo la sombra del personaje histrico del momento y que no han permitido el fortalecimiento de una democracia ms participativa y una autntica divisin y control de poderes. En este sentido, el presidencialismo marcado en la Constitucin de 1998 no cambia sustancialmente en 2008 y, ms bien, existe un reforzamiento del presidencialismo a travs del aumento de potestades para influir en las polticas legislativas de forma proactiva y reactiva (Santamara, Grijalva, & R., 1913). Era de esperarse, si sea prenda las lecciones de la historia, que una ruptura importante en trminos de avances constitucionales era posiblemente la instauracin de un rgimen semiparlamentario.

3.4

Del estado de derecho al estado de derechos

Un estado de derecho es aquel en el que la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos, en donde el derecho no requiera del auxilio de otras ciencias para su comprensin, por lo tanto el Estado es el destinatario principal del derecho sea como estructura, sea como garante de las relaciones jurdicas de las personas.4

Durante la vigencia de la Constitucin Poltica del Ecuador del ao 1998, nuestro Estado soberano se encontraba consagrado como un estado de Derecho que se rega por el conjunto de leyes e instituciones regidas en torno a la Constitucin, la misma que estuvo vigente por el tiempo de diez aos para luego llegar a una Consulta Popular en el ao 2008 y reformar la Constitucin que en la actualidad concibe al Ecuador como Estado Constitucional de Derechos y Justicia social, el mismo que se inspira en los Convenios y tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Trasladndose a poca actual, el Estado de derechos establece que los legisladores no tienen la libertad para configurar la ley en forma libre, sino que estn sometidos a configurar una norma con observancia de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales que asisten a las personas y las colectividades, en este sentido se diferencia de la Constitucin de 1998,

Laterza, Roma-Bari, 1989, pp. 896; trad. esp. Derecho y razn. Teora del pragmatismo penal, Trotta, Madrid, 2005.

53

porque en la actualidad la Norma Suprema si requiere la asistencia de otras ciencias para entender e interpretar la realidad en la que ocurren las violaciones a los derechos de los ciudadanos. El texto normativo de la Constitucin de la Repblica del Ecuador contempla el sometimiento del Estado a los derechos que en su cuerpo se consagran.

Se parte del hecho que el constitucionalismo moderno es constitucionalismo de derechos, pero la incidencia del ius naturalismo en la determinacin del Estado Constitucional de derechos, va ms all. ste cumple por lo menos tres funciones que a lo largo de la Constitucin Ecuatoriana hacen su presencia:

3.4.1 La legitimacin del poder coercitivo del Estado

La justificacin de sus decisiones pblicas, en especial de los jueces constitucionales, de regulacin de situaciones lmite, por ejemplo el reconocimiento de figuras como la desobediencia civil en el Art. 99., la objecin de conciencia Art. 66, nm. 12., o el derecho a la resistencia Art. 98 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. (Constitucin Republica del Ecuador, 2010)

3.4.2 Legitimacin del poder estatal

En cuanto al poder coercitivo del Estado, el ius naturalismo racionalista que reemplaz la voluntad divina por la voluntad popular, partiendo de la premisa de la libertad y la igualdad de todos los seres humanos. La idea de una naturaleza humana, libre e igual ante la ley, vendr a servir de fundamento al pacto o contrato social que regula el uso de la fuerza y exige la obediencia de los asociados apareciendo el imperio de la ley. En la visin de la Constitucin Ecuatoriana, el ius naturalismo racionalista adquiere una caracterstica de ncleo intangible lgico de un sistema de derechos en el que la autonoma pblica y la autonoma privada participan en conjunto en el origen del derecho positivo.

3.4.3 Justificacin de las decisiones judiciales

A nivel de las decisiones judiciales es quiz en donde se nota ms la presencia ius naturalista, incluso en versiones que son verdaderos atavismos histricos que lesionan los ncleos intangibles de los derechos humanos como la vida, la libertad, la igualdad. Los operadores de justicia, pueden fundamentar sus decisiones en los conceptos de autonoma individual, la del cuerpo, alimentaria y bajo la premisa de igualdad entre 54

los derechos, privilegiar uno de ellos en desmedro de los derechos fundantes de los derechos humanos. (Luigi, 2009)

Derecho a la resistencia.- Dentro de lo que constituye el marco regulatorio por parte del Estado, el derecho a la resistencia que se lo considera parte del Derecho Natural busca regular situaciones lmite, de forma que el derecho justo representado por la resistencia popular, la desobediencia civil u otras manifestaciones del pueblo, no sean acallados, lesionados por un Derecho Positivo ejercido en forma desptica o arbitraria.

Principio de indivisibilidad.- Destaca que los derechos humanos estn vinculados entre s como si fueran vasos comunicantes, y que por lo tanto no es vlida la interpretacin sectorial, en el sentido, por ejemplo, de enfatizar algunos e ignorar otros; esto induce, por lo contrario, a la interpretacin integral de los derechos; un derecho est siempre vinculado a los otros derechos, conectados unos y otros.

Principio de irreversibilidad.- Una vez reconocido el derecho humano por un

pas, no resulta vlido despus derogarlos, puesto que, se afectan a derechos adquiridos. Los derechos deben ser siempre ms amplios cobijar ms al ser humano evitando lesionar derechos que una vez reconocidos se hayan aplicado y en consecuencia generado derechos que ya le pertenecen a la persona. Este sin nmero de derechos prescrito en la actual Constitucin de la repblica del Ecuador determina la soberana de nuestro Ecuador enmarcada en disposiciones legales que protegen derechos humanos con observancia de Pactos y Convenios Internacionales.

3.5

Del estado excluyente al estado de justicia

Todos los estados tienen que ser de derecho. As como hace cincuenta aos fue una insensatez pensar que exista un modelo denominado estado social de derecho o estado constitucional de derecho, ahora nos puede resultar incmodo que un estado sea estado de derechos. Intentaremos justificar y dar sentido al calificativo novedoso.

55

El estado de derechos nos remite a una comprensin nueva del estado desde dos perspectivas:

3.5.1 La pluralidad jurdica

El pluralismo jurdico supone una definicin alternativa de derecho, pues si se adopta la definicin clsica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la nocin de pluralismo jurdico, se pone en cuestin la idea del monopolio de la fuerza estatal. Desde una perspectiva socio jurdica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indgenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurdico. En el estado de derecho, el nico sistema jurdico que existe y se reputa vlido es el formal estatal. En consecuencia, la nica fuente del derecho, en el estado legislativo o estado de derecho, es la ley. Todas las fuentes restantes, y los sistemas jurdicos de las que brotan, son auxiliares, que sirven para desentraar el sentido y el contenido de la ley, o que no existen y, por tanto, no deben ser considerados (Constitucin Republica del Ecuador, 2010). El parlamento se reserva para s la iniciativa, la produccin, la interpretacin y la derogacin de la ley.

3.5.2 La centralidad de los derechos en la Constitucin

Estado de derechos (Constitucin Republica del Ecuador, 2010) es que el fin del estado es el reconocimiento, promocin, garanta de los derechos constitucionalmente establecidos. La parte que se conoce como dogmtica cobra protagonismo en relacin a la parte orgnica y en relacin al sistema jurdico. La parte orgnica debe adecuarse a cumplir los derechos y el sistema jurdico debe adecuarse a la parte dogmtica de la Constitucin. Por ello, no es casual que las garantas sean de polticas pblicas, normativas y, en ltima instancia, judiciales.

El estado de derecho se caracteriz, por el sometimiento a un derecho entendido como el conjunto de normas vlidas formalmente incorporadas al sistema jurdico. La referencia para la 56

comprensin del fenmeno poltico y jurdico fue el derecho. El derecho se basta a s mismo: por el derecho se crea el derecho, por el derecho se entiende e interpreta el derecho, por el derecho se pretende solucionar los problemas que se producen en la vida real.

3.6

Del estado liberal al estado social

3.6.1 El Estado Liberal

Hace referencia a un conjunto de elementos que configuran un orden jurdico-poltico en el cual, con el fin de garantizar los derechos de los ciudadanos, se somete la actuacin de los poderes pblicos y de los ciudadanos a la Constitucin y a la ley; se dividen las funciones del Estado y se las encomienda a poderes separados, y por ltimo, se reconocen expresamente unos derechos y libertades de los ciudadanos con plenas garantas jurdicas. La intervencin es mnima, solo debe intervenir en la seguridad y en garantizar el cumplimiento de las leyes, porque se privilegia la libertad del individuo.

3.6.2 El Estado social

Es un concepto que se remonta a la formacin del Estado alemn y, pasando a travs de una serie de transformaciones, en la actualidad forma las bases poltico-ideolgicas del sistema de economa social de mercado. Incorpora a su propia denominacin el concepto de Estado de derecho, dando lugar a la expresin Estado social de derecho y adems, el concepto de Estado democrtico, dando lugar a la expresin Estado social y democrtico de derecho.

Propone de fortalecer servicios y garantizar derechos considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad.

En educacin a partir del siglo XIX, apenas ha sido abordado el tema en su totalidad, considerando crticamente las condiciones de su aparicin como sistema sobre la base de una interpretacin del lenguaje y acciones de los sujetos involucrados en su construccin. Aun cuando se han expuesto interpretaciones estimables, mayoritariamente han estado centradas en la sucesin hechos y mbitos sin atender al conjunto coherente de sus variables esenciales.

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3.7

De la democracia estadstica a la democracia como accin comunitaria integrada

Dworkin distingue entre la democracia estadstica y la comunitaria, y esta ltima a su vez entre monoltica e integrada. La democracia estadstica es aquella en la que las decisiones se toman por mayora de votos sin otra consideracin y en la que no existe conciencia de grupo. En cambio, en la democracia comunitaria se toman las decisiones en base a ideales que identifican y mantienen unidos a un grupo. En la democracia monoltica se niega el valor del individuo y de las comunidades por el del estado; en la comunitaria, se reconoce y valora a todos los individuos, minoras y comunidades polticas excluidas.5

Hay tres supuestos que deben satisfacerse para poder lograr una democracia como comunitaria integrada:

a) El principio de participacin, por el que todas las personas tienen iguales derechos y cada una tienen un rol que les pueden permitir marcar la diferencia en las decisiones colectivas; b) El principio de inters, por el que las decisiones reflejan igual consideracin por los intereses de cada uno de los miembros de la colectividad, por ello es importante considerar el impacto de una decisin en la vida de cualquiera de sus miembros;

c) El principio de independencia, por el que se alienta a las personas a tener convicciones individuales y colectivas. Estos principios se nutren por el ejercicio y la proteccin de derechos. As, por ejemplo, no puede realizarse el principio de participacin sin la libertad de informacin y expresin, no se satisface el principio del inters sin la igualdad y no discriminacin, y se viola el principio de independencia sin el respeto a la privacidad y al libre desarrollo de la personalidad, a nivel individual, y la autodeterminacin de los pueblos, a nivel de nacionalidades.

Ronald Dworkin, Igualdad, democracia y Constitucin: nosotros, el pueblo, en los tribunales, pag 111

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En este sentido, la democracia que es adecuada a la Constitucin y que se considera es la que llena de contenido a la palabra enunciada en el artculo uno es la democracia como accin comunitaria integrada, democracia deliberativa, democracia legtima o democracia sustancial.

3.8

Del estado subordinado al estado soberano e independiente

La nica forma de recuperar la soberana y la independencia es mediante tres mecanismos, desarrollados son:

3.8.1 Radicalizando la democracia

Radicalizar la democracia significa que las personas deben participar en decisiones relativas a la justicia distributiva, a la eficacia decisoria y a la responsabilidad del estado6, que complemente la democracia representativa con otras formas de participacin, como la democracia comunitaria, que los sujetos tengan espacios de expresin, acceso a la informacin y que deba ser consultados en todo lo que les concierna. Sin democracia, por ms buenas intenciones que tengan los gobiernos, siempre estarn expuestos a equivocarse.

3.8.2 Reinventando el estado.El estado debe tener otra configuracin, lo exige el reconocimiento de derechos distintos a los derivados de la propiedad y la autonoma de la voluntad, y debe tener un rol activo en la poltica internacional para conformar alianzas , debe ser activo en el uso transparente y riguroso del gasto pblico y de la poltica fiscal.

3.8.3 Construyendo una globalizacin desde abajo.El potencial global contra hegemnico es inmenso. El Foro Social y los movimientos antiglobalizacin han sido buenas muestras de procesos de organizacin social global desde abajo. El efecto de la globalizacin negativa opera contra personas concretas. El tiempo y espacio nacional debe transferirse al espacio y tiempo global, as como los capitalistas se han globalizado y los ricos tienen forma semejante de vida en los pases del norte como en el sur, de igual modo los movimientos sociales y emancipatorios podrn organizarse y mejor con el apoyo de estados verdaderamente representativos, soberanos e independientes.

Abya-Yala / FES-ILDIS, 2004, p. 125.

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3.9

Del estado nacional al estado unitario y plurinacional

En un estado plurinacional, las personas tienen pertenencia a una comunidad no por el reconocimiento (inscripcin, cdula, pasaporte) del estado sino por la mera existencia y por la autoidentificacin de las personas con una nacin. La categora ciudadana debera ser eliminada por la de persona, runa o, mejor an y sujeto a ajustes conceptuales, ser vivo (en este caso hasta la naturaleza tendra nacionalidad). Esta categora es inclusiva, no discriminatoria, esencial, que permitira que las personas puedan ejercer el derecho a movilizarse libremente por cualquier territorio, puedan salir y entrar a su nacin, adquirir otras nacionalidades. A esto apuntaba la propuesta de vanguardia que se denomin ciudadana universal, que era un concepto que encerraba una aparente apora (ciudadana excluye y universal no excluye), y que era consecuente con el estado plurinacional. El concepto de ciudadana siempre ser fuente de exclusin, por ltimo no ser incluido el no-ciudadano. La ciudadana universal rompe el vnculo con el estado y lo articula a una organizacin global en la que todos son miembros. (vila S. R., 2008) En un estado plurinacional existen tantos sistemas jurdicos cuantas nacionalidades. Cada nacionalidad gozara de autonoma, que es el famoso concepto que el derecho internacional acuo como autodeterminacin de los pueblos, que la prctica redujo a los estados y que no hay razn para entender como pueblos a grupos humanos distintos a los estados. Los estados son una creacin ficticia, los pueblos son conjuntos de personas de carne y hueso. Los gobiernos autnomos pueden convivir sin problema dentro de un estado. Varias nacionalidades viven en una unidad. La unidad no implica unicidad. Este es el requisito civilizador por excelencia, que reconoce la multiplicidad como marco de conocimiento y de existencia y la interaccin de las diferencias como el nico ambiente propicio para la construccin de la civilizacin. (Varese, 1913)

El estado plurinacional, en cambio, es descentralizado y requiere, para evitar el gobierno de las mafias, que sea democrticamente fuerte. La democracia fuerte, segn Llasag, exige participacin muy fuerte de las diversidades en la institucionalidad estatal (todas y cada una de las instituciones deben ser plurinacionales),educacin intercultural que permita la diversidad y el intercambio, formacin poltica permanente, interpretacin intercultural de las normas, elaboracin participativa de las polticas pblicas, respeto a la autodeterminacin interna de las nacionalidades, reconocimiento del tercer sector (no estatal ni mercantil), coordinacin con las comunidades. 60

3.10 Del estado monocultural al estado intercultural

Cuando la Constitucin de 2008 establece que el Ecuador se organizar mediante un estado intercultural, est expresando con claridad dos ideas. La una, constatacin de una realidad, que reconoce que en el Ecuador existen culturas distintas a la hegemnica; la otra, una aspiracin, que todas las culturas tengan la posibilidad de desarrollar al mximo sus potencialidades y poder compartir y aprender de otras culturas.

El llamado del estado intercultural no es cambiar de una cultura hegemnica a otra ni tampoco de ser simplemente multiculturales. No se trata de que las culturas hoy subordinadas sean hegemnicas. Ms de una vez he escuchado que eso es lo que se pretende cuando la Constitucin ha reconocido como un valor importante el sumak kawsay.

La multiculturalidades un trmino descriptivo, que hace referencia la existencia de varias culturas en una unidad territorial y que muchas veces conviven involuntariamente, como los inmigrantes. La nocin de multiculturalidad es indiferente al tratamiento poltico de los grupos diversos. Caben en un estado multicultural la promocin de una cultura hegemnica o la segregacin de una cultura subordinada. Adems, el trmino obvia la nocin relacional: oculta la permanencia de las desigualdades e inequidades sociales que no permiten a todos los grupos relacionarse equitativamente y participar activamente en la sociedad, dejando as intactas las estructuras e instituciones que privilegian aunos en relacin a otros.7

La interculturalidad significa el contacto e intercambio entre culturas en trminos equitativos; en condiciones de igualdad.8 Toda culturas una dimensin de la vida humana que se reproduce a s misma. No existen mejores culturas o una alta cultura y otra baja, que por lo dems esta distincin no es otra cosa que el reflejo de sociedades jerarquizadas y con una fuerte presencia de una cultura hegemnica.

C. Walsh, Interculturalidad, Estado, sociedad..., op. cit., p. 42. B. Echeverra, op. cit., p. 165.

61

Toda cultura es susceptible de cambiar, mejorar y perfeccionarse, en el sentido de que puede ofrecer mejores posibilidades para un buen vivir. Esta evolucin puede darse por autocrtica pero, sobremanera, por aprendizaje de otras culturas.

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CAPITULO 4 4. EL NEOCONSTITUCIONALISMO TRANSFORMADOR: EL PARADIGMA ESPERANZADOR, LAS TENSIONES Y LOS RETOS

Al neconstitucionalismo hay que agregarle la palabra transformador, y esto significa ya una posicin poltica. El neoconstitucionalismo transformador pretende alterar la realidad, que es de exclusin, marginalidad y discriminacin, y la transformacin de un sistema y una forma de vida colonizada a una de emancipacin de las grandes mayoras de la poblacin, que no pueden ejercer sus derechos y que el estado les ofrece polticas paternalistas o simplemente represin penal. (Zaidn, 2012) Toda ley, sin excepcin, responde a un fenmeno de transmisin jurdica global.

La doctrina neoconstitucionalista se acopla prodigiosamente a las necesidades jurdicas de la sociedad actual, partiendo de una tesis un tanto controversial: el Estado social y democrtico de derecho, especialmente a nivel judicial y constitucional, materializa muchos de los rasgos inherentes al neoconstitucionalismo, erigindose como importante exponente fctico de un proceso de conversin hacia el mismo.

La Constitucin de Montecristi, sin duda, tiene influencias del sistema continental europeo de post guerra y hasta del sistema constitucional norteamericana. Entre las primeras, tenemos la idea de control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional, entre las segundas, el control difuso de constitucionalidad. De ah que, para ciertas instituciones, no sea descabellado recurrir a los tericos cannicos.

La constitucionalizacin simblica, ese reconocimiento para hacerse efectivo y no quedar confinado en un mero simbolismo sin eficacia, debera reconocer el carcter pluricultural de nuestras sociedades que ha sido negado por el monoculturalismo heredado de las elites criollas organizadoras del estado. Esto exige profundos cambios en la educacin, en la formacin de los 63

profesionales del derecho, en el tratamiento de las tierras que ocupan las comunidades, en la relacin con la naturaleza, en la forma de actuacin de las agencias administrativas y judiciales del estado que en sus distintos niveles interactan con las comunidades originarias.

4.1

El paradigma esperanzador

El derecho queda forma al poder del estado no ha logrado al momento ponerse a la altura de la crisis civilizatoria. Por un lado, el neoconstitucionalismo europeo occidental al igual que el derecho anglosajn, apostaron por confiar en el poder delos jueces y juezas, y tratar, en la lgica global, de reproducir su modelo de estado nacin constitucional a la esfera global. Por otro lado, a nivel latinoamericano se ha apostado a la ampliacin de los derechos y a repetir el mismo modelo de estado europeo que tiene sus races profundas en el liberalismo del siglo XVIII, con la gran diferencia de que nuestros jueces y juezas nunca han sido poder y tampoco han podido ser independientes de los otros poderes.

El constitucionalismo transformador, entonces, no es modelo elaborado, no se lo describe institucionalmente en la constitucin, no tiene todas las respuestas. El constitucionalismo transformador recoge los principios que ayudan a construir el nuevo paradigma, da pistas para caminar, y alienta la bsqueda de soluciones duraderas a problemas histricos.

El estado debe transitar del estado legal al constitucional, del estado de derecho al de derechos, del estado excluyente al estado de justicia, del estado liberal al social, de la democracia representativa a otra que la complementa con la democracia comunitarita y deliberativa, del estado nacional instrumento de polticas internacionales forneas y de intereses de empresas multinacionales a estados que representen en el foro internacional la diversidad y a la naturaleza para construir un orden global ms justo, de un estado que simplifica la complejidad humana a la ciudadana, nacionalidad, al consumismo a otro que promueve la interculturalidad, de un estado que valora el statu quo a travs de la moral social a un estado realmente laico que promueva la transformacin de las estructuras de dominacin y clasificacin.

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4.2

Las tensiones

La transicin de un estado nacional y un derecho formal a un estado plurinacional y a un derecho transformador no es fcil ni tampoco es rpido.

Se pueden visualizar:

1. El rgimen de transicin, esto es la aplicacin inmediata de la Constitucin.- El rgimen de transicin, tanto por su diseo como por la forma como se ha ejecutado, ha conspirado contra la plena vigencia de la Constitucin.

2. La representacin, que se manifiesta en la desconfianza en la participacin social y, en consecuencia, en el dficit democrtico.La Constitucin de Montecristi

reconoce la importancia de la democracia y establece los derechos de participacin; de igual modo, crea los espacios, en todos los mbitos de poder, para que se manifieste la participacin.

3. Los defectos del hiperpresidencialismo que se sienten con fuerza en la aplicacin de la Constitucin.-El presidente, y en general cualquier rgano que concentra poder, mientras ms poder delegue, ms poder adquiere; mientras ms consulte y escuche las opiniones de disenso, ms adecuadas decisiones tomar.

4. El vaciamiento de la Constitucin a travs de las leyes secundarias.- El desarrollo normativo de la Constitucin es permanente y complejo. Lo hacen todas las funciones de estado y su seguimiento puntual es una tarea complicada. Sin embargo, si uno mira la labor del parlamento desde que se expidi la Constitucin, puede encontrar algunos defectos que tienen que ver con el alejamiento o la franca violacin a la Constitucin

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5. La institucionalizacin para fortalecer el poder y no para transformarlo.- Un estado plurinacional debe comprender no solo la democracia representativa, sino la participativa y la comunitaria. En la primera debe haber formas de representacin colectiva y no solo individual.

6. La persistencia en el modelo extractivista.- Este gobierno sigue apostando al modelo extractivista que histricamente se ha demostrado que degrada irreversiblemente a la naturaleza, fortalece los vnculos del modelo con el capitalismo, hace que se inserte el pas en el mercado internacional de forma subordinada, utiliza las jerarquas y clasificaciones propias de un modelo explotador.

7. La cultura jurdica de carcter privatista/civilista, que impide comprender el texto constitucional incluso en esferas gubernamentales y en la gran mayora de escuelas de derecho.- La Constitucin requiere nuevas categoras jurdicas y de una renovada teora del derecho, ya que est cargada materialmente de contenido, con muchos principios y con una Corte que produce derecho adems del legislativo. La Constitucin y el derecho no puede ms ser exclusivamente leda a la luz del ttulo preliminar del Cdigo Civil. Lo que sucede en el plano doctrinario, se replica en el plano de aplicacin del derecho.

El neoconstitucionalismo tiene un carcter parcial respecto al constitucionalismo visto como totalidad: le interesa especialmente una parte de la problemtica constitucional, la relacionada con la proteccin de los derechos humanos. En cambio no presta mayor atencin a la organizacin estatal, a la denominada parte orgnica. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder (objetivo central del constitucionalismo), como afianzar y garantizar la vigencia de los derechos humanos. El nuevo derecho tiene un carcter marcadamente garantizador y garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideracin de la constitucin como norma que organiza el sistema institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo.

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La tcnica jurdica fina y depurada que plantea el neoconstitucionalismo, es necesaria, pero debe ser el producto del desarrollo integral de los profesionales del derecho. Se debe llegar a ella s, pero desde una formacin que se fundamente en lo ya dicho: identidad y fusin profunda con la realidad social ecuatoriana y, sobretodo, bsqueda vital permanente de los valores que sustentan al derecho.

4.3

Los retos

La implementacin del modelo neoconstitucional no ha dejado de suscitar polmicas, como el enfrentamiento entre las tesis optimistas y escptica frente a la atribucin de fuerza vinculante a la jurisprudencia, al igual que su papel (no slo j urdico sino tambin) poltico en la crtica a la predominante influencia del formalismo jurdico en nuestras formas de entender el derecho, sobre la cual subyace una ideologa que irradia todas las instituciones. Otros aspectos que han merecido crticas visibles se relacionan con el alcance del poder de los jueces, y en especial de los magistrados de las altas cortes, para proferir decisiones que tienen impacto sobre la economa nacional al proteger derechos de prestacin, o con los mecanismos utilizados (la ponderacin, especialmente) para resolver las tensiones que se presentan en la aplicacin de los derechos fundamentales.

La mencionada ley de la funcin judicial, ajustada a los principios de la Constitucin, ofrece herramientas adecuadas para la transformacin de la justicia: profesionalizacin de los servidores judiciales, a travs de evaluaciones constantes y de la escuela judicial, y mecanismos de seleccin en base a mritos. Aplicar la Constitucin y la ley es el camino, no la reforma constitucional que establecer una norma que garantizar la intromisin de un poder sobre otro. El estado constitucional de derechos y justicia no podr funcionar jams si el poder que debe controlar judicialmente es manejado por el controlado. Las garantas jurisdiccionales, en este contexto, perdern su potencialidad de limitador del poder administrativo del gobierno. Y esta dificultad es mayor y de fondo.

El reto consiste en minimizar o evitar los efectos negativos y potencializar y efectivizar los aspectos positivos que trae la Constitucin. Esto se logra solo con la radicalizacin de la democracia. Con autntica participacin se pueden corregir errores y evitar la acumulacin de

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poder. Los movimientos sociales, que han sido tradicionalmente oprimidos, colonizados, excluidos, marginados, discriminados, son quienes en el mundo, han logrado todas las conquistas plasmadas en derechos.

El estado es un espacio de luchas que debe ser instrumentalizado para la transformacin y emancipacin.

La Constitucin de Montecristi perfecciona, como ninguna otra Constitucin del rea andina y de nuestra historia, la parte que se denomina dogmtica, que contiene teora de los derechos de vanguardia, principios del estado, algunos de los cuales hemos comentado y un sistema integral de garantas constitucionales que vinculan y limitan a todo poder, pblico y privado, que pueda violar o viole derechos fundamentales.

Para finalizar, podemos sealar que tanto desde el derecho constitucional, como desde la filosofa del derecho habr que seguir de cerca la evolucin de esta nueva corriente del neoconstitucionalismo para realizar una lcida tarea de discernimiento que potencie sus posibilidades a favor del aseguramiento de la dignidad de la persona humana y est atento para neutralizar sus riesgos y amenazas.

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CAPITULO V 5. LA PRUEBA

5.1

Concepto y funcin de la prueba

La prueba se podra definir como la actividad de las partes dentro de un proceso judicial o procedimiento administrativo dirigida a convencer al juez o al administrador de la veracidad de unos determinados hechos que se afirman existentes en la realidad.

La funcin de la prueba consiste en tratar de obtener la verdad de los hechos. En tratndose de los procesos constitucionales, la demostracin de la verdad de los hechos no tiene, por lo general, la misma trascendencia que reviste en otro tipo de procesos, como los penales, los civiles, etctera.

En efecto, cuando el objeto del proceso constitucional es verificar la inconstitucionalidad de una norma, salvo los casos de excepcin que analizaremos en el acpite correspondiente, no se requiere la demostracin de hechos, pues en este caso basta con la confrontacin de la norma impugnada con el parmetro de constitucionalidad.

En cambio, cuando se trata de un proceso de habeas corpus o de amparo, el actor afirma haber sido lesionado, est sindolo o existe una amenaza cierta e inminente de ser lesionado en sus derechos fundamentales por determinados actos, omisiones o amenazas de una autoridad o de un particular. Tal afirmacin debe ser debidamente demostrada por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, a fin de que el juez pueda otorgarle la tutela solicitada.

La aplicabilidad y funcionalidad de la prueba, requiere pertinencia en cada situacin o proceso en particular, como en los siguientes casos:

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En los procesos de habeas corpus y de proteccin el juez constitucional no declara un derecho, sino que determina su lesin o amenaza. Estos procesos de habeas corpus y de proteccin no se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de un derecho, sino ms bien el modo de restablecer su ejercicio. Por ello para acreditar la lesin o la amenaza denunciadas no se debe acudir a un debate probatorio, lo cual es propio de los procesos ordinarios.

Este es justamente uno de los elementos que sirven para delimitar la frontera entre los procesos de proteccin y los de carcter ordinario. En la proteccin la violacin o amenaza de conculcacin de derechos se debe acreditar sin mayor debate probatorio. Por ello, cuando un acto, omisin o amenaza que en principio viola o amenaza violar un derecho fundamental pero para cuya acreditacin se requiere de probanzas exhaustivas, en tal hiptesis el afectado tiene que plantear el asunto en la va ordinaria y no residenciarlo en la jurisdiccin constitucional.

5.2

Los Principios de la prueba en los Procesos Constitucionales

Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que conviene resear. En general, los principios que orientan la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:

Principio de eficacia jurdica: postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurdica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensin del actor.

Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.

Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al proceso

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deber aceptar su resultado, le sea beneficio o perjudicial. Este principio est ntimamente relacionado con el de lealtad y probidad de la prueba.

Principio de inters pblico de la funcin de la prueba: Es evidente que existe un inters pblico manifiesto en la funcin que desempean las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y de otra ndole que una eventual sentencia estimatoria podra significar para la Administracin recurrida.

Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y funcin de inters general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engao, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad del mismo juez.

Como deca Couture Las leyes del debate judicial no son slo de habilidad sino tambin de lealtad y probidad, de respeto a la justicia.

En consecuencia, este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como para los eventuales testigos, peritos y funcionarios que tengan relacin con la evacuacin de la prueba.

Principio de contradiccin de la prueba: Consecuencia lgica del anterior principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba.

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Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su prctica, de manera directa para que hagan prevalecer su derecho de defensa.

Principio de legitimacin para la prueba: este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.

Principio de la preclusin de la prueba: se trata de una formalidad y oportunidad para la prctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradiccin y lealtad, persiguindose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.

Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para que sta cumpla su fin de lograr la conviccin del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite como limitacin la de aquellas que la ley no permite investigar o que resultan intiles por existir presuncin legal que las hace innecesarias.

5.3

La prueba en los procesos Constitucionales

Las potestades de los jueces en materia de prueba en los procesos Constitucionales

En procesos constitucionales a diferencia que lo que ocurre en los procesos ordinarios en que las partes tienen la carga de la prueba, por lo que el juez slo ordena prueba adicional y para mejor resolver de manera excepcional el juez constitucional tiene una participacin activa en procurar la prueba necesaria para resolver los casos sometidos a su jurisdiccin. De esa forma, los jueces constitucionales tienen amplios poderes para ordenar toda la prueba que consideren necesaria para la averiguacin real de los hechos objeto del proceso.

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Sujetos de la prueba

Como vimos en el acpite anterior, el juez ejerce un papel fundamental en la actividad probatoria en los procesos constitucionales. Aunque en principio son las partes las que tienen derecho a probar y el juez constitucional es el destinatario de la prueba

Objeto de la prueba

EL objeto de la prueba es el hecho o los hechos de cuya existencia o inexistencia ha de convencerse el juez constitucional. Es por tanto, una actividad complementaria de la otra actividad de instruccin: la de alegaciones

Procedimiento

Si el juez constitucional solicita informes circunstanciados a la Administracin o particular recurridos, cuando los reciba tiene la obligacin de ponerlos en conocimiento del recurrente a fin de que manifieste lo que considere oportuno y ofrezca la contraprueba de descargo.

Asimismo, el juez constitucional puede ordenar la realizacin de peritajes, que se traigan nuevos documentos incluidos en archivos diferentes a los de la Administracin recurrida, que se evacue prueba testimonial o bien que las partes aporten nueva documentacin.

Efectos A. La apreciacin de la prueba

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No existe en el Derecho Procesal Constitucional ninguna norma que regule la apreciacin de la prueba. Por lo tanto, le son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil. En consecuencia, rige el principio de la prueba libre, es decir, el juez constitucional forma libremente su conviccin sobre los hechos probados con arreglo a la sana crtica, con algunas importantes excepciones que analizaremos en el siguiente punto.

B. Casos de aplicacin de la prueba legal

En aplicacin de la regla que rige en el Derecho Procesal general, los documentos pblicos as como los privados reconocidos por la parte que los emiti, surten efectos de plena prueba en los procesos constitucionales.

Tambin el juez constitucional debe aceptar las presunciones iuris et de iure.

Medios de prueba

El juez constitucional, en principio, puede ordenar la evacuacin de todo tipo de pruebas, con excepcin de la confesional de los funcionarios pblicos. Un principio del Derecho Procesal administrativo, recogido en las legislaciones que regulan en detalle el procedimiento administrativo, prohbe que los funcionarios pblicos sean llamados a confesin, pues sus actos se hacen a nombre y por cuenta de la Administracin para la que trabajan y no a ttulo personal. Por tal razn, el solicitarles confesin es jurdicamente imposible, pues no estaran declarando sobre hechos propios, es decir, que se imputan a su esfera jurdica personal, sino sobre hechos u omisiones atribuibles a la Administracin para la que prestan sus servicios.

5.4. La prueba en los procesos de inconstitucionalidad

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En los procesos de inconstitucionalidad por lo general no es necesario ofrecer prueba, pues el juez constitucional debe decidir una cuestin meramente jurdica, como es el establecer si una determinada norma subconstitucional viola o no el bloque de constitucionalidad.

Principio de Igualdad

La igualdad en la ley, es decir, frente al legislador que cubre tambin al poder reglamentario de la Administracin, impide configurar a los supuestos de la norma de forma tal que se otorgue trato diferente a personas, que desde puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en la misma situacin de hecho.

De donde se deduce que el legislador tiene la obligacin de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, en caso de existir, carecen de relevancia, as como de no atribuir consecuencias jurdicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legtimamente diferenciados.

El principio de igualdad impone lmites al legislador que se proyectan tanto sobre el contenido como sobre el alcance de la ley.

La prohibicin de discriminar cobija la interdiccin de establecer diferencias de trato por cualquier circunstancia personal o social; o sea, que toda diferenciacin que carezca de justificacin objetiva y razonable puede calificarse de discriminatoria.

De esa forma, son contrarias al principio de no discriminacin las desigualdades de trato que se funden exclusivamente en razones de sexo, raza, condicin social, etctera.

Ahora bien, en numerosos procesos de inconstitucionalidad se alega la violacin del principio de igualdad y del que prohbe la discriminacin.

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En estas hiptesis corresponde al actor demostrar, con prueba idnea de diversa naturaleza, la existencia del trato diferenciado discriminatorio autorizado por la norma impugnada. Es decir, el accionante debe demostrarle al juez constitucional que la norma impugnada viola el principio de igualdad porque no es razonable, o porque introduce una discriminacin no justificada entre sujetos ubicados en la misma situacin de hecho.

En estos casos no basta con el simple dicho del recurrente, sino que debe aportarse la prueba idnea que demuestre que la diferencia de trato carece de justificacin razonable y, por tanto, dicho tratamiento deviene violatorio del principio de igualdad. Principio de razonabilidad

La denominada razonabilidad constitucional, desarrollada en detalle por la doctrina alemana, precisa los lmites a la potestad reguladora del Estado en materia de derechos fundamentales. Dentro de esta ptica, se puede afirmar que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condicin: es necesario, idneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fctica que haga preciso proteger algn bien o conjunto de bienes de la colectividad o de un determinado grupo mediante la adopcin de una medida de diferenciacin.

Ahora bien, para emprender un examen de razonabilidad de una norma, los jueces constitucionales requieren que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en las que sustente su argumentacin e igual carga procesal corresponde a quien rebata los argumentos de la accin y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptable los alegatos de inconstitucionalidad.

La costumbre Constitucional

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Hoy da es pacficamente aceptado que la costumbre constitucional integra el parmetro de constitucionalidad. Por ello es necesario que cuando dentro de un proceso de inconstitucionalidad se invoque la existencia de una costumbre constitucional, la parte interesada presente las pruebas correspondientes que la acrediten.

Verbigracia, si un recurrente alega la inconstitucionalidad de una determinada disposicin legal por haberse incluido dentro de un proyecto de ley que regulaba una materia totalmente diversa, quienes defiendan la constitucionalidad de la norma basada en una inveterada costumbre del rgano parlamentario de introducir en el texto original disposiciones ajenas a su objeto original de regulacin por va de mociones de enmienda, debe necesariamente demostrar la existencia de esa praxis constitucional reiterada.

Para ello, pueden ofrecer el texto de varios proyectos de ley aprobados en similares condiciones. El juez constitucional slo podra tener por acreditada una praxis constitucional si se le presenta prueba idnea e inequvoca al efecto.

Las acciones de inconstitucionalidad contra interpretaciones errneas

Existen casos en que la inconstitucionalidad se produce no porque exista un contraste entre la norma subconstitucional y el parmetro de constitucionalidad, sino ms bien porque la interpretacin dada por el operador jurdico a la primera no es conforme con el segundo. En estos casos estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad por interpretacin errnea, dado que el intrprete jurdico crea una nueva norma subconstitucional que roza con el bloque de constitucionalidad.

Quien invoque una inconstitucionalidad de este gnero est en la obligacin de demostrar que esa particular interpretacin se ha producido en varios casos y que, por consiguiente, ha creado una autntica norma de carcter jurisprudencial. Para ello debe presentar al menos tres antecedentes, ya sean a nivel administrativo o jurisdiccional, en que conste la misma interpretacin impugnada.

77

5.5. La prueba en los procesos de Habeas Corpus

En los procesos de habeas corpus se suele solicitar a la autoridad demandada un informe detallado sobre los hechos que motivaron la detencin. En algunas legislacin es la prueba en los procesos constitucionales se exige la exhibicin del detenido ante el juez que conoce del recurso. En otras, se delega la prctica de la exhibicin en jueces ejecutores, quienes quedan obligados a rendir un informe detallado sobre el resultado de su comisin.

El recurrente, en tales hiptesis, deber demostrar que se encuentra en alguna de esas condiciones, mediante prueba documental y testimonial.

5.6. La prueba en los procesos de proteccin

El informe de la administracin recurrida

En los recursos de amparo existen casos en que no es necesaria la presentacin de prueba por parte del recurrente, ya que al juez constitucional le basta con el informe de la autoridad recurrida para resolver el caso.

Cuando la autoridad recurrida no presentare el informe solicitado por el juez constitucional, por lo general se consideran como ciertos los hechos del amparo, salvo que existan otros elementos de juicio que lleven al juez constitucional al vencimiento contrario. Ello no implica, desde luego, que el amparo tiene que declararse con lugar, pues aunque los hechos invocados en el recurso resulten ciertos, no necesariamente configuran la violacin de un derecho fundamental.

78

El informe solicitado a la autoridad recurrida debe ser circunstanciado, pues normalmente es la prueba ms importante dentro del amparo. Por ello, en algunas legislaciones se exige que ese informe sea rendido para la fe del juramento.

No obstante, el problema estriba en que algunos tribunales constitucionales, en caso de contradiccin entre lo indicado por el recurrente y el contenido del informe del recurrido, le otorga mayor credibilidad a ste ltimo y basa exclusivamente la resolucin del amparo en l.

La suspensin de los efectos de los actos impugnados

Existen casos en que la acreditacin de prueba es necesaria, sobre todo cuando se pretenda la suspensin de los efectos del acto impugnado, dado que en estas hiptesis se deben demostrar los daos de imposible o de difcil reparacin que sufrira el amparado de no ordenarse dicha suspensin. Tenemos que recordar que en los procesos de amparo, aunque no est presente el principio de bilateralidad, s existe una contradiccin que es necesaria para resolver sobre la constitucionalidad de las conductas u omisiones cuestionadas.

El amparo contra las vas de hecho

Cuando la lesin alegada provenga de vas de hecho, la prueba admisible para acreditar tales extremos est revestida de gran discrecionalidad judicial, dado que existe una clara tendencia a eliminar la va del amparo cuando se requiere mayor debate y prueba. En efecto, cuando se acusan vas de hecho, por lo general, se requiere la evacuacin de prueba pericial y testimonial abundante, lo que es ms propio de un proceso ordinario que de un amparo.

El amparo en materia ambiental

79

Hoy da con el incremento de proteccin al derecho fundamental a un ambiente ecolgicamente sano y equilibrado, se plantean por la va del amparo casos en que la determinacin de si violacin alegada es o no de recibo, requiere de la evacuacin de peritajes tcnicos, como el nivel de contaminacin snica, la polucin de los vertederos de basura, estudios de impacto ambiental, etctera.

El amparo contra las omisiones y la inercia administrativa

En aquellos ordenamientos en que se admite el amparo contra las omisiones y la inercia administrativa, el recurrente debe acreditar con prueba documental y testimonial cuando fuere necesaria, la existencia de la omisin o de la inercia administrativa lesiva de su derecho fundamental.

El funcionario recurrido puede tambin acreditar, mediante la prueba correspondiente, el porqu de su conducta omisiva o de la inercia administrativa acusada. 6. La prueba en los procesos de Habeas Corpus

Dada la particular naturaleza de este proceso constitucional, la prueba juega un papel relevante.

En efecto, como se trata de tutelar el derecho autodeterminacin informtica, sobre todo cuando la pretensin del proceso es la eliminacin de la informacin contenida en archivos oficiales o privados, no siempre el rgano o la persona recurrida admiten la existencia de los registros impugnados. Por tal razn, se hace necesario que el juez constitucional, ya sea a peticin de parte o de mutuo propio, ordene un peritaje tcnico para establecer la existencia del archivo cuestionado. La prueba en los procesos constitucionales.

Tambin la prueba juega papel importante en la fase de ejecucin de la sentencia, puesto que en algunas ocasiones el rgano o la persona que almacena el archivo cuya destruccin se ordena, 80

no acata la orden de destruccin. Por tal razn, se requiere que, en estas ocasiones, el juez constitucional ordene un peritaje para determinar si la informacin indebidamente almacenada por el recurrido fue destruida conforme lo orden su sentencia estimatoria.

81

CAPTULO VI 6. INVESTIGACIN DE CAMPO

6.1

Diseo de los instrumentos de la investigacin

Cuestionario de preguntas que corresponden al instrumento de la encuesta aplicado a los estudiantes: ITEM 1 Conoce usted que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 2 Sabe usted que el Estado Ecuatoriano es democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 3 Sabe usted que Constitucionalmente el Estado garantiza sin indiscriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y el Instrumentos Internacionales? CONOCE X X DESCONOCE

82

ITEM 4 Considera usted que los derechos se pueden ejercer promover y exigir en forma individual o colectiva? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 5 Conoce que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 6 Sabe usted que nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, etc.? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 7 Que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos son de directa e inmediata aplicacin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 8 Conoce usted que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua?

83

CONOCE X X

DESCONOCE

ITEM 9 Qu es ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 10 Conoce usted que el Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra delas personas responsables de dao producido por la falta de aplicacin de los derechos Constitucionales? CONOCE X X DESCONOCE

84

Cuestionario de preguntas que corresponden al instrumento de la encuesta aplicado a los estudiantes:

ITEM 1 Conoce usted que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 2 Que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 3 Sabe usted que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 4 Sabe usted que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos? CONOCE X X DESCONOCE

85

ITEM 5 Conoce usted que las normas Constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 6 Conoce usted en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte Constitucional? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 7 Conoce usted que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 8 Sabe usted que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso? CONOCE X X DESCONOCE

86

ITEM 9 Conoce usted que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 10 Conoce usted que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones naturaleza? CONOCE X X DESCONOCE y las sanciones penales, administrativas o de otra

87

Cuestionario de preguntas que corresponden al instrumento de la encuesta aplicado a los estudiantes:

ITEM 1 Conoce usted que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 2 Que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 3 Sabe usted que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 4 Sabe usted que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos? CONOCE X X DESCONOCE

88

ITEM 5 Conoce usted que las normas Constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 6 Conoce usted en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte Constitucional? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 7 Conoce usted que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 8 Sabe usted que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso? CONOCE X X DESCONOCE

89

ITEM 9 Conoce usted que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 10 Conoce usted que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza? CONOCE X X DESCONOCE

90

Cuestionario de preguntas que corresponden al instrumento de la encuesta aplicado a jueces, abogados e involucrados:

ITEM 1 Conoce usted que la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 2 Que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 3 Sabe usted que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 4 Sabe usted que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos? CONOCE X X DESCONOCE

91

ITEM 5 Conoce usted que las normas Constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 6 Conoce usted en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte Constitucional? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 7 Conoce usted que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 8 Sabe usted que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 9 Conoce usted que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria?

92

CONOCE X X

DESCONOCE

ITEM 10 Conoce usted que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza? CONOCE X X DESCONOCE

Cuestionario de preguntas que corresponden al instrumento de la encuesta aplicado a jueces, abogados e involucrados relacionado con la propuesta: ITEM 1 Conoce usted que en la segunda mitad del siglo XX en Europa marca el trnsito del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 2 Considera que los movimientos sindicales fueron prcticamente pulverizados y los movimientos feministas relegados a demandar asuntos de carcter familiar y privado? CONOCE X X DESCONOCE

93

ITEM 3 Estima que el surgimiento del Estado y el Derecho colonial que se ha producido, p romueve la exclusin, la marginacin y la discriminacin? CONOCE X ITEM 4 Considera usted que el neo constitucionalismo es un proceso histrico de profunda transformacin que se verifican en los ordenamientos jurdicos actuales? CONOCE X X DESCONOCE X DESCONOCE

ITEM 5 Considera usted que las transformaciones estructurales del sistema jurdico de los ex pases comunistas permiten un desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 6 Estima usted que el Derecho se enfrenta a conflictos que suceden en casos reales y pone en contexto la interpretacin y su aplicacin? CONOCE X X DESCONOCE

94

ITEM 7 Considera usted que en el neo constitucionalismo latinoamericano se distingue por las caractersticas de heterogeneidad, la no originalidad? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 8 Considera usted que el neo constitucionalismo andino o transformador es una realidad de modernidad, que acaba con los pueblos y los individuos? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 9 Estima usted que las disposiciones al no poder ser integradas como modificadas, o derogadas se llega a establecer la rigidez de la Constitucin sobre los ciudadanos? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 10 Considera usted que las garantas jurisdiccionales constituye una consecuencia lgica de su jerarqua superior? CONOCE X X DESCONOCE

95

ITEM 11 Considera usted que la fuerza vinculante de la Constitucin constituye una opcin a los ordenamientos jurdicos que concibe a la Constitucin como un documento de intenciones? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 12 Conoce usted que la aplicacin directa de las normas constitucionales constituyen un paso a delante en relacin con el control de constitucionalidad? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 13 Estima usted que la Constitucin del Ecuador del ao 2008 trae cambios fundamentales respecto de la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 14 Considera que la Constitucin del ao 2008 fortalece el roll de Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales? CONOCE X X DESCONOCE

96

ITEM 15

Estima usted que fue necesario eliminar la clasificacin de los derechos para enfatizar la igualdad jerrquica de todos los derechos constitucionales? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 16

Considera usted que es conveniente en un Estado de Derecho, es aquel que la ley es un instrumento preferente para guiar la conducta del ciudadano? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 17

Considera usted pertinente que las decisiones judiciales se evite el lesionar ncleos intangibles de los Derechos Humanos como la vida la libertad, la Igualdad? CONOCE X X DESCONOCE

ITEM 18

Considera usted necesario plantear propuestas a los problemas de la legalidad de la prueba?

97

CONOCE X X

DESCONOCE

ITEM 19

Considera usted necesario la implementacin de un manual de estrategias que permitan establecer la coherencia, pertinencia y valoracin de la prueba? CONOCE X X DESCONOCE

6.2

Aplicacin de los instrumentos y recoleccin de la informacin

La informacin recogida de la muestra aleatoria de la poblacin de involucrados en el tema de la informacin se recogido la informacin de los estudiantes jueces abogados e involucrados en esta ciudad de Quito

6.3

Procesamiento de la informacin obtenida y elaboracin de los cuadros estadsticos

Procesada la informacin obtenida se lleg a establecer estadsticamente los cuadros y grficos correspondientes a los tems de las encuestas aplicadas, consignndose de la siguiente manera:

ITEM 1

Conoce usted que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social?

98

Tabla 1

VARIABLE SI NO TOTAL

FRECUENCIA 85 15 100

PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 1
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco por ciento de las personas encuestadas manifiestan si conocer que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social, el quince por ciento dice no tener ni idea de lo que se pregunta.

ITEM 2

Sabe usted que el Estado Ecuatoriano es democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico? 99

Tabla 2

VARIABLE SI NO TOTAL

FRECUENCIA 90 10 100

PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 2
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa por ciento manifiestan que saben que el Estado Ecuatoriano es democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico; y el diez por dicen no conocer.

ITEM 3

100

Sabe usted que Constitucionalmente el Estado garantiza sin indiscriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y el Instrumentos Internacionales?

Tabla 3
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 40 60 100 PORCENTAJE 40% 60% 100%

Grfico 3
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El cuarenta por ciento dice que sabe que Constitucionalmente el Estado garantiza

sin

discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y el Instrumentos Internacionales ;y el sesenta por ciento no conocen que el Estado garantiza constitucionalmente.

ITEM 4

101

Considera usted que los derechos se pueden ejercer promover y exigir en forma individual o colectiva?

Tabla 4
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 20 80 100 PORCENTAJE 20% 80% 100%

Grfico 4
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El veinte por ciento dice que considera que los derechos se pueden ejercer promover y exigir en forma individual o colectiva; y el ochenta por ciento dice no conocer.

ITEM 5 102

Conoce que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades?

Tabla 5
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 90 10 100 PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 5
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa por ciento dice que conoce que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades; y el diez por ciento no tiene conocimiento.

ITEM 6

103

Sabe usted que nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, etc.? TABLA 6

Tabla 6
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 85 15 100 PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 6
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco por ciento dicen que saben que nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, etc.; y el quince por ciento dicen no saber.

ITEM 7 104

Que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos son de directa e inmediata aplicacin?

Tabla 7
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 75 25 100 PORCENTAJE 75% 25% 100%

Grfico 7
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta y cinco por ciento dicen que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos son de directa e inmediata aplicacin, y el veinte y cinco por ciento no saben a qu se refiere la pregunta.

ITEM 8 105

Conoce usted que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua?

Tabla 8
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 64 36 100 PORCENTAJE 64% 36% 100%

Grfico 8
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta y cuatro por ciento dicen que conocen todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua, y el treinta y seis por ciento no tienen conocimiento.

ITEM 9

106

Qu es ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin?

Tabla 9
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 90 10 100 PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 9
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa por ciento dicen que es ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin, y el diez por ciento dicen no saber en el que el Estado respete a la sociedad.

ITEM 10

107

Conoce usted que el Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables de dao producido por la falta de aplicacin de los derechos Constitucionales?

Tabla 10
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 65 35 100 PORCENTAJE 65% 35% 100%

Grfico 10
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta y cinco por ciento dicen que conocen que el Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables de dao producido por la falta de aplicacin de los derechos Constitucionales, y el treinta y cinco por ciento dicen no saber.

Otras preguntas 108

ITEM 1 Conoce usted que la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico?

Tabla 11
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 85 15 100 PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 11
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco por ciento dicen que conocen que la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico, y el quince por ciento dicen no saber.

ITEM 2

109

Que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems?

Tabla 12
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 80 20 100 PORCENTAJE 80% 20% 100%

Grfico 12
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO Series1

El ochenta por ciento dicen que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems, y el veinte por ciento dicen no saber el orden jerrquico de aplicacin de las normas.

110

ITEM 3 Sabe usted que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin?

Tabla 13
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 95 5 100 PORCENTAJE 95% 5% 100%

Grfico 13
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO Series1

El noventa y cinco por ciento dicen que saben que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin, y el cinco por ciento dicen no saber.

111

ITEM 4 Sabe usted que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos?

Tabla 14
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 90 10 100 PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 14

90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI NO

El noventa por ciento dicen que saben que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos, y el diez por ciento dicen no tener idea.

112

ITEM 5

Conoce usted que las normas Constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin?

Tabla 15
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 80 20 100 PORCENTAJE 80% 20% 100%

Grfico 15
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO Series1

El ochenta por ciento dicen que conocen que las normas Constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin, y el veinte por ciento dicen no saber.

113

ITEM 6

Conoce usted en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte Constitucional?

Tabla 16
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 50 50 100 PORCENTAJE 50% 50% 100%

Grfico 16
60 50 40 30 20 10 0 SI NO

Series1

El cincuenta por ciento dicen que conocen que en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte Constitucional, y el cincuenta por ciento dicen no conocer.

114

ITEM 7

Conoce usted que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia?

Tabla 17
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 70 30 100 PORCENTAJE 70% 30% 100%

Grfico 17
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta por ciento dice que conoce que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia, y el treinta por ciento dicen no saber.

115

ITEM 8

Sabe usted que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso?

Tabla 18
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 80 20 100 PORCENTAJE 80% 20% 100%

Grfico 18
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta por ciento sabe que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso, y el veinte por ciento dicen no tener.

116

ITEM 9

Conoce usted que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria?

Tabla 19
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 75 25 100 PORCENTAJE 75% 25% 100%

Grfico 19
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta y cinco por ciento conocen que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria, y el veinte y cinco por ciento dicen no saber.

117

ITEM 10

Conoce usted que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones naturaleza? y las sanciones penales, administrativas o de otra

Tabla 20
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 75 25 100 PORCENTAJE 75% 25% 100%

Grfico 20
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta y cinco por ciento conocen que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, y el veinte y cinco por ciento dicen no tener conocimiento pero an les gustara saber.

118

Propuesta

ITEM 1 Conoce usted que en la segunda mitad del siglo XX en Europa marca el trnsito del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional?

Tabla 21
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 40 60 100 PORCENTAJE 40% 60% 100%

Grfico 21
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El cuarenta por ciento conoce que en la segunda mitad del siglo XX en Europa marca el trnsito del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional, y el sesenta por ciento dicen no tener conocimiento

119

ITEM 2 Considera que los movimientos sindicales fueron prcticamente pulverizados y los

movimientos feministas relegados a demandar asuntos de carcter familiar y privado?

Tabla 22

VARIABLE SI NO TOTAL

FRECUENCIA 65 35 100

PORCENTAJE 65% 35% 100%

Grfico 22
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta por ciento considera que los movimientos sindicales

fueron prcticamente

pulverizados y los movimientos feministas relegados a demandar asuntos de carcter familiar y privado, y el treinta y cinco por ciento dicen no considera que los movimientos sindicales fueron prcticamente pulverizados.

120

ITEM 3

Estima que el surgimiento del Estado y el Derecho colonial que se ha producido, promueve la exclusin, la marginacin y la discriminacin?

Tabla 23
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 10 80 100 PORCENTAJE 10% 80% 100%

Grfico 23
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO Series1

El diez por ciento estima que el surgimiento del Estado y el Derecho colonial que se ha producido, promueve la exclusin, la marginacin y la discriminacin, y el ochenta por ciento dicen no tener conocimiento el surgimiento del Estado que ha producido, promueve la exclusin, la marginacin

121

ITEM 4

Considera usted que el neo constitucionalismo es un proceso histrico de profunda transformacin que se verifican en los ordenamientos jurdicos actuales?

Tabla 24
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 85 15 100 PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 24
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco considera usted que el neo constitucionalismo es un proceso histrico de profunda transformacin que se verifican en los ordenamientos jurdicos actuales, y apenas el quince por ciento no considera que sea un proceso histrico de cambio.

122

ITEM 5

Considera usted que las transformaciones estructurales del sistema jurdico de los ex pases comunistas permiten un desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales?

Tabla 25
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 60 40 100 PORCENTAJE 60% 40% 100%

Grfico 25
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta por ciento considera usted que las transformaciones estructurales del sistema jurdico de los ex pases comunistas permiten un desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales, y apenas el cuarenta por ciento menciona que no existen

transformaciones estructurales del sistema jurdico en los pases ex pases comunistas.

123

ITEM 6

Estima usted que el Derecho se enfrenta a conflictos que suceden en casos reales y pone en contexto la interpretacin y su aplicacin?

Tabla 26
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 90 10 100 PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 26
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa por ciento estima usted que el Derecho se enfrenta a conflictos que suceden en casos reales y pone en contexto la interpretacin y su aplicacin, y apenas el cuarenta por ciento no estima que el Derecho se enfrenta a conflictos que suceden en casos reales.

124

ITEM 7

Considera usted que en el neo constitucionalismo latinoamericano se distingue por las caractersticas de heterogeneidad, la no originalidad?

Tabla 27
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 55 45 100 PORCENTAJE 55% 45% 100%

Grfico 27
60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El cincuenta y cinco por ciento considera que el neo constitucionalismo latinoamericano se distingue por las caractersticas de heterogeneidad, la no originalidad, y el cuarenta y cinco por ciento no estima considera que el neo constitucionalismo latinoamericano se distingue por las caractersticas antes mencionadas.

125

ITEM 8

Considera usted que el neo constitucionalismo andino o transformador es una realidad de modernidad, que acaba con los pueblos y los individuos?

Tabla 28
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 30 70 100 PORCENTAJE 30% 70% 100%

Grfico 28
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El treinta por ciento considera usted que el neo constitucionalismo andino o transformador es una realidad de modernidad, que acaba con los pueblos y los individuos, y el setenta por ciento considera que el neo constitucionalismo es una realidad de modernidad y transformador.

126

ITEM 9

Estima usted que las disposiciones al no poder ser integradas como modificadas, o derogadas se llega a establecer la rigidez de la Constitucin sobre los ciudadanos?

Tabla 29
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 81 19 100 PORCENTAJE 81% 19% 100%

Grfico 29

90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y uno por ciento estima que las disposiciones al no poder ser integradas llega a establecer la rigidez de la Constitucin sobre los ciudadanos, y el setenta por ciento no estima que las disposiciones al no poder ser integradas llega a establecer la rigidez de la Constitucin .

127

ITEM 10

Considera usted que las garantas jurisdiccionales constituye una consecuencia lgica de su jerarqua superior?

Tabla 30
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 92 8 100 PORCENTAJE 92% 8% 100%

Grfico 30
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa y dos por ciento

considera que las garantas jurisdiccionales constituye una

consecuencia lgica de su jerarqua superior, y el setenta por ciento no considera que las garantas jurisdiccionales constituya una consecuencia lgica de su jerarqua superior y por ende no estn de acuerdo. 128

ITEM 11

Considera usted que la fuerza vinculante de la Constitucin constituye una opcin a los ordenamientos jurdicos que concibe a la Constitucin como un documento de intenciones?

Tabla 31
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 70 30 100 PORCENTAJE 70% 30% 100%

Grfico 31
80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta por ciento considera que la fuerza vinculante de la Constitucin constituye una opcin a los ordenamientos jurdicos que concibe a la Constitucin como un documento de intenciones, y treinta por ciento considera como un documento de intenciones.

129

ITEM 12

Conoce usted que la aplicacin directa de las normas constitucionales constituyen un paso a delante en relacin con el control de constitucionalidad?

Tabla 32
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 85 15 100 PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 32
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco por ciento conoce de la aplicacin directa de las normas constitucionales constituyen un paso a delante en relacin con el control de constitucionalidad, y el quince por ciento no conoce de la aplicacin directa de las normas constitucionales.

130

ITEM 13

Estima usted que la Constitucin del Ecuador del ao 2008 trae cambios fundamentales respecto de la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal?

Tabla 33
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 60 40 100 PORCENTAJE 60% 40% 100%

Grfico 33
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta por ciento estima que la Constitucin del Ecuador del ao 2008 trae cambios fundamentales respecto de la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal, y el cuarenta por ciento no estima que traiga cambios fundamentales.

131

ITEM 14

Considera que la Constitucin del ao 2008 fortalece el roll de Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales?

Tabla 34
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 65 35 100 PORCENTAJE 65% 35% 100%

Grfico 34
70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El sesenta y cinco por ciento considera que la Constitucin del ao 2008 fortalece el roll de Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales, y el treinta por ciento no estima que garantice el ejercicio de los derechos constitucionales.

132

ITEM 15

Estima usted que fue necesario eliminar la clasificacin de los derechos para enfatizar la igualdad jerrquica de todos los derechos constitucionales?

Tabla 35

VARIABLE SI NO TOTAL

FRECUENCIA 40 60 100

PORCENTAJE 40% 60% 100%

Grfico 35

70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El cuarenta por ciento estima usted que fue necesario eliminar la clasificacin de los derechos para enfatizar la igualdad jerrquica de todos los derechos constitucionales, y el treinta por ciento no estima que fue necesario eliminar la clasificacin de los derechos.

133

ITEM 16

Considera usted que es conveniente en un Estado de Derecho, es aquel que la ley es un instrumento preferente para guiar la conducta del ciudadano?

Tabla 36
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 78 22 100 PORCENTAJE 78% 22% 100%

Grfico 36
90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El setenta y ocho por ciento considera que es conveniente en un Estado de Derecho, que la ley es un instrumento preferente para guiar la conducta del ciudadano, y el veinte y dos por ciento no considera que es conveniente en un Estado, que la ley es un instrumento para guiar la conducta del ciudadano.

134

ITEM 17

Considera usted pertinente que las decisiones judiciales se evite el lesionar ncleos intangibles de los Derechos Humanos como la vida la libertad, la Igualdad?

Tabla 37
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 85 15 100 PORCENTAJE 85% 15% 100%

Grfico 37

90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El ochenta y cinco por ciento considera pertinente que las decisiones judiciales se evite el lesionar ncleos intangibles de los Derechos Humanos como la vida la libertad, la Igualdad, y apenas el quince por ciento no considera pertinente.

135

ITEM 18

Considera usted necesario plantear propuestas a los problemas de la legalidad de la prueba?

Tabla 38
VARIABLE SI NO TOTAL FRECUENCIA 93 7 100 PORCENTAJE 93% 7% 100%

Grfico 38
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa y tres por ciento considera

necesario y pertinente plantear propuestas a los

problemas de la legalidad de la prueba, y apenas el siete por ciento no considera necesario plantear propuestas de la legalidad de la prueba.

136

ITEM 19

Considera usted necesario la implementacin de un manual de estrategias que permitan establecer la coherencia, pertinencia y valoracin de la prueba?

Tabla 39

VARIABLE SI NO TOTAL

FRECUENCIA 90 10 100

PORCENTAJE 90% 10% 100%

Grfico 39
100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 SI NO

El noventa por ciento considera necesario la implementacin de un manual de estrategias que permitan establecer la valoracin de la prueba, y el diez por ciento no considera necesario la implementacin de un manual de estrategias para establecer la coherencia, pertinencia y valoracin de la prueba.

137

6.4

Conclusiones

El ochenta y cinco por ciento de las personas encuestadas manifiestan conocer que el Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y de Justicia Social.

El noventa por ciento manifiestan que saben que el Estado Ecuatoriano es democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.

El cuarenta por ciento dice que sabe que el Estado garantiza sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los Internacionales de D.D.H.H. Instrumentos

nicamente el veinte por ciento considera que los derechos se pueden ejercer promover y exigir en forma individual o colectiva.

El noventa por ciento dice que conoce que todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

El ochenta y cinco por ciento dicen que saben que nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, etc.

El setenta y cinco por ciento dicen que los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos son de directa e aplicacin. inmediata

El sesenta y cuatro por ciento dicen que conocen todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua. 138

El noventa por ciento dicen que es ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitucin.

El sesenta y cinco por ciento dicen que conocen que el Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las personas responsables de dao producido por la falta de aplicacin de los derechos constitucionales.

El ochenta y cinco por ciento dicen que conocen que la Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico.

El ochenta por ciento dicen que en el orden jerrquico de aplicacin de las normas prevalece la Constitucin y los tratados y Convenios Internacionales sobre las dems.

El noventa y cinco por ciento dicen que saben que todas las personas autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin.

El noventa por ciento dicen que saben que las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos deben aplicar directamente las normas Constitucionales y las normas internacionales de derechos humanos.

El ochenta por ciento dicen que conocen que las normas constitucionales se interpretaran en el sentido que ms favorezcan a la plena vigencia de los derechos y a la integralidad de la Constitucin.

El cincuenta por ciento dicen que conocen que en caso de que una norma jurdica que es contraria a la Constitucin o a los derechos humanos debera suspenderse la tramitacin de la causa hasta que se resuelva en consulta por la Corte constitucional. 139

El setenta por ciento dice que conoce que la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y administracin de justicia en esta materia.

El ochenta por ciento sabe que el principio de legalidad constituye pilar fundamental del debido proceso.

El setenta y cinco por ciento conocen que las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o de la Ley no tendrn validez alguna y carecern de eficacia probatoria.

El setenta y cinco por ciento conocen que el principio de proporcionalidad establece una correspondencia equitativa entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

El cuarenta por ciento conoce que en la segunda mitad del siglo XX en Europa marca el trnsito del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional.

El sesenta por ciento considera que los movimientos sindicales

fueron prcticamente

pulverizados y los movimientos feministas relegados a demandar asuntos de carcter familiar y privado.

El diez por ciento estima que el surgimiento del Estado y el Derecho colonial que se ha producido, promueve la exclusin, la marginacin y la discriminacin.

El ochenta y cinco considera que el neo constitucionalismo es un proceso histrico de profunda transformacin que se verifican en los ordenamientos jurdicos actuales.

140

El sesenta por ciento considera que las transformaciones estructurales del sistema jurdico de los ex pases comunistas permiten un desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales.

El noventa por ciento estima que el Derecho se enfrenta a conflictos que suceden en casos reales y pone en contexto la interpretacin y su aplicacin.

El cincuenta y cinco por ciento considera que el neo constitucionalismo latinoamericano se distingue por las caractersticas de heterogeneidad, la no originalidad.

El ochenta y uno por ciento estima que las disposiciones al no poder ser integradas llega a establecer la rigidez de la Constitucin sobre los ciudadanos.

El noventa y dos por ciento

considera que las garantas jurisdiccionales constituye una

consecuencia lgica de su jerarqua superior.

El setenta por ciento considera que la fuerza vinculante de la Constitucin es una opcin a los ordenamientos.

El ochenta y cinco por ciento conoce de la aplicacin directa de las normas constitucionales constituyen un paso adelante en relacin con el control de constitucionalidad.

El sesenta por ciento estima que la Constitucin del Ecuador del ao 2008 trae cambios fundamentales respecto de la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal.

141

El sesenta y cinco por ciento considera que la Constitucin del ao 2008 fortalece el roll de Estado en la economa, que debe orientarse a garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales.

El cuarenta por ciento estima que fue necesario eliminar la clasificacin de los derechos para enfatizar la igualdad jerrquica de todos los derechos constitucionales.

El setenta y ocho por ciento considera que es conveniente en un Estado de Derecho, que la ley es un instrumento preferente para guiar la conducta del ciudadano.

El ochenta y cinco por ciento considera pertinente que las decisiones judiciales se eviten el lesionar ncleos intangibles de los Derechos Humanos como la vida la libertad, la Igualdad.

El noventa y tres por ciento considera problemas de la legalidad de la prueba.

necesario y pertinente plantear propuestas a los

El noventa por ciento considera necesario la implementacin de un manual de estrategias que permitan establecer la valoracin de la prueba.

6.5

Recomendacin

En base de las conclusiones que se han llegado a establecer en el presente trabajo investigativo, se puede arribar a la recomendacin de que es necesario establecer estrategias metodolgicas doctrinarias en relacin a la legalidad de la prueba en materia constitucional para unificar los criterios en la aplicacin de los medios probatorios y generar certeza y seguridad jurdica en la sustanciacin de los recursos constitucionales y sus correspondientes procesos.

142

6.6

Propuesta

(Propuesta de estrategias doctrinarias metodolgicas sobre la legalidad de la prueba en materia constitucional)

La presente propuesta que me permito poner a consideracin, es resultante de la investigacin de campo realizada y del anlisis normativo y doctrinario de la prueba en materia

constitucional; habindose aplicado los instrumentos de valoracin a los diferentes estratos de la poblacin consultada esto es a jueces. fiscales, abogados, estudiantes, relacionados con asuntos constitucionales, informacin requerida sobre las variables dependiente e independiente de la investigacin y la necesidad de una propuesta doctrinaria metodolgica.

Objetivo de la propuesta.-

Determinar la fundamentacin procedimientos constitucionales

doctrinaria de la prueba y

argumentacin jurdica en los

Constituyendo la administracin de justicia constitucional, una manifestacin nueva de la administracin de justicia en el pas se torna necesario establecer fundamentos jurdicosdoctrinarios bsicos para un mejor entendimiento de la prueba en los diferentes procedimientos consagrados en la constitucin de la Republica.

Categoras cientfico-jurdicas de la pertinencia de la prueba y de la argumentacin jurdica

Concepto y funcin de la prueba 143

La prueba se podra definir como la actividad de las partes dentro de un proceso judicial o procedimiento administrativo dirigida a convencer al juez o al administrador de la veracidad de unos determinados hechos que se afirman existentes en la realidad.

La funcin de la prueba consiste en tratar de obtener la verdad de los hechos. En tratndose de los procesos constitucionales, la demostracin de la verdad de los hechos no tiene, por lo general, la misma trascendencia que reviste en otro tipo de procesos, como los penales, los civiles, etctera.

Los Principios de la prueba en los Procesos Constitucionales

Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios generales de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que conviene resear. En general, los principios que orientan la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:

Principio de eficacia jurdica: postula que si la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurdica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensin del actor.

Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas se forme.

Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte una pruebe al proceso deber aceptar su resultado, le sea beneficio o perjudicial. Este principio est ntimamente relacionado con el de lealtad y probidad de la prueba. 144

Principio de inters pblico de la funcin de la prueba: Es evidente que existe un inters pblico manifiesto en la funcin que desempean las pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un inters pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y de otra ndole que una eventual sentencia estimatoria podra significar para la administracin recurrida.

Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y funcin de inters general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de inducir al juez a engao, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad del mismo juez.

Principio de contradiccin de la prueba: Consecuencia lgica del anterior principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba.

Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las partes conocerlas e intervenir en su prctica, de manera directa para que hagan prevalecer su derecho de defensa

Principio de legitimacin para la prueba: este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.

Principio de la preclusin de la prueba: se trata de una formalidad y oportunidad para la prctica de la prueba y se relaciona con los principios de contradiccin y lealtad, persiguindose impedir que se sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.

Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la prueba para que sta cumpla su fin de lograr la conviccin del juez constitucional sobre la existencia o inexistencia 145

de los hechos que interesan al proceso. Sin embargo, se admite como limitacin la de aquellas que la ley no permite investigar o que resultan intiles por existir presuncin legal que las hace innecesarias.

La prueba en los Procesos Constitucionales.

Las potestades de los jueces en materia de prueba en los procesos Constitucionales En procesos constitucionales a diferencia de lo que ocurre en los procesos ordinarios en que las partes tienen la carga de la prueba, el juez slo ordena prueba adicional y para mejor resolver de manera excepcional el juez constitucional tiene una participacin activa en procurar la prueba necesaria para resolver los casos sometidos a su jurisdiccin.

De esa forma, los jueces constitucionales tienen amplios poderes para ordenar toda la prueba que consideren necesaria para la averiguacin real de los hechos objeto del proceso.

Sujetos de la prueba.

El juez ejerce un papel fundamental en la actividad probatoria en los procesos constitucionales. Aunque en principio son las partes las que tienen derecho a probar y el juez constitucional es el destinatario de la prueba

Objeto de la prueba.

El objeto de la prueba es el hecho o los hechos de cuya existencia o inexistencia ha de tomar conocimiento el juez constitucional. Es por tanto, una actividad complementaria de la otra actividad de instruccin, la de alegaciones.

146

Procedimiento contradictorio.

Si el juez constitucional solicita informes circunstanciados a la administracin o particular recurridos, cuando los reciba tiene la obligacin de ponerlos en conocimiento del recurrente a fin de que manifieste lo que considere oportuno y ofrezca la contraprueba de descargo. Asimismo, el juez constitucional puede ordenar la realizacin de peritajes de nuevos documentos incluidos en archivos diferentes a los de la administracin recurrida y que se evacue prueba testimonial o bien que las partes aporten nueva documentacin.

Efectos

La apreciacin de la prueba

No existe en el Derecho Procesal Constitucional ninguna norma que regule la apreciacin de la prueba. Por lo tanto, le son aplicables las reglas del Derecho Procesal Civil. En consecuencia, rige el principio de la prueba libre, esto es, de la sana crtica; es decir, el juez constitucional forma libremente su conviccin sobre los hechos probados con arreglo a la sana crtica, con algunas importantes excepciones que analizaremos en el siguiente punto.

Casos de aplicacin de la prueba legal

En aplicacin de la regla que rige en el Derecho Procesal general, los documentos pblicos as como los privados reconocidos por la parte que los emiti, surten efectos de plena prueba en los procesos constitucionales.

147

Medios de prueba

El juez constitucional, en principio, puede ordenar la evacuacin de todo tipo de pruebas, con excepcin de la confesional de los funcionarios pblicos.

Un principio del Derecho Procesal administrativo, recogido en las legislaciones que regulan en detalle el procedimiento administrativo, prohbe que los funcionarios pblicos sean llamados a confesin, pues sus actos se hacen a nombre y por cuenta de la Administracin para la que trabajan y no a ttulo personal. Por tal razn, el solicitarles confesin es jurdicamente imposible, pues no estaran declarando sobre hechos propios, es decir, que se imputan a su esfera jurdica personal, sino sobre hechos u omisiones atribuibles a la Administracin para la que prestan sus servicios.

La prueba en los procesos de inconstitucionalidad

En los procesos de inconstitucionalidad por lo general no es necesario ofrecer prueba, pues el juez constitucional debe decidir una cuestin meramente jurdica, como es el establecer si una determinada norma subconstitucional viola o no el bloque de constitucionalidad.

Principio de Igualdad

La igualdad en la ley, es decir, frente al legislador que cubre tambin al poder reglamentario de la administracin, impide configurar a los supuestos de la norma de forma tal que se otorgue trato diferente a personas, que desde puntos de vista legtimamente adoptables, se encuentran en la misma situacin de hecho.

148

El principio de igualdad impone lmites al legislador que se proyectan tanto sobre el contenido como sobre el alcance de la ley. La prohibicin de discriminar cobija la interdiccin de establecer diferencias de trato por cualquier circunstancia personal o social; o sea, que toda diferenciacin que carezca de justificacin objetiva y razonable puede calificarse de discriminatoria.

Principio de razonabilidad

La denominada razonabilidad constitucional, desarrollada en detalle por la doctrina alemana, precisa los lmites a la potestad reguladora del Estado en materia de derechos fundamentales.

Dentro de esta ptica, se puede afirmar que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condicin: es necesario, idneo y proporcional.

Para emprender un examen de razonabilidad de una norma, los jueces constitucionales requieren que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en las que sustente su argumentacin e igual carga procesal corresponde a quien rebata los argumentos de la accin y la falta en el cumplimiento de estos requisitos hace inaceptable los alegatos de inconstitucionalidad.

La costumbre Constitucional

La costumbre constitucional integra el parmetro de constitucionalidad. Por ello es necesario que cuando dentro de un proceso de inconstitucionalidad se invoque la existencia de una costumbre constitucional, la parte interesada presente las pruebas correspondientes que la acrediten.

Las acciones de inconstitucionalidad contra interpretaciones errneas

149

Existen casos en que la inconstitucionalidad se produce no porque exista un contraste entre la norma subconstitucional y el parmetro de constitucionalidad, sino ms bien porque la interpretacin dada por el operador jurdico a la primera no es conforme con el segundo. En estos casos estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad por interpretacin errnea, dado que el intrprete jurdico crea una nueva norma subconstitucional que roza con el bloque de constitucionalidad.

La prueba en los procesos de Habeas Corpus. En los procesos de habeas corpus se suele solicitar a la autoridad demandada un informe detallado sobre los hechos que motivaron la detencin. En estos procesos constitucionales se exige la exhibicin del detenido ante el juez que conoce del recurso.

La prueba en los procesos de proteccin

El informe de la administracin recurrida

En los recursos de proteccin existen casos en que no es necesaria la presentacin de prueba por parte del recurrente, ya que al juez constitucional le basta con el informe de la autoridad recurrida para resolver el caso.

Cuando la autoridad recurrida no presentare el informe solicitado por el juez constitucional, por lo general se consideran como ciertos los hechos del amparo, salvo que existan otros elementos de juicio que lleven al juez constitucional al vencimiento contrario. Ello no implica, desde luego, que el amparo tiene que declararse con lugar, pues aunque los hechos invocados en el recurso resulten ciertos, no necesariamente configuran la violacin de un derecho fundamental.

150

El informe solicitado a la autoridad recurrida debe ser circunstanciado, pues normalmente es la prueba ms importante dentro del amparo. Por ello, en algunas legislaciones se exige que ese informe sea rendido para la fe del juramento.

La suspensin de los efectos de los actos impugnados

Existen casos en que la acreditacin de prueba es necesaria, sobre todo cuando se pretenda la suspensin de los efectos del acto impugnado, dado que en estas hiptesis se deben demostrar los daos de imposible o de difcil reparacin que sufrira el amparado de no ordenarse dicha suspensin.

Tenemos que recordar que en los procesos de amparo, aunque no est presente el principio de bilateralidad, s existe una contradiccin que es necesaria para resolver sobre la constitucionalidad de las conductas u omisiones cuestionadas. Recurso de proteccin contra las vas de hecho.

Cuando la lesin alegada provenga de vas de hecho, la prueba admisible para acreditar tales extremos est revestida de gran discrecionalidad judicial, dado que existe una clara tendencia a eliminar la va del amparo cuando se requiere mayor debate y prueba. En efecto, cuando se acusan vas de hecho, por lo general, se requiere la evacuacin de prueba pericial y testimonial abundante, lo que es ms propio de un proceso ordinario que de un amparo.

El amparo en materia ambiental

Hoy da con el incremento de proteccin al derecho fundamental a un ambiente ecolgicamente sano y equilibrado, se plantean por la va de proteccin casos en que la determinacin de si violacin alegada, requiere de la evacuacin de peritajes tcnicos, como el nivel de contaminacin snica, la polucin de los vertederos de basura, estudios de impacto ambiental, etctera. 151

El amparo contra las omisiones y la inercia administrativa

En aquellos ordenamientos en que se admite la proteccin contra las omisiones y la inercia administrativa, el recurrente debe acreditar con prueba documental y testimonial cuando fuere necesaria, la existencia de la omisin o de la inercia administrativa lesiva de su derecho fundamental. El funcionario recurrido puede tambin acreditar, mediante la prueba correspondiente, el porqu de su conducta omisiva o de la inercia administrativa acusada.

La prueba en los procesos de Habeas Data

Dada la particular naturaleza de este proceso constitucional, la prueba juega un papel relevante.

En efecto, como se trata de tutelar el derecho autodeterminacin informtica, sobre todo cuando la pretensin del proceso es la eliminacin de la informacin contenida en archivos oficiales o privados, no siempre el rgano o la persona recurrida admiten la existencia de los registros impugnados. Por tal razn, se hace necesario que el juez constitucional, ya sea a peticin de parte o de mutuo propio, ordene un peritaje tcnico para establecer la existencia del archivo cuestionado.

La prueba en la ejecucin de los procesos constitucionales

Tambin la prueba juega papel importante en la fase de ejecucin de la sentencia, puesto que en algunas ocasiones el rgano o la persona que almacena el archivo cuya destruccin se ordena,

152

no acata la orden de destruccin. Por tal razn, se requiere que, en estas ocasiones, el juez constitucional ordene un peritaje para determinar si la informacin indebidamente almacenada por el recurrido fue destruida conforme lo orden su sentencia estimatoria.

153