GARANTISMO PENAL NA EXPRESSO DA SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS1

Vicente Aley de Borba

RESUMO

O presente trabalho visa a um estudo comparado entre os sistemas penais brasileiro e estadunidense. Inicialmente tratamos dos direitos fundamentais luz do Estado Constitucional de Direito, manifestados em sua dupla face, como direitos de defesa e como deveres de proteo. Nesse contexto, o garantismo penal requerer do Estado no apenas que respeite os direitos individuais, mas tambm que atue positivamente no sentido de proteg-los. Com fulcro nesse paradigma constitucionalista, analisamos alguns dos principais casos da jurisprudncia criminal apreciados pela Suprema Corte dos Estados Unidos, inclusive no que se refere ao benefcio constitucional do habeas corpus. Por ltimo, foram destacados episdios significativos da guerra contra o terror deflagrada pelo Governo ianque contra supostos participantes nos atentados do 11 de setembro, assim como examinados os acrdos lavrados pela Suprema Corte que digam respeito s garantias dos acusados de terrorismo.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Garantismo penal. Devido processo legal. Habeas corpus. Guerra contra o terror. Suprema Corte dos Estados Unidos.

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Teoria do Garantismo; 2.1 Consideraes sobre Direitos Fundamentais; 2.1.1 Antecedentes Histricos; 2.1.2 A Multifuncionalidade Dos Direitos Fundamentais; 2.2 Garantismo Jurdico e Garantismo Penal; 3 Restrio das Liberdades Pblicas nos Estados Unidos; 3.1 A Clusula Constitucional do Habeas Corpus; 3.2 Uma anlise luz do 11 de setembro: Guantnamo e a Suprema Corte; 4. Consideraes Finais; Referncias.

1 INTRODUO

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado, em 11 de dezembro de 2009, como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, perante a banca composta pelos seguintes examinadores: Prof. Dr. Luciano Feldens (orientador); Prof. Me. Alexandre Wunderlich; e Prof. Dr. Giovani Agostini Saavedra.

O direito constitucional norte-americano ainda hoje constitui fonte de inspirao para sistemas jurdicos de outros pases, e o Brasil se insere no vasto rol das naes que colheram salutares ensinamentos com a experincia judicante dos Estados Unidos, que, mediante a promulgao da Carta Poltica em 1787, implementaram a criao de um Tribunal Constitucional com atividade ininterrupta e fundamental preservao da democracia por mais de dois sculos. No bastasse a contribuio a todos os ramos do Direito, foi no direito penal que a Suprema Corte dos Estados Unidos logrou assentar as bases do garantismo, atravs de paulatina construo jurisprudencial. A bem da verdade, semelhante processo no transcorreu sem mculas, sofrendo a influncia mais ou menos retrgrada do ativismo poltico com que o Executivo e o Legislativo procuraram influenciar as decises daquele Pretrio, nomeando, por exemplo, juzes identificados com o partido ocupante do poder. H que se reconhecer quela Corte, entretanto, o mrito de enfrentar questes tormentosas ao federalismo norte-americano, e o direito penal, to sujeito a intervenes dos Poderes de maioria popular que poderiam comprometer o equilbrio da Federao, contou, nos momentos cruciais, com o pronunciamento seguro da Suprema Corte a favor dos direitos fundamentais do ser humano. A Constituio Federal de 1988 em particular agasalhou muitos dos princpios emanados da jurisprudncia criminal estadunidense, a exemplo do direito de no se auto-incriminar e da vedao ao uso de provas ilcitas corolrios da clusula due process of law , assim como o Supremo Tribunal Federal, que, inspirado no seu congnere dos Estados Unidos, imprimiu largo alcance ao princpio do devido processo legal e ao mandado de habeas corpus. Tendo em vista a magnitude da repercusso causada pelos atentados de 11 de setembro, impe-se analisar o fenmeno poltico e judicial que a eles sobreveio, uma vez que as garantias penais objeto deste estudo comparado , nos Estados Unidos, oscilaram com avanos e recuos que bem ilustram o delicado balano dos freios e contrapesos inerente a qualquer Estado Constitucional de Direito.

2 TEORIA DO GARANTISMO

2.1 CONSIDERAES SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1.1 Antecedentes histricos

Os direitos fundamentais so assim reconhecidos por integrarem o ordenamento constitucional de um pas, constituindo um leque dotado de garantias jurisdicionais e de uma especial resistncia frente ao legislador.2 Quer dizer, este no poder ao seu alvedrio modificar tais direitos, eis que positivados em documentos rgidos e escritos com efeito vinculante ao Estado e a todos seus cidados. A noo hodierna de direitos fundamentais no decorre seno da evoluo histrica ocorrida por meio de lutas, batalhas, revolues e rupturas sociais que miravam a exaltao da dignidade do homem e a construo de um pool de direitos para resguard-la dos abusos de poder praticados pelo Estado.3 Bem de ver que a noo de direitos inalienveis e naturais do homem antiga e lana suas razes sobre a filosofia greco-romana e o pensamento judaico-cristo, vertentes que constituem a chamada pr-histria dos direitos humanos. Citando o jusfilsofo espanhol Perez Luo, acentua Sarlet que a positivao dos direitos fundamentais o produto de uma dialtica constante entre o progressivo desenvolvimento das tcnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulatina afirmao ideolgica das ideias da liberdade e dignidade humana.4 A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies rgidas e escritas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a Independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa.5 Quanto aos Estados Unidos, ressalte-se que antes de 1787 aquele pas j havia editado a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, em 1776, com a qual efetivou a transio dos direitos de liberdade ingleses para os direitos fundamentais constitucionais.6

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PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2005. p. 21 apud FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 54. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 4. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 44-45. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 1. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 51.

A Declarao de Direitos do Povo da Virgnia hauriu inspirao nas suas antecessoras anglo-saxs, nomeadamente a Magna Carta (1215), a Petio de Direitos Petition of Rights (1628) e a Declarao de Direitos Bill of Rights (1688). Trata-se de documentos pelos quais os sditos ingleses (leia-se nobreza) conquistaram garantias individuais em face da autoridade monrquica, que, no entanto, cingiam-se precisamente a isto: medidas assecuratrias de privilgios frente ao poder real, sem representar mais que a generalizao, oportunamente corrigida e melhorada, da antiga autonomia medieval dos direitos e liberdades.7 No entanto, os velhos writs ingleses, a despeito de seu contedo estamental e clientelista, serviram de instrumento reivindicatrio para os colonos estadunidenses, que, na condio de sditos, invocavam suas garantias, sobretudo quando seus interesses passaram a conflitar abertamente com os da metrpole. A crescente insatisfao com o controle do comrcio exercido por esta ltima motivou na elite colonial o desejo de independncia, e o papel dos juristas americanos, como lembra Sampaio,8 foi crucial na galvanizao desse descontentamento, dando origem ao ideal libertrio da futura nao.
dentro desse esprito que nomes como John Adams e Thomas Jefferson passaram a vindicar os direitos dos norte-americanos, no derivados mais de parlamento ou do direito comum ingls, e sim da natureza ou da humanidade, como signo e significado universal, ao mesmo tempo, como rights of americanmen. Como lembra Pound, a Declarao de Independncia serviu como um marco nessa dualidade de fundamentos e, digamos, de metodologia. Antes dela, reclamavam-se, principalmente em documentos e em aes, os direitos imemoriais decorrentes da qualidade de ingleses. [...] Aps a Declarao de Independncia, no se caberia reportar mais ao direito ingls ou dos ingleses na fundamentao de pedidos ou no texto de documentos oficiais, mas a um direito extrado da natureza humana.9

Era de esperar-se que a Constituio promulgada em 1787 incorporasse os direitos positivados na Declarao de 1776, mas isso no ocorreu. A preocupao dos constituintes dizia essencialmente com a autonomia e o equilbrio dos trs poderes, de modo que nenhum viesse a tiranizar o outro e assim comprometer o pacto federativo. O Texto Constitucional assegurou o privilgio do habeas corpus, proibiu a sano de leis que condenassem sem a devida forma processual (bills of attainder) ou tivessem efeito retroativo (ex post facto), tendo sempre em vista uma eventual ameaa do Governo em
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FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Madrid: editorial Trotta, Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 34, apud SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 170. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 172. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 178-179.

detrimento da liberdade dos indivduos, sem que, todavia, a isso presidisse uma sistemtica enumerao de direitos cuja ausncia foi causa impeditiva da ratificao da Constituio por parte de alguns Estados.10 Somente em 1791 os Estados relutantes aderiram incipiente Federao, por meio de uma Declarao de Direitos incorporada Carta Poltica denominada Bill of Rights, contendo dez Emendas que declaravam no apenas garantias processuais, seno tambm direitos civis, a exemplo do livre exerccio da religio, da liberdade de opinio e da liberdade de imprensa. s dez Emendas originais acrescentar-se-iam outras dezessete ao longo dos anos, totalizando 27 Emendas. A interpretao dos direitos fundamentais h sido objeto de viva controvrsia entre os juristas estadunidenses no sentido de lhes ampliar ou restringir a aplicabilidade, conforme a posio mais liberal ou conservadora a que se filiem, bastando referir a ttulo ilustrativo o disposto na 9 Emenda: "A enumerao de certos direitos na Constituio no ser interpretada como excluindo ou restringindo outros direitos conservados pelo povo". Estribados neste dispositivo que alguns tm defendido a existncia de direitos implcitos, dos quais se desdobra o right to privacy reconhecido pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Roe vs. Wade [410 U.S. 113 (1973)]11, no bojo do qual foi declarada a inconstitucionalidade de uma lei do Texas criminalizando o aborto, por ferir o direito privacidade e autonomia. Segundo os crticos, a Lei mxima no dispunha sobre essa prerrogativa com a acepo que lhe deram os Ministros da Suprema Corte, porquanto o sentido das palavras da Constituio fixo e imutvel, de acordo com a doutrina da inteno original (original intention doctrine).12 O certo que o mister de salvaguardar os direitos fundamentais compete Suprema Corte, o mais antigo Tribunal Constitucional existente no mundo, idealizado pelos Framers13 para fazer cumprir as disposies constitucionais e desse modo contrabalanar possvel intromisso dos poderes de maioria popular, no hesitando em arrogar para si o controle de
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COOLEY, Thomas M. Princpios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da Amrica. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2002. p. 28. Observe-se que as decises da Suprema Corte costumam ser conhecidas pelo nome das partes litigantes, sendo que sua identificao se d, em geral, conforme o seguinte padro: nmero do volume do United States Reports -- obra de publicao oficial das decises da Corte, hoje contando com mais de quinhentos volumes --, imediatamente seguido da sigla U.S.; nmero da pgina na qual se inicia a deciso; e, por fim, o ano em que o caso foi decidido, entre parnteses. Eventualmente aparece um terceiro numeral entre o nmero da pgina inicial e o ano, que alude ao intervalo de pginas transcritas da deciso. Vale lembrar que, nos arestos mais antigos, figuram as abreviaturas Black, Cranch, Dall., How., Peters, Wall., Wheat., no lugar de U.S., referentes aos nomes dos juristas encarregados da edio dos volumes oficiais. A partir de 1875, a Unio avocou para si a tarefa de organizar as colees de julgados do Tribunal, quando, ento, todas as publicaes passaram a conter apenas a sigla do United States Reports. SOUTO, Joo Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos: principais decises. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 89. Assim chamados os constituintes de 1787. Tambm so referidos como Founding Fathers (Pais Fundadores).

constitucionalidade das leis ao decidir o clebre caso Marbury v. Madison [5 U.S. 137 (1803)], ainda que a Constituio no lhe houvesse expressamente outorgado essa atribuio (cognominada, em ingls, judicial review). Ressalvada a opinio de Dworkin, para quem os Estados Unidos so uma sociedade mais justa do que teria sido se os direitos constitucionais tivessem sido deixados conscincia das instituies majoritrias14, inegvel que, ao longo de sua histria, a Corte assumiu a funo de guardi da Constituio ao encontrar na interpretao jurisdicional um meio de consolidar a supremacia normativa dos direitos fundamentais, pelo mecanismo do judicial review, tornando-se um bastio da ordem constitucional democrtica:
Com a nota distintiva da supremacia normativa e a posterior garantia de sua justiciabilidade por intermdio da Suprema Corte e do controle judicial de constitucionalidade, pela primeira vez os direitos naturais do homem foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais, ainda que este status constitucional da fundamentalidade em sentido formal tenha sido definitivamente consagrado somente a partir da incorporao de uma declarao de direitos Constituio em 1791, mais exatamente, a partir do momento em que foi afirmada na prtica da Suprema Corte a sua supremacia normativa.15

2.1.2 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais

A ideia de um tribunal constitucional para salvaguarda dos direitos fundamentais primazia norte-americana, modelo esse que muitos pases europeus somente passaram a adotar aps a Segunda Guerra Mundial. Deveras, o reconhecimento do princpio da legalidade, consagrado desde o incio do sculo XIX por Feuerbach na frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege, envolve um longo processo, com avanos e recuos, no passando, muitas vezes, de simples fachada formal de determinados Estados16, de que so exemplo as atrocidades perpetradas durante o regime nazista contra a dignidade humana e amparadas por leis vlidas, quanto ao aspecto formal, sem o devido controle material no que diz com o contedo e observncia dos direitos fundamentais.

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DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge: Harward University Press, 1986, p. 356, apud FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 26. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 52. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, p. 2.

Da a necessidade de Constituies rgidas e jurisdicionalmente garantidas para a concretizao dos direitos nelas insculpidos, competindo ao juiz ou ao tribunal constitucional contrastar a validade das leis de acordo com o contedo normativo daquelas. Assim que nasce na Europa o Estado Constitucional de Direito, congruente com o Estado Democrtico de Direito e o constitucionalismo contemporneos, tributrio do segundo ps-guerra, onde os poderes se estruturam raiz de uma Constituio normativa que transmite impulsos e diretrizes substanciais atuao de um legislador que no se concebe mais como plenipotencirio.17 luz do paradigma constitucionalista que os direitos fundamentais adquiriram nova concepo, deixando de serem vistos apenas como direitos de defesa contra abusos do poder estatal. Sem embargo, como assevera Dieter Grimm, no nenhuma novidade o fato de que os bens protegidos pelos direitos fundamentais no so ameaados apenas pelo Estado, mas tambm por pessoas privadas.18 Pondera Luciano Feldens que
A partir dessa lgica constatao, a evoluo da dogmtica constitucional propiciou significativos avanos acerca da aptido funcional dos direitos fundamentais, expandindo sua fora garantista para alm do abstencionismo estatal, exigindo do Estado uma atuao ativa. Detentor do monoplio da fora, o Estado passa a ter uma dupla misso: deve no apenas respeitar os direitos fundamentais (perspectiva negativa), mas tambm proteg-los (perspectiva positiva) contra ataques e ameaas de terceiros. Essa dupla misso acometida ao Estado decorrncia lgica da multifuncionalidade que assumiram os direitos fundamentais, como direitos negativos (de resistncia, contra o Estado) e positivos (de proteo, por meio do Estado).19

Coube ao Tribunal Constitucional alemo (TCF) revisitar o dogmatismo ento prevalecente, de acordo com o qual a eficcia dos direitos fundamentais consistia no exerccio de direitos subjetivos exclusivamente contra o Estado (eficcia vertical). O leading case que desenvolveu o conceito de direitos oponveis em face de particulares e de uma interveno positiva do Poder Pblico com o fito de proteg-los o caso Lth [BverfGE7 (198), 15-011958].20 Resumidamente, pontificou o TCF que os direitos subjetivos do indivduo so tambm valores objetivos, cuja projeo estende-se por todos os campos do Direito (pblico e privado). H que se lhes reconhecer agora uma dupla perspectiva, isto , sua
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FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 24. GRIMM, Dieter. A Funo Protetiva do Estado. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel. A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 157. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 58-59. A descrio do aresto pode ser acompanhada em FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 61-65.

multifuncionalidade, na condio de direitos subjetivos e de normas objetivas, as quais compreendem deveres de proteo (Schutzpflichten), no sentido de que ao Estado cabe zelar, inclusive preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses oriundas de particulares (eficcia horizontal).21 Todavia, a soluo da ordem objetiva de valores pode e deve , no magistrio de Canaris, dar lugar tradicional funo dos direitos fundamentais como proibies de interveno, ou, a depender da tica como se mire o caso, de imperativo de tutela,22 sempre tendo por escopo o princpio da proporcionalidade, o qual, no primeiro caso, atua na perspectiva da proibio de excesso e, no segundo, enquanto proibio de proteo deficiente. Pode-se dizer, em outros termos, que a dupla face dos direitos fundamentais manifesta-se nas funes de direitos de defesa (perspectiva negativa) e deveres de proteo (perspectiva positiva), correspondendo, sob o vis do princpio da proporcionalidade, respectivamente proibio de excesso (impondo freios intruso do poder estatal) e proibio de proteo deficiente (verificada quando os direitos dos cidados no forem suficientemente protegidos pelo Estado, seja o agressor um agente pblico, seja um ator privado).

2.2 GARANTISMO JURDICO E GARANTISMO PENAL

At aqui foram delineados os contornos acerca da significao moderna dos direitos fundamentais, matizados pelo Estado de Direito ps-1945, em que uma justia constitucional aponta para novas vias de proteo dos direitos.23 Estes j no se vem mais da forma como enfocados poca do Estado Liberal iluminista, quando o Poder Pblico era o nico sujeito capaz de ameaar as liberdades individuais. Para Lenio Luiz Streck, com fulcro no pensamento do portugus Joo Baptista
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 174. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003. p. 49-50 apud FELDENS, Direitos ..., p. 64. FELDENS, Luciano. De Damiens a Damio: deveres de proteo penal na perspectiva dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos. In: GAUER, Ruth (Org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p. 417.

Machado, o Estado de Direito, neste momento histrico, exige no apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado, mas tambm a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato.24 Nessa vereda que avanamos para a elaborao da teoria garantista ou garantismo, que encontrou larga receptividade na seara criminal. Antes de examin-la, oportuno lembrar a existncia de incompreenses em torno de seu significado que a esta altura demandam esclarecimentos:
Como j alertava Garca-Pelayo, alguns vocbulos vo perdendo algo de sua significao na medida em que passam de boca em boca. A expresso garantismo parece bem refletir essa situao, sendo pronunciada, no raramente, de maneira um tanto descriteriosa. No Brasil, sua distorcida difuso revela-se freqentemente associada a discursos crticos em torno do sistema jurdico-penal, servindo, inclusive, a um etiquetamento maniquesta de profissionais do Direito (professores ou operadores), estereotipados como garantistas ou antigarantistas a partir de uma postura mais ou menos liberal que assumam em relao interveno penal. O pice da impreciso se evidencia quando discursos radicalmente opostos, de matizes abolicionistas e sociodefensivistas, autoproclamam-se, ambos, garantistas. Se algo breve deve aqui ser dito que o garantismo no est em nenhum deles.25

Portanto, uma leitura genuinamente garantista no comporta, na dico de Ingo Sarlet, os extremos do abolicionismo ou da intolervel tolerncia zero,26 porque sua fundamentao terica reside no Estado Constitucional de Direito e na positividade dos direitos fundamentais enquanto informados pelo princpio da proporcionalidade, a indicar os limites da absteno (proibio de excesso) ou da interveno estatal (proibio de proteo deficiente) entre os quais deve operar o Poder Pblico. Impende considerar que o garantismo no uma teoria exclusiva do Direito Penal ou do processo penal, muito embora possa ser aplicada a esses setores,27 hiptese em que a, sim, assume a configurao de garantismo penal, expresso indelevelmente associada a Luigi Ferrajoli. Sem embargo, convm notar que em sua teoria do garantismo o jurista italiano serve-se de uma concepo unidirecional de direitos fundamentais, pela qual so dotados de

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STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Disponvel em: <http://leniostreck.com.br>. Acesso em: 30 dez. 2008. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 65-66. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In: GAUER, Ruth (Org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2008. p. 207. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 66.

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uma eficcia meramente negativa, e tem-na como suficiente para sustentar sua concepo de garantismo penal.28 Ocorre que o modelo garantista no se resume concepo negativa retratada por Ferrajoli, pois desconsidera a multifuncionalidade que o constitucionalismo atual empresta aos direitos fundamentais. Segundo Luciano Feldens,
O garantismo se deve compreender, sobretudo: (a) como uma teoria de base constitucional (b) orientada otimizao dos direitos fundamentais, (c) o que significa, em Direito, assegurar juridicamente (garantir) a sua realizao, (d) tarefa constitucionalmente imposta ao legislador a partir das prprias normas jusfundamentais, (e) competindo-lhe editar os instrumentos necessrios tutela desses direitos frente a suas principais ameaas (os indivduos e o Estado), de modo a minimizar as agresses oriundas de particulares e a conter a arbitrariedade dos poderes pblicos.29

Garantismo penal, em sntese, nada mais que espcie do gnero garantismo jurdico. Quer dizer, a teoria do garantismo no se cinge ao Direito Penal, embora a ele possa ser aplicada sempre que os direitos fundamentais valorados pela Constituio quedarem ameaados pelos poderes pblicos ou privados. A teoria de Ferrajoli parte ento de uma determinada concepo de direitos fundamentais e, nesse particular, no padece de qualquer incoerncia interna.30 inequvoca sua contribuio no tocante s garantias desfrutadas pelo acusado no processo penal, reconhecida por Streck como garantismo negativo:
Afastando qualquer possibilidade de mal-entendidos, parece no haver qualquer dvida sobre a validade da tese garantista clssica (por todos, cito Ferrajoli) no direito penal e no processo penal: diante do excesso ou arbtrio do poder estatal, a lei coloca disposio do cidado uma srie de writs constitucionais, como o habeas corpus e o mandado de segurana. As garantias substantivas no campo do direito penal (proibio de analogia, a reserva legal, etc.) recebem, no processo penal, a sua materializao a partir dos procedimentos manejveis contra abusos, venham de onde vierem. So conquistas da modernidade, representadas pelos revolucionrios ventos iluministas. Portanto, contra o poder do Estado, todas as garantias; enfim, aquilo que denominamos de garantismo negativo.31

Resulta disso que o acusado possui garantias no processo penal, e sobre elas haveremos de discorrer com fundamento na matriz constitucional estadunidense. Apenas cuidou-se de aclarar a discusso a respeito do que reputamos ser o garantismo no restrito viso ferrajoliana , do qual no se afastam os deveres de proteo, que ganharam espao
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Ibid., p. 70. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 67. 30 Ibid., p. 70. 31 STRECK, Lenio Luiz. O dever de proteo do Estado (Schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes? Disponvel em: <http://leniostreck.com.br>. Acesso em: 30 dez. 2008.

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mormente no Direito penal substancial.32 Em termos processuais cuidaremos especificamente dos direitos de defesa.

3 RESTRIO DAS LIBERDADES PBLICAS NOS ESTADOS UNIDOS

3.1 A CLUSULA CONSTITUCIONAL DO HABEAS CORPUS

A histria da liberdade nada mais que a do prprio homem. Mas a prtica de atos tendentes a oprimi-la sempre existiu, justificando a gradual elaborao, na seara jurdica, de institutos designados para socorrer a quem se encontra ilegalmente retido. Os primeiros emergem do vetusto Direito Romano: o interdictum de liberis exhibendis e o interdictum de homine libero exhibendo eram as aes principais para restituir-se um homem livre sua faculdade de ir, ficar e vir.33 No obstante a primazia romana, os anglo-saxes que legaram civilizao os rudimentos essenciais do moderno habeas corpus, bem assim das liberdades fundamentais cristalizadas em uma Carta de Direitos que constitui o embrio das Constituies de nossa era a Magna Charta Libertatum (ou a Carta Magna das Liberdades), de 1215, assinada pelo rei Joo Sem-Terra por fora do candente descontentamento dos bares com sua poltica opressora e desptica. Da mesma forma que nas ilhas britnicas, os colonos da Amrica do Norte vindicavam para si os direitos inarredveis de qualquer cidado ingls, e, no momento em que sua autonomia poltica sofria constries pela Coroa, no se demoraram na luta pelas liberdades seculares que os antepassados haviam conquistado e que se lhes pretendia usurpar.
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Discutimos superficialmente a questo da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, pois que, do contrrio, atingiramos propores monogrficas. A deduo dos deveres de proteo (Schutzpflicht), que correspondem a imperativos de tutela dos direitos fundamentais, exsurge na Alemanha em 1975 quando o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade de lei despenalizadora do aborto, visando proteo do indivduo (neste caso referindo-se ao nascituro) contra intervenes ilcitas de terceiros. O debate situa-se eminentemente no campo do direito material ou substancial, quanto queles bens cuja relevncia jurdica est a reclamar a tutela penal atravs da edio de medidas sancionadoras e proporcionais gravidade da ameaa (sobre o assunto conferir as obras de FELDENS, SARLET e STRECK arroladas nas referncias bibliogrficas). No mbito processual a ser examinado, o garantismo aproxima-se da concepo de direitos de defesa (direitos oponveis contra o Estado em tal ou qual relao jurisdicional). MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1979. v. 1, p. 136.

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J em 1729, Montesquieu prenunciara que, se alguma nao tinha de ser abandonada, mais anos ou menos anos, por suas colnias, esse fato comearia pela Inglaterra.34 Porquanto a Lei Maior de 1787 espelhava a prioridade dos Framers em regular o convvio independente e concertado entre os trs Poderes da novel Federao, no admira que suas disposies tivessem deixado de contemplar uma sistemtica enumerao de direitos,35 ento reputada prescindvel, suprida quatro anos mais tarde com as dez Emendas do Bill of Rights. Todavia, algumas clusulas do texto original j previam certas prerrogativas individuais, dentre elas o benefcio do habeas corpus, a que faz meno o n. 2 da Seo 9. do art. 1., nos seguintes termos: O privilgio do writ de habeas corpus no poder ser suspenso, a no ser quando, em casos de rebelio ou invaso, a segurana pblica o exigir. Claro est, portanto, que s grave emergncia nacional pode justificar a violncia de tal medida, assim na Inglaterra como nos Estados Unidos, e melhor o diz a Constituio norteamericana, encerrando a suspenso em limites ainda mais estreitos do que os sugeridos pelos precedentes legislativos britnicos,36 asseverando alguns, no sem razo, que suspender o privilgio equivale suspenso da Magna Carta.37 Alm disso, a prerrogativa suspensiva incumbe exclusivamente ao Legislativo, de forma que o Presidente da Repblica no a pode exercer sem autorizao daquele Poder. A esta altura, abrimos parntese para discorrer sobre a doutrina do habeas corpus federal. consabido que a defesa dos direitos humanos ganhou notoriedade e robustez na Corte de Warren, responsvel por encetar uma fase de ampliao de garantias jamais igualada nos Estados Unidos. Seus membros tiveram a coragem de impor as clusulas insertas na 14. Emenda, designadamente o devido processo legal (due process of law) e a igual proteo das leis (equal protection of laws), a todas as unidades federativas (que, em nome da autonomia estadual, se haviam como vinculadas aos prprios textos constitucionais), de sorte que, nos anos 60, os padres federais de garantia aos direitos individuais foram estendidos e impostos aos Estados.38 Tal extenso sucedeu tambm com o remdio herico, chegando a Suprema Corte, atravs dele, e da aplicao do conceito de Justia, at ao exame das provas, o que nunca admitiram os juzes brasileiros.39
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Ibid., p. 94. COOLEY, Thomas M. Princpios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da Amrica. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2002. p. 28. 36 MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1979, v. 1, p. 107. 37 COOLEY, Thomas M. Princpios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da Amrica. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2002. p. 280 38 RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica: os direitos humanos no Brasil e nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. p. 193. 39 Ibid., p. 199.

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J no ano de 1915, em voto vencido no caso Frank v. Mangum [237 U.S. 309 (1915)], os Ministros Oliver Wendell Holmes e Charles Evan Hughes haviam sustentado que o Tribunal Supremo podia, num pedido de habeas corpus federal, rever as provas colhidas perante o tribunal do jri estadual e absolver o paciente, mandando libert-lo imediatamente.40 Dois julgamentos realizados num nico dia retratam a evoluo interpretativa que se imprimiu ao remdio constitucional: Townsend v. Sain [372 U.S. 293 (1963)] e Fay v. Noia [372 U.S. 391 (1963)]. Ambos tiveram como fator comum a impetrao da ordem no intuito de afastar constrangimento liberdade baseado no uso de confisses foradas, o que, at ento, no se admitia, pois os diplomas legais s previam o cabimento da ordem para situaes em que ameaada a liberdade de locomoo. Contestando essa doutrina, proferiu opinion o Ministro William Brennan ao decidir Fay:
Quando a Constituio e a primeira Lei Judiciria conferiram jurisdio em habeas corpus ao Judicirio federal, j existiam respeitveis precedentes da common law no sentido de que este podia ser usado para remediar qualquer espcie de constrangimento governamental contrrio lei fundamental. Neste particular, significativo que nem a Constituio nem a Lei Judiciria o tenham definido, embora esta ltima diga que a sua concesso deve estar de acordo com os princpios e usos do direito, presumivelmente da common law. [...] O habeas corpus uma das preciosas heranas da civilizao anglo-americana. Nada mais fazemos hoje do que confirmar sua contnua eficcia.41

Em relao ao segundo julgamento, o paciente Charles Townsend sofrera condenao pena capital pelo tribunal do jri do Estado de Illinois em 1955, ancorada, porm, numa confisso obtida por intermdio de substncias qumicas vulgarizadas pela tendenciosa expresso soro da verdade (truth serum). Os jurados desconsideraram a prova assim colhida e o sentenciaram morte, porquanto a lei estadual disciplinava que a admissibilidade de uma confisso era determinada unicamente pelo entendimento do jri, malgrado estivesse a mesma em desacordo com as diretrizes constitucionais. Aps o esgotamento de todas as instncias do Estado e da Corte do Circuito (federal), o writ chegou ao Tribunal Supremo. Tocou ao Presidente Earl Warren exarar voto de molde a corrigir tamanha distoro, com os seguintes dizeres:
As diversas consideraes fundadas na adequada interpretao do poder das cortes federais para habeas corpus so reexaminadas exausto na manifestao da Corte em Fay v. Noia, e no precisam ser repetidas aqui. Salientamos que a concepo histrica do writ, ancorada no vetusto direito comum e em nossa Constituio
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RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica: os direitos humanos no Brasil e nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. p. 199-200. Ibid., p. 200.

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enquanto remdio eficaz e imperativo para detenes de grave ilegalidade, permanece a mesma at o presente dia. Salientamos, tambm, que a Lei de Habeas Corpus de 1867, que, ao estender o writ federal a prisioneiros dos Estados, descreveu a prerrogativa das cortes federais para colher depoimentos e reconstituir de novo os fatos com a maior amplitude, reafirmou o que aparentemente era pacfico na common law. [] A funo do habeas submeter a exame por meio de processo civil originrio, independentemente das vias normais de reviso criminal, as mais graves alegaes. Os prisioneiros estaduais esto aptos a serem inocentados por habeas corpus federal mediante singela prova de que sua deteno viola direitos fundamentais da pessoa, resguardados contra a intruso estatal pela Constituio. Simplesmente porque a deteno assim efetuada intolervel, a oportunidade de reparao, a qual pressupe a oportunidade de ser ouvido, de argumentar e de produzir provas, nunca deve ser totalmente vedada. [...] A linguagem da Constituio, a histria do writ, as decises deste Tribunal, todas deixam claro que o poder de indagao no habeas corpus federal pleno. Portanto, quando um impetrante de habeas corpus alega fatos que, se provados, dar-lhe-iam direito absolvio, o juzo federal ao qual impetrada a ordem tem a prerrogativa de receber provas e julgar os fatos novamente.42

A eminente historiadora do Supremo Tribunal Federal Lda Boechat Rodrigues assinala que a extenso do habeas corpus verificada sob o plio da Corte de Warren recente, se confrontada com a que a Suprema Casa do judicirio brasileiro iniciou a edificar mais de meio sculo antes. Utilizou-se o habeas corpus no Brasil para proteger numerosos direitos que no tinham qualquer nexo com a proteo pessoal contra a priso. Esta foi a construo jurisprudencial mais importante do direito brasileiro [...].43 Vale dizer que s agora coincidem as jurisprudncias constitucionais dos Estados Unidos e do Brasil.44 Aqui sempre se afirmou a aplicao integral da lei fundamental a todo o territrio nacional, e o recurso de que se valeram nossos constitucionalistas a fim de obstarem as contnuas violaes dos direitos individuais e polticos praticadas nos Estados, em particular o insigne Rui Barbosa, que reproduziu quase na ntegra o contedo da Constituio estadunidense em nossa Carta Republicana de 1891, foi precisamente a interpretao ampliativa do remdio estranho, que nos idos de 1832 se adaptara monarquia, a refletir o direito constitucional ptrio daquele tempo, o qual j considerava as liberdades individuais como atributos do ser moral e conferidos ao homem pela natureza.45 Foi sentindo essa verdade que os brasileiros fizeram cada vez mais extensiva e liberal a forma processual que lhes emprestaram os ingleses e que desaguou no aprofundar contnuo dessa convico,46 confundindo-se mesmo com o extraordinrio desenvolvimento do writ desde 1832, ao qual a reforma constitucional de 1926 veio juntar outro remdio processual de transcendente
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[372 U.S. 293, 310-312 (1963)]. RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica: os direitos humanos no Brasil e nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. Nota de rodap n. 8, p. 103. Ibid., p. 172. MIRANDA, Pontes de. Histria e prtica do habeas-corpus. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1979. v. 1, p. 125. Ibid.

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importncia: o mandado de segurana, destinado a proteger direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, equivalente a diversos writs legados pelo direito angloamericano como os de injuction, mandamus, quo warranto e certiorari.47

3.2 UMA ANLISE LUZ DO 11 DE SETEMBRO: GUANTNAMO E A SUPREMA CORTE

No cuidaremos das barbries perpetradas no Gulag de nosso tempo (definio da Secretria-Geral da Anistia Internacional Irene Khan para Guantnamo, um enclave norteamericano em Cuba, onde instalada a famigerada base militar que serve de confinamento aos acusados de engendrar os ataques do 11 de setembro), j exaustivamente denunciadas por organizaes no governamentais de todo o mundo. Importa-nos responder seguinte pergunta: como poderiam os cativos desafiar o cabimento da sua priso, acaso ilegal, se no se lhes reconheciam garantias normatizadas assim pelo direito internacional humanitrio quanto pelo Estado Constitucional de Direito, do qual se podem considerar precursores os constituintes de 1787? A Suprema Corte enfrentou o mrito da questo, conquanto no o tivesse feito a princpio. Veremos que o privilgio constitucional do habeas corpus aos combatentes estrangeiros s restou cabalmente discutido ao final de uma trajetria penosa de conflitos que puseram prova o mecanismo de freios e contrapesos to arraigado na conscincia coletiva americana e que merecero comentrios doravante. Estamos a falar dos Casos Guantnamo (Guantnamo Cases). Comecemos por dois julgamentos da pauta de 28 de junho de 2004: Rasul v. Bush [542 U.S. 466 (2004)] e Hamdi v. Rumsfeld [542 U.S. 507 (2004)]. Impe-se cotej-los porque suscitaram as primeiras regras explicitadas pela Corte relativas autoridade do Executivo para deter pessoas na guerra contra o terror. Ressai do primeiro que as cortes
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RODRIGUES, Lda Boechat. Direito e poltica: os direitos humanos no Brasil e nos Estados Unidos. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1991. p. 172. Devido magnitude do estudo que se nos imporia, julgamos de bom alvitre no aprofundar o exame da evoluo penal constitucional do habeas corpus no Brasil. Considerando as apertadas dimenses deste trabalho, o intuito era expor sinteticamente o legado da clusula constitucional de que nos ocupamos neste captulo ao nosso pas (uma vez que estamos a tratar de direito comparado), cuja evoluo guarda especial analogia com a que recebeu a clusula do devido processo legal nos Estados Unidos, sempre, numa e noutra hiptese, tendo-se por alvo a supremacia dos direitos fundamentais. Acerca do remdio herico e seus desdobramentos em terras brasileiras, conferir a obra de Pontes de Miranda, Histria..., e, de Lda Boechat Rodrigues, Direito..., p. 194-196.

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federais tm jurisdio para apreciar as peties de habeas dirigidas em favor dos detentos, ao passo que o segundo, todavia, ratifica a legalidade da AUMF no que toca priso preventiva dos declarados combatentes inimigos capturados durante as hostilidades no Afeganisto, inclusive se se tratar de cidados estadunidenses.48 Acresce notar que em Rasul a Corte evitou abordar a matria pela via da Constituio, mas declarou a competncia das instncias federais para apreciar as peties impetradas dentro de suas respectivas jurisdies, quer dizer, em consonncia com a autoridade que lhes comete a lei do habeas corpus federal (28 U.S.C. 2241), por qualquer um que alegue estar sob custdia em violao s leis ou aos tratados ratificados pelos Estados Unidos49, mesmo que no presumido o alcance extraterritorial do estatuto do habeas corpus, como argumentava o Governo. De outro giro, o caso Hamdi adquire relevo por aludir deteno de um cidado estadunidense. Yaser Esam Hamdi nasceu no Estado da Louisiana em 1980, mudando-se com a famlia para a Arbia Saudita ainda criana. Em 2001, foi capturado por tropas da Aliana do Norte, grupo rival do Taleb, e entregue s Foras Armadas norte-americanas no Afeganisto, onde o interrogaram antes de transferi-lo para a base naval de Guantnamo. Em abril de 2002, descobrindo que Hamdi era cidado da Louisiana, as autoridades resolveram confin-lo em instalaes navais da Marinha situadas em solo americano, mantendo-o custodiado na Virginia e depois em Charleston, na Carolina do Sul. Via writ of certiorari50 a Corte Mxima conheceu do processo e redigiu aresto, da lavra de Sandra Day OConnor. Apoiando-se em precedente da Segunda Guerra,51 a juza consignou que um cidado, luz do beneplcito concedido pelo Congresso ao Presidente por meio da AUMF de 2001,
[...] no menos que um estrangeiro, pode fazer parte de, ou dar suporte a, tropas adversrias dos Estados Unidos ou parceiros de coalizo e engajar-se em conflito armado contra os Estados Unidos; tal cidado, se libertado, poderia representar
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ELSEA, Jennifer K; GARCIA, Michael John; THOMAS, Kenneth R. Enemy combatant detainees: habeas corpus challenges in Federal Court. Congressional Research Service, Apr. 2009. Disponvel em: <http://assets.opencrs.com/rpts/RL33180_20090407.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2009. p. 1. [542 U.S. 466, 478-479 (2004)]. Numa traduo livre, carta requisitria. Garcez Ramos ilustra: No Direito Processual dos EUA, diz-se do ofcio que veicula uma ordem do Tribunal superior ao inferior, para que este envie os autos de um caso para que ele seja novamente examinado. As partes s ficam sabendo se a Suprema Corte dos EUA aceita examinar caso [sic], sem terem conhecimento das razes de decidir (RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norteamericano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 246). Ex parte Quirin [317 U.S. 1 (1942)]. Tratava-se de teuto-americanos que foram julgados por tribunais militares e condenados morte por conspirarem contra os Estados Unidos, a servio do Reich alemo. A naturalizao americana no os livrou da pena capital, porquanto [...] cidados que se associam a tropas militares do governo inimigo, e com o seu auxlio, orientao e direo ingressam neste pas inclinados para atos de hostilidade, so beligerantes inimigos dentro do significado da lei de guerra [317 U.S. 1, 37-38 (1942)].

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novamente uma ameaa e retornar ao front enquanto durar o conflito. [...] Porque a deteno para impedir um combatente de retornar ao campo de batalha um incidente fundamental de uma guerra em curso, ao permitir o uso da fora necessria e apropriada, o Congresso clara e inequivocamente autorizou a deteno em especficas circunstncias aqui descritas.52

Decorridos aproximadamente dez dias dos julgados o Pentgono implementou os Tribunais de Reviso do Status de Combatente Combatant Status Review Tribunals (CSRTs), cujos procedimentos se assemelham aos que o Exrcito adota para determinar o status de prisioneiro de guerra durante conflitos armados tradicionais.53 Cuida-se de procedimento administrativo regulamentado pelo Departamento de Defesa, e no de um sistema acusatrio garantido judicialmente, embora o Memorando instituidor dos CSRTs preveja ao acusado a oportunidade de apresentar testemunhas e confront-las, se razoavelmente disponveis, ou seja, se se tratar de oficiais em disponibilidade ou cuja participao como testemunhas, a critrio de seus comandantes, no venha a afetar o combate ou operaes de apoio.54 Outro hard case digno de nota Hamdan v. Rumsfeld [548 U.S. 557 (2006)], por representar um avano rumo perquirio da constitucionalidade do regime de exceo instalado havia cinco anos e que tendia perigosamente a restringir direitos individuais com a cumplicidade parlamentar. Salid Ahmed Hamdan um cidado iemenita capturado no Afeganisto em 2001, aparentemente pela contingncia de haver trabalhado para Osama Bin Laden como motorista e guarda-costas. Em 2003, ato do Presidente o considerou passvel de julgamento por comisses militares at que, no ano seguinte, resultou condenado genericamente por conspirao em conjunto com outros cinco alegados membros da Al Qaeda. Hamdan peticionou atravs de habeas corpus Vara Federal do Distrito de Columbia. O juiz de 1. grau deferiu-lhe a petio ao concordar com os argumentos nela expendidos, segundo os quais o processamento pelas comisses militares era incongruente com o Cdigo Uniforme de Justia Militar (UCMJ) e com as Convenes de Genebra, na medida em que o status de prisioneiro de guerra remanesce desde a captura at sobrevir determinao diversa oriunda de tribunal competente.55 Mas o Tribunal de Apelaes do
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[542 U.S. 507, 517-518 (2004)]. ELSEA, Jennifer K; GARCIA, Michael John; THOMAS, Kenneth R. Enemy combatant detainees: habeas corpus challenges in Federal Court. Congressional Research Service, Apr. 2009. Disponvel em: <http://assets.opencrs.com/rpts/RL33180_20090407.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2009. p. 7. UNITED STATES. Deputy Secretary of Defense. Memorandum from Deputy Secretary of Navy: Order Establishing Combatant Status Review Tribunal, July 7, 2004. Disponvel em: <http://www.defenselink.mil/news/Jul2004/d20040707review.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2009. Hamdan v. Rumsfeld, 344 F. Supp. 2d 152 (D.D.C. 2004).

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Distrito veio de encontro instncia inferior, assentando que as Convenes de Genebra so inaplicveis na espcie e que o julgamento de Hamdan perante as comisses no transgride nem o Cdigo Militar, nem os regulamentos das Foras Armadas que tenham por objetivo atender ao estatudo nas referidas Convenes.56 To logo exarado o veredicto do juzo ad quem e concedido certiorari pela Suprema Corte, entrou em ao o Congresso para aprovar a Lei de Tratamento aos Detentos Detainee Treatment Act (DTA), em 30 de dezembro de 2005, cuja seo 1005, n. 1, subseo e, dispe que nenhum juiz, corte ou tribunal ter competncia para apreciar qualquer pedido de habeas corpus impetrado por ou em nome de estrangeiro detido pelo Departamento de Defesa na baa de Guantnamo, Cuba.57 A seguir, no nmero 2 da mesma subseo, l-se que a Corte de Apelaes do Distrito de Columbia tem jurisdio exclusiva para determinar a validade dos pronunciamentos definitivos dos CSRTs que decidirem manter a custdia de algum por sua condio de combatente inimigo. Por fim, o texto diz que esta lei entra em vigor na data de sua promulgao e aplica-se a toda reviso de decises dos tribunais militares que esteja pendente na data de sua promulgao ou aps. Logicamente, para adentrar no mrito, a Corte rejeitou as questes preliminares relativas sua incompetncia e afirmou categoricamente que [...] princpios ordinrios de construo legislativa bastam para refutar a teoria do Governo.58 A sutileza da premissa invocada pelo Ministro Stevens ao afastar possvel enquadramento legal das restries tipificadas na DTA ao caso concreto diz com o fato de que Hamdan no parecia postular reexame algum de decises definitivas proferidas em sede militar,59 hiptese que, se confirmada, realmente prejudicaria o conhecimento da petio de acordo com a literalidade da seo 1005. Tirante o impedimento formal, faltava esquadrinhar a autoridade presidencial para instituir comisses militares e a aplicabilidade das Convenes de Genebra e das leis de guerra. O Executivo aduziu que o Congresso efetivamente chancelou o funcionamento das comisses militares ao promulgar a AUMF e a DTA, o que, no parecer do Justice Stevens, no se compagina com a autoridade que, [...] caso exista, apenas pode derivar do poder outorgado conjuntamente ao Presidente e ao Congresso em tempo de guerra.60 Demais disso,

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Hamdan v. Rumsfeld, 415 F.3d 33 (D.C. Cir. 2005). DETAINEE Treatment Act of 2005. Disponvel em: <http://www.milnet.com/House/HR-6166military%20Commisions%20Act%20of%202006/Detainee%20Treatment%20Act%20of%202005.html>. Acesso em: 10 jun. 2009. [548 U.S. 557, 568 (2006)]. [548 U.S. 557, 575 (2006)]. [548 U.S. 557, 584 (2006)].

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Nenhum desses atos do Congresso [AUMF e DTA], entretanto, expande a autoridade do Presidente para constituir comisses militares. Primeiro, enquanto presumimos que a AUMF ativou poderes de guerra para o Presidente e que esses poderes incluem a autoridade para constituir comisses militares em circunstncias apropriadas, nada no texto ou na histria legislativa da AUMF sugere que o Congresso pretendeu expandir ou modificar a autorizao nos termos estabelecidos no art. 21 do UCMJ. Ao invs, a DTA no pode ser entendida como autorizadora dessa comisso. Embora a DTA, diversamente do art. 21 do UCMJ ou da AUMF, houvesse sido promulgada depois de o Presidente instituir a comisso responsvel pelo julgamento de Hamdi, ela no contm permissivos chancelando aquele tribunal ou qualquer outro na baa de Guantnamo.61

Quanto s Convenes de Genebra, reconheceu o voto majoritrio que o art. 21 do Cdigo Uniforme de Justia Militar62 incorporou o direito internacional de guerra e assim colocou aqueles tratados no escopo da lei aplicvel nas cortes americanas.63 Ao revs do que sustentou a Corte de Apelaes de Columbia acerca da inabilitao de Hamdan a qualquer das garantias decorrentes do direito internacional humanitrio, entendeu-se que o art. 3. das Convenes contempla inclusive os membros da Al Qaeda, em conformidade com um arcabouo mnimo de protees, sobretudo contra [...] o cumprimento de sentenas e de execues sem prvio julgamento declarado por uma corte regularmente constituda, provendo-se todas as garantias judiciais reconhecidas como imprescindveis pelos povos civilizados.64 Nada obstante esse revs, a Administrao Bush endureceu o jogo, no se deu por vencida e concorreu para a promulgao da Lei das Comisses Militares de 2006 Military Commissions Act of 2006 (MCA), subsequentemente ao acrdo lavrado em Hamdan. Foi a resposta legislativa intromisso do Judicirio, possibilitando ao Executivo [...] realizar mais ou menos o que desejava, [...] em relao s prises e s comisses militares, assim removendo qualquer contestao de que estas funes no esto na autorizao dos poderes do Executivo.65

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[548 U.S. 557, 586-587 (2006)]. Traduo livre do art. 21 do UCMJ (10 U.S.C. 821): Os dispositivos deste captulo concernentes jurisdio das cortes marciais no privam as comisses militares, cortes da Polcia Militar ou outros tribunais militares da jurisdio concorrente, com respeito a criminosos ou crimes que por fora de lei ou do direito de guerra possam ser julgados por comisses militares, cortes da Polcia Militar, ou outros tribunais militares. (UNITED STATES. Uniform Code of Military Justice. Disponvel em: <http://www.au.af.mil/au/awc/awcgate/ucmj.htm>. Acesso em: 26 ago. 2009.) ELSEA, Jennifer K; GARCIA, Michael John; THOMAS, Kenneth R. Enemy combatant detainees: habeas corpus challenges in Federal Court. Congressional Research Service, Apr. 2009. Disponvel em: <http://assets.opencrs.com/rpts/RL33180_20090407.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2009. p. 171. [548 U.S. 557, 624 (2006)]. [548 U.S. 557, 624 (2006)].

LONDRAS, de Fiona. Na sombra do caso Hamdan versus Rumsfeld: o direito dos prisioneiros da baa de Guantnamo ao habeas corpus. Traduzido por Orlindo Francisco Borges e Giovanna Maria Sgaria Morais. Panptica: Revista Eletrnica Acadmica de Direito, a. 2, n. 11, nov. 2007/ago. 2008. Disponvel em: <http://www.panoptica.org/novfev08v2/A2_V0_N11_A13.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2009. p. 16.

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A seo 7 da MCA emendou o estatuto do habeas corpus federal, alterando-lhe a redao contida na subseo e da seo 2241, de maneira a usurpar a jurisdio das cortes federais para apreciar peties do remdio judicial por todos os estrangeiros detidos nos Estados Unidos considerados combatentes inimigos, ilegais ou legais, ou que estejam aguardando semelhante determinao, independentemente do lugar da custdia, em Guantnamo ou alhures. Alm disso, as provises que tais entrariam em vigor na data de sua promulgao e se aplicariam para todos os casos, sem nenhuma exceo, [...] pendentes nesta data ou aps, que se refiram a qualquer aspecto da deteno, transferncia, tratamento, julgamento ou condies de deteno de um estrangeiro detido pelos Estados Unidos desde 11 de setembro de 2001.66 Sob o manto de Rasul, o argelino Lakhdar Boumediene67 e outros trinta e seis encarcerados em Guantnamo impetraram aes mandamentais de habeas corpus na esperana de serem ouvidos pelos tribunais americanos. Estava aberto o caminho pelo qual a Suprema Corte necessariamente haveria de percorrer. Afinal, tm aqueles cativos o privilgio que a Constituio reserva aos cidados americanos e que, no entanto, pode ser suspenso [...] em casos de rebelio ou invaso, ou quando a segurana pblica o exigir? Definitivamente os tribunais inferiores acataram o comando das provises que lhes retiravam competncia para examinar as alegaes de Boumediene e dos demais co-impetrantes, sobretudo com a entrada em vigor da MCA, cujo propsito era obstar as apelaes em trmite a que a DTA no conseguiu pr freios devido ao precedente de Hamdan. Relator pela Corte de Apelaes do Distrito de Columbia no caso Boumediene,68 o Desembargador Randolph, um tanto sarcstico, escreveu com palavras candentes que
Todo mundo que acompanhou a interao entre o Congresso e a Suprema Corte sabe muito bem que uma das metas principais da MCA era desconstituir o precedente de Hamdan. Todos, exceto os detentos. Seus casos, argumentam, no se enquadram na lei. Os argumentos so criativos mas no cogentes. Aceit-los seria desafiar a vontade do Congresso. A seo 7, subseo b, no poderia ser mais clara. Ela
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UNITED STATES. Military Commissions Act of 2006. Public Law 109-366, Oct 17, 2006. Disponvel em: <http://frwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=109_cong_public_laws&docid=f:publ366.109.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2009. Ronald Dworkin conta-nos um pouco da histria de Lakhdar Boumediene, detido na Bsnia um ms depois dos atentados de 11 de setembro acusado de planejar um ataque embaixada dos Estados Unidos naquele pas. A Suprema Corte da Bsnia absolveu-o do crime do qual era imputado por falta de provas, mas, inexplicavelmente, soldados norte-americanos para l designados o retiveram mesmo assim e o transportaram para o malfadado Campo de Deteno Raio-X. (DWORKIN, Ronald. Why it was a Great Victory. The New York Review of Books, v. 55, n. 13, August 2, 2008. Disponvel em: <http://www.nybooks.com/articles/21711>. Acesso em: 28 ago. 2009). 476 F.3d 981 (D.C.Cir. 2007).

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dispe que a emenda da subseo a que afasta a jurisdio para conhecer-se do habeas aplica-se a todos os casos, sem exceo, que se relacionem a qualquer aspecto da deteno. como se os autores destas palavras estivessem batendo na mesa e gritando Quando dizemos tudo, queremos dizer tudo sem exceo!.69

A princpio, a Suprema Corte rejeitou o pedido dos requerentes para reviso do acrdo; no obstante, em junho de 2007 foi revertida a negativa anterior mediante segundo juzo de admissibilidade e deferido writ of certiorari,70 por meio do qual subiram os autos que oportunizaram o clebre julgamento datado de 12 de junho de 2008 e decidido por cinco votos a quatro.71 Desta feita, impunha-se responder ao questionamento formulado pelos prisioneiros, o qual tocava direto no mago de todo o impasse poltico envolvendo os entes federativos da nao ianque. Especificamente quanto ao privilgio constitucional, a Corte iniciou revisitando os antecedentes histricos do writ sob o ponto de vista dos Framers em 1787, que o tinham como instrumento vital para assecurao da liberdade e tambm da autonomia do Judicirio, a fim de que este Poder tenha, ressalvadas as hipteses taxativas de suspenso, [...] um instrumento sujeito ao controle temporal, o writ, para manter o delicado balano da governabilidade, que por si mesmo a suprema salvaguarda da liberdade,72 razo pela qual a Corte h sido cuidadosa em no descartar a hiptese de que seu raio protetivo tenha aumentado com os desenvolvimentos ocorrentes ps-1789,73 alargando-lhe a interpretao originria. Perpassando a jurisprudncia da common-law, a Suprema Corte entendeu ser ela inconclusiva para asseverar-se que os fundadores da nao reputaram o privilgio ao habeas extensvel a inimigos estrangeiros detidos em territrio sobre o qual os Estados Unidos

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Disponvel em: <http://ftp.resource.org/courts.gov/c/F3/476/476.F3d.981.05-5109.05-5110.05-5108.055107.05-5106.html>. Acesso em: 28 ago. 2009. ELSEA, Jennifer K; GARCIA, Michael John; THOMAS, Kenneth R. Enemy combatant detainees: habeas corpus challenges in Federal Court. Congressional Research Service, Apr. 2009. Disponvel em: <http://assets.opencrs.com/rpts/RL33180_20090407.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2009. p. 31-32. Boumediene v. Bush [128 S.Ct. 2229 (2008)]. Esta citao difere das anteriormente empregadas para aludir aos julgados da Suprema Corte, baseadas nas publicaes do United States Reports (vide nota de rodap n. 11, supra), que nada mais que o rgo oficial encarregado da compilao. Todavia, editoras privadas h nos Estados Unidos que outrossim prestam servio similar e lanam seus volumes no mercado, podendo enriquec-los com anotaes e comentrios. Aqui, a sigla S.Ct. remete editora Supreme Court Reporter, sendo que outra editora tradicional e bastante citada a Lawyers Edition (L.Ed.). Nossa escolha por uma citao extra-oficial ou paralela (parallel citation) meramente pessoal e atende a critrios expositivos, pois at o presente momento o United States Reports deu a conhecer a correspondente citao do caso sem referir o nmero da pgina inicial [553 U.S.__ (2008)]. [128 S.Ct. 2229, 2243 (2008)]. Ibid.

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exercem pleno controle de facto, mas no de jure;74 entretanto, afirmou com todas as letras que a Clusula de Suspenso vigora em toda a sua plenitude em Guantnamo, vale dizer, os l confinados tm direito constitucional de habeas corpus. Rechaou-se a posio do Governo de que, [...] pelo menos enquanto cogente a nocidados, a Constituio necessariamente cessa seus efeitos quando a soberania de jure termina.75 Mesmo porque a Corte jamais perquiriu a soberania de direito exercida por Cuba sobre a baa de Guantnamo, repisando os argumentos esposados em Rasul [542 U.S. 466, 480. Idem, 487 (2004)], segundo os quais o que importa o fato bvio e inconteste de que os Estados Unidos, por fora da plena jurisdio e controle exercidos no enclave, ostentam sobre este soberania de facto. Para determinar-se a amplitude extraterritorial da Constituio, imprescindvel lanar mo da abordagem casustica e no como queria o Governo ao arguir precedentes em princpio impassveis de qualquer confronto , assim como nos intitulados Casos Insulares, julgados no limiar do sculo XX, nos quais o Tribunal Supremo teve de lidar com temas controvertidos acerca da validade dos direitos constitucionais nos territrios no-contguos anexados em virtude da poltica expansionista naquele tempo em voga, entre os quais figuravam o Hava, Porto Rico e Guam, at hoje territrios americanos. Decidido que os combatentes estrangeiros se habilitam ao privilgio do habeas corpus, restava apurar se a supresso de instncias efetivada pela MCA no transgredia o mandamento da Clusula de Suspenso porque o Congresso previu um sucedneo adequado para o writ.76 Embora a Corte no se dispusesse a dizer quais seriam os requisitos indispensveis para um adequado substituto ao habeas, ela deixou claro que o benefcio mandamental h de fornecer ao paciente [...] significativa oportunidade para demonstrar que est preso por conta de errnea aplicao ou interpretao de lei relevante,77 e que o juzo que houver recebido a petio deve ter poderes para deferir ordem de livramento condicional do indivduo ilegalmente detido.78 Alm disso, a ideia de que a amplitude necessria reviso do habeas corpus depende do rigor com que se implementaram as garantias processuais em instncias diversas daquela que reexaminar a ordem encontra conformidade com o contexto do due process.79 Justice Kennedy procedeu ao cotejo entre a deteno advinda de uma ordem ou decreto
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ELSEA, Jennifer K; GARCIA, Michael John; THOMAS, Kenneth R. Enemy combatant detainees: habeas corpus challenges in Federal Court. Congressional Research Service, Apr. 2009. Disponvel em: <http://assets.opencrs.com/rpts/RL33180_20090407.pdf>. Acesso em: 10 jun. 2009. p. 32. [128 S.Ct. 2229, 2253 (2008)]. [128 S.Ct. 2229, 2270 (2008)]. [128 S.Ct. 2229, 2278 (2008)]. Ibid. [128 S.Ct. 2229, 2280 (2008)].

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executivo e a de uma sentena proferida por tribunal regularmente constitudo; aqui, a cominao penal sucede a um devido processo perante uma corte desinteressada nas repercusses do julgamento e comprometida com procedimentos direcionados garantia de sua independncia, em contraste com a dinmica usual das detenes ocorridas ao abrigo das ordens executivas potencialmente eivadas por interesses polticos , em cujo contexto a necessidade do habeas corpus mais premente.
O tempo estimado para deteno e as razes que a justificam se fundamentam na esfera circunscrita da investigao. Procedimentos em sede de habeas corpus no precisam igualar-se aos de um julgamento criminal, mesmo quando a deteno advenha de um decreto executivo. Mas o writ h de ser efetivo. A corte que processar o habeas deve ter autoridade bastante para conduzir uma reviso substancial da causa da priso e do poder do Executivo para prender.80

Na esteira dessas ponderaes, impendia verificar se o processo regulamentado nos CSRTs por intermdio do qual se intitulava algum combatente inimigo satisfazia ao adequado escopo revisional do habeas corpus.81 Para tanto, o que importava era o somatrio total de garantias disponibilizadas ao acusado em todos os estgios, diretos ou colaterais. E o Tribunal Supremo registrou que os requerentes identificaram uma mirade de deficincias nos CSRTs.
As mais relevantes [das deficincias nos CSRTs] para nossos propsitos so as restries impostas capacidade processual do detento de rebater o suporte ftico assero do Governo segundo a qual ele combatente inimigo. Como j observamos, no mbito do CSRT o detento possui limitados recursos para produzir ou apresentar prova idnea a desafiar a acusao do Governo contra si. No tem ele a assistncia judiciria e assim no pode ter noo de acusaes crticas nas quais se estriba o Governo para lhe decretar a priso. O detento pode confrontar testemunhas durante o processo no CSRT. Porm, dado que inexistem limites para admisso de prova calcada no depoimento de testemunhas auriculares [por ouvir dizer] a nica exigncia do tribunal que a prova seja relevante e til a oportunidade ao detento de confrontar testemunhas mais terica do que real. [...] Mesmo presumindo-se que os CSRTs satisfazem o devido processo legal, isso no encerraria nossa investigao. Habeas corpus um processo colateral que existe, nas palavras do Ministro Holmes [voto dissidente em Frank v. Mangum (1915)], para cortar todas as formas e entrar direto no mago de toda a estrutura. Provm ele de fora, e no subordinado aos procedimentos, e ainda que preserve todas as formas, permite inquirir se elas nada mais eram que uma concha vazia. Mesmo quando os procedimentos autorizantes da deteno so estruturalmente razoveis, permanece a Clusula de Suspenso aplicvel e o writ, relevante. Assim , mesmo onde o prisioneiro esteja detido aps julgamento criminal conduzido em total conformidade com as garantias da Declarao de Direitos. [...] Malgrado no formulemos juzo respeitante a se os CSRTs, tais quais presentemente constitudos, satisfazem os parmetros do devido processo, concordamos com os requerentes em que, mesmo quando todas as partes envolvidas no processo atuem com diligncia e boa f, h
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[128 S.Ct. 2229, 2282 (2008)]. Ibid.

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considervel risco de erro na apurao dos fatos. Este um risco inerente a todo processo que, nas palavras do ex-Presidente da Corte de Apelaes, fechado e acusatrio [traduo livre para accusatorial. Acusatrio, na acepo deduzida pelo Justice, significaria destitudo do contraditrio e ampla defesa, ou, na terminologia brasileira, inquisitrio]. Uma vez que a consequncia de erros pode significar a deteno de pessoas durante a progresso do conflito, que pode perdurar por uma gerao ou mais, este um risco demasiado considervel para ignorar.82

Para que o writ de habeas corpus ou seu sucedneo funcione como efetivo remdio a tutelar a liberdade pessoal, o respectivo juzo processante h de possuir meios idneos correo de erros que sobrevenham durante o processo instaurado nos CSRTs, o que inclui autoridade para verificar a suficincia da prova apresentada pelo Governo contra o prisioneiro ou para admitir e considerar provas novas a favor deste, no introduzidas na fase inicial do processo.83 Por todo o exposto, a Suprema Corte concluiu que o processo revisional disposto na Lei de Tratamento aos Detentos um sucedneo inadequado para reviso em sede de habeas corpus,84 j que a DTA no atribui expressamente poderes Corte de Apelaes [...] para ordenar a soltura do requerente em processo revisional nos moldes da DTA, se a indigitada Corte achar que [...] os parmetros e procedimentos utilizados no julgamento do requerente forem insuficientes para justificar sua deteno.85 Donde segue que a precitada lei, que deveria ser lida de maneira a permitir aos prisioneiros desafiar a autoridade do Presidente para det-los indefinidamente, sob a gide da AUMF, padece de infirmezas constitucionais, das quais a mais grave a impossibilidade de a Corte de Apelaes perscrutar os fatos apurados pelo CSRT. No poderia ser outra a inferncia lgica do Relator Kennedy seno a que abaixo se l:
Ns inferiramos que o processo revisional da DTA seria um sucedneo constitucionalmente adequado para o habeas corpus se no fosse por essas limitaes capacidade do prisioneiro de apresentar prova exculpatria. Para que fosse possvel, mediante uma interpretao literal, vislumbrar na lei cada um dos necessrios procedimentos que identificamos, no poderamos, tambm, ignorar o efeito cumulativo de semelhante anlise. Afirmar que os detentos em Guantnamo possam, sob a DTA, desafiar a autoridade do Presidente para det-los, contestar a apurao dos fatos realizada pelos CSRTs, colacionar aos autos provas exculpatrias durante a fase recursal e requisitar ordem de soltura viria a restabelecer o processo de habeas corpus estatudo na 2241 que o Congresso procurou negar-lhes. O texto da lei, interpretado luz das razes do Congresso para aprov-lo, no pode sustentar
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[128 S.Ct. 2229, 2284-2285 (2008)]. [128 S.Ct. 2229, 2285 (2008)]. Como vimos, os Estados Unidos da Amrica permitem o reexame das provas em sede de habeas corpus, ao contrrio da posio jurisprudencial prevalecente no Brasil. [128 S.Ct. 2229, 2287(2008)].

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essa interpretao. Os requerentes cumpriram seu nus de provar que o processo revisional da DTA , em sua essncia, um sucedneo inadequado para o habeas corpus. Conquanto no afirmemos que um adequado substitutivo teria de reproduzir a seo 2241 em todos os pormenores, basta-nos dizer que o Governo no demonstrou ser o acesso ao processo revisional estabelecido no teor da lei examinada um remdio adequado para o writ de habeas corpus. Logo, a seo 7 da MCA opera uma suspenso inconstitucional do writ.86

luz do parecer majoritrio, os requerentes podem de plano impetrar habeas corpus perante a corte federal do Distrito de Columbia em primeira instncia, sem ter de pleitear a reviso do status designado pelo CSRT junto Corte de Apelaes do mesmo Distrito, como exige a Lei de Tratamento aos Detentos. Entretanto, convm assinalar que a imediatidade dos efeitos decisrios ora em comento beneficia somente aqueles cuja privao de liberdade h sido injustificadamente prolongada por meses ou anos, a exemplo do caso vertente (Boumediene e os outros requerentes haviam sido arrestados a Guantnamo em 2002), de sorte que os demais ho de exaurir os remdios processuais ordinrios se quiserem impetrar ao de habeas corpus federal. o que se extrai da seguinte passagem: [...] seria provavelmente uma ampliao to incoveniente quanto indita do poder jurisdicional presumir que o habeas corpus estivesse disponvel a partir do instante em que o prisioneiro [capturado no Exterior] fosse mantido sob custdia.87 E desta outra: Os casos perante ns, entretanto, no envolvem detentos mantidos em custdia por um perodo curto de tempo enquanto aguardam a determinao do CSRT,88 ponderando-se adiante que, exceto nas hipteses de atraso injustificado, as cortes federais devero abster-se de processar writs de habeas corpus at que o Departamento de Defesa, atuando por intermdio do CSRT, haja tido a chance de rever o status de combatente inimigo.89 No se apagar da memria americana a batalha travada nos tribunais, to ou mais acirrada quanto a que devastou o Afeganisto, o Iraque e outras regies. Os atores dos Casos Guantnamo citados nesta pesquisa igualmente sero lembrados. Shafiq Rasul foi libertado em maro de 2004; portanto, anteriormente ao julgamento que leva seu nome realizado em 28 de junho daquele ano. Yaser Hamdi foi solto na Arbia Saudita aps renunciar cidadania estadunidense. Salim Ahmed Hamdan acabou sentenciado em 7 de agosto do ano passado com uma pena de cinco anos e meio de priso por fornecer suporte material ao terrorismo.

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[128 S.Ct. 2229, 2291-2292 (2008)]. [128 S.Ct. 2229, 2293 (2008)]. Ibid. [128 S.Ct. 2229, 2294-2295 (2008)].

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Lakhdar Boumediene resultou transferido para a Frana em 15 de maio do ano corrente, onde se lhe restituiu a liberdade.90

4 CONSIDERAES FINAIS

Para a realizao deste estudo sob o vis comparativista, afigurou-se imprescindvel proceder a uma reviso epistemolgica dos direitos fundamentais. Estes perderam o enfoque monoltico segundo o qual incumbia ao Estado to-somente respeit-los, passando, agora, a configurarem dupla perspectiva, albergando deveres de proteo, a demandar do agente estatal que intervenha no sentido de proteger os cidados contra quaisquer ameaas provenientes de terceiros a seus direitos individuais. Da mesma forma, o conceito de garantismo reclama novas e urgentes reflexes. Uma vez que os direitos fundamentais so um leque de garantias irrenunciveis do ser humano e que toda Constituio h de incorpor-los com fora normativa erga omnes, o modelo garantista, inafastvel do Estado Constitucional de Direito, pressupe outrossim o exerccio da interveno penal a funcionar como imperativo de tutela dos bens e valores considerados essenciais dignidade da pessoa, quais o direito vida e a segurana, que so vulnerveis a ataques oriundos de outros particulares e que necessitam de proteo estatal, atravs de um processo em que se garanta ao presumido agente agressor condies de defender-se e se possa conden-lo, com uma pena previamente descrita em lei, quando comprovada a autoria criminosa. Vale dizer, o garantismo penal longe est de cingir-se a uma concepo abolicionista ou minimalista, embora no tenha deixado de impor ao Estado que se abstenha de intervir caso inexista justa causa persecuo. Falando no remdio herico, no se poderia olvidar a sombra que se levantou sobre as liberdades pblicas com o regime de emergncia instaurado pela Doutrina Bush em virtude dos sinistros ataques do 11 de setembro. O pnico da populao forneceu combustvel ao Governo para dar impulso a uma srie de medidas excepcionais do ponto de vista jurdico, culminantes no recrudescimento do poder de polcia interno. Enquanto isso, em pases supostamente responsveis por asilar membros da Al Qaeda como o Afeganisto desenvolveram-se conflitos armados, que ocasionaram a captura de centenas de pessoas
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Informaes extradas do stio eletrnico da Faculdade de Direito da Universidade de Pittsburgh (EUA). Jurist legal news and reserach. Disponvel em: <http://jurist.law.pitt.edu/>. Acesso em: 10 set. 2009.

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suspeitas de participarem dos atentados terroristas, transportadas ulteriormente para campos de deteno instalados na baa de Guantnamo, um enclave americano em Cuba. Mais uma vez, a Suprema Corte ingressou na arena para decidir questes cruciais sociedade estadunidense. Afinal, tratava-se de combatentes inimigos capturados no exterior acusados pelo Governo de conspirar contra a segurana pblica nacional, mas, ineditamente, e por apertada maioria, o Tribunal Supremo concluiu que os encarcerados em Guantnamo tm direito constitucional de habeas corpus, independentemente da nacionalidade, legando ao mundo um exemplo de respeito aos ditames garantistas que devem nortear uma sociedade civilizada e que, no entanto, constantemente sofrem ameaas conforme a histria sobejamente nos demonstra, nos Estados Unidos e no Brasil, naes democrticas inda em vias de consolidar a plena efetividade dos direitos fundamentais.

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