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!r Manual de Direito 1 Processual Civil

teoria geral e processo de conhecimento

Darlan Barroso
2- edio atualizada

Manole

MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

VOLUME I - TEORIA GERAL E
PROCESSO DE

CONHECIMENTO

2a EDIO ATUALIZADA

MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

VOLUME l - TEORIA GERAL E PROCESSO DE CONHECIMENTO
2a EDIO ATUALIZADA

DARLAN BARROSO

Advogado em So Paulo, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos e especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Processual Civil e Prtica Jurdica na Universidade Paulista (UNIP), em cursos de ps-graduao e nos Cursos RCD e Proordem, na preparao para o Exame de Ordem e concursos pblicos. Co-autor do livro Prtica jurdica civil, publicado pela Editora Manole.

A.

Manole

Copyright 2007 Editora Manole Ltda., por meio de contrato com o autor. Projeto

Grfico Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik Editorao Eletrnica Acqua Estdio Grfico Capa Eduardo Bertolini Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Barroso, Darlan Manual de direito processual civil, volume 1: teoria geral e processo de conhecimento / Darlan Barroso. - 2. ed. ampl. e atual. - Barueri, SP : Manole, 2007 Bibliografia ISBN: 978-85-204-2455-1 1. Processo civil. 2. Processo civil - Brasil I. Ttulo. II. Srie.

06-7976

CDU-347.9 ndice para catlogo sistemtico: 1. Direito processual civil 347.9 2. Processo civil: Direito civil 347.9

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permisso expressa dos editores. proibida a reproduo por xerox. 1J edio - 2003 2J edio - 2007

Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceei, 672 - Tambor 06460-120 - Barueri - SP - Brasil Fone: ( 1 1 ) 4196-6000 - Fax: ( 11 ) 4196-6021 www.manole.com.br info@manole.com.br
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Impresso 110 Brasil Printed in Brazil

 minha me Neide e Sandra, mulheres que ocupam lugar especial na minha vida, no apenas pelos laos que nos unem, mas tambm pelo constante exemplo de fortaleza e determinao.

SUMRIO

Apresentao ................................................................................... XIX Nota da 2 a edio ......................................................................... XXI Notada I a edio ........................................................................... XXIII Agradecimentos .............................................................................. XXV Abreviaturas ................................................................................. XXVII
DIREITO PROCESSUAL CIVIL 1

1.1 1.2

Conceito e natureza jurdica ....................................... Evoluo histrica ..................................................... 1.2.1 1.2.2 1.2.3 Processo romano ........................................... Processo romano-barbrico ............................. O direito processual civil brasileiro ................

1 4 5 8 9

1.3

Fontes do direito processual ...................................... 11 1.3.1 1.3.2 1.3.3 A Constituio da Repblica e a lei processual ................................................. Jurisprudncia e smulas (vinculantes e no-vinculantes) ............................................ Regimentos e atos internos dos tribunais .. 16 19 22 12

1.4

Direito processual e direito material ..........................

1.5 1.6

A lei processual no tempo e no espao .......................................... Princpios ...................................................................................... 1.6.1 1.6.2 Princpios constitucionais ................................................... Princpios internos do processo civil ..................................

24 27 27 39 49 49 51 55 56 56 57 58 59 60 62 62 65 68 69 78 79 79 82 85 85 87 90 91 93 93 95

2.

JURISDIO ........................................................................................... 2.1 2.2 2.3 2.4 Conceito ........................................................................................ Caractersticas ................................................................................ Poderes da jurisdio ..................................................................... Espcies de prestaes da tutela jurisdicional ................................. 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.5 2.6 Jurisdio comum ou especializada .................................... Jurisdio voluntria ou contenciosa ................................. Jurisdio individual ou coletiva ....................................... Jurisdio inferior e superior ..............................................

Substitutivos da jurisdio ............................................................ O Poder Judicirio brasileiro ......................................................... 2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4 Ingresso na magistratura ..................................................... As garantias do Poder Judicirio e da magistratura ....................................................................... As vedaes impostas aos membros do Judicirio ........................................................................... rgos do Poder Judicirio ................................................

2.7 2.8

Atividade descentralizada dos tribunais .......................................... rgos com funes administrativas ou fiscalizadoras ................... 2.8.1 2.8.2 Conselho Nacional de Justia ............................................. Conselho da Justia Federal e Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ....................

3.

AO ...................................................................................................... 3.1 3.2 3.3 Conceito ........................................................................................ Teorias da ao .............................................................................. Condies da ao ......................................................................... 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 Legitimidade ad causam ..................................................... Interesse de agir ................................................................ Possibilidade jurdica do pedido ......................................... Carncia de ao ................................................................

3.4 Elementos da ao .......................................................................... 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5 4. As partes da ao ............................................................... Causa de pedir ................................................................... O pedido ............................................................................ Ao de conhecimento .......................................................

96 96 97 98 99 99

3.5 Classificao das aes ...................................................................

Ao de execuo ............................................................... 103 Ao cautelar ...................................................................... 104 Ao mandamental ............................................................. 105 Outras classificaes .......................................................... 107 109 109 112 113 114 115 116 121 121

PROCESSO ........................................................................................... 4.1 Definio e natureza jurdica ........................................................... 4.2 Elementos do processo..................................................................... 4.3 Espcies de processos ..................................................................... 4.4 Pressupostos processuais ................................................................. 4.4.1 4.4.2 Pressupostos subjetivos ..................................................... Pressupostos objetivos ........................................................

5.

PARTES E PROCURADORES ................................................................ 5.1 Partes ............................................................................................. 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.2.1 5.2.2 5.3.1 5.3.2 Capacidade de ser parte ..................................................... 123 Capacidade processual ........................................................ Capacidade postulatria ...................................................... Dos direitos e deveres bsicos do advogado ....................... Do instrumento de mandato ............................................... Deveres das partes e dos procuradores ................................ Obrigaes das partes: despesas processuais .......................

123 129 132 132 137 142 143 146 151 152 153 154

5.2 A advocacia ....................................................................................

5.3 Deveres gerais das partes e dos procuradores ...................................

5.4 A advocacia pblica ......................................................................... 5.5 Substituio das partes ..................................................................... 5.5.1 5.5.2 Substituio por morte ou perda da capacidade processual da parte ........................................................... Substituio decorrente da alienao do bem litigioso .............................................................................

10

5.5.3 6. 6.1 6.2 6.3 7.

Interveno de terceiros .....................................................

154 157 157 159 162 165 165 167 167 168 169 170 171 172 172 173 174 174 176 178 178 180 182 183 185 185 186 189 189 191 192 195 199 199

LITISCONSRCIO ................................................................................ Definio de litisconsrcio ............................................................. Espcies de litisconsrcio .............................................................. Posio dos litisconsortes ...............................................................

INTERVENO DE TERCEIROS .......................................................... 7.1 Definio ...................................................................................... 7.2 Assistncia ..................................................................................... 7.2.1 7.2.2 7.2.3 7.2.4 7.2.5 7.3 7.3.1 7.3.2 7.4 7.4.1 7.4.2 7.5 7.5.1 7.5.2 7.5.3 7.5.4 7.6 7.6.1 7.6.2 Definio e cabimento ........................................................ Espcies de assistncia ...................................................... Poderes do assistente ......................................................... Efeitos da sentena ............................................................. Procedimento da assistncia .............................................. Cabimento .......................................................................... Procedimentos e efeitos da oposio ................................... Definio e hipteses de cabimento ................................... Procedimento ..................................................................... Definio ........................................................................... Hipteses de cabimento ..................................................... Obrigatoriedade da denunciao da lide ............................. Procedimentos ................................................................... Definio e cabimento ........................................................ Procedimento .....................................................................

Oposio .......................................................................................

Nomeao autoria .......................................................................

Denunciao da lide ......................................................................

Chamamento ao processo ...............................................................

8.

O JUIZ E OS AUXILIARES DA JUSTIA ............................................ 8.1 8.2 8.3 8.4 Funo do magistrado ................................................................ Responsabilidades do juiz ......................................................... Imparcialidade: impedimento e suspeio ................................... Auxiliares da jurisdio .............................................................

9.

O MINISTRIO PBLICO .................................................................... 9.1 A funo do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito ..................................................................................

9.2 9.3

Caractersticas e garantias .......................................................... Estrutura do Ministrio Pblico ................................................... 9.3.1 9.3.2 Ministrio Pblico da Unio....................................... Ministrio Pblico dos Estados .................................. O Ministrio Pblico como parte ................................ O Ministrio Pblico como fiscal da lei ............

199 200 201 201 201 202 204 208 208

9.4

Atribuies do Ministrio Pblico .............................................. 9.4.1 9.4.2

9.5 9.6

Poderes na atuao do Ministrio Pblico .................................... Controle externo do Ministrio Pblico .......................................

10.

COMPETNCIA .................................................................................... 10.1 10.2 10.3 10.4 10.5 Definio .................................................................................... Competncia interna e internacional ........................................... Critrios de distribuio de competncia ..................................... Competncia funcional da Justia Federal e das Justias dos Estados ................................................................................ Competncia territorial ................................................................ 10.5.1 10.5.2 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11 Regra comum de foro ................................................. Foros especiais ou privilegiados .................................

211 211 212 214 218 222 222 225 228 228 229 235 237 241 242 244 246 246 247 249 252 253

Terminologias empregadas .......................................................... Competncia em razo do valor da causa ..................................... Competncia no Estado de So Paulo e na capital ........................ Frmula prtica para verificao da competncia ......................... Competncia absoluta e relativa .................................................. Modificao da competncia ...................................................... 10.11.1 10.11.2 10.11.3 10.11.4 Conexo e continncia .............................................. Foro de eleio ......................................................... Modificao da competncia na fase executria ......... Modificao da competncia nas aes relativas aos direitos humanos .........................................................

10.12

Declarao e conflito de competncia .......................................... 10.12.1 10.12.2 Procedimento da soluo do conflito de competncia .......................................................... Incidente de conflito de competncia e exceo de incompetncia ........................................................

10.13

Perpetuatio jurisdictionis...............................................................

11.

ATOS PROCESSUAIS ............................................................................ 11.1 11.2 Definio ................................................................................... Classificao e sujeitos dos atos processuais .............................. 11.2.1 11.2.2 11.2.3 11.3 11.4 Atos de pronunciamento do juiz .................................. Atos dos serventurios da justia .................................. Atos do Ministrio Pblico ..........................................

255 255 256 257 261 262 262 265 267 269 269 270 272 275 276 279 280 284 296 298 301 301 303 303 305 308 311 311 312 313 317 318 327

Forma dos atos processuais ......................................................... Do tempo e lugar dos atos processuais ........................................ 11.4.1 11.4.2 Transmisso de peties por meios eletrnicos ............. Uso de meios eletrnicos nos processos ....................... Espcies ou classificao dos prazos ............................ Contagem dos prazos .................................................. Prerrogativas de prazos ............................................... Preferncia nos julgamentos ........................................ Cartas ........................................................................... Citaes ...................................................................... Intimaes ....................................................................

11.5

Prazos processuais ....................................................................... 11.5.1 11.5.2 11.5.3 11.5.4

11.6

Comunicao dos atos processuais .............................................. 11.6.1 11.6.2 11.6.3

11.7 12.

Nulidade dos atos processuais .....................................................

ASSISTNCIAS JURDICA E JUDICIRIA GRATUITAS ................... 12.1 12.2 A gratuidade como acesso jurisdio ....................................... A gratuidade processual: assistncia judiciria gratuita ............ 12.2.1 12.2.2 12.2.3 Cabimento e abrangncia da gratuidade processual .................................................................. Requerimento e apreciao judicial .............................. Impugnao e efeitos ....................................................

13.

FORMAO, SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO ................ 13.1 13.2 13.3 Formao do processo ................................................................. 13.1.1 Distribuio ................................................................. Suspenso do processo ............................................................... Extino do processo ................................................................... 13.3.1 Extino do processo sem resoluo do mrito ............. 13.3.2 Extino do processo com resoluo do mrito ...........

14. ......................................................................................................... PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO ......................... 14.1 14.2 14.3 Definio ................................................................................... Procedimento ordinrio .............................................................. 14.2.1 14.3.1 14.3.2 14.3.3 14.4 Fases do procedimento comum ..................................... Definio e caractersticas do rito sumrio ................... Hipteses de cabimento ............................................... Peculiaridades do rito sumrio .................................... Procedimento sumrio ................................................................ 331 331 333 333 335 335 336 341 344

Procedimentos especiais ..............................................................

15. ......................................................................................................... ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA ............................................... 15.1 15.2 15.3 Definio ................................................................................... Distino entre antecipao da tutela, cautelares e liminares .................................................................................... Caractersticas da antecipao dos efeitos da tutela .................... 15.3.1 15.3.2 15.3.3 15.3.4 15.4 15.4.1 15.4.2 15.4.3 15.4.4 15.4.5 15.5 15.6 15.7 15.8 Antecipao dos efeitos da tutela ................................. Satisfatividade ............................................................ Utilidade contra abuso do direito de defesa ................. Provisoriedade ............................................................ Prova inequvoca da verossimilhana das alegaes ..................................................................... Reversibilidade ............................................................ Perigo de dano ............................................................ Abuso do direito de defesa .......................................... Pedido incontroverso ....................................................

347 347 348 352 352 353 353 353 354 354 355 355 356 357 357 358 361 363 363 366

Requisitos de cabimento ..............................................................

Legitimidade para o requerimento ............................................... Momento para requerimento e concesso .................................... Execuo da deciso antecipatria ............................................... Questes polmicas acerca da tutela antecipada .......................... 15.8.1 15.8.2 Possibilidade de antecipao contra as Fazendas Pblicas ...................................................................... Fungibilidade entre a tutela antecipada e medida cautelar ......................................................................

XIV

16. ................................................................................................................... PETIO INICIAL E O PEDIDO .............................................................................. 369 16.1 16.2 Definio .................................................................................... Estrutura e requisitos ................................................................... 16.2.1 16.2.2 16.2.3 16.2.4 16.2.5 16.2.6 16.2.7 16.3 16.3.1 16.3.2 16.3.3 16.3.4 16.4 Endereamento ............................................................ Prembulo da petio inicial ......................................... Fatos e fundamentos jurdicos ...................................... Pedido .......................................................................... Requerimentos .............................................................. Valor da causa ............................................................. Documentos indispensveis .......................................... Definio ..................................................................... Requisitos do pedido ................................................... Espcies de pedidos especiais ....................................... Vcios e alterao do pedido ........................................ 369 371 371 372 374 376 376 377 381 381 381 384 385 390 392

O pedido ......................................................................................

Juzo de admissibilidade da petio inicial .................................

17. ................................................................................................................... DEFESAS DO RU ..................................................................................................... 395 17.1 17.2 17.3 17.4 O contraditrio e o nus da resposta do ru ................................. Prazo para resposta ...................................................................... Contestao ................................................................................. 17.3.1 Revelia (contumcia do ru) ......................................... Excees ..................................................................................... 17.4.1 Exceo de incompetncia ............................................. 17.4.2 Exceo de impedimento ou suspeio ............................ 17.5 Reconveno ............................................................................... 17.5.1 17.5.2 17.5.3 17.5.4 17.6 Prazo e forma de propositura dareconveno ............... Procedimento da reconveno ....................................... Reconveno e pedido contraposto .............................. Distino entre reconveno e ao declaratria incidental .................................................................... Outras modalidades de respostas do ru ...................................... 17.6.1 17.6.2 Impugnao ao valor da causa ...................................... Impugnao concesso da justia gratuita ................. 413 416 416 417 395 396 397 401 404 405 407 409 410 411 412

18.

FASE DO SANEAiMENTO E O JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ....................................................................... 18.1 18.2 18.3 18.4 Providncias preliminares ........................................................... Audincia preliminar de conciliao ........................................... Despacho saneador ...................................................................... Julgamento conforme o estado do processo ................................ 18.4.1 18.4.2 Extino sem julgamento do mrito ............................ Julgamento antecipado do mrito ................................ 421 422 422 426 428 429 430

19. ......................................................................................................... INSTRUO DO PROCESSO ......................................................................... 19.1 Teoria geral da prova .................................................................. 19.1.1 19.1.2 19.1.3 19.1.4 19.1.5 19.2 Definio e objeto da prova ........................................ nus probatrio .......................................................... Requerimento e admisso da prova .............................. Produo da prova ....................................................... Valorao da prova ..................................................... 433 433 436 438 441 443 447 449 449 450 451 452 455 455 456 458 461 461 462 464 465 468 471 472 472 474 478 480

19.3 19.4

19.5

19.6

19.1.6 Espcies de provas ....................................................... Confisso ................................................................................... 19.2.1 Espcies de confisso .................................................. 19.2.2 Cabimento e efeitos da confisso ................................. Depoimento pessoal e interrogatrio............................................ Exibio de documentos ou coisas .............................................. 19.4.1 Definio e finalidade da exibio ............................... 19.4.2 Procedimento do incidente de exibio ....................... 19.4.3 Justificativas para a recusa ........................................... Prova documental ........................................................................ 19.5.1 Definio de documento ............................................. 19.5.2 A prova documental no Cdigo Civil de 2002 ............. 19.5.3 Espcies de documentos ............................................... 19.5.4 Produo da prova documental .................................... 19.5.5 Argio de falsidade .................................................. 19.5.6 Reprodues dos documentos ...................................... Prova testemunhal ...................................................................... 19.6.1 Definio e cabimento da prova testemunhal ............... 19.6.2 Quem pode ser testemunha .......................................... 19.6.3 Contradita ................................................................... 19.6.4 Produo da prova testemunhal ...................................

XVI

19.7

19.8 19.9 19.10 20.

Prova pericial ............................................................................. 19.7.1 Admisso da prova pericial ......................................... 19.7.2 Nomeao do perito e indicao dos assistentes tcnicos ....................................................................... 19.7.3 Recusa de submisso percia ..................................... Inspeo judicial ........................................................................ Audincia de instruo ................................................................ 19.9.1 Decises proferidas em audincia ................................. Encerramento da instruo ..........................................................

483 484 485 487 489 490 493 493 495 498 498 499 502 504 505 507 508 509 510 515 516 517 518 518 522 522 524 524 525 527

SENTENA E A COISA JULGADA ....................................................... 20.1 Sentena ...................................................................................... 20.1.1 Conceituao ................................................................ 20.1.2 Espcies de sentenas e tutelas prestadas no processo de conhecimento .......................................... 20.1.3 Requisitos formais das sentenas .................................. 20.1.4 Limites da sentena ...................................................... 20.1.5 Tutelas especficas das obrigaes de fazer e no fazer ..................................................................... 20.1.6 Modificao das sentenas pelo prprio juiz ................. 20.2 Coisa julgada .............................................................................. 20.2.1 Espcies de coisa julgada ............................................ 20.2.2 Extenso ou limites da coisa julgada ................ LIQUIDAO DE SENTENA .............................................................. 21.1 21.2 21.3 Sentenas ilquidas ...................................................................... Sentena anterior reformada Lei n. 11.232/2005 ...................... Espcies de liquidao ............................................................... 21.3.1 21.3.2 21.3.3 21.4 21.4.1 21.4.2 Liquidao por clculos................................................ Liquidao por arbitramento......................................... Liquidao por artigos .................................................. Liquidao na pendncia de recurso ............................. Citao do devedor na liquidao ................................

21.

Recurso cabvel na liquidao .....................................................

22.

CUMPRIMENTO DA SENTENA .........................................................

528

Ttulos judiciais

22.1 22.2 22.3 22.4

Reforma introduzida pela Lei n. 11.232/2005 ............................. Modos de cumprimento das sentenas ........................................ Execuo provisria e execuo definitiva do julgado ................. Cumprimento das sentenas de quantia ...................................... 22.4.1 22.4.2 22.4.3 22.4.4 Competncia jurisdicional para o cumprimento da sentena ............................................ Cumprimento voluntrio .............................................. Efeitos do no cumprimento voluntrio ........................ Impugnao contra o cumprimento da sentena ..........

532 533 534 536 536 538 540 541 547 551 557 567
573

ANEXO 1 ........................................................................................................ ANEXO 2 ......................................................................................................... ANEXO 3 ......................................................................................................... BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. NDICE REMISSIVO APRESENTAO

Fiquei muito feliz e honrada ao receber o convite para prefaciar a obra Manual de Direito Processual Civil, cio professor Darlan Barroso, jovem processualista que vem se destacando como professor de Direito Processual Civil na Universidade Paulista (Unip), respeitado e querido por seus alunos. Quanto obra, acompanhei de perto sua elaborao e vi a dedicao do professor Darlan, seu empenho em elaborar um trabalho que, com objetividade e clareza, abordasse o Pro -

cesso de Conhecimento em todas as suas peculiaridades. Trata-se de trabalho minucioso ao qual o autor procurou dar cunho prtico, sem, contudo, esquecer os aspectos tericos que foram, tambm, examinados com profundidade e senso crtico invejvel. obra que se destaca, igualmente, pela preocupao didtica do autor, fruto, com certeza, de sua vitoriosa expe rincia como docente, de seu empenho em desvendar para seus alunos os meandros do Processo Civil, to misterioso e rduo para aqueles que se iniciam na carreira jurdica. O Processo Civil abordado como meio pelo qual os direitos po dem ser plenamente assegurados e no como um fim em si mesmo. E essa a misso mais nobre do Processo. Afinal, de que valem os direitos se no tivermos um instrumento eficaz para garanti-los? E de que vale termos instrumentos se no soubermos manuse-los? O livro do professor Darlan Barroso um manual hbil sobre a utilizao do Processo Civil como instru mento na proteo dos direitos. Por tudo isso, e por muito mais, obra importante e que, com cer teza, ter grande aceitao por parte de todos os estudiosos do Direito Processual Civil. Somente me resta agora desejar sucesso ao autor e obra e dizer: Darlan, sua dedicao valeu a pena e voc pode sentir o justo orgulho da misso bem cumprida. Leda Pereira da Mota (in memoriam)
Advogada em So Paulo, professora de Direito Constitucional na Pontifcia Universidade Catlica de So
XVIII

Paulo (PUC-SP), na Universidade Paulista (Unip) e no Curso Robortella.

A segunda edio tardou a ser publicada em decorrncia do grande nmero de reformas introduzidas no ordenamen to jurdico brasileiro. Primeiro veio a Emenda Constitucional n. 45/2004, que, com o objetivo de fazer a "reforma do Judicirio", alterou sensivelmente a estrutura deste Poder, e criou novos instrumentos na realidade processual, como o princpio constitucional da eficincia, a criao do Conselho Nacional de Justia, a permisso para o Supremo Tribunal Federal editar smulas vin- culantes, as modificaes de competncias, enfim, uma srie de novos institutos que passamos a comentar nesta obra. Posteriormente "reforma do judicirio", veio a reforma infraconstitucional, com grandes alteraes do Cdigo de Processo Civil, em especial pela modificao introduzida no sistema do cumprimento das sentenas (o que anteriormente fazia parte do processo de execuo), com a Lei n. 11.232/2005, e nas regras dos recursos, entre outras matrias, pelas Leis ns. 11.187/2005,11.276/2006,11.277/2006 e 11.280/2006.

NOTA

DA

2a EDIO

Assim, com as reformas, uma dura deciso nos foi imposta, qual seja, a de alterar a formatao original dos volumes do Manual de Direito Processual Civil. A matria que antes seria objeto de estudo no volume II, ao se analisar o processo de execuo, passou, por imposio legislativa (Lei n. 11.232/2005), a ser um atributo das sentenas e, conseqentemente, melhor seria para a didtica estudar o cumprimento e a liquidao das sentenas quando do estudo de tal matria, e no separadamente no v. II. Desta forma, inserimos os captulos 21 e 22 para atender nova realidade do instituto do cumprimento das sentenas. Por outro lado, resolvemos passar para o v. II todos os captulos relativos aos recursos, tratando com mais vagar tais tpicos que demandam grande ateno pelos profissionais e estudantes do Direito, com incluso da reforma citada. Procuramos, quando da atualizao e ampliao, incluir toda a reforma processual at ento vigente, inclusive com a insero de novas jurisprudncias, smulas e manifestaes da doutrina processual. Como na primeira edio, esperamos que nossos leitores tenham acesso a um material objetivo, didtico e atualizado, para que po ssam desvendar as armadilhas e regras do jogo processual.

XXII

Brincamos em nossas aulas de processo que o bom processualista nada mais do que aquele profissional que conhece as regras do jogo, aquele que sabe a hora exata e o modo de, dentro dos limites lega is e a ticos, atacar vencedor. NO TA D A I para E Dsair I O Os passos lentos da reforma no colaboraram para a celeridade na atualizao do livro, j que, de 2004 a 2007, nosso sistema processual sofreu grandes alteraes, muitas delas capazes de modificar os con ceitos mais tradicionais acerca de alguns temas (por exemplo, com a dispensa da citao introduzida no art. 285-A). Em relao a muitos temas novos, dada a ausncia de jurisprudncia, restou-nos apenas trazer os comentrios da doutrina e tecer nossos simples entendimentos, ficando para o futuro conhecermos o que os tribunais falaro acerca dos tpicos mais polmicos tratados nesta edio. Que o tempo nos permita continuar no estudo do processo e a cada dia de magistrio e advocacia, na troca de experincias com alunos, colegas professores e advogados, aumentar nossa paixo em desvendar as regras do jogo na aplicao do Direito ao caso concreto. Darlan Barroso A idia de elaborar um Manual de Direito Processual Civil surgiu ao percebermos, nos cursos universitrios cie direito e nos preparatrios para concursos pblicos, uma dificuldade muito grande dos estudantes em iniciar seus estudos diretamente pelas obras clssicas do Direito Processual Civil. Por essa razo, nosso objetivo - tambm manifestado pela Editora Manole - era o da concepo de um livro objetivo e didtico, que tivesse por fim introduzir o aluno no campo do Processo Civil. Assim, este trabalho no teve a pretenso de equiparar-se s brilhantes obras do Processo Civil, mas a de conferir ao estudante e ao profissional do direito um conhecimento objetivo, fcil e prtico dessa matria to relevante para o XXIII direito brasileiro. Procuramos aqui, de forma sinttica, abordar as principais manifestaes doutrinrias sobre os temas do Processo de Conhecimento e da Teoria Geral do Processo, com citaes dos processualistas que se tornaram mitos na matria e outros

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tambm muito respeitados na atualidade.

a N Tentamos OTA DA I EDIO estampar neste trabalho a filosofia que desenvolvemos

na docncia do Processo Civil nos cursos universitrios e preparatrios, segundo a qual nenhum estudo de direito completo sem a an lise conjunta da legislao, da doutrina e da jurisprudncia. Por essa razo, as notas (de rodap) desenvolvidas neste livro tm grande importncia para a completa compreenso do tema, j que tentamos trazer as diversas posies doutrinrias e a manifestao, quase sempre, da jurisprudncia predominante. O projeto original tem como objetivo trs manuais: I - Teoria Geral e Processo de Conhecimento, II - Processo de Execuo e Processo Cautelar e III - Procedimentos Especiais no CPC e na legislao extravagante. Estes dois ltimos esperamos editar em breve. Desde logo, pedimos desculpas pelos desacertos ou discordncias com as quais, eventualmente, se deparem nossos leitores. Ficaremos gratos pelas sugestes e crticas que queiram externar, j que temos o compromisso de aprimoramento constante desta obra e de nossos conhecimentos acerca do Processo Civil, que tanto nos seduz. Certamente, a vida ficar muito sem graa quando acharmos que sabemos tudo e que no nos resta mais nada para aprender. Sinto- me feliz de ser considerado jovem e por ter muita coisa ainda para conhecer. Darlan Barroso

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AGRADECIMENTOS

No posso deixar de iniciar este trabalho agradecendo, sobretudo, a Deus, pela presena constante em minha vida e pela fora nos momentos difceis, quando pensei em desistir. Escrever este livro e ser professor so coisas que devo Leda Pereira da Mota, de quem tive a honra de me considerar amigo. Apesar de no estar mais entre ns, Leda ainda permanece em nossas lembranas pelos testemunhos que deixou. Mestra de quem, infelizmente, no tive o privilgio de ser aluno nos bancos da universidade, mas serei eternamente seu discpulo nos exemplos de amor e dedicao ao magistrio, pelo qual eu tambm fui seduzido. Ao amigo Roberto Baptista Dias da Silva, por um dia ter acreditado no potencial do meu trabalho e pela compreenso e incentivo sempre presentes. querida Stella Kuhlmann, amiga filosofadom, que embaralha minha cabea com os porqus da filosofia, mas que me tem ajudado a entender um pouco mais o mundo, as pessoas e a mim mesmo. Aos meus alunos e ex-alunos, pelo conhecimento que adquiri tentando transmitir-lhes o Processo Civil e por terem sido a motivao deste trabalho.

ABREVIATURAS

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XXVIII

- pargrafo a.C. - antes de Cristo ac. - acrdo ADC - ao declaratria de constitucionalidade ADI - ao declaratria incidental ADIn - ao direta de inconstitucionalidade AGU - Advocacia-Geral da Unio AI - agravo de instrumento Ag. Reg. - agravo regimental art. - artigo BAASP - Boletim da Associao dos Advogados do Estado de So Paulo CC - Cdigo Civil cit. - citao, citado CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor CF - Constituio Federal CLT Consolidao das Leis do Trabalho CNJ Conselho Nacional de Justia CNMP - Conselho Nacional do Ministrio Pblico CPC - Cdigo de Processo Civil CPI - Comisso Parlamentar de Inqurito d.C. - depois de Cristo Des. - desembargador DJ - Dirio da Justia (Unio) DOE - Dirio Oficial do Estado EAOAB - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil EC - emenda constitucional EDcl - embargos declaratrios HC- habeas corpus j. - julgado em m.v. - maioria de votos MC - medida cautelar (ao cautelar) Min. - ministro MP - Ministrio Pblico MS - mandado de segurana n. - nmero

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OAB - Ordem dos Advogados do Brasil ob. - obra op. cit. - na obra anteriormente citada p. - pgina Pet. - petio RBDP - Revista Brasileira de Direito Processual RDA - Revista de Direito Administrativo RE - recurso extraordinrio Rei. - relator RePro - Revista de Processo (RT) REsp - recurso especial RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia RJTJSP - Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo RMS - recurso em mandado de segurana ROC - recurso ordinrio constitucional RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justia RT - Revista dos Tribunais RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudncia SS - suspenso de segurana STF - Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia STM - Superior Tribunal Militar T. - Turma TFR - Tribunal Federal de Recursos TJSP - Tribunal de Justia do Estado de So Paulo TRF - Tribunal Regional Federal TRT - Tribunal Regional do Trabalho TSE - Tribunal Superior Eleitoral TST - Tribunal Superior do Trabalho v.u. - votao unnime

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DIREITO

PROCESSUAL CIVIL

1.1 CONCEITO E NATUREZA JURDICA

A vida em sociedade, como bem conhecemos, repleta de conflitos entre os particulares ou entre estes e o prprio Estado. Assim, ocorrendo disputa sobre os bens da vida, o Estado intervm nesse conflito de interesses para manifestar a vontade da lei ao caso concreto. A histria demonstra que os indivduos, freqentemente, entram em conflito entre si pela disputa de bens que importam para a vida humana: a propriedade, a moral, a liberdade, a segurana, as relaes de parentesco etc. As contendas existentes na sociedade so resolvidas por intermdio do Poder Judicirio com a finalidade de fazer prevalecer o imprio da ordem jurdica e a paz social sobre a vontade privada ou particular dos litigantes, evitando com isso que os indivduos exeram a justia privada ou justi a pelas prprias mos, meios que, quase sempre, conduzem vingana e vitria do mais forte sobre o mais fraco, independentemente de quem tenha razo no conflito.
t

Por sua vez, para a efetivao da atividade jurisdicional - dizer o direito ao caso concreto -, o Estado se vale do processo. O estudo das normas, o modo de procedimento dos atos e os princpios que regem o exerccio desse Poder do Estado so abrangidos pelo campo jurdico denominado direito processual. O direito processual representa o ramo da cincia jurdica destinado ao estudo e regulamentao da atividade jurisdicional do Estado e da relao jurdica que se desenvolve, por meio do processo, entre as partes, seus procuradores e os agentes do Poder Judicirio, na busca de aplicar o direito ao caso concreto e pr fim s lides existentes na sociedade. Atualmente, o Direito Processual goza de autonomia legislativa e cientfica, revelando-se verdadeiro ramo do direito pblico destinado ao estudo e sistematizao das regras que norteiam a atividade do Estado na soluo dos conflitos. A autonomia se verifica pelo fato de o Direito Processual gozar de instrumentos normativos prprios e independentes do direito ma terial. O legislador separou o direito material do direito processual, criando instrumentos prprios para cada ramo. Por exemplo, para a definio do direito material criou os Cdigos Civil e Penal; para a viabilizao dos processos, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal, alm das diversas leis processuais extravagantes. No entanto, nem sempre o direito processual foi autnomo, sendo certo que no princpio era visto apenas como um acessrio do direito material (civil ou penal). Mais adiante, desenvolveu- se a idia de di reito judicirio ou praxe forense, terminologias estas que, equivoca damente, contemplavam a cincia processual com base apenas na figu ra do juiz e na atividade do Poder Judicirio. As denominaes referidas receberam inmeras crticas, pois basea vam a conceituao restritamente sobre um dos sujeitos do processo, qual seja o juiz, esquecendo-se dos demais elementos que o integram, como as partes, seus procuradores e os demais agentes da jurisdio. Finalmente, por influncia da doutrina alem, 1 posteriormente seguida pela italiana, passou-se a denominar a referida cincia como
' Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co,

Teoria geral do processo.

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direito processual, respectivamente penal e civil para cada rea do di reito posto em juzo. Alm disso, no se pode deixar de afirmar que o direito processual uno, 2 mas, considerando-se a natureza do conflito, classificado ou subdividido em dois grandes ramos, ou seja, tratando-se de lides relacionadas aos crimes e ao direito do Estado de punir o infrator (criminoso), esta atividade jurisdicional ser regida pelo Direito Processual Penal. Em sentido diverso, e tambm por um critrio de excluso, no versando o conflito sobre matria penal, a atividade jurisdicional ser regulada pelo Direito Processual Civil. Portanto, demandas relacionadas com direito empresarial (do comrcio), civil, administrativo, tributrio etc., excluindo as lides de natureza criminal, tambm tero seus processamentos regidos pelo Direito Processual Civil. A esse respeito, o ilustre professor Jos Frederico Marques conceitua: 3
0 Direito Processual Civil , grosso modo, o ramo da Cincia Jurdica que tem por objeto a regulamentao do processo pertinente jurisdio civil. Assim sendo, cabe-lhe sistematizar os princpios e regras sobre o processo da jurisdio ordinria em que se procura a composio de litgios no-penais.

importante ressaltar, tambm, que o Direito Processual tem na tureza de direito pblico pelo fato de referir-se, basicamente, a uma das atividades de poder do Estado, sendo responsvel pela imposio das normas de atuao do Poder Judicirio no processo. A verificao da natureza do Direito Processual relevante em ra zo dos efeitos que advm dessa caracterstica pblica. Co mo bem sabemos, o direito pblico se ope ao direito privado, ao passo que este de interesse apenas dos particulares envolvidos no conflito; no direi to pblico o interesse coletivo ou da sociedade.
Idem. "Como una a jurisdio, expresso do poder estatal igualmente uno o Direito Processual, como sistema de princpios e normas para o exerccio da jurisdio. 0 Direito Processual como um todo decorre de grandes princpios e garantias constitucionais pertinentes e a grande bifurcao entre processo civil e processo penal corresponde apenas a exigncias pragmticas relacionadas com o tipo de normas jurdico-substanciais a atuar". 3 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 44.
2

O direito pblico no passvel de ser dispensado sobre qualquer forma, sendo direito da coletividade e no do particular. De fato, o exerccio da jurisdio no interessa apenas aos particu lares envolvidos na questo litigiosa, mas influencia a vida de toda a sociedade, que tem interesse na regular atuao do Estado na composio da controvrsia para garantir, com isso, a paz social. So do interesse coletivo a fiel aplicao da justia, a regularidade das funes dos magistrados e a honradez no exerccio de todas as ati vidades do Judicirio, que do aos administrados (toda a sociedade) a segurana jurdica e a confiana no referido Poder Judicirio.

1.2 EVOLUO HISTRICA

Ao longo da histria da humanidade, o direito processual evoluiu partindo de um perodo primitivo, em que a justia era realizada pelos prprios litigantes e sem a interveno do Estado, at o momento contemporneo, no qual a atividade jurisdicional se tornou monoplio do Estado. No princpio, segundo relatos contidos no Livro Sagrado, 1 a organizao social existente na poca limitava-se outorga de direitos s pessoas, como a proteo do direito vida, o direito sobre os bens (in clusive escravos), restries morais e religiosas, mas no estabelecia meios de garantia desses direitos, conferindo aos prprios titulares do suposto direito a possibilidade de fazer a sua justia privada. Em perodo primitivo as organizaes sociais limitavam-se prescrio de direitos, sem o estabelecimento de mecanismos que garantis sem a imposio da norma ao caso concreto por pessoa alheia e desinteressada no conflito, a fim de dar cabo contenda. Pelo contrrio, a fraca organizao social admitia a forma de justia privada, o que conhecemos como olho por olho, dente por dente. A aplicao da justia era realizada na forma de verdadeira vingana.

O poder de aplicao da justia tambm j foi exclusividade do chefe de famlia, o patriarca - do latim patriarcha-, a quem estavam submetidos todos os demais membros do ncleo familiar. O pai podia dis por sobre a vida do filho, rejeitar a paternidade no momento do nascimento, vend-lo como escravo em praa pblica e decidir sobre suas relaes conjugais, sem a interveno de terceiro nas questes da famlia.
i 1.2.1 PROCESSO ROMANO

Com a evoluo social e especialmente visando o fortalecimento do Imprio Romano, esse Estado percebeu que no poderia deixar que a justia fosse realizada pelos prprios particulares, mas que a aplica o das normas sociais aos conflitos concretos deveria submeter-se ao prprio poder soberano. Dessa forma, na evoluo do Imprio Romano, vislumbramos as seguintes fases do direito processual: a) Perodo primitivo. Perodo da fundao de Roma em 754 a.C. at o ano 149 a.C., tambm denominado de legis actiones (aes da lei), no qual o Estado previa a manipulao de cinco modalidades de aes legais, com procedimentos orais extremamente solenes, ao passo que um simples erro no uso das palavras poderia acarretar a invalidade de todo o processo. As aes da lei, 4 previstas na Lei das XII Tbuas, 5 consistiam em: legis actio per sacramentum, que era o processo comum e geral quando no havia uma ao especfica; legis actio per conditionem, que tinha por finalidade a defesa do credor contra o devedor; legis actio per iudicis arbitrive postulationem, para a obteno de indenizaes; legis actio per pignoris, com natureza de ao executiva; e actio per manus iniectionem, quando o devedor confessava a dvida, facultando ao credor dispor sobre a pessoa do devedor como fo rma de satisfao do crdito. No perodo primitivo, os processos se desenvolviam em duas fases: a primeira, denominada de in iure, era realizada perante o fun4 5

Luiz Fux, Curso de direito processual civil, p. 30. 450 a.C.

cionrio do Estado (magistrado ou pretor), que conferia a ao ao autor, e a outra fase chamada de in iudicio, perante um rbitro (um particular), que decidia o conflito. Nesse perodo as partes compareciam pessoalmente em juzo, no havendo a figura do advogado. Ressalte-se que a jurisdio romana somente se aplicava aos cidados de Roma, j que apenas eles estavam subordinados lei (ius civile), os estrangeiros estavam excludos da garantia de jurisdio. b) Perodo formulrio. Perodo do ano 149 a.C. at o sculo III da era crist, no qual foram abolidas as aes do perodo primitivo, fican do facultada aos magistrados (funcionrios do Estado Romano pretores) a concesso de frmulas para a soluo dos conflitos. O pretor possua o poder de conceder parte uma frmula processual para a soluo do litgio. O magistrado conferia um modelo abstra to de procedimento, 6 desprendendo-se das aes previstas na lei como no perodo anterior. Com o crescimento do Imprio Romano e a necessidade de uma jurisdio que atendesse inclusive aos estrangeiros, surgiu a figura do pretor peregrino, que aplicava o direito ao caso concreto segundo novas frmulas, j que os estrangeiros no estavam sujeitos s legis actiones e ao ius civile (aes das leis do perodo anterior e a lei dos cidados de Roma, respectivamente). Nessa fase do processo romano, o procedimento tambm se dividia em duas fases distintas: a primeira, desenvolvida peran te o pretor (fase in iure), tinha por finalidade a verificao do direito de ao do autor. Assim, aps verificar a pretenso do autor e a defesa do ru, o pretor concedia uma frmula 8 s partes. Concedida a frmula, iniciava-se a segunda fase do processo ( in iudicio). Os litigantes compareciam diante do magistrado (rbitro), que tinha por atribuio julgar o conflito proferindo uma sentena.
7

Jnatas Luiz Moreira de Paula, Histria do direito processual brasileiro, p. 49. 7 Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 40. 8 Escrita em tbua de madeira, compreendia um modelo de procedimento, com a indicao da litiscontestatio (pretenso do autor e defesa do ru).
6

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No se pode deixar de dizer, tambm, que no perodo formulrio era facultado s partes comparecer em juzo acompanhadas de juristas e assistidas por procuratores ou cognitores,'0 surgindo a a figura do advogado. c) Perodo cognitio extraordinariaPerodo que se desenvolveu do ano 294 d.C at 534 d.C, no qual a atividade jurisdicional passou a ser exercida exclusivamente pelo Estado, 9 sem a participao de particulares na condio de magistrados ou rbitros, e no mais havia a submisso s frmulas. As caractersticas predominantes deste perodo do processo romano so: a) o monoplio do Estado na soluo dos conflitos, sen do que os magistrados eram exclusivamente funcionrios do Estado e no particulares; b) a abolio das frmulas, atribuindo ao magistrado o poder de conhecer do litgio, verificar as provas, pro ferir sentena e executar a medida, sem a diviso do procedimen to em duas fases, como ocorria nos sistemas anteriores; c) a pretenso do autor, quando apresentada oralmente, era reduzida escrita, depois, citava-se o ru para a apresentao de sua defesa; d) o no-comparecimento do ru permitia a imposio da revelia; e) a possibilidade de a parte vencida interpor recurso contra a sentena do magistrado (apelao); f) os magistrados eram organiza dos em graus de hierarquia; 10 e g) a execuo da sentena, visando a satisfao do direito do autor, se realizava por meios coercitivos do Estado, inclusive com a penhora de bens. De fato, o sistema processual brasileiro da atualidade guarda grande semelhana com o processo romano ocorrido no perodo da cognitio extraordinaria.
1.2.2 PROCESSO ROMANO-BARBRICO

Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, provocada pelas invases dos povos germnicos, passou-se utilizao dos costumes brbaros nas solues dos conflitos, com a aplicao de tcnicas jur Luiz Fux (op. cit., p. 31), afirma que no perodo cognitio extraordinaria que surge o "embrio da jurisdio", fazendo referncia ao modelo de jurisdio que conhecemos atualmente, cuja atividade monoplio do Estado. 10 Jnatas Luiz Moreira de Paula, op. cit., p. 29.
9

dicas rudimentares e com grande perda das tcnicas processuais at ento desenvolvidas pelos romanos. O processo brbaro-germnico foi marcado por procedimentos fundados em exagerado fanatismo religioso, duelos judiciais, jogos de azar, bruxarias, exorcismo e a crena na interveno divina nos julga mentos (juzo de Deus). H A colheita da prova processual poderia basear-se apenas no juramento das partes ou, ainda, em torturas que colocavam o litigante sob prova da interveno divina, como a prova do fogo, da gua fervente ou fria, do cadver, da serpente, entre outros meios cruis. Quando o indivduo suportava a tortura ou a prova era absolvido e considerado inocente dos fatos que lhe eram imputados, chegando- se, at mesmo, a submisso das provas ao julgamento por assemblias populares. A partir do sculo XI, com a criao da Universidade de Bolonha, deu-se incio ao que se denominou de processo comum, consubstan ciado em uma mistura do processo germnico, romano e cannico, empregando prticas processuais com exacerbado formalismo, obrigato riamente escrito, lento e complicado, e com admisso da tortura como meio de obteno da prova. O processo comum expandiu-se por grande parte da Europa. No obstante o processo brbaro, que perdurou durante grande parte da Idade Mdia, a Igreja Catlica conseguiu conservar antigos institutos do processo romano, inclusive formulando o direito cannico com base nessas tcnicas, o que permitiu o resgate e a influncia romana no direito de grande parte dos pases da Europa e, conseqentemente, no atual direito processual brasileiro.
H

1.2.3 O DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

Durante o tempo em que o Brasil foi colnia de Portugal, aplicavam-se na colnia todas as normas vigentes na Corte. Inicialmente eram as Ordenaes Afonsinas, 11 elaboradas com forte influncia do direito romano e cannico, seguidas pelas Ordenaes Manuelinas 12 (do ano de 1521), que mantinham o esprito do velho processo comum difundido por toda a Europa (formalista, lento e complicado). Com a subida ao trono de Portugal do monarca Filipe II, foi ela 11

Eram divididas em cinco livros, sendo o terceiro dedicado ao processo civil. ,6 Editadas no reinado de D. Manuel, no ano de 1521.

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borado novo Cdigo, ento denominado Ordenaes Filipinas 13 (conhecidas tambm como Ordenaes do Reino) com grande in fluncia do processo cannico, pelas quais o processo se desenvolvia de forma escrita, os atos eram realizados em segredo, o processo se movimentava apenas por provocao das partes e no fim de cada fase processual havia uma paralisao at que a parte interessada impulsionas se o seu curso novamente. Quando da independncia do Brasil, por decreto imperial, deter minou-se a continuidade da aplicao do direito portugus ao novo Pas, sendo certo que na poca encontravam-se vigentes as Ordenaes Filipinas, que continuaram a ter aplicabilidade at o advento do Cdi go Comercial, isto em 1850. Com o advento do Cdigo Comercial, foi editado o Regulamento n.737, a princpio disciplinando o processo apenas para as causas de natureza comercial, sendo posteriormente editado o Regulamento n. 763, que estendeu o Regulamento n. 737 tambm s causas cveis, dando incio ao direito processual brasileiro, marcado pela simplicidade dos atos, economia e liberdade ao juiz para apreciao das provas colhidas na demanda. A Constituio de 1891, por sua vez, foi promulgada com a procla mao da Repblica. Previa em seu texto a dualidade de justia e de processos, criando a Justia Federal e a Estadual e outorgando aos estados o poder de legislar sobre matria processual para criao de seus prprios cdigos. De fato isso ocorreu, sendo editado um Cdigo de Processo fede ral para a Justia Federal e aplicvel em todo o territrio nacional. Alm disso, cada estado criou o seu prprio Cdigo de Processo Civil (grande parte desses cdigos eram cpias do Cdigo federal). Mais uma vez, com a promulgao de uma nova Constituio, em 1934, foi modificado o sistema legislativo processual brasileiro, restabelecendo a Carta Maior o sistema de cdigo unitrio, ou seja, um nico Cdigo de Processo Civil para todo o territrio nacional e, con seqentemente, revogando todos os Cdigos dos estados. Assim, em 18 de setembro de 1939, foi promulgado um novo Cdigo de Processo Civil, em parte moderno, por influncia dos processos italiano e ale '7 Editadas no reinado de D. Filipe I em 1595, entrou em vigor em 1603, no reinado de D. Filipe II.

mo, e em outra parte fiel ao sistema antigo portugus. Finalmente, aps trabalhos realizados pelos juristas Alfredo Bu zaid, Jos Frederico Marques, Jos Carlos Moreira Alves e Lus Antnio de Andrade, entre outros, em 11 de janeiro de 1973 foi publicado o Cdigo de Processo Civil, at hoje em vigor, seguido de inmeras reformas que em muito modificaram o cdigo original. Em sntese, o processo civil brasileiro foi regido pelos seguintes instrumentos normativos:
Lei/Ordenamento Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas Regulamentos ns.737 e 763 Perodo Todo o perodo em que o Brasil foi colnia de Portugal, com manuteno aps a independncia De 1850 (Cdigo Comercial) a 1891 (promulgao da Constituio e diviso em Cdigos estaduais e federal) Cdigos estaduais Cdigo federal Cdigo de Processo Civil (unitrio) Cdigo de Processo Civil (atual), Lei n. 5.869/73 Constituio de 1891 at edio do Cdigo unitrio em 1939 Publicado em 18 de setembro de 1939, em vigor at 12 de janeiro de 1973 Publicado em 13 de janeiro de 1973, atualmente em vigor

1.3 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL

O Direito Processual Civil, enquanto cincia jurdica autnoma, encontra seus fundamentos e regras que norteiam sua aplicabilidade em fontes imediatas e mediatas, estas constitudas pelas leis e aquelas pela jurisprudncia e pela doutrina. No se pode negar que a lei, na qualidade de instrumento norma tivo emanado do Poder Legislativo competente, fonte direta (mediata) e principal do direito processual. Tambm no se pode deixar de considerar os usos e costumes (re sultantes da prtica forense), a jurisprudncia e a doutrina como meios de influncia na formao do direito processual, inclusive como inspi-

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rao para a elaborao da lei. Em relao importncia da doutrina e da jurisprudncia como fontes do Direito Processual Civil, o ilustre mestre Humberto Theodo ro Jnior ensina: 14
A incoerncia do legislador, a obscuridade dos textos normativos, a impreciso terminolgica, como falhas naturais de toda criao humana, so freqentemente superadas pelo trabalho criativo e aperfeioador da doutrina e da jurisprudncia.

Costumamos dizer no magistrio de Direito que nenhum estudo desta cincia - principalmente do direito processual - poder ser considerado completo e eficaz se no for baseado na legislao, na juris prudncia e na doutrina, uma vez que da unio destes trs institutos que se forma a cincia jurdica e a sua aplicabilidade. O estudo da lei em abstrato nem sempre conduzir o intrprete ao entendimento unificado pelos tribunais ou fixado pela doutrina. A doutrina, por sua vez, nem sempre manifestar posio convergente com a manifestao dos rgos do Judicirio, razo pela qual a legislao, a doutrina e a juris prudncia no podem ser estudadas separadamente. Dessa forma, citaremos, a seguir, as fontes do direito processual civil.
1.3.1 A CONSTITUIO DA REPBLICA
E A

LEI PROCESSUAL

| A Constituio da Repblica A Constituio Federal o documento que organiza politicamen te o Estado brasileiro, segundo o princpio do Estado Democrtico de Direito. 1 instrumento soberano que rege a atuao e os limites do poder, a estruturao dos rgos (Judicirio, Executivo e Legislativo), atribui competncias e, principalmente, estabelece as garantias funda mentais do indivduo e os deveres do Estado. Assim, sendo o processo puro instrumento de atividade da funo jurisdicional do Estado, diga-se que, por intermdio do Poder Judicirio, a primeira fonte legal do Direito Processual Civil no poderia dei xar de ser a Constituio da Repblica.
14

Moacyr Amaral Santos, op. c/f., v. 1, p. 18.

A esse respeito, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, em brilhante obra, explicam: 15
Em face da clssica dicotomia que divide o direito em pblico e privado, o direito processual est claramente includo no primeiro, uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas razes principais prendem- se estreitamente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do direito. 0 direito constitucional deita as bases do direito processual ao instituir o Poder Judicirio, criar os rgos (jurisdicionais) que o compem, assegurar as garantias da Magistratura e fixar aqueles princpios de ordem poltica e tica que consubstanciam o acesso justia ("acesso ordem jurdica justa") e a chamada "garantia do devido processo legal" {dueprocess of law).

O direito processual (ou mesmo o Poder Judicirio) no existiria sem o consentimento da Constituio da Repblica, estando todas as bases da processualstica previstas na Carta Maior, como a estrutura o do Poder Judicirio e sua competncia funcional (arts. 92 a 126), as garantias da Magistratura, a funo do Ministrio Pblico e cios ad vogados (arts. 127 a 135) e as garantias e os princpios constitucionais relacionados atividade jurisdicional (art. 5 o e incisos). Alm disso, a Constituio que outorga a competncia legislativa para a edio de leis versando sobre matrias processuais e procedi mentais, como ser visto a seguir.

Cdigo de Processo e Legislao Extravagante

A Lei n. 5.869/73, denominada de Cdigo de Processo Civil, 16 formulada antes da promulgao da Constituio de 1988 (mas que foi recepcionada por ela), o principal instrumento normativo que regula a existncia, a constituio e o desenvolvimento do processo no mbito da jurisdio civil. O Cdigo de Processo Civil foi dividido nos seguintes livros: a) Livro I - dispe acerca da teoria geral do processo e do processo
15 71

Op. cit., p. 47.

Alterado inmeras vezes em razo de "reformas" que introduziram e/ou modificaram institutos do direito processual.

45

b) c) d) e)

de conhecimento; Livro II - processo de execuo; Livro III - processo cautelar; Livro IV - procedimentos especiais; Livro V - disposies finais e transitrias.

Alm do Cdigo de Processo Civil, para oferecer tutelas diferencia das e eficientes a determinadas lides, o legislador editou inmeras leis que contm norma de natureza processual, no includas no corpo do Cdigo, mas firmadas na finalidade de regular a atividade processual; por exemplo: a Lei de Locaes (Lei n. 8.245/91), que disciplina o di reito material e processual acerca das relaes decorrentes da locao de imveis; as leis que regulam os procedimentos do mandado de segu rana (Leis ns. 1.533/51 e 4.348/64), a ao popular (Lei n. 4.717/65), ao civil pblica (Lei n. 7.347/85), ao de alimentos (Lei n. 5.478/68), ao de separao e divrcio (Lei n. 6.515/77), aes de defesa do consumidor (Lei n. 8.078/90), aes diretas de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/99), entre muitas outras. Ressalte-se, ainda, que a Constituio da Repblica, em seu art. 22, I, determina que compete exclusivamente Unio - por meio do Congresso Nacional - legislar sobre o direito processual. Portanto, os demais entes da federao brasileira - estados, Distrito Federal e os municpios - no gozam de competncia legislativa para edio de normas versando acerca de direito processual, sob pena de inconstitucionalidade.

Leis estaduais e leis de organizao judiciria

Como mencionamos anteriormente, os estados e o Distrito Fede ral no possuem competncia legislativa sobre matrias processuais; no entanto, o art. 24 da Carta Maior confere competncia concorren te 17 a estes entes da Federao para a edio de normas acerca de: a) custas dos servios forenses - no mbito de sua jurisdio, os estados podem dispor acerca das taxas devidas ao Poder Judicirio
17

Na competncia concorrente, a Unio edita normas gerais e os estados, normas especficas sobre a mesma matria.

b) c)

d)

pelos servios forenses; organizao dos juizados especiais; procedimentos em matria processual - a Constituio outorga aos estados o poder de legislarem, concorrentemente com a Unio, so bre os procedimentos forenses, regulamentando a forma de ativi dade dos rgos do Poder Judicirio, como: horrios, locais, orga nizao dos departamentos, cartrios etc.; assistncia jurdica e defensoria pblica - incumbe aos estados a criao e a organizao de rgo que oferea a assistncia jurdica integral s pessoas que no disponham de recursos financeiros.

Ao dispor sobre os rgos do Poder Judicirio, a Constituio determinou que cada estado- membro organizaria a sua Justia - o Poder Judicirio de cada estado -, podendo assim, com observncia da Constituio Federal e da Constituio de cada estado -membro, editar normas de criao e regulamentao dessa descentralizao do Judicirio conforme o princpio maior do pacto federativo (art. I o da CF). Assim, com base na Constituio e em leis de organizao judiciria, cada estado-membro cria, organiza e atribui competncias aos rgos do Poder Judicirio local. Por exemplo, no estado de So Paulo, a Constituio estadual dispe, em seu art. 54, sobre os rgos que integram o Poder Judicirio do estado (Tribunal de Justia, Tribunais de Alada 18, Juizes de Direito etc.), sendo a lei de organizao judiciria o instrumento para criao de cargos de juizes e servidores, com a definio das funes de cada um deles, a criao das varas e ofcios judiciais e a diviso da jurisdio no territrio estadual (em graus de jurisdio e em comarcas). importante ressaltar que a competncia legislativa dos estadosmembros muito restrita, 19 dada a competncia exclusiva da Unio para legislar acerca de matria processual (art. 22 da CF), cabendo aos estados to-somente a edio de normas sobre procedimentos e organizao da justia local.

| Tratados internacionais
18

A EC n. 45/2004 extinguiu os Tribunais de Alada. 19 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 79.

47

O sistema constitucional brasileiro impe como condio para eficcia interna dos tratados internacionais a sua submisso ao Con gresso Nacional e a aprovao deste. Dessa maneira, sendo assinado um tratado pela autoridade competente - presidente da Repblica ou quem tenha delegao para tanto -, este ser votado no Poder Legislativo federal e ratificado, em caso de aprovao, por meio de um de creto legislativo, para que tenha fora de lei. 20 Importante tratado internacional para o direito processual brasileiro o Pacto de So Jos da Costa Rica, denominado tambm Con veno Americana de Direitos Humanos, 21 que inseriu no sistema processual brasileiro considerveis garantias aos litigantes como: o direito ao contraditrio, a competncia e investidura prvia do rgo jurisdi cional (princpio do juiz natural), o direito de prova processual, tempo para defesa, assistncia por defensor, gratuidade e acessso Justia, direito de garantia do mnimo grau de Jurisdio (recurso de sentena), conforme arts. 8 o e 25 da referida Conveno.

mm 1 . 3 . 2

Jurisprudncia e Smulas

(VINCULANTES E NO-VINCULANTES)

A palavra jurisprudncia, 22 derivada do latim jus (direito) e prudentia (sabedoria), corresponde ao conjunto de decises dos tribunais acerca de uma matria, ou, ainda, pode ser definida como o entendi mento manifestado pelos tribunais, de forma reiterada, sobre determi nado assunto. A princpio, a lei apenas existe no plano abstrato e interpretada luz de si mesma. Todavia, no julgamento dos casos concretos, quan do a lei confrontada com o problema apresentado pelas partes (a lide), o
A EC n. 45/2004 autoriza o recebimento dos tratados internacionais relativos a direitos humanos com eficcia de Emenda Constitucional, ou seja, com o poder reformador para alterar a prpria Constituio. A esse respeito, o 3o do art. 5o da Constituio da Repblica passou a determinar: "Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais". 21 Decreto legislativo n. 678, de 6 de novembro de 1992 - Anexo 2. mesma tese anteriormente acolhida, salvo no caso de edio de smula vinculante, confor
20

magistrado tem de dar uma interpretao ao direito com base em situaes da vida real, no mais abstratamente. Assim, nesse trabalho de interpretao da lei, os tribunais firmam seus entendimentos, suas teses jurdicas acerca de matrias especficas, formando a juris prudncia em relao aos assuntos reiteradamente julgados. 23 Por tais razes, entendemos que a jurisprudncia no pode ser excluda do rol das fontes do direito (inclusive do direito processual), pois a interpretao dada lei pelos tribunais influencia os prximos julgamentos de casos semelhantes. 29 Alm disso, a jurisprudncia, muitas vezes, tem a proeza de suplementar as lacunas e imperfeies dei xadas pelo legislador. Como temos visto, o processo legislativo brasi leiro tem lanado no ordenamento jurdico leis defeituosas e com redaes ambguas, cabendo s decises dos tribunais a determinao da interpretao correta do ato normativo. Outro instituto importante para o estudo das fontes do direito processual e que tambm decorre da jurisprudncia so as denomina das smulas dos tribunais, que compreendem resumos ou ementas extradas quando da uniformizao da jurisprudncia. Em outras pa lavras, havendo divergncia na jurisprudncia interna de um tribunal, mediante votao qualificada, 24 poder ser proferida uma smula pacificando ou confirmando o entendimento do tribunal acerca da matria controvertida. Normalmente, havendo reiterados casos versando sobre a mesma matria e encontrando-se pacfico o entendimento, o tribunal edita uma smula acerca da matria pacificada, isso para servir de orientao para os demais casos semelhantes. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, passamos a ter duas modalidades de smulas: a vinculante e a no-vinculante. Como regra, as smulas tm por finalidade apenas orientar os jul gamentos futuros sobre a mesma matria. Os magistrados inferiores ou mesmo do tribunal no esto obrigados a respeitar o seu contedo, ou seja, como regras as smulas no so vinculantes. Mesmo sem o poder de obrigar os magistrados sua observncia, as
me admite o art. 103-A da Constituio. 24 As smulas so obtidas em julgamentos realizados pelo rgo pleno (todos os magistrados do tribunal) ou por rgo especial (magistrados mais antigos do tribunal).

49

reformas introduzidas no Cdigo de Processo Civil, especialmente pelas Leis n. 8.950/94, n. 9.756/98 e atualmente pela Lei n. 10.352/2001, atriburam grande importncia s smulas e jurisprudncia dominante (entendida como aquela majoritria no tribunal), chegando ao ponto de ser a jurisprudncia, dominante ou sumulada, bice para o conhecimento de recursos, autorizao para julgamentos monocrticos nos tribunais 25 ou para desnecessidade do reexame necessrio (art. 475, 3 o , do CPC). 26 Podemos citar o exemplo do art. 544, que atribui ao magis trado incumbido de relatar um recurso o poder de deixar de conhec-lo (no ser levado a julgamento) por existir smula ou jurisprudncia dominante em sentido contrrio sua fundamentao. A existncia de smula ou jurisprudncia dominante pode ser impedimento para o julgamento de um recurso - por questo de economia processual, o legislador imps situaes em que a existncia de uma smula poder ser bice para o conhecimento de um recurso ou mesmo razo para lhe negar provimento. No exerccio de sua sabedoria, o mestre Barbosa Moreira tinha razo quando afirmava 27 que o legislador estava comendo pelas bordas, no intuito de introduzir aos poucos no ordenamento brasileiro o sistema da smula vinculante, pelo qual todos os membros do Poder Judicirio estariam obrigados a respeitar o comando contido na interpretao pacificada do tribunal. E foi exatamente isso que ocorreu com o advento da Reforma do Poder Judicirio. A EC n. 45/2004 introduziu Constituio da Rep blica o art. 103-A que admitiu a criao de smulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, os julgamentos proferidos pelos tribunais so sempre por meio de rgos colegiados, ou seja, por mais de um magistrado. No entanto, havendo smula ou jurisprudncia dominante, como ser tratado no captulo destinado aos recursos no processo civil, o relator poder proferir julgamento monocrtico. 26 O art. 475 determina que as sentenas proferidas contra pessoas jurdicas de direito pblico sejam submetidas a reexame pelo tribunal competente, sob pena de no-produo de eficcia. 27 Luiz Rodrigues Wambier & Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves comentrios 2" fase da reforma do Cdigo de Processo Civil, apud Jos Carlos Barbosa Moreira, Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n. 9.756/98, p. 329.
25

Assim, permanecem nos sistemas as smulas no-vinculantes, que so aquelas editadas pelos Tribunais Superiores, Tribunais Estaduais ou Tribunais Regionais Federais, e foi criada a smula com efeito vin culante: apenas aquela aprovada pelo Supremo Tribunal Federal aps a observncia da forma prevista na Constituio, como se ver a seguir no Captulo 22, item 22.2, destinado ao estudo da uniformizao da jurisprudncia. Dessa forma, no podemos negar que a jurisprudncia e as smulas so importantes fontes do direito. Todavia, grande controvrsia se estabeleceu na doutrina acerca do enquadramento da jurisprudncia no campo das fontes do direito, en tendendo alguns que o juiz no legislador para editar leis 3 ' 1 e que a jurisprudncia apenas uma fonte secundria. Sem dvida, a jurisprudncia no ocupa, no concurso com as demais fontes do direito, lugar superior Constituio e s leis (Cdigos e legislaes extravagantes). De fato, seria absurdo afir mar que a jurisprudncia poderia contrariar, manifestamente, o texto do ato normativo. Contudo, diante da importncia dada pelo sistema processual s smulas no-vinculantes e jurisprudncia dominante, em especial pelas recentes reformas, no h como negar que as manifestaes dos tribunais se encontram entre as fontes do direito processual, mesmo que seja uma fonte secundria. Quanto s smulas vinculantes, conforme a previso dada pela EC n. 45/2004, podemos enquadr-las como verdadeiras fontes primrias do direito, uma vez que todos os magistrados brasileiros e rgos da administrao pblica devero observ-las em seus atos. Nesse sentido, Marcus Vinicius Rios Gonalves, em manifestao anterior ao advento da EC n. 45/2004, ensinava 28 que: a eventual adoo do sistema de smulas vinculantes tornar a jurisprudncia fonte formal do direito. Portanto, no podemos deixar de reconhecer as smulas e a jurisprudncia como fonte do Direito Processual Civil.
M 1.3.3

REGIMENTOS E ATOS INTERNOS DOS TRIBUNAIS

28

Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, p. 13.

51

A Constituio da Repblica, em seu art. 99, conferiu a todos os tribunais o poder de auto-organizao, outorgando-lhes competncia para a edio de normas denominadas regimentos internos, destinadas tanto regulamentao do funcionamento, da competncia e das atri buies internas, quanto diviso dos magistrados em cmaras ou gru pos, dispondo sobre as funes de seu presidente e demais magistrados. Assim, cada tribunal edita o seu prprio regimento interno como forma de auto-organizao. Nesse ponto, importante ressaltar que a competncia dos tribu nais no abrange o poder de editar normas acerca de matria processual ou procedimental - que devero ser obrigatoriamente objeto de lei -, mas to-somente de tratar da organizao interna do rgo juris dicional. Os regimentos internos no so leis em sentido estrito, so normas internas dos tribunais, que no podem contrariar, em hiptese alguma, a Constituio da Repblica, a lei processual ou as leis estaduais que versam sobre procedimentos. Acerca da autonomia dos tribunais, o professor Arruda Alvim comenta: 36 os regimentos internos dos tribunais - alm de outras garantias - so necessrios autonomia da magistratura, dado que, sem autogoverno, no se pode falar em autonomia. A independncia e a autonomia entre os Poderes do Estado - Executivo, Legislativo e Judicirio -, com previso no art. 2 o da Constituio, representam garantias de existncia do prprio Estado Democr tico de Direito, sendo indispensvel que cada rgo do Poder goze de autonomia administrativa e funcional (inclusive oramentria) para que possa exercer livremente e com independncia as funes que lhes so atribudas pela Carta Maior. Imaginem se o Poder Executivo tivesse competncia para editar normas de estruturao dos tribunais. Com toda a certeza, os mag istrados no teriam iseno e liberdade para proferir decises contra o Poder Executivo e mesmo contra o Poder Legislativo do Estado, isto pelo receio de sofrer represlias dos demais Poderes.

53

Dessa forma, os tribunais possuem competncia de auto-organizao e utilizam-se de seus regimentos internos, provimentos, portarias e outros atos previstos na sua estrutura para exercer esse direito constitucional de independncia funcional, nos termos do art. 96 da Constituio da Repblica. Outra caracterstica relevante acerca da independncia do Poder Judicirio que as leis - ou demais atos normativos - relativas estrutura e organizao do referido Poder so de sua exclusiva iniciati va. Em outras palavras, a edio de lei versando acerca de organiza o e estrutura do Poder Judicirio apenas desencadear o regular processo legislativo e, conseqentemente, ter validade, quando for de iniciativa do prprio Poder Judicirio. Assim, o tribunal que deve encaminhar ao Poder Legislativo competente o projeto de lei a ser aprovado. 29 Para toda criao, modificao ou extino de tribunais, de cargos, ofcios, varas, bem como organizao das carreiras, mesmo que depen dam da edio de leis - isso com observncia de processo no Poder Legislativo -, a iniciativa sempre competir privativamente ao tribunal competente no mbito de atividade jurisdicional, conforme determinam os arts. 96 e 125 da Constituio da Repblica. 30 Ressalte-se que a competncia dada ao Poder Judicirio para auto-organizao e no para regulamentao ou edio de normas de direito processual ou material. muito comum encontrarmos nos regimentos internos (STF, STJ, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo etc.) a previso de um recurso denominado agravo regimental (porque previsto no regimen to). Nota-se, evidentemente, tratar-se de uma inveno contrria Constituio da Repblica, j que o Judicirio no detm competncia legislativa para a criao de instituto de natureza processual. Ressaltese que apenas a lei federal que pode tratar de matria processual (civil

O art. 93 da Constituio da Repblica determina: "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura [...]". 30 "Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 1o A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia."

29

ou penal); 31 a competncia dos tribunais limita-se organizao interna. Outras anomalias vm surgindo nos tribunais por meio dos deno minados provimentos ou instrues, como a criao de requisitos para as peties ou regras que determinam a autenticao de documentos. Temos a certeza de que todo provimento, regimento ou quaisquer nor mas internas so inconstitucionais quando tratam de matria proces sual, uma vez que a Constitucio da Repblica outorgou com exclusi vidade tal competncia Unio (por meio do Congresso Nacional).

1.4

DIREITO PROCESSUAL E DIREITO IMATERIAL

No ordenamento jurdico brasileiro existem normas de natureza material e outras de cunho processual, no havendo identidade entre elas quando se tem por base o objeto de cada uma. O Direito Material o conjunto' 10 de instrumentos normativos (leis em sentido lato) que disciplinam os bens da vida e a sua utiliza o: por exemplo, direito civil, comercial, administrativo, tributrio, trabalhista etc. Em sentido diverso, o Direito Processual caracteriza-se pelas normas que regulam a atividade jurisdicional do Estado na aplicao do Direito Material ao caso concreto. O Direito Processual instrumento ou meio de aplicao do direito material ao caso concreto. Basicamen te, so normas que regulam o processo de soluo dos conflitos. Por exemplo, prev o Cdigo Civil o direito do filho de receber ali mentos de seu genitor, notoriamente, uma norma de natureza exclusiva mente material, j que dispe acerca de um direito relativo ao bem da vida do indivduo. Por sua vez, o direito processual disciplinar os meios necessrios para a obteno de uma tutela jurisdicional que garanta o resultado do direito material, ou seja, uma ao de alimentos para compelir o genitor (ou genitora) ao cumprimento de sua obrigao.
Em sentido contrrio, o ilustre professor Arruda Alvim, em obra citada, admite a possibilidade de criao de recursos pelos regimentos internos, em especial citando o agravo regimental.
31

Em brilhante trabalho, ao referir-se ao direito processual, Cndido Rangel Dinamarco esclarece: 11

Ele no cuida de ditar normas para adequar a atribuio de bens da vida aos indivduos, nem de disciplinar o convvio em sociedade, mas de organizar a realizao do processo em si mesmo. A tcnica da soluo de conflitos pelo Estado - ou seja, o processo - est definida nas normas integrantes de um especfico ramo jurdico, que o direito processual civil. Ao estabelecer como o juiz deve exercer a jurisdio, como pode ser exercida a ao por aquele que pretende alguma providncia do juiz e como poder ser a defesa do sujeito trazido ao processo pela citao, o direito processual no estabelece norma alguma destinada a definir o teor dos julgamentos; nem fixa critrios capazes de definir qual dos litigantes tem direito ao bem da vida pretendido (direito tutela jurisdicional) e qual deles h de suportar a derrota.

O Direito Processual no se destina proteo dos bens da vida - a propriedade, as obrigaes civis e contratuais, as relaes de parentes co, as disposies sobre as sucesses (por falecimentos) etc. -, mas tosomente a disciplinar a atividade do Estado na soluo dos conflitos. Assim, as normas processuais sero as responsveis pela regula mentao da atividade jurisdicional: as espcies de processos, os atos processuais, os recursos, os deveres e prerrogativas das partes em juzo, a funo dos magistrados, os meios de satisfao dos direitos reconhecidos (a execuo de sentenas e de ttulos extrajudiciais), as medidas acautelatrias etc. Alguns Cdigos ou instrumentos nomativos contm natureza mis ta, ou seja, em parte versam sobre o direito material e, em outra, asseguram regras quanto ao processo para defesa daquele direito, como ocorre com o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei de Locaes e a Consolidao das Leis de Trabalho. exatamente por isso que afirmamos que o direito processual no encontra fim em si mesmo, caracterizando apenas um instrumento de realizao do direito material. A finalidade do processo a realizao do direito material, perdendo sua razo de existir quando no exerci do para esse fim.

Instituies de direito processual civil,

1.5

A LEI PROCESSUAL
NO

TEMPO E NO ESPAO

O direito acompanha a evoluo da sociedade, mostrando-se uma cincia no esttica no tempo e diante das inovaes do Estado. Cons tantemente so introduzidas novas leis ao sistema jurdico com a fina lidade de adapt-lo s realidades contemporneas e s necessidades dos administrados. Por essa razo, incumbe ao intrprete da lei processual a funo de identificar a sua aplicabilidade no tempo e no espao. Em relao ao espao, regra do direito brasileiro a aplicao do princpio da territorialidade, pelo qual as normas federais tm aplicabilidade dentro de todo o territrio nacional, conforme preceitua o art. I o do Cdigo de Processo Civil. 32 Portanto, o atual ordenamento processual tem vigncia em todo o territrio nacional. Contudo, a compreenso da lei processual no tempo parte do seguinte questionamento: quando uma lei eficaz para a produo de efeitos? A regra do direito, introduzida pela Constituio da Repblica, no sentido de que toda lei federal, para ser vlida, passa por um pro cesso legislativo perante o Congresso Nacional, submetida aprecia o do presidente da Repblica para sano ou veto e, sendo sanciona da, promulgada e publicada no Dirio Oficial da Unio, conforme dispem os arts. 59. e segs. da Carta Constitucional. Publicada a lei, ser ela submetida ao perodo de vacatio legis, que vai da data da publicao at o incio de sua efetiva vigncia, para pos sibilitar que todos tenham conhecimento da nova legislao.

"Art. 1o A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juizes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece."

47

As regras relativas vacatio legis esto previstas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe o seguinte:
A r t . 1 o Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o
Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

Nota-se que, ao dispor acerca da vacatio legis, o legislador imprimiu no artigo anteriormente transcrito as seguintes possibilidades: a) a lei pode entrar em vigor na data da prpria publicao, no sendo obrigatria a vacatio legis, contendo a nova lei a seguinte expresso: Esta lei entra em vigor na data de sua publicao; a lei pode conter a previso de vacatio legis, com indicao expressa do perodo: Esta lei entrar em vigor aps X dias da data de sua publicao; a lei pode ser omissa em relao ao perodo de vacatio legis, neste caso, ser de 45 dias.

b)

c)

Entrando em vigor a lei processual (aps o perodo denominado de vacatio legis), ter ela aplicao imediata, inclusive aos processos ainda em andamento, conforme dispe o art. 6 o da Lei de Introduo do Cdigo Civil. Nesse ponto, importante ressaltar que a lei processual nova tem aplicao aos processos em curso, mas sem influir nos atos processuais j praticados ou perfeitos. Ao discorrer acerca das reformas do Cdigo de Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco inicia seu trabalho com as seguintes observaes acerca do direito intertemporal:' 13
Da decorre que, em princpio, toda lei tem aplicao imediata, disciplinando fatos e situaes jurdicas a partir de quando entra em vigor. Fatos ocorridos e situaes j consumadas no passado no se regem pela lei que entra em vigor, nem pelos fatos ou situaes que venham a ocorrer depois da revogao da lei.

Imaginemos a seguinte situao: quando da propositura da ao a lei processual previa a possibilidade da interposio do recurso A contra a sentena. No entanto, no curso do processo e antes da prolao da sentena, foi lei substituindo o recurso A por outro recurso reforma doeditada Cdigo de Processo Civil,

denominado B. Posteriormente, j no tempo de vigncia da lei que ins tituiu o novo recurso, foi proferida a sentena. Nesse caso, qual recur so dever interpor a parte prejudicada pela deciso? Obviamente, a parte dever interpor o recurso vigente na poca da prolao da sentena e no aquele que existia quando da propositura da ao (recurso "B"). O ato processual deve ser praticado com obser vncia da lei processual em vigor, pois essa nova lei ter aplicao imediata aos atos processuais ainda no praticados. 33 Como veremos nos prximos captulos, o processo composto por uma srie de atos processuais, atos estes que so dispostos em uma seqncia lgica, um ato aps o outro na relao jurdica. Dessa forma, se no curso de um processo foi editada uma nova lei processual, essa lei ter aplicao apenas em relao aos atos processuais ainda no praticados no processo, ou seja, ter efeito sobre os atos processuais que sero realizados j no tempo da lei nova. Isso no poderia ser diferente, j que a admisso da retroatividade da lei em matria processual importaria ofensa ao disposto no art. 5 o , inc. XXXVI, da Constituio Federal, que considera institutos intang veis o ato jurdico (aquele que se encontra completamente praticado), a coisa julgada (decorrente de uma sentena transitada em julgado) e o direito adquirido. Portanto, na eventualidade da edio de uma nova lei processual, esse instrumento nunca ter o poder de atingir os atos j praticados no processo, mas, to-somente, ser aplicado aos atos pendentes. Da mesma forma, no h que se falar em modificao de uma sentena transitada em julgado quando do advento de um novo instrumento normativo. O entendimento do direito intertemporal extremamente rele vante, ao passo que o processo civil vem sendo - e sempre ser - alvo de
"Processo civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito intertemporal. Lei vigente poca da publicao da sentena (Lei n. 6.835/80). Reexame necessrio. Matria de cunho constitucional. Ausncia de pr-questionamento. I - entendimento pacfico nesta Corte que a lei vigente data da publicao da sentena a que rege a interposio dos recursos" (STJ, Ag. Reg. 5J T., no Al 391.043-RJ, rei. Min. Felix Fischer; j. 18.12.2001, v.u.) [grifo do autor]. Em decorrncia desse entendimento, podemos afirmar que, ao propor a ao, a parte no ter direito adquirido sobre o processo (atos processuais) existente naquele momento da relao jurdica, mas poder sofrer a influncia de novas leis. No entanto, um ms iniciado o ato processual, a parte tem direito adquirido sobre ele, no podendo a lei nova influir no referido ato pendente (em curso) de realizao.
33

59

inmeras reformas e modificaes legislativas introduzidas no sis tema processual por novas leis que passam a ser aplicadas imediata mente aos processos em curso quando entram em vigor. No Direito Processual Civil no vigora a regra do Direito Penal pela qual a lei retroagir em benefcio do ru. Para o processo civil, a lei nova nunca ter efeito retroativo, sob pena de ofender o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

1 .6 PRINCPIOS

Como ocorre em todos os ramos do direito, o processo civil tambm sofre influncia de princpios, alguns positivados (com previso expressa da lei) e outros decorrentes de uma interpretao sistemti ca de todo ordenamento jurdico e de tradies, princpios que esto arraigados ao sistema como preceitos basilares do direito. A doutrina muito diverge acerca da classificao e sistematizao dos princpios que norteiam o processo civil. No entanto, por uma questo de lgica e didtica, preferimos classificar essas normas elementares' 34 do direito em princpios constitucionais e princpios internos do processo civil, como ser visto a seguir.
M 1.6.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituio da Repblica, como vimos anteriormente, a pri meira fonte do Direito Processual Civil, sendo a Carta Maior a responsvel pela organizao do Poder Judicirio e pela outorga de garantias fundamentais ao indivduo quando da atividade jurisdicional. Toda a atividade do Estado, incluindo o poder de jurisdio, regi da pelo princpio maior do Estado Democrtico de Direito, e pelas leis editadas pelos representantes do povo. Assim, sob a influncia desse princpio supremo, prev a Constituio os seguintes princpios que norteiam o processo:

De Plcido e Silva (op. c/f., p. 447) define princpios desta forma: "No sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa".

45

Princpio do amplo acesso ao Poder Judicirio ou do direito de ao

O princpio do acesso ao Poder Judicirio, tambm chamado de direito de ao ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, compreende o direito fundamental de todo indivduo, previsto no inc. XXXV do art. 5 o da Carta Maior, de que a lei no poder afastar da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Por esse princpio, o Estado deve facilitar e permitir o acesso ao Poder Judicirio para que nenhuma leso ou ameaa de leso fique desprotegida de uma tutela do Estado a fim de resolver o conflito. Nota-se que a jurisdio, o poder de resolver os conflitos, con siderada pela Constituio monoplio do Estado. Dessa forma, in cumbe-lhe oferecer aos jurisdicionados amplo e irrestrito acesso ao Judicirio, com a prestao de uma tutela jurisdicional eficiente (aquela entendida como rpida, econmica e eficaz para a soluo do conflito). A Constituio garante que a tutela jurisdicional deve ser eficien te para evitar a ameaa de leso. Como veremos mais adiante, a tu tela jurisdicional pode ser: preventiva (acautelatria), para evitar a leso, ou ainda reparadora, para indenizar o indivduo pela leso experimentada. Como bvio, mais eficiente ser para o jurisdicionado receber uma tutela preventiva - que faa cessar a ameaa ao direito - do que uma tutela reparatria para indeniz-lo da leso j ocorrida. Outra conotao que se extrai do dispositivo constitucional mencionado a proibio ao legislador de editar leis que impliquem restries de acesso ao Judicirio. O legislador infra-constitucional deve abster-se de editar leis que reduzam o acesso ao Poder Judicirio, sob pena de lanar no ordenamento normas inconstitucionais. Curiosamente, um argumento muito utilizado antes do advento da atual Constituio - e ainda empregado por alguns que no assimilaram o novo sistema constitucional - de que o ingresso de uma ao contra o Poder Judicirio dependeria do esgotamento das vias admi nistrativas. Por exemplo, se algum tivesse negado um pedido de bene fcio previdencirio por parte do INSS, deveria, antes de propor a ao perante o Poder Judicirio, promover todos os recursos cabveis den tro

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da prpria administrao pblica para ver seu pedido aceito; ape nas depois que o pedido fosse negado totalmente o cidado p oderia ingressar com a medida judicial. O referido argumento absolutamente contrrio ao texto constitucional, especialmente em face do disposto no art. 5 o , inc. XXXV, no tendo qualquer cabimento exigir como condio para a propositura de uma ao o esgotamento das vias administrativas. Importante ressaltar que a prpria Constituio, em seu art. 217, I o , estabeleceu uma exceo regra, prevendo que, em casos de direito desportivo, o acesso ao Poder Judicirio fica condicionado ao esgotamento das vias administrativas perante a justia desportiva. Assim, havendo litgio sobre questes disciplinares de esportes, este conflito dever ser apreciado previamente pela justia desportiva para que depois seja proposta ao perante o Poder Judicirio. Outra exceo verificamos no disposto no art. 8 o da Lei n. 9.507/97, que impe como condio para a impetrao de habeas data a comprovao de que houve recusa administrativa na concesso das informaes requeridas pelo interessado. Em outras palavras, o habeas data apenas poder ser impetrado aps a formulao de um pedido administrativo.' 35

Princpio do devido processo legal - art. 5o, LIV

O devido processo legal, expresso de origem inglesa - due process o f l a w - para o direito processual,' 17 importa na previso de que toda atividade jurisdicional deve ser pautada no processo previsto na lei, nestes termos:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Entendemos que tal dispositivo inconstitucional, uma vez que no tem o legislador ordinrio o poder de restringir ou condicionar o acesso ao Judicirio ao prvio requerimento administrativo. No entanto, a jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido contrrio, afirmando que a condio legtima e no ofende o texto constitucional, j que para a impetrao do habeas data depende a comprovao da recusa administrativa como forma de implementar o interesse de agir na obteno da tutela jurisdicional. Nesse sentido: Smula n. 2 do STJ, RTJ 162/805 e RDA 204/214 do STF.

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A previso do devido processo legal impe, especialmente para o processo civil, a obrigatoriedade de que a atividade jurisdicional no processo seja desenvolvida com absoluto respeito lei, preservando o livre acesso justia, o juiz competente para o julgamento da causa, a forma de processamento da ao e a seqncia dos atos processuais, tudo na forma prevista no ordenamento jurdico. O devido processo legal ope-se ao processo arbitrrio, que aquele realizado com base na vontade humana (particular) e no nas determinaes do sistema legal. Por exemplo, muito comum o fato de alguns juizes modificarem a seqncia da realizao dos atos pro cessuais, ou ainda criarem institutos processuais, caracterizando ver dadeira afronta ao princpio do devido processo legal. O magistrado no tem competncia para inventar um procedimento, mas deve seguir precisamente o que a lei prev para a sua atividade. Pelo princpio do devido processo legal, a imposio de medidas restritivas de direitos, sejam elas sobre as espcies de liberdades ou quaisquer outros bens, apenas pode ocorrer quando observado o processo previsto na lei para tais restries; caso contrrio, estaramos diante de processos arbitrrios. Um exemplo muito comum se verifica quando algumas institui es se recusam a entregar documentos dos clientes inadimplentes. Nesse caso, obviamente, est havendo supresso do processo legal em favor do processo privado e arbitrrio, pois deveria o credor propor ao para obter a satisfao de seu crdito, e no reter documentos do devedor como forma de coao ao cumprimento da obrigao. O devido processo legal o processo justo, realizado com base nos princpios e dispositivos da Constituio e da lei processual que regem o exerccio da jurisdio.

Princpio do juiz natural - art. 5o, LIII e XXXVII

A Constituio determina que todos os processos - e as decises que deles emanarem - apenas sero vlidos quando conduzidos pela autoridade competente, que aquela investida de jurisdio e atribui es pelo Estado para dizer a vontade da lei, na forma prevista na pr pria Constituio e na lei processual, nestes termos:

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Llll - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

A esse respeito, Cndido Rangel Dinamarco enfatiza: 48 A garantia do juiz natural consiste em exigir que os atos de exerccio da funo estatal da jurisdio sejam realizados por juizes institudos pela prpria Constituio e competentes segundo a lei. Com efeito, a garantia cio juiz natural impe que os processos, obrigatoriamente, sejam realizados por: a) autoridades investidas de jurisdio, conforme previsto no texto constitucional; e b) juizes competentes na forma da lei, temas que abordaremos nos prximos captulos. Por outro lado, a Constituio veda expressamente a existncia de tribunais ou juzos de exceo, que so rgos julgadores no comuns ou ordinrios, aqueles que se estabelecem em carter especial ou de exceo para conhecer e julgar questes determinadas. Os tribunais e juzos de exceo se opem ao princpio do juiz natural.
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;

Os tribunais ou juzos de exceo so institudos para julgamento de casos especficos, aps a ocorrncia do fato. Por exemplo, vamos supor que um determinado prefeito pratique irregularidades em sua administrao e, em razo de sua conduta, o Poder Legislativo local decida criar um rgo jurisdicional especfico para julgamento daque le caso. Obviamente, teramos um tribunal ou juzo de exceo, o que vedado pela Constituio. Assim, o rgo jurisdicional deve preexistir aos fatos e ao litgio, e no ser criado especialmente para aquele fato j ocorrido. Em sntese, os tribunais de exceo no so instrumentos do Esta do Democrtico de Direito, pois impedem que os jurisdicionados co nheam previamente os rgos e as autoridades investidos de poder para julgamento, bem como possibilita a formao de juzos imparciais conforme a vontade e os interesses do poder dominante que ins tituiu o juzo no natural. Particularmente, entendemos que as Comisses Parlamentares de

Inqurito, CPIs, apesar de no constiturem rgos de julgamento, mas por estarem investidas de poderes prprios dos juizes, 36 guardam semelhana aos juzos de exceo, pois so criadas aps determinados fatos ocorridos especificamente para a sua apurao. No entanto, trata se de um juzo de exceo institudo e autorizado pela prpria Constituio da Repblica, portanto, absolutamente permitido.

Princpio do contraditrio e da ampla defesa - art. 5o, LV

O contraditrio a garantia, decorrente do devido processo legal, pela qual deve ser assegurada s partes litigantes oportunidade de se manifestar acerca dos fatos que lhes so imputados pela parte adversa; direito da parte de dizer a sua verso e se opor contra os fatos afir mados pela outra parte litigante.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [grifo do autor]

Apesar de no exercerem funo de julgadoras, as C Pis possuem poderes prprios das autoridades judicirias, podendo inquirir pessoas, requisitar documentos etc.

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No se admite a existncia do processo sem a formao do con traditrio, sem que seja dada a oportunidade parte demandada de se opor (de se defender) contra os fatos apresentados pela parte auto ra. Assim, proposta uma ao, o ru ser citado para exercer o contraditrio, expondo a sua verso acerca dos fatos alegados pelo autor, bem como ter a prerrogativa de manifestar-se sobre todos os atos processuais. O contraditrio assegurado durante todo o processo, sendo certo que, havendo manifestao de uma parte ou ato do juiz (alegaes, juntada de novos documentos no processo, requerimentos gerais, interposio de recursos, decises etc.), ser sempre garantido o direito do contraditrio parte adversria ou para ambas. Nesse sentido, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ensinam: 37
0 juiz, por fora de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dar a ambas a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Em alguns casos, como forma de harmonizao com outros princpios - como o da tutela eficiente -, o contraditrio pode ser postergado para momento mais adiante do processo, mas nunca suprimido. , por exemplo, o que ocorre com as liminares concedidas inaudita altera pars,5' quando o juiz, sem ouvir a parte contrria, d um provimento de urgncia para evitar a leso de um direito. Nesse caso, o pro cesso no ficar sem o contraditrio: o juiz concede a tutela de urgncia e depois ouve a parte contrria, isso para prevenir a leso ao direito. No obstante o direito de contraditrio - pelo qual a parte pode contradizer o alegado pela outra -, assegurado aos litigantes o direito amplo de realizao e apresentao das provas necessrias demonstrao dos fatos que alegaram em seu favor. Deve ser garantido s partes o direito de ampla defesa, com a
37

Op. cit., p. 55.

produo de todas as provas lcitas admitidas pelo ordenamento jur dico, sob pena de ocorrer o cerceamento de defesa e a conseqente invalidade da deciso judicial que deixou de ser firmada na prova no produzida. O magistrado deve assegurar a ambas as partes o direito amplo e irrestrito de trazer ao processo todos os elementos necessrios para a formao da verdade. Obviamente, a realizao da instruo processual deve ser harmonizada com outros princpios do direito, no sen tido de que a prova seja produzida no momento oportuno, de modo a ser til para a soluo do conflito e obtida por meios lcitos. Na mesma intensidade com que a Constituio assegura o direito de ampla defesa, tambm repudia a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos; 38 ou seja, a prova produzida de forma contrria s garantias constitucionais ou lei no pode ser aceita na formao da convico do julgador. O meio empregado para a colheita das provas deve ser legtimo, sob pena de a prova ser desprezada no processo. Oportuno, a esse respeito, salientar que a colheita das provas deve respeitar as protees contidas no benfazejo art. 5 o da Constituio da Repblica, que garante a inviolabilidade da intimidade da pessoa (inc. X), inviolabilidade da casa (inc. XI), do sigilo de corres pondncia, de comunicaes telegrficas, de dados e de comunicaes telefnicas (inc. XII), admitindo, apenas para o sigilo telefnico e para a casa, 39 a quebra da inviolabilidade autorizada por ordem judicial. Na verdade o direito ao contraditrio e ampla defesa decorrem das premissas do devido processo legal, que assegura aos litigantes a garantia de um processo justo e com respeito das bases do Estado Democrtico de Direito.

Princpio do duplo grau de jurisdio

Muita controvrsia se estabeleceu na doutrina e na jurisprudncia acerca do princpio do duplo grau de jurisdio. Para esse princpio vige a regra decorrente do devido processo legal e do direito de ampla defesa, para assegurar o direito ao recurso
Constituio da Repblica, art. 5o, "LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". 39 Durante o dia (perodo que vai da aurora at o crepsculo), a violao do domiclio poder ocorrer em razo de flagrante delito, desastre, prestao de socorro ou ordem judicial. No perodo da noite, apenas em flagrante delito, desastre ou prestao de socorro.
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contra os atos judiciais. A controvrsia existente paira na dvida de ser o duplo grau de jurisdio um princpio constitucional. A Constituio de 1824 (Constituio do Imprio) tratava expressamente do princpio do duplo grau de jurisdio, assegurando s partes a garantia absoluta ao recurso. 40 No entanto, as demais Constituies no trataram expressamente do princpio. Assim, parte da doutrina se posicionou pelo entendimento de que o duplo grau de jurisdio estaria implcito na Constituio, j que a Carta Maior teria organizado o Poder Judicirio em graus de hierar quia, ou seja, rgos de primeira instncia, rgo de segunda instncia e tribunais superiores, tudo isso para permitir que os rgos hierarquicamente superiores pudessem reapreciar os atos dos inferiores. Alm disso, a prpria Constituio teria criado recursos (arts. 102 e 105), o que admitiria a existncia do princpio no plano constitu cional. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal - a quem restou a incumbncia de guardar a Constituio - proferiu diversos julgados no sentido de a Constituio afirmar que o duplo grau de jurisdio no se trata de uma garantia constitucional. Para o Supremo, existe to somente o direito mnimo de se recorrer de uma sentena desfavorvel, com observncia dos requisitos previstos na Lei Processual. Apesar do julgado do Supremo - que um dia poder rever sua
Nelson Nery Junior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4a ed, p. 164. I. Duplo grau de jurisdio no Direito brasileiro, luz da Constituio e da Conveno Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder eficcia instrumental que lhe costuma ser atribuda, o duplo grau de jurisdio h de ser concebido, moda clssica, com seus dois caracteres especficos: a possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que tal reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciria. 2. Com esse sentido prprio - sem concesses que o desnaturem - no possvel, sob as sucessivas Constituies da Repblica, erigir o duplo grau em princpio e garantia constitucional, tantas so as previses, na prpria Lei Fundamental, do julgamento de nica instncia ordinria, j na rea cvel, e, particularmente, na rea penal. 3. A situao no se alterou, com a incorporao ao Direito brasileiro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), na qual, efetivamente, o art. 8o, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdio, em sua acepo mais prpria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalncia da Constituio, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenes internacionais, includas as de proteo aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicao da norma do Pacto de So Jos: motivao.
40

posio - nos filiamos doutrina segundo a qual o duplo grau de jurisdio um princpio que decorre do direito de defesa. Princpio constitucional que assegura s partes o direito mnimo de ter revisto um ato judicial, que lhe prejudique, por outro rgo jurisdicional, hierarquicamente superior. A existncia do duplo grau de jurisdio no significa dizer que tal direito absoluto, mesmo porque, como salientou o Supremo, alguns atos judiciais so irrecorrveis pela prpria Constituio e mais, a definio da amplitude do direito de recorrer da competncia da norma processual. Como sabemos, o Estado Democrtico de Direito no compartilha da possibilidade de atos arbitrrios do Poder sem a existncia de remdios legais para impugn-los. inconcebvel em um Estado de Direito a existncia de atos judiciais decisrios que no possam ser impugnados por recursos, se tal fato ocorresse facilitaria a aplicao errada do direito posto, a corrupo e o autoritarismo dos magistra dos, que estariam certos de que suas decises no seriam revistas. Ademais, o art. 8 o , h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil foi signatrio e os preceitos foram introduzidos em nosso ordenamento, prev o direito de recurso contra sentena como uma modalidade de garantia judicial mnima. Assim, possvel concluir que o duplo grau de jurisdio representa o direito de recurso, o direito de defesa contra o ato judicial, que ser regido pela legislao processual (infraconstitucional).

Princpio da fundamentao das decises judiciais

Como conseqncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa, a Constituio impe aos magistrados, sob pena de nulidade, o dever de motivao ou fundamentao de todas as decises judiciais, de forma a permitir a compreenso das razes que levaram ao convencimento quando da interpretao da lei ao caso concreto, nos seguintes termos:
Art. 93. [...]

[...]
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,

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e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; [grifo do autor]

Assim, quando da prolao de qualquer deciso, 41 o magistrado dever fundament-la, expondo de forma clara e precisa as razes de seu convencimento, sob pena de nulidade do referido ato. O dever de fundamentao das decises judiciais tambm surge como meio de assegurar o contraditrio recursal, pois praticamente impossvel que a parte prejudicada pela deciso interponha um recurso sem saber quais os motivos que levaram o magistrado quela soluo. Alm disso, temos nesse princpio a preocupao do Estado em coibir atos arbitrrios, em desconformidade com a vontade da lei, sendo certo que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito a existncia de atos que no comportem o controle pela sociedade em geral.

Princpio da publicidade dos atos

Pela regra exposta no inc. IX do art. 93 da Constituio, toda atividade jurisdicional pblica, podendo ser controlada por qualquer pessoa. Com efeito, qualquer pessoa - mesmo que no seja parte no processo ou procurador da parte - tem o direito de tomar conhecimento dos atos processuais praticados, inclusive lhe sendo facultado assistir aos julgamentos e s audincias. No entanto, a regra do art. 93 comporta algumas excees, nas quais o processo ser desenvolvido sobre segredo de justia, hipte ses em que a publicidade dos atos ser limitada s partes e aos seus procuradores, ou somente a estes (com previso tambm no art. 155 do CPC). O segredo de justia, como exceo ao princpio da publicidade dos atos processuais, se impe nos casos em que exista a necessidade
Entendendo-se as decises interlocutrias, sentenas e acrdos, no incluindo os despachos de mero expediente.
41

de preservao da intimidade da pessoa, como nas causas de alimentos (pedidos de penso a parentes), investigao de paternidade, fixao de guarda de menores, divrcio e separao. Nesses casos citados, os fatos expostos em juzo importam apenas s partes, no havendo interesse da coletividade ou de pessoa estranha ao conflito. A norma visa a impedir que a parte seja prejudicada pela publicidade dos atos, a evitar discriminaes ou divulgao de fatos que apenas interessam sua vida privada. No podemos deixar de afirmar que tal previso de segredo de justia, previsto no art. 93 da Carta Maior, vem ao encontro do direito fundamental previsto no art. 5 o , inc. X, que garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra do indivduo. A Constituio tambm prev, no inc. XXXIII do art. 5 o , o direito de todos receberem dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, coletivo ou geral, representando verdadeiro direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certides. 42

Princpio da celeridade - art. 5o, LXXVIII

A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu no art. 5 o o inc. LXXVIII, que assim determina:
LXXVIII -

a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

A princpio, nos parece que tal comando absolutamente ineficaz, pois traz uma regra meramente principiolgica sem aplicao ou re sultado prtico imediato. O princpio da celeridade apenas servir como norte s futuras reformas da legislao processual. Alm disso, esse princpio representa redundncia daquilo que j estava entendido como princpio da efetividade na prestao da tutela jurisdicional, que pode ser obtido pela interpretao do direito de ao (art. 5 o , inc. XXXV, da CF), ou ainda, do que chamamos princpio da economia processual (princpio interno do processo civil). Na verdade, no a insero de um inciso no art. 5 o da Constitui42

Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 286.

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o que tornar o processo mais rpido, mas sim a adoo de medidas de estruturao do Judicirio, aumento do nmero de magistrados, fornecimento de equipamentos e melhores condies de trabalho aos servidores, enfim, medidas prticas que garantam uma tutela jurisdi cional rpida. E mais, trata-se de um princpio vago, de conceitos indeterminados e subjetivos. Que significa razovel durao do processo? Qual esse prazo? De fato, incumbe ao legislador infraconstitucional e s normas de organi zao judiciria criar os mecanismos previstos no dispositivo mencio nado (como a simplificao dos atos processuais, a facilitao de atos por meios eletrnicos, reduo de prazos privilegiados das pessoas de direito pblico etc.).
I 1.6.2 PRINCPIOS INTERNOS DO PROCESSO CIVIL

Os princpios internos do processo civil, alguns expressos no C digo e outros decorrentes da interpretao sistemtica do direito pro cessual, so institutos relevantes ao intrprete do direito, que, muitas vezes, na falta de clareza da prpria lei, ou na dvida sobre qual tese deve prevalecer, dever aplicar os seguintes princpios:

Princpio da igualdade e imparcialidade

A igualdade, direito fundamental que decorre do caput do art. 5 o da Constituio, representa um princpio geral do direito, aplicado com significado especial ao processo, inclusive sendo previsto no Cdigo de Processo Civil, em seu art. 125, como dever do magistrado de assegu rar s partes o seu efetivo respeito:
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento.

prpria da atividade jurisdicional a imparcialidade no conflito posto em discusso, sendo o magistrado pessoa desinteressada no resultado do litgio para que possa garantir s partes do processo tratamento igualitrio.

Nota-se que o magistrado deve manter-se eqidistante das partes, no sentido de guardar a mesma distncia da parte autora como man tm da r, sem comprometimento com qualquer um dos litigantes, assegurando a isonomia de tratamento. O juiz que mantm interesse na causa est impedido de nela atuar, sob pena de gerar nulidade do processo, j que a imparcialidade representa pressuposto para que o processo se constitua validamente. A inobservncia da imparcialidade gera absoluto desvirtuamento do fim a que se destina a jurisdio, que concebida como substituto das partes para, como rgo alheio ao conflito, aplicar o direito ao caso concreto de forma desapaixonada e com retido. Um exemplo muito simples capaz de vislumbrar o efeito drstico que a parcialidade gera ao processo: imaginem as conseqncias de se entregar um estuprador para ser julgado pela famlia da vtima. Com toda certeza, a aplicao do direito estaria preterida pela imposio da vontade de vingana. O direito igualdade e imparcialidade na conduo dos proces sos (civis e penais) garantia assegurada pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, 43 ratificada pelo Brasil, com a seguinte redao:
Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria penal.

Em relao ao princpio da igualdade, os professores Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky esclarecem 44 que este princpio consiste em tratar de forma igual os iguais e desigualmente os que se encontram em situaes desiguais, na medida de suas desigualdades. De fato, a inteno do constituinte ao garantir a isonomia foi a de proibir o tratamento desigual em relao s pessoas que se encontram na mesma situao, por isso afirmando, por outro lado, que no have r igualdade se aplicarmos a mesma medida s pessoas que se encontrem em situaes distintas. primeira vista, por exemplo, poderamos dizer que as normas que
43 44

Assemblia Geral das Naes Unidas, Paris, 1948. Op. cit., p. 325.

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concedem iseno de custas e despesas processuais s pessoas pobres caracterizariam tratamento no isonmico em relao quelas que tm condies de arcar com as custas do processo. bvio que tratar o pobre igualmente ao rico, impondo a ambos o pagamento idntico de custas, oferecer negativa de acesso ao Judicirio para os desa fortunados, implicando ofensa ao princpio da isonomia, pois d o mesmo tratamento a pessoas que se encontram em situaes fticas absolutamente distintas. 45 A efetiva isonomia impe ao magistrado (e ao legislador) dar tratamento igualitrio aos litigantes que se encontrem na mesma situa o, e tratamento diferenciado queles que so diferentes para equilibrar as desigualdades. A efetividade dos princpios de igualdade e imparcialidade fundamental para a manuteno da autoridade da jurisdio, caracteri zando garantia do jurisdicionado da fiel aplicao do direito ao caso concreto, sem qualquer interesse pessoal do magistrado no deslinde da causa, e oferecendo segurana e confiabilidade nos atos emanados do Poder Judicirio.

Princpios do dispositivo e do inquisitivo

O princpio do dispositivo decorre da regra pela qual a jurisdio inerte, sendo indispensvel a iniciativa e a provocao das partes para que o Poder Judicirio, no processo civil, possa proclamar a vontade da lei ao conflito. No processo civil, a jurisdio nunca age de ofcio, mas sempre depois de provocada pela parte interessada no provimento do Estado. Nesse sentido, determina o art. 2 o do Cdigo de Processo Civil:
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte
45

Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co, op. c/f., p. 53, ensinam que "a absoluta igualdade jurdica no pode, contudo, eliminar a desigualdade econmica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa (a lei no deve estabelecer qualquer diferena entre os indivduos), clamou-se pela passagem igualdade substancial. E hoje, na conceituao positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos, a serem propiciadas pelo Estado), reala-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em sntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princpio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princpio da igualdade real e proporcional, que impe tratamento desigual, justamente para que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial".

ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Com efeito, a essa inrcia do rgo jurisdicional que se denomi na princpio do dispositivo, observando-se que o direito de propor ao e praticar os atos processuais prprios dos litigantes absoluta mente vedado aos rgos do Poder Judicirio. Por outro lado, no obstante a dependncia gerada pelo princpio do dispositivo, a prpria legislao processual, em seus arts. 125, 128, 130 e 262 46 do Cdigo de Processo Civil, impe ao magistrado o dever de impulsionar o processo ao seu objetivo, qual seja, a soluo da lide, impulso este que denominamos de princpio do inquisitivo. O processo apenas tem incio por iniciativa das partes (princpio do dispositivo - art. 2 o do CPC), mas se desenvolve por impulso oficial (princpio do inquisitivo - art. 262 do CPC). Dessa forma, dever do juiz, uma vez proposta a ao por iniciativa da parte, tomar as providncias administrativas do processo para que este no fique parado, impulsionando a soluo da lide. Inclui-se no princpio do dispositivo o poder conferido ao magistrado de determinar as provas que entender necessrias para o esclare cimento dos fatos alegados pelas partes, conforme dispe o art. 130 do Cdigo de Processo Civil.

| Princpio da verdade formal

A verdade que influencia na convico do magistrado para a soluo do processo aquela que se encontra nos autos, formalmente do cumentada no processo. Pelo princpio da verdade formal, o juiz apenas poder formar o seu entendimento com os fatos demonstrados no processo, no po dendo ser aceita a fundamentao das decises com base em fatos que no estejam devidamente insertos nos autos. 47
"Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial." 47 Nesse sentido, Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 664, citam: "Juiz que julga conforme conhecimento prprio dos fatos. nula a sentena em que o juiz se vale de conhecimento prprio dos fatos. Se o fato no notrio e se o juiz no aplica mximas de experincia, julga com base em conhecimento prprio e faz as vezes de testemunha extrajudicial, estando impedido de exercer suas funes jurisdicionais, ante a ausncia de pressuposto processual de imparcialidade" (RT 630/140).
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No processo civil, o juiz apenas poder formar a sua convico com base na verdade que foi levada aos outros. A sentena apenas ser fundamentada com a verdade documentada nos autos: a verdade formal. 48 Para o processo civil, no se pode admitir a prevalncia da verda de real na convico do julgador, pois, como vimos anteriormente, o juiz pessoa estranha ao litgio e mantm contato apenas com os fatos trazidos ao processo; o que no est no processo no existe no mundo jurdico, sob pena de se incorrer em quebra da imparcialidade. No entanto, os princpios da verdade formal e do dispositivo que impede a iniciativa do magistrado foram abrandados pelas normas do Cdigo de Processo Civil (art. 130), que permitem ao julgador a deter minao de que as partes realizem provas. Assim, o juiz no mero espectador dos atos das partes, mas tambm tem o poder inquisitivo para determinar que se tragam aos autos as provas que entender indis-

Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 65: "No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigao de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critrio no poderia ser seguido nos casos em que o interesse pblico limitasse ou exclusse a autonomia privada. Isso porque, enquanto no processo civil em princpio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender averiguao e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material), como fundamento da sentena".

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tneo do ru supriu a falta de citao, sendo certo que, com o seu compa- recimento voluntrio, foi atingido o final essencial do ato de citao, qual seja, dar cincia ao ru da existncia de uma ao em curso contra ele. importante lembrar aos profissionais que manipulam o direito a realidade de que o processo apenas instrumento para a realizao do direito material, no encontrando o processo fim em si mesmo. No h, assim, justificativa para a exigncia exagerada do formalismo em detrimento do direito material envolvido, razo pela qual se deve con siderar vlido o ato processual quando atinge sua finalidade, indepen dentemente da forma empregada.

| Princpio da fungibilidade
A fungibilidade, para o processo civil, carrega o significado de subs- titutibilidade, no sentido de se aceitar um ato processual no lugar de outro como vlido (trocar uma coisa por outra). Podemos citar, por exemplo, a fungibilidade recursal, pela qual, interpondo a parte recurso inadequado deciso impugnada, poder o Tribunal receber o recurso errado como o correto, ou, ainda, a fungibi lidade entre a tutela antecipada e as medidas cautelares. Como preceitua o art. 273, 7 o , do Cdigo de Processo Civil, caso a parte requeira a antecipao dos efeitos da tutela, e o magistrado entender tratar-se de provimento cautelar, dever o juiz conceder a medida cautelar, hipte ses estas de que trataremos em captulos prprios adiante. A fungibilidade tambm se verifica entre as aes possessrias, nas quais, por expressa previso legal (art. 920), 49 a parte no ser prejudicada pela propositura de uma medida no lugar da outra, impondo -se ao magistrado o dever de conhecer da medida supostamente errada no lugar da correta. O princpio da fungibilidade tem como base os princpios da instrumentalidade das formas e da economia processual, vislumbrando a possibilidade de evitar prejuzo parte litigante pela toma da de medidas - que entendia ela como corretas -, enquanto o rgo jurisdicional, em sentido diverso, deduz ser adequada outra medida
o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos requisitos estejam provados."

similar. Como ocorre nas aes possessrias, em tese, muito simples diferenciar cada uma das medidas (interdito proibitrio, manuteno e reintegrao), mas, quando em confronto com a situao prtica, muitas vezes no se sabe se caso de uma ou outra medida. A dvida em relao medida correta no se restringe s possessrias, ocorren do o mesmo nos recursos, uma vez que, em muitos casos, existe dvi da objetiva sobre qual recurso seria o adequado para atacar a deciso desfavorvel. Assim, como meio de garantir s partes o acesso ao Poder Judici rio, dentro de um critrio de razoabilidade para afastar a m-f, havendo dvida objetiva sobre adequao de determinado ato, o rgo julgador dever aplicar, de ofcio, o princpio da fungibilidade, recebendo o ato da parte - supostamente errado - no lugar daquele que seria o correto.

Princpio da economia processual

A interpretao sistemtica do ordenamento processual leva re gra segundo a qual o processo deve desenvolver-se de forma mais econmica s partes e ao Estado, ou seja, que o processo se realize no menor tempo possvel e com o mnimo de gasto - justia rpida e barata. 50 A prestao da tutela jurisdicional, ao contrrio do que muitos pensam, no atividade gratuita do Estado, mas servio pblico con dicionado ao recolhimento de custas aos rgos do Poder Judicirio para o processamento da causa, arcando as partes com os honorrios de peritos, assistentes tcnicos, advogados, conduo dos oficiais de justia, custas ao Poder Judicirio etc. Dessa forma, a prtica dos atos processuais deve ser pautada no objetivo de menor gasto s partes, sendo apenas realizados no proces so os atos que se revelem teis soluo do conflito, caracterizando dever do juiz indeferir os atos processuais inteis ou protelatrios (art. 130) para que o processo no gere despesas desnecessrias.

50

Humberto Theodoro Jnior, op. c/t, p. 28.

78

Princpios do eventualidade e da precluso

Todo processo se desenvolve por meio de atos processuais que esto dispostos em uma ordem lgica (um ato aps o outro) e com mo mento certo para serem realizados. Assim, o princpio da eventualida de prev que cada ato processual deve ser realizado dentro de seu mo mento oportuno, conforme previso legal, esgotando-se totalmente o ato, sob pena de no mais se poder pratic-lo. Um exemplo clssico do princpio da eventualidade verifica-se no art. 300 do Cdigo de Processo Civil, quando h previso de que o ru dever alegar na contestao toda matria de defesa, pois, uma vez protocolizada a petio, no mais poder fazer qualquer alegao. Por outro lado, no praticado o ato no momento oportuno, ocor rer o fenmeno da precluso, que consiste na perda da capacidade para a prtica do ato processual pelo decurso do prazo (precluso temporal), pela consumao ou esgotamento do ato (precluso consuma - tiva), ou pela prtica de atos incompatveis entre si (precluso lgica), como quando a parte requer a concesso de justia gratuita e simulta neamente recolhe custas elevadas.

Princpios da lealdade processual e da boo-f

A legislao processual impe s partes o dever de agirem no pro cesso com lealdade e boa-f, o que, nos termos dos arts. 14 e 17 do Cdigo de Processo Civil, compreende proceder com urbanidade em relao aos demais sujeitos do processo (magistrados, servidores etc.), expor os fatos conforme a verdade, sem alter-los ou usar de falsidades, no empregar meios protelatrios e no proceder de modo teme rrio ou provocar incidentes indevidos. A violao dos deveres de lealdade e de boa-f gera ao infrator a penalidade de multa (art. 18 do CPC). O processo, muitas vezes, leva as partes e seus procuradores a se apaixonarem pela questo litigiosa, fazendo com que intervenham no processo de forma desleal ou com m-f, com o emprego de artifcios ou meios ilegais para obteno de vantagem na ao. muito comum a parte desleal utilizar-se de documentos falsos para alterao da verdade dos fatos, ou ainda a destruio ou o furto de

documentos indispensveis soluo da lide - a parte comparece ao cartrio, pede para ver o processo, e arranca a folha que lhe interes sa, como um cheque. Em certa oportunidade (talvez nica na vida), presenciamos a incinerao dos autos do processo provocada pela pr pria parte r. Em poucos segundos, diante de todos, a parte jogou lcool nos autos e ateou fogo (talvez tenha encontrado ela a forma mais rpida de extino do processo). Alm disso, muito comum a falta de respeito e urbanidade entre as partes, ou entre os procuradores e a parte adversa ou rgo jurisdicional. Existem registros de advogados que, em petio ou manifesta o oral em audincia, lanaram contra a parte adversa e o juiz pala vras ofensivas e indecorosas, hiptese em que o juiz deve determinar que se risquem dos autos as ofensas.

Princpio da identidade fsica do juiz

O art. 132 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz (qualquer magistrado) que concluir a audincia, ou seja, aquele que procedeu colheita das provas orais, dever proferir o julgamento, salvo se est iver convocado, licenciado ou afastado do cargo ou funo por outros mo tivos (aposentadoria, frias, promoo etc.). O presente princpio se justifica pelo fato de que o magistrado que colheu a prova tem maior condio de proferir o julgamento, por ter maior conhecimento dos fatos postos em juzo. 51

Smula n. 262 do extinto TFR: "No se vincula ao processo o juiz que no colheu prova em audincia".

51

JURISDIO

2.1

CONCEITO

Os relatos histricos nos mostram que nem sempre o Estado exerceu o domnio sobre o poder de dizer o direito ao caso concreto; pelo contrrio, no perodo primitivo, a organizao social limitava-se a estabelecer os direitos e as obrigaes dos indivduos nos grupos sociais, sem a existncia de uma estrutura organizada capaz de garantir a aplicao efetiva da norma abstrata aos problemas reais. Nesse perodo, cada indivduo que se achasse detentor de um direito tinha legitimidade para exercer a justia contra o seu devedor. Na realidade, a justia privada ou autotutela apenas servia como instrumento de vingana, com a qual o mais forte sempre impunha a sua vontade contra o mais fraco e, conseqentemente, saa vencedor no conflito. A autotutela mostrou-se absolutamente contrria organizao social, o poder dominante que no poderia deixar a administrao da justia em poder dos particulares, pois a

vingana - a imposio da vontade do mais forte - gerava total desarmonia e descontentamento da coletividade. Na teoria desenvolvida por Aristteles, posteriormente aperfeioa da e difundida por Montesquieu, o poder do Estado deveria ser exer cido por trs funes distintas: a legislativa, para elaborao d e normas gerais e abstratas; a executiva, que se destina administrao do Esta do; e a funo judiciria, incumbida de fazer o direito material atuar nos litgios da vida real. Assim, os Estados modernos passaram a chamar para si o poder de fazer a justia, de aplicar a lei ao caso concreto para solver os conflitos na busca da paz social, revelando-se esse poder verdadeira demonstrao de soberania do Estado. Moacyr Amaral Santos, ao discorrer acerca da jurisdio, ensina: 52
A jurisdio, portanto, uma das funes da soberania do Estado. Funo de poder, do Poder Judicirio. Consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurdica e a autoridade da lei. A funo jurisdicional , assim, como um prolongamento da funo legislativa, e a pressupe. No exerccio desta, o Estado formula as leis, que so regras gerais abstratas reguladoras da conduta dos indivduos, tutelares de seus interesses e que regem a composio dos respectivos conflitos; no daquela, especializa as leis, atuando-as em casos ocorrentes.

Dessa forma, podemos conceituar a jurisdio como o poder soberano e atividade do Estado de dizer o direito ao caso concreto, mani festando a vontade da lei ao caso concreto. 53 Com base na etimologia da palavra jurisdio, originada do latim, obtemos o seguinte conceito:
Jurisdio = juris (direito) + dictio (ato de dizer) = dizer o direito ou aplicar a norma abstrata ao caso concreto.

Primeiras linhas de direito processual civil, v. I, p. 67. 53 equivocado o emprego da expresso jurisdio para rgos estranhos ao Poder Judicirio - por exemplo, comum encontrarmos jurisdio associada administrao de estradas
52

("trecho sob a jurisdio da empresa [...]"). Apenas o Poder Judicirio exerce jurisdio.

Assim, a jurisdio caracteriza um poder, uma forma de substituio da ao dos litigantes pela atividade de rgo do Estado alheio ao conflito, pessoa esta que no mantm qualquer interesse no litgio e pode com imparcialidade manifestar a vontade da lei. Aos litigant es pertence o bem da vida disputado. No Brasil, o exerccio da jurisdio monoplio do Estado, e tal atividade desempenhada exclusivamente pelo Poder Judicirio, nos termos fixados na Constituio da Repblica (arts. 92 a 135), sendo absolutamente repudiada a justia privada para prevalncia do juiz natural e competente nos termos da lei processual. 54 Ressalte-se que a manuteno de um Estado democrtico de direito, cujas obrigaes e cujos direitos de todos esto previstos em instru mentos normativos elaborados por representantes dos prprios cidados, pressupe a existncia de um rgo estatal dotado de fora para aplicar o direito s situaes reais da vida em sociedade, poder impar cial para fazer prevalecer o imprio da lei.

2.2

CARACTERSTICAS

a) Substituio. A jurisdio substitui a atividade das partes na solu o do litgio. No so as partes que decidem o conflito, mas o Estado, que, emitindo um provimento jurisdicional - uma tutela -, determina qual das partes tem razo. A vontade da lei, man ifestada pelo Poder Judicirio, substitui a vontade das partes. b) Imparcialidade. A atividade jurisdicional no tem qualquer inte resse direto no resultado do conflito, sendo indiferente para o Estado qual das partes ser beneficiada com a tutela. O interes se do Estado estranho pretenso das partes, e enquanto estas disputam o bem da vida, o Estado objetiva o fim do litgio e a pacificao, no guardando qualquer vnculo com o objeto da ao. c) Instrumentalidade. A jurisdio meio e no fim, tendo por escopo viabilizar a prtica do direito, tratando-se de instrumento pblico para administrao de interesses privados.
Constituio da Repblica, art. 5o, inc. Llll: "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente".
54

d)

e)

f)

g)

Existncia de lide. Na conceituao dada por Carnelutti, lide sig nifica o conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resis tida. Em outras palavras, a disputa do mesmo bem jurdico por mais de uma pessoa, caracterizada pela resistncia das partes em ceder o bem aos demais. Assim, como regra, a atividade jurisdicio nal apenas se justifica quando da existncia de lides a serem solvidas (conflitos a serem pacificados). 55 Definitividade. Os atos advindos do Poder Judicirio, em espe cial as sentenas e os acrdos, uma vez transitado em julgado, so definitivos, no comportando novas discusses. 3 Esse fenmeno que se denomina de coisa julgada, efeito de imutabilidade que recai sobre a sentena ou o acrdo capaz de impedir a sua reapreciao, mesmo que sejam atingidos por nova lei. 56 Res- salte-se que nem mesmo uma nova lei poder modificar o que foi decidido pelo Poder Judicirio em relao ao caso posto em juzo. Atividade pblica. A jurisdio tpico exerccio do Poder do Es tado brasileiro, e atividade realizada pelo Poder Judicirio, no se admitindo, como regra, a atuao de particulares na aplicao do direito. Investidura. Poder que decorre da Constituio da Repblica. Como salientamos, quando tratamos dos princpios constitucio nais que regem o processo civil, constitui requisito indispensvel para a existncia do rgo jurisdicional a investidura de Poder pelo Estado por meio da Constituio. Pelo princpio do juiz natu

Excepcionalmente, o Estado atua em casos em que no se verifica a existncia de lide; isso ocorre nos casos de jurisdio voluntria, tema tratado a seguir, no item 2.4.2. 56 garantia fundamental, prevista no inc. XXXVI do art. 5o da Constituio, que a lei no poder prejudicar a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido.

55

ral, apenas os rgos investidos de poder jurisdicional que tm autoridade para dizer o direito ao caso concreto. a Constituio da Repblica que cria os rgos jurisdicionais e lhes atribui poderes e competncias funcionais, sendo certo que garantia fundamental o princpio pelo qual ningum poder ser julgado ou processado seno pela autoridade investida de poderes pelo Estado para exercer tal funo de soberania. h) Improrrogabilidade e indelegabilidade. Os limites do exerccio da jurisdio esto previstos na Carta Maior, no se admitindo modi ficao dessa competncia funcional entre os demais rgos do Poder (Executivo e Legislativo) ou mesmo dentro do prprio Judicirio, seja por lei ou por ato de um dos Poderes. Conseqente mente, uma vez que no se admite a modificao das funes previstas na Constituio para cada rgo do Judicirio, tambm no se admite a delegao de poderes (transferncia por manifestao de vontade). i) Inafastabilidade e inevitabilidade. 57 O rgo jurisdicional no pode se recusar a prestar a tutela jurisdicional e o Judicirio nunca poder se recusar a julgar uma causa, sob pena de negativa do direito fundamental de ao, previsto no inc. XXXV do art. 5 o da Constituio. Nem mesmo a existncia de lacuna ou falta de lei poder ser justificativa para que o magistrado deixe de prestar a tutela jurisdicional, afastando a jurisdio das necessidades das partes. Dever valer-se, ento, nos termos do art. 126 do Cdigo de Processo Civil, de normas gerais, analogia, costumes ou princpios gerais do direito, mas nunca se recusar jurisdio. Por outro lado, uma vez provocada, a atividade jurisdicional no pode ser afastada pela vontade das partes, sendo certo que elas se obrigam ao cumprimento do provimento jurisdicional, independentemente de suas vontades.

Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 139: "O princpio da inevitabilidade significa que a autoridade dos rgos jurisdicionais, sendo uma emanao do prprio poder estatal soberano, impe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo".

57

Em determinado caso, tivemos notcia de um contribuinte que props ao em face de um municpio com a finalidade de modificar a forma de clculo do tributo devido. Ocorre que o autor foi vencedor na ao, impondo sentena a modificao do modo de clculo do referido tributo. Curiosamente, ao realizar os novos cl culos, o contribuinte percebeu que o dbito tributrio havia au mentado - ou seja, ganhou a ao para modificar a forma de clculo, mas isso lhe acarretou aumento na carga tributria; assim, muito esperto, o autor pretendeu recusar a utilizao da nova ta bela. Acertadamente, o magistrado determinou, em favor do mu nicpio, que se executasse a sentena. De fato, uma vez provocada a jurisdio, as partes devem sujeitar-se aos efeitos da tutela emanada dessa atividade, no havendo possibilidade de a vontade das partes evitar a eficcia do julgado, j) Inrcia. A jurisdio apenas atua no caso concreto quando provocada. O movimento da mquina judiciria depende da provocao - ou ao - da parte interessada na obteno de um provimento do Estado acerca de uma lide (art. 2 o do CPC). A jurisdio no espontnea e nem age de ofcio, caracterizando funo do Estado absolutamente inerte. 58 Tal caracterstica tambm est presente no julgamento do processo, pois vedado ao magistrado proferir sentena alm dos limites em que a ao foi proposta. 1) Aderncia ao territrio. Por se tratar de atividade tipicamente do Poder soberano, em primeiro lugar, a jurisdio brasileira restrita ao territrio nacional. Dentro do Pas, a jurisdio dividida em territrios (comar cas, distritos, sees judicirias etc.), nos termos das leis de orga nizao judiciria, sendo defeso aos magistrados o exerccio da judicatura fora dos limites territoriais de sua competncia.
2.3

PODERES DA JURISDIO

Por se tratar de uma atividade do Estado destinada interveno

58

Mesmo em relao s lides penais, a jurisdio apenas age quando provocada - no

caso, pelo Ministrio Pblico ou pela vtima interessada (quando o crime dependa de representao ou queixa).

nas relaes particulares (ou relao dos particulares com o prprio Estado), a jurisdio dotada de poderes que permitem efetividade e desenvolvimento de suas funes, ou seja: a) Poder de polcia e de documentao. No exerccio da jurisdio, o Estado-juiz tem autoridade institucional para presidir e adminis trar todo o processo, inclusive poder para documentar nos autos a realizao dos atos processuais. Poder de deciso. O magistrado competente para o processamen to da ao tem poder para formao e imposio de um juzo de mrito sobre o objeto central da lide, bem como em relao s questes incidentes. Poder de coero. dever institucional da jurisdio zelar pelo cumprimento de seus atos (decises, sentenas e acrdos), tendo autoridade coercitiva para impor s partes e terceiros o efetivo cumprimento das ordens judiciais. O poder de coero fundamental trao distintivo entre o Estado e o particular, sendo certo que apenas aquele pode impor medidas repressivas ante o descumprimento de uma ordem.

b)

c)

A fora coercitiva fundamental para o respeito e a efetividade das decises emanadas do Judicirio. Como sabemos, no interessa para o jurisdicionado que o Estado apenas lhe confira um papel dizendo que ele tem direito, sem que exera sobre a parte adversa presso suficiente para impor o respeito vontade da lei; por essa razo, tem o Judicirio total obrigao (de ofcio) de impor medidas que obriguem a parte contrria ao cumprimento de uma ordem judicial, por exemplo, multa, busca e apreenso, requisio de fora policial, expropriao de bens (penhora e venda em hasta pblica) etc.
2.4 ESPCIES DE PRESTAES DA TUTELA JURISDICIONAL

No estudo das espcies de jurisdio, necessria a prvia ressalva de que a jurisdio, por se tratar de uma das funes do Estado, una e no comporta divises. 59 Dentro do Estado brasileiro existe uma nica
59

Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 34.

jurisdio, um nico Poder Judicirio, estruturado em diversos rgos, cada um dotado de uma funo especfica para adequar-se e melhor solucionar as diversas naturezas dos conflitos. Assim, a classificao a seguir apresentada no se presta para divi dir o Poder Judicirio ou classificar jurisdies, mas to -somente para analisar as diversas maneiras de atuao do Estado na soluo dos conflitos, levando em considerao as especificidades das lides.
i 2.4.1 Jurisdio Comum ou especializada

Em relao matria objeto do litgio, o Poder Judicirio, como veremos no prximo captulo, foi estruturado em rgos de jurisdio especializada, destinados soluo de lides relacionadas s matrias trabalhista, eleitoral e militar; e outros rgos destinados jurisdio comum, aqui por um critrio de excluso, com competncia para julgamento das causas no especializadas, compreendendo o direito pe nal e o civil lato sensu (incluindo os demais ramos do direito, como administrativo, comercial, tributrio etc.). A diviso da atividade se d com o objetivo de melhor prestao da tutela jurisdicional, para que o provimento oferecido pelo Estado - juiz, dentro de cada rea, seja diferenciado em relao s naturezas das lides. Imaginem um nico magistrado ter de proferir sentenas sobre todos os ramos do direito. Com toda a certeza, a abrangncia de competncias geraria provimentos superficiais e inadequados, dada a falta de especializao do julgador nas diversas matrias da cincia jurdica. 60
M

2.4.2 JURISDIO VOLUNTRIA OU CONTENCIOSA

caracterstica e regra da jurisdio a existncia de lides a serem resolvidas pelo Poder Judicirio (conflitos de interesses qualificados por uma pretenso resistida). No entanto, em hipteses de grande relevncia do bem jurdico ou das condies dos interessados envolvidos, o Estado intervm em relaes particulares no litigiosas apenas para administr-las e zelar pela regularidade do negcio, atividade a qual denominamos jurisdio voluntria. o que ocorre, por exemplo, com a dissoluo amigvel do casa60

humanamente impossvel algum conhecer tudo da cincia jurdica.

mento. No obstante a inexistncia de lide - j que ambas as partes concordam com o fim da unio marital -, o Estado impe que a formalizao do divrcio consensual se d diante do Poder Judicirio, em tpico caso de jurisdio voluntria. O mesmo ocorre em relao alienao de bens de incapazes, alienaes judiciais, abertura de testamentos, requerimentos de alvars, separao consensual, administrao de bens de ausentes e de coisas vagas, curatela de pessoas interditadas, organizao e fiscalizao das fundaes etc. Por outro lado, quando se revela a verdadeira jurisdio, vislumbramos a jurisdio contenciosa, aquela em que existe lide, ou seja, controvrsia e disputa entre as partes em relao ao mesmo bem da vida. Podemos traar as seguintes diferenas:
Jurisdio Voluntria
Administrao pblica de interesses privados Ausncia de lide Requerentes ou interessados Sentena meramente homologatria (o juiz no julga, to-somente ratifica a regularidade do ato) A sentena homologatria pode ser desconstituda por ao anulatria (como se anulam os atos jurdicos em geral - art. 486 do CPC)
M

Jurisdio Contenciosa
Soluo para conflitos de interesses Presena de lide Partes (autora e r) Sentena de mrito (magistrado emite um juzo de valor decidindo qual das partes tem razo no litgio) A desconstituio da sentena depende de aco rescisria - art. 485 do CPC
>

2.4.3 JURISDIO INDIVIDUAL OU COLETIVA

Algumas lides, ao contrrio da grande maioria, ultrapassam o inte resse individual ou particular das partes, e tm relevncia em relao a toda a coletividade ou grupo de pessoas indeterminadas, versando so bre direito material indivisvel. Isso denominado jurisdio coletiva. Na jurisdio coletiva, o direito material envolvido pertence coletividade e no apenas a pessoas determinadas e individualizadas no processo. Por exemplo, podem ser tuteladas pela jurisdio coletiva as

causas que tratam de proteo do meio ambiente e do consumidor, as aes relativas ao patrimnio pblico ou a direitos pertencentes a categorias ou classes (como a defesa dos direitos dos metalrgicos etc.). A jurisdio coletiva se destina proteo de direitos transindivi duais, quando, em nome prprio, o legitimado prope a ao para pleitear direito de pessoas no determinadas no processo, por meio de instrumentos como a ao civil pblica, a ao popular e o mandado de segurana coletivo. Como veremos a seguir, a jurisdio coletiva no aquela em que figura no plo da ao mais de uma pessoa, e sim aquela em que o objeto litigioso no pertence unicamente ao autor da ao, mas a toda a coletividade (ou grupo de pessoas indeterminadas). Assim, mesmo que exista mais de uma pessoa na ao, ela ser individual desde que esteja pleiteando direito prprio e no de terceiros indeterminados. importante consignar, tambm, que so absolutamente distintos os efeitos gerados pela jurisdio coletiva em relao individual, no sentido de que enquanto nesta os efeitos da tutela apenas sero perce bidos pelas partes litigantes (efeito inter partes), na coletiva os efeitos atingiro toda a coletividade (efeito erga omnes), beneficiando-se ou no da tutela at mesmo as pessoas que no integram a lide. Em brilhante voto lanado pelo ministro Humberto Gomes de Barros, o Superior Tribunal de Justia proferiu julgamento, cujo trecho transcrevemos:
As aes coletivas foram concebidas em homenagem ao princpio da economia processual. 0 abandono do velho individualismo que domina o direito processual um imperativo do mundo moderno. Atra

vs delas, com apenas uma deciso, o Poder Judicirio resolve controvrsia que demandaria uma infinidade de sentenas individuais. Isto faz o Judicirio mais gil. De outro lado, a substituio do indivduo pela coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos funo jurisdicional. Em a permitindo, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia. (STJ, 1a Seo, Mandado de Segurana 5.187/DF, DJU 29.06.1998, v.u.)

Por exemplo, havendo veiculao de publicidade enganosa (ou qualquer outra leso ao consumidor), poder o Ministrio Pblico promover ao em nome prprio, de natureza coletiva, para exigir a cessao da publicidade e a reparao dos danos causados aos consumidores. Assim, todas as pessoas atingidas pela propaganda (que na ao no foram individualizadas) podero beneficiar-se da sentena proferida na jurisdio coletiva.
i 2.4.4 JURISDIO INFERIOR E SUPERIOR

Ao criar os rgos do Poder Judicirio, a Constituio da Repbli ca estabeleceu hierarquia entre eles, criando rgos inferiores (deno minados de I a instncia) e os superiores (rgos de 2 a instncia e Tribunais Superiores). A distribuio hierrquica da atividade jurisdicional se d em relao s funes dos magistrados, uma vez que, dependendo da importncia da matria ou pessoa que figure no litgio, a Constituio atri bui competncia originria para processamento da ao diretamente n os tribunais. o que ocorre, por exemplo, com o presidente da Rep blica, que julgado exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal, ou, ainda, os governadores dos estados, que apenas so processados pelo Superior Tribunal de Justia. Alm de competncias originrias, a hierarquia jurisdicional tem por finalidade assegurar o duplo grau de jurisdio, organizando o Po der Judicirio de forma a propiciar que a deciso de um rgo inferior possa ser reexaminada por outro rgo que se encontre hierarquica mente acima.

A hierarquia dos rgos do Judicirio no faz com que as decises dos magistrados inferiores estejam subordinadas s ordens dos supe riores. Como ensina Jos Frederico Marques: 61
Na atuao

hic et nunc dentro do processo, o juiz no recebe ordens

dos tribunais superiores, visto no existir poder hierrquico de mando entre os rgos da magistratura. Vnculos hierrquicos no prendem o juiz quando este exerce a funo jurisdicional. Os graus de jurisdio, a diferenciar as instncias, nada mais traduzem, como salienta Adolf Merkl, que "uma competncia de derrogao, e nunca uma competncia de mando do superior sobre a instncia inferior".

De fato, os tribunais tm o poder de, em julgamento de recursos, modificar, anular ou substituir os atos praticados pela instncia infe rior, mas nunca poderes para determinar ao magistrado a quo como decidir.

2.5

Substitutivos da Jurisdio

No obstante a jurisdio ser atividade exclusiva do Estado, em casos excepcionais o prprio Estado autoriza que os conflitos sejam resolvidos por particulares. Nos seguintes casos a atividade privada ou particular substitui a jurisdio do Estado: a) Transao. 62 Representa instituto do direito civil (art. 840 do Cdigo Civil), 63 pelo qual os interessados, por concesses recprocas, celebram ato jurdico tendente a prevenir ou afastar eventual ou futuro litgio judicial, tratando-se de espcie de acordo realizado fora do mbito do Judicirio. A transao hiptese de composio amigvel entre as partes para soluo de conflito sem a inter veno do Estado.
Manual de direito processual civil, p. 208. 62 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil anotado, p. 733, afirma: "Conceito de transao. A
61

transao um negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes interessadas, fazendo-se concesses mtuas, previnem ou extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas". 63 "Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas."

b)

c)

A transao pode ser negcio realizado para evitar o litgio, ce lebrado antes de sua ocorrncia, ou firmado com o intuito de pr fim a processo em curso, hiptese em que a transao levada ao processo e homologada pelo juiz (extinguindo o processo com jul gamento do mrito, nos termos do art. 269, III, do Cdigo de Processo Civil). Conciliao. o acordo realizado no bojo do processo diante da presena do magistrado. Em ambos os casos, transao e conciliao, a vontade das partes prevalece sobre a vontade da jurisdio, as prprias par tes resolvem o conflito. Ocorrendo o acordo, o juiz no proferir qualquer juzo de valor, limitando-se anlise das condies do ato jurdico (capacidade das partes, objeto lcito e observn cia da forma legal) para homologar - ratificar - a vontade das partes. 64 Juzo arbitrai. Por fora da Lei n. 9.307/96, foi regulamentado o juzo arbitrai, pelo qual as partes renunciam via judiciria para que, no futuro, eventual litgio seja apreciado por um rbitro (um tcnico particular). Assim, as partes convencionam que qualquer litgio relacionado ao objeto do negcio dever ser julgado por um rbitro e no pelo Judicirio. Ressalte-se que a instituio do compromisso arbitrai apenas possvel em se tratando de direitos patrimoniais, disponveis e pertencentes a pessoas capazes. Em caso contrrio, o litgio deve r ser apreciado pelo Poder Judicirio. 65 Assim, no podero ser objeto de arbitragem, por exemplo, os direitos de incapazes (menores, tutelados ou curatelados), os direitos no-patrimoniais como a paternidade, relativos aos deveres do casamento e sua dissoluo etc.

Sendo as partes capazes, lcito o objeto pactuado e observada a forma legal, o juiz no poder interferir no acordo celebrado entre as partes, manifestando valores de justia ou injustia. 65 Lei n. 9.307/96, art. 1: "As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis".

2.6

O PODER JUDICIRIO BRASILEIRO

No Estado brasileiro, a jurisdio exercida com exclusividade pelo Poder Judicirio, que desempenha essa atividade tpica de soberania por meio de seus rgos, compostos de magistrados que integram os tribunais e os juzos de primeira instncia, nos termos da Constitui o da Repblica.
M 2.6.1 INGRESSO NA MAGISTRATURA

A magistratura, por excelncia, a funo do servidor do Estado investido de poder de dizer o direito ao caso concreto. Podemos dizer que os juizes constituem a voz e os braos da justia - vox legis -, sendo por meio deles que a vontade da lei se manifesta para os juris dicionados. Em comparao com outros sistemas jurdicos, vislumbramos diversos modos de ingresso dos juizes na funo. Nos Estados Unidos da Amrica e na Sua, por exemplo, os magistrados so escolhidos por meio do instrumento democrtico do voto popular, embora, tal vez, como recrimina Moacyr Amaral Santos, 66 a eleio no se mostre o instrumento hbil para apurao da competncia tcnica neces sria ao exerccio da funo de magistrado, do valor cultural e da idoneidade moral do candidato ao cargo; o voto ainda gera o compromisso do eleito com seus eleitores, o que, sem dvida, compromete a imparcialidade. Por sua vez, um sistema como o da Inglaterra prev a nomeao de juizes pelo chefe do Poder Executivo, hiptese esta que pode impor ao Poder Judicirio condio de submisso ao outro Poder, o que no pode existir. Na Frana e na Itlia, a escolha dos magistrados se faz pelo Con selho Superior da Magistratura, composto por juizes, professores de direito e advogados, designados pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo. 67

66

67

Op. c/f., p. 96.

Idem, p. 99.

No Brasil, o ingresso na magistratura poder ocorrer das seguintes formas: a) Aprovao do candidato em concurso de provas e ttulos. A regra para o ingresso no cargo de juiz, de que o candidato dever submeter-se a concursos pblicos contendo provas (em fases eliminatrias) e anlise de ttulos (em fase classificatria), concurso este que contar obrigatoriamente com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, nos termos do inc. I do art. 93 da Constituio. Os juizes, quando do ingresso na carreira por concurso, princi piam suas atividades na qualidade de juizes substitutos, passando, ini cialmente, por um estgio probatrio de dois anos, para depois ganharem vitaliciedade 68 no cargo de magistrado. Ressalte-se que os magistrados que ingressam diretamente nos tribunais, como tratare mos a seguir, no esto subordinados ao estgio probatrio, adquirin do a vitaliciedade logo que entram na posse da funo pblica. Alm do perodo de estgio probatrio, condio para que o bacharel em direito possa concorrer ao cargo de juiz ter exercido, no mnimo, trs anos de atividade jurdica, 69 conforme redao dada pela EC n. 45/2004 ao inc. I do art. 93 da Constituio da Repblica. As promoes dos magistrados dentro da carreira observaro o critrio de antigidade e merecimento, 70 sendo eles promovidos de entrncia a entrncia, 71 e depois para os respectivos tribunais a que estejam vinculados. b) Escolha do candidato entre os membros do Ministrio Pblico e
Para obter a vitaliciedade, alm do cumprimento do prazo, o magistrado dever participar dos cursos oficiais de aperfeioamento, nos termos do inc. IV, do art. 93 da Constituio da Repblica (EC n. 45/2004). A definio do termo "atividade jurdica" ser dada pelo Estatuto da Magistratura ou, na sua falta, pelo Conselho Nacional da Magistratura ou pelos rgos competentes pelos concursos nos Tribunais. 70 A alnea e do inc. II do art. 93 da Constituio da Repblica prev que no poder figurar nas listas de promoo por merecimento o magistrado que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder alm do prazo legal, bem como devolv-los sem o pronunciamento judicial cabvel. 71 As entrncias so classificaes das comarcas, levando-se em considerao as peculiaridades locais, como nmero de habitantes eleitores e movimento forense. No Estado de So Paulo, por fora da Lei de Organizao Judiciria, a diviso se d em: Entrncia Especial (Capital), 1" Entrncia, 2a Entrncia, 3'1 Entrncia.
68

da advocacia, denominado quinto constitucional. O art. 94 da Carta Maior estabelece que um quinto das vagas dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados ser composta por membros do Ministrio Pblico e da advocacia, constituindo uma forma de ingresso na magistratura diversa do concurso pblico. Como requisitos para o ingresso na magistratura pelo quinto cons titucional, o candidato, advogado ou membro do Ministrio Pblico deve ter notrio saber jurdico, reputao ilibada e exerccio efetivo na carreira do Ministrio Pblico ou na advocacia por mais de dez anos. A indicao pelo Ministrio Pblico ou pela Ordem dos Advoga dos do Brasil - OAB, dependendo de qual entidade couber a vez na indicao, ser feita em lista sxtupla - com seis nomes -, sendo remetida a referida lista ao tribunal a fim de serem escolhidos trs nomes. Finalmente, a lista trplice encaminhada ao chefe do Poder Executi vo correspondente, 72 para que escolha dentre os nomes apresentados aquele que ser nomeado para o cargo. Cumpre ressaltar ainda que os Tribunais Superiores - Superior Tribunal de Justia, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar - tambm so compostos por magistrados escolhidos entre advogados e membros do Ministrio Pbli co, sem a realizao de concurso pblico, em propores especficas para cada Tribunal (no necessariamente um quinto). O acesso de advogados e membros do Ministrio Pblico magistratura, sem o crivo dos concursos, foi criado com o objetivo de car rear aos tribunais juristas experientes e com vivncia nas carreiras a que pertenciam. c) Escolha pelo Presidente da Repblica. Os ministros do Supremo Tribunal Federal so nomeados pelo presidente da Repblica, dentre brasileiros natos, maiores de trinta e cinco anos, com notrio saber jurdico e reputao ilibada, sem a pr via elaborao de listas.

Se a vaga for em Tribunal Estadual, a escolha competir ao governador do estado; em caso de Tribunal Regional Federal, ao presidente da Repblica.

72

A nomeao dos ministros dos Tribunais Superiores tambm prerrogativa concedida ao presidente da Repblica, com observncia dos nomes constantes das listas, bem como da proporcionalidade estabelecida na Constituio entre juizes dos Tribunais Federais, dos Tri bunais dos Estados, advogados e membros do Ministrio Pblico, como especificaremos no captulo prprio.
i 2.6.2 As
GARANTIAS DO PODER JUDICIRIO

E DA MAGISTRATURA

princpio basilar do Estado Democrtico de Direito que os Pode res sejam independentes e harmnicos entre si, para que possam exer cer suas funes com autonomia e sem qualquer subordinao em relao aos demais Poderes, nos termos estabelecidos no art. 2 o da Carta Maior. Por sua vez, o Poder Judicirio goza de total autonomia e indepen dncia em relao aos demais Poderes da Federao, inclusive sendolhe assegurado o poder de auto-organizao administrativa (art. 99 da CF), 23 para ser gestor de seu oramento financeiro (com o estabelecimento dos gastos com servidores e demais despesas do Poder), e, ainda, o poder de auto-regulamentao, sendo garantida ao Judicirio a autonomia na elaborao de suas normas internas - regimentos dos tribunais, art. 96 da CF -, bem como a prerrogativa de iniciativa dos projetos de lei relacionados com a estrutura do Poder Judicirio. A autonomia do Poder Judicirio fundamental para a garantia da imparcialidade da jurisdio. Imaginem as conseqncias de subordinar financeiramente o Judicirio ao Poder Executivo ou Legislativo: com toda a certeza as decises contra o Estado no seriam proferidas de forma livre e independente, mas sim motivadas pelo temor de represlias do outro Poder em caso de decises desfavorveis. A independncia do Poder Judicirio, como a de qualquer Poder, no significa dizer que ele no est sujeito a controle ou fiscalizao de sua administrao pelos demais. Pelo contrrio, a prpria Constituio

da Repblica criou mecanismos pelos quais os Poderes so harmni cos entre si, existindo um sistema de freios de contrapesos, pelo qual cada Poder exercer fiscalizao e controle 73 sobre os demais, isso sem prejuzo da independncia e da autonomia. Alm da independncia atribuda ao Poder Judicirio, a Constituio assegura outras garantias aos magistrados (art. 95) 74 para que possam exercer com independncia e imparcialidade a judicatura que lhes atribuda funcionalmente, sendo elas: a) Independncia do juiz. Na qualidade de intrprete da lei, o jui z no est subordinado a nenhum outro rgo, nem mesmo em relao ao tribunal a que est vinculado. 75 Moacyr Amaral Santos ensina:
No exerccio da funo jurisdicional o juiz no se subordina a qualquer outro rgo judicirio, do qual no recebe ordens ou instrues e cujas decises no est obrigado a aceitar como normas de decidir. [...] Por isso se diz que o juiz no se subordina a ningum e a nada, seno lei.2/

Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.350, cita a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: "Poder judicirio: independncia, autogoverno e controle. A administrao financeira do Judicirio no est imune ao controle, na forma da Constituio, da legalidade dos dispndios dos recursos pblicos; se sujeita, no apenas fiscalizao do Tribunal de Contas [rgo alheio ao Poder Judicirio, mas vinculado ao Legislativo] e do Legislativo, mas tambm s vias judiciais de preveno e represso de abusos, abertas no s aos governantes, mas a qualquer do povo, includas as que do acesso jurisdio do Supremo Tribunal (CF, art. 102,1, n). O que no admite transigncias a defesa da independncia de cada um dos Poderes do Estado na rea que lhe seja constitucionalmente reservada, em relao aos demais, sem prejuzo, obviamente, da responsabilidade dos respectivos dirigentes pelas ilegalidades, abusos ou excessos cometidos (RTJ 140/797)". 74 CF:"Art. 95. Os juizes gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps 2 (dois) anos de exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art. 93, VIII; III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4o, 150, 153, III, e 153, 2o, I". 75 A prpria Constituio da Repblica, em vez de utilizar-se do termo subordinado, preferiu, em diversas vezes, empregar a terminologia vinculado, pois, de fato, o magistrado independente, no estando suas decises subordinadas ao entendimento do Tribunal.
2,1

b)

c)

d)

O juiz tem total liberdade na formao de suas teses jurdicas, no havendo qualquer vinculao ou subordinao em razo das decises proferidas anteriormente pelos tribunais que se encon trem acima dele. A independncia tcnica jurdica fundamental na interpretao do direito, pois permite que as teses jurdicas se jam aperfeioadas no tempo e com a evoluo social. Vitaliciedade. Uma vez investido no cargo de juiz, e superado o perodo de estgio probatrio, o magistrado vitaliciado na funo. A perda do cargo de juiz, enquanto perdurarem os dois anos de estgio probatrio, 28 poder ocorrer por deliberao do prprio tribunal. Todavia, uma vez vitaliciado, a remoo do magistrado de sua funo apenas poder dar-se por sentena com trnsito em julgado, ou seja, aps regular processo do qual no caibam mais recursos (art. 95,1, da CF). Inamovibilidade. Garantia pela qual os juizes no podem ser removidos do local onde exeram a jurisdio, seno pelo seu consentimento ou por interesse pblico, hiptese que depender de deciso tomada pela maioria absoluta do tribunal ao qual o magis trado estiver vinculado ou do Conselho Nacional de Justia, con forme estabelece o inc. VIII do art. 93 da Constituio da Repblica, sempre garantido o direito de ampla defesa. Em muitas localidades do Brasil, se no fosse pela garantia de inamovibilidade, muitos magistrados seriam penalizados com a remoo todas as vezes que aplicassem a lei contra o poder para lelo dominante, como os poderes e desmandos dos chamados coronis, que acabam influenciando nas transferncias dos servi dores que no se sujeitam as suas ordens. Assim, a inamovibilidade garante ao magistrado o exerccio da jurisdio sem o temor de ser removi do como forma de punio pelas decises que emite. Irredutibilidade de vencimento. Os vencimentos dos magistrados no podem sofrer redues. Os juizes devem contar com seguran

a econmica, sem o receio de represlias, para que possam exer cer com imparcialidade a sua funo. A nica regra imposta aos subsdios dos magistrados - aplicvel a todos os servidores pblicos - no sentido de que nenhum magistrado poder receber subsdios em valor superior quele estabelecido para os Ministros do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras, a Constituio imps um teto mximo para os valores pagos aos magistrados.
h 2.6.3 As Vedaes Impostas aos Membros
DO

JUDICIRIO

Alm das garantias asseguradas ao Poder Judicirio e aos seus membros, a Constituio tambm impe as seguintes vedaes aos magistrados (art. 95, pargrafo nico): a) b) c) d) exercer, em conjunto com a magistratura, outro cargo ou funo, admitindo-se apenas uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participaes em relao aos processos em que exerce a jurisdio; dedicar-se atividade poltico-partidria; receber, a qualquer ttulo, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees conti das em lei; exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentado ria ou exonerao. A doutrina tem denominado de quarentena ou perodo de descompatibilizao, o perodo de trs anos de impedimento do magistrado exonerado ou aposentado para o exerccio da advocacia. A finalidade de tal perodo evitar que o ex-juiz se utilize indevidamente de seus conhecimentos na magistratura quando do exerccio da advocacia.

e)

Por outro lado, o Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 134 e 135, prev hipteses em que os magistrados se encontram impedidos ou suspeitos de exercer a jurisdio no processo, quando houver interesse que prejudique a imparcialidade, tema que estudaremos adiante.

2.6.4 RGOS DO PODER JUDICIRIO

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, quando do estudo da estrutura do Poder Judicirio, indispensvel a classificao de seus rgos em: a) b) rgos de funo jurisdicional; rgos de funo administrativa ou fiscalizadora.

A classificao em funo da competncia tpica ou atpica - respectivamente, julgar as lides ou exercer a fiscalizao e administrao do Poder Judicirio - necessria em razo da EC n. 45/2004 ter inserido ao art. 92 o inc. I-A, que prev a existncia do Conselho Nacional de Justia. A EC n. 45/2004 inseriu entre os rgos que detinham competn cia jurisdicional, um Conselho que apenas ter a finalidade adminis trativa ou fiscalizadora dos demais membros do Poder. 76

rgos dotados de competncia jurisdicional

Com a finalidade de prestar a tutela jurisdicional com maior eficincia, a Constituio instituiu o Poder Judicirio e lhe atribuiu diver sos rgos, colocando no pice dessa estrutura o Supremo Tribunal Federal, e, abaixo, quatro Tribunais Superiores, sendo atribuda a jur isdio a cada um deles em razo da matria, ou seja, Tribunais Superiores dedicados a matrias especializadas (militar, trabalhista e eleitoral) e um tribunal para as matrias comuns (que no sejam especializadas). Alm disso, em matria de competncia comum, o Poder Judicirio foi dividido em Justia Federal, com jurisdio em todo o territ rio nacional, e as Justias dos Estados, organizadas e com atribuies dentro de cada estado-membro da Federao. Ao tratar do Poder Judicirio, no se pode deixar de mencionar que existem rgos colegiados e outros monocrticos. Os rgos cole giados de jurisdio, tambm chamados de tribunais, so aqueles nos quais as decises so tomadas por mais de um magistrado. Ao contr rio, os juzos monocrticos so aqueles singulares, ou seja, nos rgos
Antes mesmo da Emenda Constitucional, o Supremo j havia editado a Smula n. 649 no sentido de entender como inconstitucional a instituio por Constituio Estadual de rgos de controle externo do Poder Judicirio.
,9

de primeira instncia as decises so emitidas pela manifestao de apenas um juiz. Ressalte-se que nos tribunais, como regra, as decises so proferidas com base na manifestao de mais de um magistrado, denomi nados de ministros, desembargadores ou mesmo de juizes. 77 Nos julgamentos pelos rgos colegiados so colhidos os votos de cada um dos magistrados que integram o julgamento para a formao do acrdo. 78 Os tribunais, por fora do disposto no art. 93, inc. XI, da Con stituio da Repblica, que contarem com nmero superior a 25 julga dores, poder criar um rgo especial, com no mnimo de onze magistrados, para a finalidade de exercer as funes administrativas e jurisdicionais das matrias previstas no regimento do tribunal (com aprovao do tribunal pleno - todos os magistrados).

| Supremo Tribunal Federal - STF

O Supremo Tribunal Federal, investido na qualidade de guardio da Constituio da Repblica, representa o pretrio excelso do Poder Judicirio brasileiro, encontrando-se acima de todos os demais rgos do Judicirio; a mxima instncia de superposio do Judicirio. 79 Criado pelo governo republicano provisrio, por meio do Decre to n. 848, de 11.10.1890, o Supremo Tribunal, previsto, primeiro, na Constituio de 1891, foi mantido por todas as demais, sempre como rgo mximo do Poder Judicirio e defensor da Carta Magna. Com a promulgao da Constituio de 1934, o Supremo passou a ser chama do de Suprema Corte, retornando nomenclatura anterior com a Constituio de 1937. Dessa forma, na qualidade de guardio da Constituio, o Supremo Tribunal Federal o responsvel em zelar pelo respeito e pela

Excepcionalmente os magistrados dos tribunais podero proferir decises monocrticas. 78 Resultado do "acordo", concluso da manifestao da maioria, efeito da concordncia na tese vencedora nos julgamentos dos tribunais. 79 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co, op. c/f., p. 179.

77

interpretao das normas constitucionais, sendo o rgo do Judici rio competente para manifestar-se nas questes em que esteja envolvida a soberania nacional. Em voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, 80 do Supremo Tribunal Federal, comenta-se:
A Constituio no pode submeter vontade dos Poderes constitudos, nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A Supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades no sero jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa magna e eminente de velar para que essa realidade no seja desfigurada (RTJ 146/707).

Em atividade jurisdicional originria (art. 102,1, da CF), ou seja, em processos que tm incio diretamente no prprio Tribunal, ao Supremo incumbe o julgamento e o processamento das seguintes aes: a) controle da constitucionalidade; 81 b) em que Figure como ru o presidente da Repblica, o vice, membros do Congresso Nacional, do prprio Tribunal ou procurador geral da Repblica pela prtica de crimes comuns; c) em que participem os ministros de Estado, os comandantes das Foras Armadas, os ministros dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas, e os chefes das misses diplomticas permanen tes, nos casos de crimes comuns e de responsabilidade; d) envolvendo estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, os Estados, o Distrito Federal ou territrios; e) envolvendo litgios entre a Unio e os estados ou Distrito Federal, ou uns com os outros; f) de extradio de estrangeiros; g) conflitos de competncias entre os Tribunais Superiores; h) em que seja interessada toda a carreira da magistratura nacional, ou
Citado por Alexandre de Moraes, op. c/f., p. 1.359. 81 Nas quais se faz a anlise de compatibilidade entre as normas infraconstitucionais e a Constituio, como a ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental - art. 102 da CF e Leis ns. 9.868/99 e 9.882/99.
80

i)

j)

quando mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos de proferir julgamento ou tenham interesse na causa; mandamentais - como habeas corpus, mandado de segurana ou mandado de injuno - contra ato (ou omisso) ou em que esteja envolvido o presidente da Repblica, qualquer uma das Mesas do Congresso Nacional, do Tribunal de Contas, procurador-geral da Repblica, ministros do prprio Supremo (mandado de injuno quando a omisso for de um dos Tribunais Superiores); aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

No obstante a competncia originria, o Supremo Tribunal Fede ral tambm detentor de competncia recursal para julgamento dos recursos ordinrio (contra decises denegatrias de habeas corpus ou mandado de segurana pelos Tribunais Superiores) e extraordinrio (contra deciso que contraria a Constituio da Repblica), que trata remos especificamente em captulo prprio. O pretrio excelso composto por onze ministros, escolhidos e nomeados pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros natos, maiores de trinta e cinco anos de idade, com notrio saber jurdico e repu tao ilibada, 82 aps aprovao por maioria absoluta dos membros do Senado Federal. 83 Como inerente a toda magistratura, os ministros do Supremo Tribunal Federal gozam de vitaliciedade, mas o exerccio efetivo da funo ser at os setenta anos de idade, quando o ministro aposentado compulsoriamente, abrindo vaga para nomeao de outro em seu lugar. Internamente, o Supremo Tribunal Federal se divide em duas turmas (I a e 2 a ), cada uma integrada por cinco ministros, j que o presidente do Tribunal detentor de funes prprias e no integra nenhu

A nomeao como ministro do Supremo Tribunal Federal depende de total integridade moral do candidato, reputao e vida sem nenhuma mcula. 83 At o momento, no h na histria nenhum caso em que o Senado no aprovou a escolha realizada pelo presidente da Repblica.

82

ma das turmas. Alm disso, o Supremo conta com a existncia de rgo denominado Pleno, o qual composto por todos os ministros.

Tribunais Superiores e suas Justias

O Poder Judicirio brasileiro, como j mencionamos, contm qua tro Tribunais Superiores, cada qual com o seu aparelho judicirio, sen do eles: a) Superior Tribunal de Justia - STJ, tratado a seguir, sendo o que mais interessa no estudo do Direito Processual Civil, p or se tratar do Tribunal competente para matrias comuns. b) Tribunal Superior do Trabalho - TST, constitui o rgo superior da justia destinado ao julgamento das causas relacionadas s rela es de trabalho, 84 havendo abaixo do TST os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e as Varas ou Juzos do Trabalho. 85 c) Tribunal Superior Eleitoral - TSE, como o prprio nome afirma, trata-se do rgo mximo da Justia Eleitoral, com competncia para dirimir os conflitos relacionados s eleies para preenchimento dos cargos pblicos, e abaixo do qual se encontram os Tribunais Regionais Eleitorais, os juizes e as juntas eleitorais (cart rios que organizam os pleitos). Em relao Justia Eleitoral, importante consignar que ela no tem carreira de juizes (art. 119 da CF), mas formada por magistrados advindos de outros rgos do Poder Judicirio. O Tribunal Superior Eleitoral composto por sete ministros, escolhidos mediante eleio por voto secreto: trs dentre os ministros do STF; dois entre os ministros do STJ; e os outros dois so nomeados pelo presidente da Repblica dentre seis advogados, de notrio saber jurdico e reputao ilibada, indicados pelo
A EC n. 45/2004 alterou o termo "relao de emprego", que era restrito aos casos relacionados na legislao trabalhista, denominao "relao de trabalho". 85 Antes da reforma introduzida pela Emenda Constitucional n. 24/99, as Varas do Trabalho eram denominadas de Juntas de Conciliao e julgamento, pois, alm do juiz togado, existiam dois juizes dassistas: um representante dos empregados e outro dos empregadores. Atualmente, os juizes so singulares, cada Vara do Trabalho contm apenas um magistrado de carreira.
84

Supremo Tribunal Federal.

A composio dos Tribunais Regionais Eleitorais tambm se d com magistrados de outros rgos do Judicirio, nestas propores: dois juizes sero escolhidos entre desembargadores do Tribunal de Justia local; dois juizes sero escolhidos entre os juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia local; um juiz do Tribunal Regional Federal ou, no havendo tribunal no local, por um juiz federal; dois juizes sero nomeados pelo presidente da Repblica dentre seis advogados de notrio saber jurdico e reputao ilibada. Por sua vez, as funes de juizes eleitorais sero exercidas pelos juizes de direito da localidade (juizes da Justia dos Estados no local da eleio). d) Superior Tribunal Militar - STM, composto por quinze ministros, o rgo mximo da Justia Militar, estando acima dos tribunais e dos juizes militares, aos quais compete o julgamento dos crimes praticados por militares, nos termos da legislao especial sobre a matria. 86

| Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia o rgo do Judicirio que enca bea a jurisdio comum, com competncia para processar e julgar os litgios penais e cveis no relacionados justia especializada (militar, eleitoral e trabalhista). Enquanto o STF se reveste da qualidade de guardio da Constituio, o STJ mostra -se o tribunal defensor da lei federal em matria comum, sendo dele a ltima palavra quanto interpretao e unificao da lei federal no territrio nacional. O Superior Tribunal de Justia composto por, no mnimo, 33 ministros, nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, com notrio saber jurdico e reputao ilibada, sendo a esco lha submetida aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal. 110 No preenchimento das vagas do Superior Tribunal de Justia, ao contrrio do que ocorre com a nomeao para ministro do Supremo,
Lei n. 8.236/91 altera o Cdigo Penal Militar; Lei n. 8.457/92, que dispe acerca da Justia Militar da Unio; Lei n. 9.299/96 dispe acerca dos crimes submetidos Justia Militar (ou de competncia da Justia comum). 40 O quorum de maioria absoluta e a possibilidade de aumento do nmero de ministros uma vez que o caput apenas estabelece o mnimo - foram introduzidos pela EC n. 45/2004.
33

o presidente da Repblica no goza de total liberdade, pois, para o Tribunal Superior, os ministros devem ser nomeados com observncia da seguinte proporo: a) um tero pelos desembargadores dos Tribunais Regionais Federais, escolhidos em lista trplice pelo prprio Tribunal; b) um tero pelos desembargadores dos Tribunais de Justia dos Esta dos e do Distrito Federal, tambm por meio de lista trplice; c) um tero por membros do Ministrio Pblico e por advogados, estes indicados na forma do art. 94 da Constituio (como citamos anteriormente). As competncias do Superior Tribunal de Justia, como tambm previstas para o Superior Tribunal Federal, so de natureza originria ou recursal. Nos termos do inc. I do art. 105 da Constituio da Repblica, certo dizer que compete originariamente ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar: a) b) os governadores dos estados e do Distrito Federal por crimes comuns; os desembargadores dos Tribunais de Justia, juizes dos Tribunais Regionais Federais, os membros dos Tribunais de Contas dos Esta dos, os juizes dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos Tribunais Regionais do Trabalho e membros do Ministrio Pblico da Unio, pela prtica de crime comum ou de responsabilidade; os mandados de segurana e habeas data impetrados contra ato de ministro do prprio Tribunal (STJ), de ministro de Estado ou de co mandante das Foras Armadas; os habeas corpus quando for coatora qualquer pessoa j tratada anteriormente; os conflitos de competncia suscitados entre os tribunais, ressalva da a competncia do Supremo Tribunal Federal (conflito de competncia entre os Tribunais Superiores); conflito de competncia entre autoridades da Unio; reclamaes para preservar a competncia do prprio Superior Tribunal de Justia ou o respeito s suas decises; bem como a reviso crimi nal e as aes rescisrias dos seus julgados; mandado de injuno, quando o rgo omisso for autoridade ou

c)

d) e)

f)

g)

ente federal, ressalvados os casos de competncia dos tribunais es pecializados ou do Supremo Tribunal Federal;

h)

a homologao de sentenas estrangeiras e a expedio de exequatur s cartas rogatrias remetidas ao Brasil. Como ser objeto de estudo em captulo prprio, as sentenas proferidas por autoridades judicirias estrangeiras, bem como as cartas rogatrias destinadas ao Brasil, antes de serem executadas, passam por uma anlise do Poder Judicirio brasileiro para o fim de se verificar se no h ofensa nossa soberania ou ordem jurdica. At o advento da EC n. 45/2004, tal competncia era atribuda ao Supremo Tribunal Federal. No entanto, o constituinte reform ador, com a finalidade de desafogar a atividade do Superior Tribu nal Federal, houve por bem transferir a competncia para o Supe rior Tribunal de Justia.

Ressalte-se que abaixo do Superior Tribunal de Justia encontramse dois aparelhos judicirios, quais sejam, a Justia Federal e as Justias dos Estados, conforme organograma da pgina 84.

| Justia Federal
A Justia comum, que se encontra abaixo do Superior Tribunal de Justia, recebeu da Constituio da Repblica dois aparelhos ou rgos judicirios: a Justia Federal e a Justia dos Estados. Por sua vez, a Justia Federal, cuja competncia encontra-se expressa no art. 109 da Constituio da Repblica, recebeu a funo de julgar as lides cveis nas quais estejam envolvidas pessoas jurdicas de direito pblico, como a Unio, suas autarquias (por exemplo, o INSS), empresas pblicas ou fundaes, bem como para o processamento de causas cveis relacionadas ao direito indgena. No mbito da Justia Federal, a Constituio criou os Tribunais Regionais Federais, rgos de 2 ;l instncia, que se encontram acima dos juzos e juizados especiais federais. A Justia Federal foi dividida dentro do territrio nacional em cinco regies (art. 27, 6 o , do ADCT), 87 cada uma composta por um Tribunal Regional Federal e seus juzos e juizados, sendo as Regies divididas em sees judicirias (cada estado e o Distrito Federal repre 87

Regulamentado pela Lei n. 7.727/89.

senta uma seo judiciria): 88 a) I a Regio: com sede em Braslia, tem jurisdio sobre o Distrito Federal e sobre os estados do Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Gois, Maranho, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e Tocantins. 2 a Regio: com sede no Rio de Janeiro, exerce jurisdio sobre os estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo. 3 a Regio: 89 com sede na capital de So Paulo, exerce jurisdio sobre os estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul. 4 a Regio: com sede em Porto Alegre, tem jurisdio sobre os estados do Rio Grande do Sul, Paran e Santa Catarina. 5 a Regio: com sede em Recife, tem jurisdio sobre os estados de Pernambuco, Alagoas, Cear, Paraba, Rio Grande do Norte e Sergipe.

b) c) d) e)

Na primeira instncia, a Justia Federal formada por juzos e jui zados federais, rgos compostos monocraticamente, ou seja, apenas por um magistrado. 90 Importante lembrar que a magistratura da Justia Federal organi zase em carreira, ingressando o juiz na qualidade de substituto, pas sando pelo estgio probatrio de dois anos e, depois de vitaliciado, por critrio de antigidade e merecimento, recebe promoes no cargo, at mesmo podendo chegar a ser desembargador no Tribunal Regional Fe deral da regio correspondente. Por sua vez, os Tribunais Regionais Federais so compostos por desembargadores 91 advindos da primeira instncia da Justia Federal (por promoo), sendo certo que um quinto das vagas desses tribunais
Lei n. 7.727/89 e Lei n. 9.967/2000 dispem acerca da composio e da estruturao dos Tribunais Regionais Federais. 89 Lei n. 8.418/92 e Lei n. 9.968/2000, que dispem sobre a reestruturao do Tribunal Regional Federal da 3- Regio. 90 Lei n. 5.010/66 que dispe acerca da organizao e estrutura da Justia Federal. 91 No mbito do TRF da 3a Regio, por deliberao interna do prprio tribunal, os juizes que integram o Tribunal passaram a se chamar de desembargadores. No entanto, a Constituio da Repblica os denomina de juizes, e, para no contrari-los, todos acabamos chamando esses magistrados de desembargadores. No mbito da primeira instncia, so denominados de juizes federais.
88

reservada para membros do Ministrio Pblico e advogados, nos ter mos do art. 94 da Constituio.

! As Justias dos Estados e do Distrito Federal

Alm da Justia Federal, a Constituio outorgou aos estados-membros e ao Distrito Federal o poder de criar e organizar as Justias dos Estados (e a Distrital), com competncia, por um critrio de excluso, para processar e julgar as aes que no sejam de competncia da Justia Federal em matria comum. Assim, cada estado da federao, por meio de suas Constituies e Leis de Organizao Judiciria, nos termos do art. 125 da Constitui o, tem o poder de organizar a Justia local, para julgamento de matrias comuns que no estejam includas nas atribuies da Justia especializada (eleitoral, do trabalho ou militar relativa aos militares federais) ou da Justia Federal. Como regra, a Justia dos Estados composta por um Tribunal de Justia, por juizes e juizados especiais, bem como pela Justia Militar do estado, sobre a qual recai a incumbncia de julgar os crimes praticados por militares estaduais. At o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, conforme art. 4 o , os estados detinham competncia para criar Tribunais de Alada; no entanto, a referida Emenda houve por bem extinguir todos os Tribunais de Alada, sendo os magistrados daqueles tribunais incorporados ao Tribunal de Justia de seu respectivo estado. 92
2.8 ORGOS COM FUNES ADMINISTRATIVAS ou FISCALIZADORAS

i 2.8.1 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

Durante a tramitao da PEC que gerou a Emenda da Reforma do Judicirio muito se defendia a criao de um organismo de con trole externo do Poder Judicirio, um rgo, composto por membros da sociedade civil, capaz de exercer a Fiscalizao administrativa dos atos do referido Poder. Assim nasceu o Conselho Nacional de Justia, rgo que, por fora do art. 92, inc. I-A, da Constituio da Repblica, est imediatamente abaixo do Supremo Tribunal Federal. A EC n. 45/2004, de forma equivocada, incluiu o Conselho Nacional de Justia como verdadeiro rgo do Judicirio.

Em relao diviso territorial, os estados dividem su as Justias em Comarcas e Distritos, conforme previso da legislao local. A Justia do Distrito Federal e Territrios organizada pela Lei Federal n. 8.185/91, uma vez que o art. 22, XVIII da Constituio da Repblica outorgou Unio a competncia legislativa sobre a matria.

2.7

Atividade Descentralizada dos Tribunais

A EC n. 45/2004 autorizou aos Tribunais Regionais Federais ( 3 o do art. 107 da CF), Tribunais Regionais do Trabalho ( 2 o do art. 115 da CF)

Na verdade no se trata de rgo de jurisdio, j que no recebeu nenhuma competncia ou atribuio tpica do Poder Judicirio. Como j tratamos anteriormente, funo tpica ou preponderante do Judi cirio a aplicao da lei ao caso concreto. funo do Judicirio resolver as lides com a aplicao da norma abstrata. Pois bem, tal Conselho no tem nenhuma funo jurisdicional, mas, to-somente, atividade fiscalizadora dos atos do Poder Judicirio. Portanto, errou o constituinte reformador ao incluir o CNJ entre os rgos do Poder Judicirio. Ademais, tal rgo no teria sido criado com a funo de exercer o controle externo? De fato, essa era a inteno, mas, na verdade, foi

e os Tribunais de Justia dos Estados ( 6 o do art. 125 da CF) o funcionamento descentralizado, ou seja, dentro do territrio de competncia do tribunal, poder ele exercer sua atividade de forma regionalizada. Note-se que no se trata da criao de novos tribunais, mas, apenas, de exerccio descentralizado da atividade de sua competncia. Como se no bastasse a descentralizao, a Constituio determinou aos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais dos Estados a instalao da justia itinerante, ou seja, ju zos que se desloquem dentro do territrio de competncia do respectivo Tribunal, como forma de dar maior acesso Justia aos indivduos que se encontram em locais desprovidos de frum ou tribunal.

criado um tpico rgo de controle interno, j que o CNJ integra a es trutura do Poder Judicirio.

| Composio do Conselho Nacional de Justia

O art. 103-B da Constituio da Repblica determina que o Conselho Nacional de Justia ser formado pelos seguintes membros: um ministro do Supremo Tribunal Federal, que ser indicado pelo prprio tribunal e exercer a presidncia do Conselho; b) um ministro do Superior Tribunal de Justia, indicado pelo pr prio tribunal e que exercer a funo de corregedor-geral; c) um ministro do Tribunal Superior do Trabalho, tambm indicado pelo prprio tribunal; d) um desembargador de Tribunal de Justia (tribunais dos estados), cabendo a indicao ao Supremo Tribunal Federal; e) um juiz estadual, cuja escolha caber ao Supremo Tribunal Federal; f) um desembargador de Tribunal Regional Federal, de escolha do Superior Tribunal de Justia; g) um juiz federal, tambm de escolha do Superior Tribunal de Justia; h) um desembargador de Tribunal Regional do Trabalho, de escolha do Tribunal Superior do Trabalho; i) um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; j) um membro do Ministrio Pblico da Unio, cuja indicao competir ao procurador-geral da Repblica (chefe do Ministrio Pblico da Unio); 1) um membro de Ministrio Pblico estadual, escolhido pelo procu rador-geral da Repblica dentre os nomes indicados pelo rgo competente de cada instituio (de cada estado da Federao); m) dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; n) dois cidados, de notrio saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e o outro pelo Senado Federal. Determina o 6 o que tambm oficiaro junto ao Conselho Nacional de Justia o procurador-geral da Repblica e o presidente do a)

Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Parece-nos que, se no fosse pela participao dos membros do Ministrio Pblico, advogados e cidados, seria um verdadeiro con trole in terno, j que, na maioria, o Conselho Nacional de Justia for mado por magistrados. O ministro do Supremo Tribunal Federal que funcionar no CNJ exercer a sua presidncia e, por determinao do 1 do art. 103 -B, ficar excludo da distribuio de processos em seu Tribunal, ou seja, o Ministro do Supremo deixa de receber processos no referido Tribunal. O mesmo ser aplicado ao Ministro do Superior Tribunal de Justia que, ao ingressar no CNJ e exercer a funo de ministro-corregedor, deixar de receber processo no tribunal a que pertence. Cumpre ressaltar, ainda, que a nomeao dos indicados competi r ao presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maio ria absoluta do Senado Federal.

Funes do Conselho Nacional de Justia

De plano, importante frisar que o Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma funo jurisdicional. No julgar nenhum processo nem decidir lides, apenas exercer funo fiscalizadora administrati va, financeira e institucional. O Conselho Nacional de Justia, alm das atribuies que lhe forem dadas pelo Estatuto da Magistratura, ter como incumbncia: a) zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, com competncia para expedir atos regulamentares ou recomendar providncias; zelar pelo cumprimento do art. 37 da Constituio (que estabele ce as regras relativas administrao pblica), com poder para analisar todos os atos administrativos proferidos pelos rgos do Judicirio; poder determinar a remoo, disponibilidade ou a posentadoria dos membros do judicirio, aplicar sanes administrativas, assegurada a ampla defesa;' 17 conhecer e receber as reclamaes apresentadas contra os membros do Judicirio (magistrados e auxiliares da jurisdio);

b)

c)

d)

e) f) g)

representar ao Ministrio Pblico no caso de suspeita de crime no exerccio da funo pblica (crimes contra a administrao pbli ca ou abuso de autoridade); rever os processos disciplinares de juizes e membros dos tribunais julgados h menos de um ano; elaborar, semestralmente, relatrio estatstico sobre processos e sentenas prolatadas; elaborar, anualmente, relatrio propondo as providncias necessrias ao Poder Judicirio, sendo tais relatrios encaminhados ao Congresso Nacional quando da abertura da sesso legislativa. Alm disso, competir ao ministro-corregedor:

a) b) c)

receber as reclamaes 18 e denncias relativas aos magistrados e auxiliares da jurisdio; exercer funes executivas do Conselho, de inspeo e de correio geral; requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuies, requisitar servidores de juzos ou tribunais, inclusive nos estados, Distrito Federal e Territrios.

i 2.8.2 CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL E ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS

O pargrafo nico do art. 105 da Constituio da Repblica deter mina que funcionaro junto ao Superior Tribunal de Justia o Conse lho da Justia Federal e a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados, cujas atribuies e atividades sero definidas por lei prpria. A Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados - Enfam ter como incumbncia o oferecimento e regulao dos cursos oficiais para ingresso e promoo nas carreiras da magistratura. Por sua vez, o Conselho da Justia Federal exerce atribuio de superviso administrativa e oramentria da Justia Federal de primeira e segunda instncias. O Conselho exercer a centralizao do siste ma correicional (relativos verificao de questes disciplinares dos

magistrados federais), e suas decises tero efeito vinculante, ou seja, todos os magistrados da Justia Federal sero obrigados a respeitar os atos do Conselho.

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

TST Tribunal Superior do Trabalho

TSE Tribunal Superior Eleitoral

Colgios Rccursais Estaduais

Colgios Rccursais Federais

TRF Tribunal Regional Federal

TJ Tribunais de Justia

TJM (ou TJ) Tribunais de Justia Militar

TI IT Tribi mais Regioi ais do Trab alho

TF IE Tribi mais Regie >nais Eleii orais

Juizados Especiais dos Estados

Juizados Especiais Federais

Juizes Federais

Juizes de Direito

Juiz-auditor (juiz de direito) e Conselhos de J ustia

Juizes do Trabalho

Juizes e Juntas Eleitorais

y
Jurisdio em matria comum I I Jurisdi Jurisdio Estadual I I Jurisdi Jurisdio Federal

y
Jurisdio em matria especializada

Observaes: 1) Os Juizados Especiais Federais e dos Estados esto vinculados administrativamente aos Tribunais Regionais Fed erais, Superior Tribunal de Justia (Conselho da Justia Federal) e Tribunais de Justia, no havendo vinculao recursal entre os Juizados e os referidos Tribunais. 2) A EC n. 45/2004, ao dar a redao do art. 125, 3, da Constituio da Repblica, permitiu aos estados a criao da Jus tia Militar Estadual, constituda, no primeiro grau, pelos Juizes de Direito (Juzes-auditores) e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia ou por Tribu nal de Justia Militar, nos estados em que o efetivo militar for superior a vinte mil integrantes.

AO

3.1

CONCEITO

A ao constitui o direito de qualquer pessoa de movimentar a mquina judiciria (a jurisdio), para que esta lhe oferea um provimento do Estado acerca de um litgio. A ao representa o poder de exigir do Estado a manifestao da vontade da lei acerca de uma lide. O direito de ao, enquanto direito de acesso amplo ao Poder Judicirio, elevado categoria suprema de direito fundamental do indivduo, sendo assegurado na Constituio da Repblica, no inc. XXXV do art. 5 o , como premissa intangvel diante de qualquer outro poder do Estado, constituindo verdadeira clusula ptrea do Estado Democrtico de Direito (art. 60, 4 o , IV, da CF). A esse respeito, Jos Frederico Marques conceitua:

Existente a lide, cabe ao que sofreu a leso pedir ao Estado que componha a situao litigiosa, bem como pedir que imponha a sanctio iuris cabvel, a fim de que o ato danoso fique reparado. Em suma: a Constituio assegura a todo aquele que afirma ter sofrido leso ou ameaa em direito individual o direito de invocar a jurisdio, a instaurar processo e a pedir a tutela jurisdicional, direito esse a que se d o nome de ao.'

Como bem sabemos, a jurisdio inerte, agindo na soluo dos conflitos apenas quando provocada. Assim, a ao o instrumento de que dispe o indivduo para provocar o Poder Judicirio e obter dele um provimento que faa cessar a ameaa ou repare a leso ao direito do interessado. Portanto, a ao sempre dirigida contra o Estado, que exerce sua atividade em face da parte contrria. Em contrapartida ao pedido formulado pelo autor, o ru poder exercer resistncia, pois enquanto o autor deseja que o Estado lhe outorgue a tutela jurisdicional, o ru pretende que o Estado recuse a referida prestao em favor do autor, e a essa ao do ru de resistir ao pedido do autor que se denomina de defesa ou exceo. 0 direito de ao tem natureza de direito 93 subjetivo, pois inerente a todas as pessoas, sejam elas pessoas fsicas ou jurdicas, entes pri vados ou pblicos, j que o prprio Estado utiliza-se do direito de ao contra o particular ou contra ele mesmo (por exemplo, para cobrar tributos dos contribuintes inadimplentes, para proceder a desapropriaes, para exigir o cumprimento de contratos, ao do esta- do-membro contra a Unio etc.). Alm disso, por decorrer estritamente do direito constitucional e do direito processual, o direito de ao recebe a caracterstica de direito pblico (e no privado). Ade

93

Parte da doutrina entende tratar-se de um "poder" e no de um "direito" subjetivo. Tal idia decorre do fato de que "direito" gera vantagens e desvantagens (direitos e obrigaes), assim, se a parte tem o direito de ao, o Estado teria o dever de prest-la. Por essa corrente, no h nessa relao entre Estado e parte um conflito de interesses (direitos e obrigaes) e, portanto, seria um poder da parte. Na verdade, ensinam Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, em Teoria geral do processo, que a doutrina dominante no sentido de considerar a ao como um direito. De fato, existe um direito de ao, j que pela atual norma constitucional o Estado tem o dever de prest-la com eficincia, sem que essa relao obrigacional entre parte e Estado caracterize um conflito, j que a prestao da tutela jurisdicional, como j tratamos, tambm de interesse do Estado.

mais, pblica a natureza da atividade jurisdicional pretendida com o direito de ao. 94 Dessa forma, tanto a ao como a exceo (defesa ou resposta) constituem direitos pblicos subjetivos, decorrentes da garantia constitucional do livre acesso ao Poder Judicirio, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.

3.2 TEORIAS DA AO

Ao longo da evoluo da cincia processual, o conceito do institu to jurdico da ao passou por inmeras teorias acerca de sua nature za jurdica, todos esses estudos baseados na busca da formulao de um conceito que mais se adequasse efetividade do instituto. Assim, de grande importncia para a atual conceituao do direito de ao foram as seguintes teorias: a) Teoria clssica, imanentista ou civilista Na teoria imanentista ou civilista, originria no direito romano, a ao e o processo eram concebidos como qualidades ou atributos do prprio direito material. A ao e o direito material no constituam institutos jurdicos distintos, mas um era conseqncia do outro. Pela teoria desenvolvida por Savigny, no havia ao sem a existn cia do direito material, bem como a ao seguia a mesma natureza jur dica do direito posto em juzo. b) Polmica entre Windscheid e Muther Sob a concepo da teoria civilista, Windscheid e Muther travaram na Alemanha grande discusso na qual se estabelecia uma diviso ou distino entre o direito lesado e o direito de ao. Na idia apresentada por Muther, posteriormente acolhida por Windscheid, concluiu-se pela existncia de duas relaes distintas: a) o direito do ofendido tutela

direito este dirigido contra o Estado; b) e o direito do Estado de reparar a leso, direito imposto contra aquele que praticou a leso. Desde ento, surgiu na doutrina a teoria de que o direito de ao se trata de um direito autnomo em relao ao direito material lesado ou ameaado. c) A ao como direito autnomo e concreto No obstante a aceitao da autonomia do direito de ao em rela o ao direito material, nos estudos de Adolf Wach (acompanhado por Bulow, Schmidt e Hellwing) sustentava-se a tese de que o direito de ao deveria corresponder a uma proteo concreta ou efetiva do Estado, segundo a qual apenas existia direito de ao quando houvesse direito a uma sentena favorvel (de procedncia do pedido do autor).' 1 Assim, por essa teoria, o direito material e o direito de ao eram autnomos, mas o direito ao apenas existia quando o autor tivesse razo em sua pretenso. No mesmo sentido desse pensamento, Chiovenda formulou a teoria da ao como direito potestativo, 95 pela qual a ao corresponderia ao direito daquele que tem razo contra o indivduo que no tem, concebendo a ao como o direito concreto a uma tutela jurisdicional. Tanto no conceito de Wach como no de Chiovenda, apenas na prolao da sentena final do processo que se haveria de constatar a exis tncia ou no do direito de ao, j que este direito deveria correspon der, obrigatoriamente, a uma sentena favorvel. 96 Assim, caso a sentena fosse de improcedncia, por essa teoria, no existiria direito de ao. d) A ao como direito autnomo e abstrato Pela teoria desenvolvida por Degenkolb (na Alemanha em 1877), acompanhado de grande parte da doutrina contempornea, firmou-se

Ato cuja prtica dependa, simplesmente, da vontade da pessoa, sem a interveno, ato ou vontade de outrem, segundo De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico. 96 Arruda Alvim, op. c/f., p. 400.

95

a idia do direito de ao como um direito autnomo e abstrato, aceitando-se a invocao do direito de ao independentemente da existncia concreta do direito material invocado, podendo haver ao mesmo com a ocorrncia de uma sentena desfavorvel. De fato, a doutrina contempornea entende como correta a teoria que contempla o direito de ao como autnomo e abstrato, 97 inclusive sendo esta a contemplada pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro. certo que o direito de ao existe mesmo quando o autor no tiver direito ao que pede perante o Judicirio, ou seja, mesmo nos casos de improcedncia do direito material invocado pela parte autora, tem ela o direito de movimentar a mquina judiciria e obter um provimento jurisdicional, seja positivo ou negativo, em relao tutela pretendida. Assim, mesmo que o indivduo no tenha razo naquilo que pretende, tem ele o direito de movimentar a mquina judiciria para receber uma manifestao do Estado. O direito de ao no est vinculado ao fato de o autor ter ou no razo no que pede. O direito de ao no se confunde com o mrito da causa: enquanto este configura a pretenso da parte autora - tutela jurisdicional desejada contra a parte contrria -, o direito de ao constitui o direito de movimentar a jurisdio. Ora, absurdo afirmar que algum apenas poderia entrar com ao
3 . 3 C O N D I E S DA A O

A existncia do direito de ao est condicionada verificao e ao preenchimento das seguintes condies: a) legitimidade; b) interesse de agir; c) possibilidade jurdica do pedido - na ausncia de qualquer um desses elementos, o direito de ao simplesmente no existe. Em princpio pode nos parecer que as condies da ao, enquanto requisitos para a ao, seriam contrrias regra prevista no art. 5 o, inc. XXXV, da Constituio, pois, aparentemente, dificultam o acesso justia, o que seria inconstitucional. No entanto, no se trata de impor requisitos ou restringir o acesso ao Judicirio, mas sim verificar elementos de existncia do direito de ao. Sem a implementao das condies da ao, no existe o direito de movimentar a mquina judiciria na pretenso de um provimento jurisdicional, e assim no estaramos diante de um obstculo ao acesso Justia. So condies da ao:

caso tivesse razo no que pede. Como bem sabemos, o processo se presta justamente a isso, para que o Estado se manifeste sobre a existncia ou no do direito invocado pela parte autora. A prevalncia da teoria imanentista ou da ao como direito concreto implicaria afirmar que no seria possvel a propositura de ao, por exemplo, objetivando a declarao de inexistncia de relao jurdica. Pela teoria imanentista, no existindo o direito material, tambm no existiria a ao. Dessa forma, estando presentes as condies da ao, sempre a ao ser procedente, independentemente do pedido do autor, que poder ser acolhido ou rejeitado.

Por essa razo, entendemos absoluta m tcnica - e mais, consagrao da teoria da ao como direito concreto - a terminologia muito empregada pelos advogados e juristas no sentido de requerer ao juiz que julgue procedente a ao. Com base na teoria da ao como direito abstrato, o juiz nunca julga a ao, mas, sim, o pedido dessa ao, julgando -o procedente ou improcedente. O correto requerer a procedncia do pedido e no da ao. Ressalte-se que, ao afirmar que a ao foi julgada improcedente, pela verdadeira concepo da teoria contempornea da ao, estaramos afirmando que o autor no preenche as condies para movimentar a mquina judiciria, e no negando o seu direito material (se tem ele razo ou no no que pede contra o ru). Portanto, podemos afirmar que o direito de ao consiste no poder de movimentar a mquina judiciria, com a finalidade de obter do Estado um provimento jurisdicional acerca da existncia (ou inexistncia) de um direito material, independendo o direito de ao da efetiva existncia do direito pleiteado.
3.3.1 L E G I T I M I D A D E ad causam

A legitimidade para a propositura da ao 98 encontra-se no vnculo jurdico existente entre a parte e o direito material invocado; a regra pela qual o direito de ao apenas pode ser exercido por aquele indiv duo que for o titular do direito material litigioso. O art. 6o do Cdigo de Processo Civil dispe que ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado pela lei.99 Trata-se da legitimidade ad causam (para a causa) para o exerccio do direito de ao. Seria absurdo admitir-se que algum tivesse direito de ao para ingressar em juzo e, em nome prprio, pleitear em nome prprio direito alheio. O direito de ao apenas assegurado quele que pretender pleitear direito prprio, ressalvados os casos em que a prpria lei admite a chamada legitimidade extraordinria (ou substituio processual), hipteses em que
No se confunde com legitimidade processual ou adprocessum, instituto que ser tratado no captulo destinado s partes e ao processo. 99 Em alguns casos, especialmente na jurisdio coletiva, h previso legal para a substituio processual (tambm chamada de legitimidade extraordinria), pela qual o titular do direito de ao poder pleitear, em nome prprio, direito alheio. Por exemplo, o caso dos sindicatos, que propem aes em nome prprio para invocar direitos da categoria que representam. Nota- se que o direito no pertence ao sindicato, mas aos indivduos que integram a categoria.
98

o detentor do direito da ao no , necessariamente, o titular do direito material, tema que trataremos quando do estudo das partes do processo. A legitimidade condio relacionada a ambas as partes do processo; tanto o autor (legitimidade ativa) como o ru (legitimidade passiva) de vem estar vinculados ao direito material para poderem figurar nos plos da ao. Caso contrrio, a parte ser considerada ilegtima (autor ou ru). O ordenamento processual vislumbrou duas espcies de legitimidade, quais sejam: a) legitimidade ordinria; b) legitimidade extraordinria. A legitimidade ordinria aquela segundo a qual a parte apenas ser considerada legtima quando estiver vinculada ao direito material posto em juzo. Como se mencionou anteriormente, o art. 6 o do Cdigo de Processo Civil apenas outorgou legitimidade parte para figurar em um dos plos da ao quando for para requerer ou defender direito prprio. 100 Por outro lado, e em casos excepcionais expressamente previstos na lei, admite-se a atuao em juzo para postular ou defender, em nome prprio, direito alheio, em clssicas hipteses de substituio pro cessual," pelas quais o indivduo que vai a juzo no o titular do direito material litigioso. Ressalte-se que no existe no Brasil a chamada substituio processual voluntria 101, ou seja, aquela substituio advinda da vontade das partes. O sistema processual vigente to-somente admite a substituio decorrente da vontade da lei. Portanto, podemos afirmar que algum apenas poder pleitear em nome prprio direito alheio, exercendo, portanto, atividade de substituto processual, quando houver expressa previso legal nesse sentido. caso de substituio processual, por exemplo, quando um sindicato, em nome prprio, promove ao para reclamar ou defender direito de sua categoria, 102 ou, ainda, quando uma associao ingressa com ao para
'Waldemar Mariz de Oliveira Jnior, Substituio processual. u Arruda Alvm, 'Notas atuais sobre a figura da substituio processual'. In: Revista de Processo, n. 106, p. 18. 102 "Constitucional. Processual civil. Mandado de segurana coletivo. Substituio processual. Autorizao expressa. Objeto a ser protegido pela segurana coletiva. CF, art. 5o, inc. LXX, b. I - A legitimidade das organizaes sindicais, entidades de classes ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual."

defesa de direitos que pertenam aos seus associados. Em ambos os casos, o autor da ao (ou ru) que se encontra no processo no o titular do direito material, mas atua to-somente na qualidade de substituto processual em razo de expressa autorizao legal.

(STF, Tribunal Pleno, RE n. 193382, rei. Min. Carlos Velloso, DJ 20.09.96, v.u.)

M 3.3.2 INTERESSE DE AGIR

O interesse de agir compreende a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional pleiteado. A atividade jurisdicional, com a movimentao de todo o aparelho judicirio, apenas se justifica quando o autor tem efetiva necessidade de um provimento jurisdicional, necessidade esta que se traduz na indispensabilidade da interveno do Estado para a soluo de um con flito. bvio que, no havendo necessidade de um provimento jurisdicional, no existe o direito de movimentar o Judicirio. No obstante a necessidade de um provimento do Estado, esse provimento pleiteado deve ser adequado e til para a soluo do conflito. O provimento desejado pela parte deve ser apto para acabar com o litgio .103 Seria o caso, por exemplo, de o credor detentor de cheque com fora executiva entrar com ao de conhecimento objetivando que o juiz condene o ru ao pagamento do dbito previsto no cheque. Nesse caso, verifica-se absoluta falta de interesse, pois o credor, sendo detentor de um cheque, no necessita de um provimento condenatrio, uma vez que sendo ele detentor de um ttulo de crdito poder promover, desde logo, ao de execuo, no tendo qualquer utilidade para o credor a ao de conhecimento. 104 Assim, a espcie de provimento pleiteado ao Estado deve ser adequada e til para a resoluo da lide; caso contrrio, no existe direito de ao.
M 3.3.3 POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO

Ao propor uma ao, o interessado manifesta ao Estado-juiz o seu pedido, que equivale tutela pretendida contra o ru, ou, ainda, aquilo que efetivamente o autor espera obter com a sua ao. Assim, para haver o direito de ao, o pedido formulado pelo au tor, em abstrato, deve ser juridicamente possvel. Nota-se que no se

Para Arruda Alvim, op. c/f., p. 411 apud RT254/330: "No h interesse de agir quando do sucesso da demanda no puder resultar nenhuma vantagem ou benefcio moral ou econmico para o seu autor". 104 Na ao de conhecimento, o resultado seria a formao de um ttulo judicial que reconhece o dbito. Neste caso, o credor no necessita do reconhecimento do dbito (j reconhecido no cheque), mas pretende a satisfao desse crdito, o que deve ser realizado por ao de execuo e no de conhecimento.
103

faz uma anlise em concreto, mas em abstrato, indagando: ser que o juiz pode conferir o que pleiteado pelo autor? A possibilidade jurdica do pedido no leva em considerao o fato de o autor ter ou no razo naquilo que pede, mas to-somente se aquela pretenso, em abstrato, pode ser conferida pelo Poder Judicirio. Em outras palavras, podemos dizer que o pedido possvel aquele que encontra respaldo no ordenamento jurdico. Imaginemos que, em um contrato de prestao de servios, as partes tenham estabelecido como clusula penal, em caso de descumpri- mento, o esquartejamento pblico do devedor. Na hiptese de uma das partes vir a descumprir o contrato, poder o credor promover ao para exigir a clusula penal? Certamente que no, pois, apesar de ter razo (j que a outra parte descumpriu o contrato), o Poder Judicirio no poder conferir esse tipo de tutela. Outro caso interessante poderia ocorrer antes do advento da Lei do Divrcio. Como bem sabemos, antes da introduo do divrcio no orde namento jurdico brasileiro, seria impossvel a qualquer magistrado do Pas conferir a dissoluo do casamento, mesmo que a parte interessada apresentasse todas as razes plausveis para isso. Nesse caso, com o casa mento tido por indissolvel, seria impossvel a apreciao do pedido de divrcio e, conseqentemente, no estava presente o direito de ao. Em alguns casos, mesmo que o autor tenha razo no que pede, o Poder Judi cirio no est autorizado a conhecer do pedido por ser ele impossvel, dada a falta de previso no ordenamento objetivo (direito material). O saudoso mestre Moacyr Amaral Santos, acerca da possibilidade jurdica do pedido, esclarece:
O direito de ao pressupe que o seu exerccio visa obteno de uma providncia jurisdicional sobre a pretenso tutelada pelo direito objetivo. Est visto, pois, que para o exerccio do direito de ao a pretenso formulada pelo autor dever ser de natureza a poder ser reconhecida pelo juzo. Ou mais precisamente, o pedido dever constituir uma pretenso que, em abstrato, seja tutelada pelo direito objetivo, isto , admitida a providncia jurisdicional

15

Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 170.

solicitada pelo autor.16

H

3.3.4 CARNCIA DE AO

A falta de qualquer uma das condies da ao gera a chamada carncia de ao, que significa que o direito de ao no existe para aquele que o invocou. A constatao efetiva da carncia de ao gera conseqncias drsticas ao processo, como o indeferimento da petio inicial e a extino do processo sem apreciao do mrito. Obviamente, no estando o autor assistido pelo direito de movimentar o Poder Judicirio, o seu pedido no poder ser apreciado pelo magistrado, gerando a extino do processo sem que o juzo adentre na pretenso formulada pelo autor. 105 No estando presentes as condies da ao, a petio inicial do autor no estar apta para gerar o processamento do feito, impondo ao juiz, mesmo de ofcio (independentemente da provocao da parte contrria), decretar a extino do processo, sem o julgamento do mrito da lide apresentada. Humberto Theodoro Jnior comenta que:
[...] falta de condio da ao, o processo ser extinto, prematuramente, sem que o Estado d resposta ao pedido de tutela jurdica do autor, isto , sem julgamento do mrito (art. 267, inc. VI). Haver ausncia do direito de ao, ou na linguagem corrente dos processualistas, ocorrer carncia de ao.106

No sistema do Cdigo de Processo Civil, que com toda a certeza adotou a tese de ao como direito autnomo e abstrato, a existncia do

CPC: "Art. 3o Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade". "Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: [...] VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual". "Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (...) II - quando a parte for manifestamente ilegtima: III - quando o autor carecer de interesse processual; [...] Pargrafo nico. Considerase inepta a petio inicial quando: [...] III - o pedido for juridicamente impossvel". 106 Curso de direito processual civil. v. 1, p. 47.

105

15

Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 170.

direito de ao verificada antes do julgamento do mrito 107 (do pedido de tutela jurisdicional requerido pelo autor) e, no havendo as

Ressalte-se que, pela teoria desenvolvida por Wach e por Chiovenda, o direito de ao apenas seria verificado quando do julgamento do mrito: se a sentena fosse de procedncia, existiria direito de ao; caso contrrio, o autor era carecedor do direito de movimentar o Judicirio. Como se v, essa no a concepo do Cdigo de Processo Civil brasileiro.

,9

condies, a ao extinta sem atingir o seu objetivo - o pronunciamento do Estado em relao ao litgio.

3.4

ELEMENTOS DA AO

Em toda ao possvel identificar trs elementos bsicos: as partes, a causa de pedir e o pedido (ou objeto), os quais, segundo a doutrina clssica, compem a teoria das trs identidades, capazes de disso ciar uma ao da outra.108 A esse respeito, o art. 301, 2o, do Cdigo de Processo Civil, utilizando-se da teoria das trs identidades, dispe:
Art. 301. [...]
2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Nota-se que a distino entre uma ao e outra se faz sob a anlise desses elementos identificativos. por meio dos elementos da ao que se conhecem as partes e a pretenso do autor, havendo, nesse mo mento, a possibilidade de se constatar a existncia de uma ao idntica ainda em curso (o que denominamos de litispendncia) e a repetio de uma ao j julgada definitivamente ofendendo a coisa julgada, bem como de se fazer a anlise das condies da ao, devendo constar esses elementos logo na petio inicial.
H

3.4.1 As PARTES DA AO

As partes so as pessoas, fsicas ou jurdicas, que participam do conflito de interesse, indivduos que iro atuar diante do Estado-juiz para a formao do contraditrio. 109

Em dissertao acerca dos efeitos da trplice identidade, Araken de Assis, Cumulao de aes, p. 125, assevera: "Mas o efeito principal exsurge do fato de que a alterao de qualquer elemento distinguir, de uma vez por todas, uma ao da outra; e, destarte, duplicado um desses elementos, dentro do mesmo processo, haver cmulo de aes". 109 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. c/f., p. 261.
108

Como regra, em toda ao haver uma parte autora, que aquela que provocou a jurisdio em busca de uma tutela para soluo do litgio, e outra parte r, ou seja, aquela contra a qual o Estado-juiz exercer a jurisdio, pessoa que exercer a resistncia contra a pretenso do autor. Assim, partes so as pessoas que figuram nos plos da ao, no plo ativo, na qualidade de autora, ou no plo passivo, como ru na de manda.
i 3.4.2 CAUSA DE PEDIR

A causa de pedir ou causa petendi representa os motivos, de fato e de direito, que levam o autor a movimentar a mquina judiciria. Em simples palavras, a causa de pedir a razo de estar em juzo ou os fun damentos para a providncia requerida ao Estado. Por sua vez, a causa de pedir se divide em duas: causa de pedir pr xima e causa de pedir remota. A causa de pedir remota o fato que d origem ao litgio, e a causa de pedir prxima so as conseqncias jurdicas desse fato ou, ainda, a resposta do direito quele fato narrado pelo interessado. Por exemplo, imaginemos a ocorrncia de um acidente, no qual o veculo da vtima foi totalmente destrudo pelo veculo do ofensor em razo de ele estar dirigindo em alta velocidade. Nesse caso, a causa de pedir remota ser o acidente, que equivale ao fato ocorrido na vida real. Por sua vez, os danos e o dever do ofensor de indenizar a vtima, dever este imposto pela Lei Civil (art. 159, CC/16, atual art. 927 CC/2002), formam a causa de pedir prxima. Em exposio muito didtica, Jos Carlos Barbosa Moreira explica que:
Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi responder pergunta: por que o autor pede tal providncia? Ou, em outras palavras: qual o fundamento de sua pretenso?22

22

O novo processo civil brasileiro, p. 15.

Resumidamente: a causa de pedir remota o fato constitutivo da lide (por exemplo, um contrato e a inadimplncia de um contratante), e a causa de pedir prxima so as conseqncias jurdicas do fato (o dever do contratante de cumprir com suas obrigaes).
M

3.4.3 O PEDIDO

O pedido a tutela jurisdicional pretendida pelo autor da ao. Toda vez que uma ao proposta, seu autor tem interesse em que o Estado, por meio do juiz, confira-lhe um provimento jurisdicional, que esse ato do Estado lhe outorgue o bem da vida posto em juzo e lhe confira uma tutela contra o ru. Com a procedncia do pedido formulado pelo autor, o juiz lhe outorga uma tutela que ser imposta contra o ru. Assim, toda ao, sob pena de no ter o seu processamento deferi do, deve conter o pedido, que, em poucas palavras, traduz-se na tutela pretendida pelo autor (pedido imediato) e os seus efeitos prticos (pedido mediato). Por exemplo, quando o filho prope uma ao contra o seu genitor objetivando receber alimentos, formula ele um pedido de tutela ao Estado, qual seja, requer expressamente em sua petio que o juiz condene (pedido imediato) o ru ao pagamento de determinado valor a ttulo de penso alimentcia (pedido mediato). No momento da propositura da ao o autor dever expor, de forma expressa, clara e precisa, tudo aquilo que ele espera do provimento jurisdicional; a parte autora tem o dever de formular pedido quanto espcie de tutela pretendida e aos efeitos prticos que emanaro desse ato judicial. Como se v, so esses trs elementos - partes, causa de pedir e pedido - que permitem a identificao e diferenciao entre as diversas aes, dificultando a repetio de aes em curso ou que j tenham sido julgadas (litispendncia e coisa julgada), bem como possibilitam ao magistrado, logo no momento da propositura da ao, averiguar se as partes esto vinculadas ao direito material invocado (se so legtimas), se o interesse no provimento jurisdicional e se o pedido formulado juridicamente possvel.

3.5

CLASSIFICAO DAS AES

A doutrina tem classificado as aes em funo das modalidades ou espcies de tutelas jurisdicionais pretendidas do Estado-juiz. Assim, conforme a pretenso formulada, levando-se em considerao a causa de pedir e o pedido que se escolher a ao adequada soluo do caso concreto. A adequao na escolha da ao fundamental para se definir o tipo de processo e o procedimento que sero empregados para a solu o da demanda, e mais, a via eleita pelo autor deve condizer com o seu interesse de agir, sob pena de se incorrer em carncia de ao. Dessa forma, as aes podem ser classificadas como: a) ao de conhecimento ou ao de cognio; b) ao de execuo; e c) ao cautelar. 110
3.5.1 AO DE CONHECIMENTO

A ao de conhecimento ou de cognio destinada atividade jurisdicional para que, sendo conhecidas a pretenso do autor e a defe sa do ru, o Estado-juiz possa proferir um julgamento de mrito sobre qual das partes tem razo na disputa sobre o bem da vida. Trata-se de ao com a finalidade de se verificar e, se for o caso, reconhecer a existncia ou no do direito material alegado pela parte autora. Assim, na ao de cognio, a parte autora apresenta sua pretenso (causa de pedir e pedido), o ru apresenta a sua defesa, h oportunidade para que as partes produzam as suas provas e, finalmente, aps conhecer todo o litgio, o magistrado prolata uma sentena (provimento jurisdicional), conferindo ou no a tutela requerida pelo autor. A ao de conhecimento tem por objeto um provimento jurisdi- cional acerca da existncia ou inexistncia de um direito, obrigao ou relao
Luiz Fux, Curso de direito processual civil, cit., p. 135, comenta: "Tecnicamente, a 'dicotomizao processual pura' leva em considerao a natureza da prestao jurisdicional invocada, classificando as aes em: ao de conhecimento, ao de execuo e ao cautelar. No grupo das aes de cognio, geradoras de uma sentena de definio de direitos, incluemse como subespcies do gnero as aes declaratrias, constitutivas, condenatrias e mandamentais. As referidas aes, quando acolhidas, produzem sentenas da mesma natureza. Assim, a sentena de procedncia de um pedido declaratria tem natureza declaratria e assim por diante. Desta sorte, o significado desta classificao eminentemente processual das aes est intimamente vinculado ao correspondente das sentenas".
110

jurdica, com a imposio das medidas necessrias posterior satisfao do reconhecimento obtido na ao. Na ao de conhecimento, a sentena funcionar como o ato de reconhecimento ou no do direito argido pela parte autora. Em caso positivo, de deferimento da tutela desejada pelo autor, ter ele um ttu lo executivo judicial que poder ser oposto contra o ru para cumprimento. Por sua vez, em relao espcie de tutela jurisdicional pretendi da, as aes de conhecimento so classificadas em: a) Declaratrias. As aes de conhecimento que tenham por objeto tutelas declaratrias se prestam mera manifestao do Estado- juiz acerca da existncia ou inexistncia de um direito, obrigao ou relao jurdica. 2'111 tpica tutela declaratria, por exemplo, aquela proferida em ao de investigao de paternidade; neste caso, o juiz no conde na o ru a ser pai ou cria a paternidade, mas o Estado-juiz limita- se a constatar e declarar uma realidade j existente. Outra hiptese em que verificamos tutela declaratria ocorre quando algum, entendendo tratar-se de um tributo ilegal, prope ao visando declarao de inexistncia da relao jurdica tributria. Importante ressaltar que as tutelas declaratrias, como regra, tm efeito ex tunc, o que equivale dizer que os efeitos da declarao retroagem ao momento da ocorrncia do fato ou do direito, pois o juiz no cria nova relao jurdica, to-somente declara algo que j existia. No exemplo da paternidade, o ru ser considerado pai desde a data em que a criana foi concebida, no apenas a partir da sentena declaratria (os efeitos da declarao retroagem).

Araken de Assis, Cumulao de aes, cit., p. 93-94, ensina que nas aes declaratrias o autor aspira a extirpar a incerteza acerca de um direito ou relao jurdica, citando trecho da seguinte deciso do STJ: "0 exerccio da ao declaratria pressupe a incerteza a ser obviada pela sentena" (STJ, 1a T., REsp n. 39374-8, rei. Min. Gomes de Barros). (RJSTJ 654/354)
2i|

 exatamente isso que explica Cndido Rangel Dinamarco:

Como afirmao que , toda declarao tem por objeto fatos passados ou direitos e obrigaes tambm preexistentes a ela (supra, n. 5 e 88), sendo natural que a eficcia das sentenas declaratrias se reporte situao existente no momento em que o fato ocorreu ou seu efeito jurdico material se produziu. Elas tm eficcia ex tunc, colhendo as realidades desse passado e assim prevalecendo quanto aos atos e fatos ocorridos depois. Se o contrato nulo, ele o desde quando foi realizado (vcio de formao).25

Por fim, cumpre esclarecer que tambm se revestem da natureza declaratria os provimentos negativos, como ocorre quando o juzo nega procedncia ao pedido formulado pelo autor; nesse caso, a sentena ser declaratria negativa do direito do pleiteado pelo autor da ao. b) Condenatrias. A tutela condenatria objetiva a imposio de uma obrigao ou dever parte adversa. A finalidade das aes conde natrias a obteno de um comando imperativo em face da parte contrria, para que ela cumpra uma determinada obrigao: de pagar quantia em dinheiro, de entregar uma coisa, de fazer uma prestao ou abster-se de um ato. Evidentemente, toda tutela condenatria prescinde da prvia declarao de existncia ou no do direito material, e por essa razo podemos dizer que em toda sentena condenatria encontra-se implcita uma tutela declaratria. Por exemplo, para impor ao ru que pague determinada quantia em dinheiro, implicitamente, o magistrado reconheceu a existncia do dbito (direito material). Como regra, as sentenas condenatrias no se prestam efetiva satisfao do direito do autor, mas to-somente reconhecem o direito e impem a obrigao contra o demandado, constituindo um ttulo executivo que ser submetido a uma futura execuo para que a obrigao seja satisfeita.

25

Instituies de direito processual civil, v. 1, p. 160.

102

Em relao aos efeitos, as tutelas condenatrias tambm retroagem no tempo, so de eficcia ex tunc porque a condenao ir se reportar ao momento em que o ru se tornou inadimplente e no apenas ao momento da sentena. Concedida a tutela condenatria, seja obrigao de quantia, entre ga de coisa ou de fazer ou no fazer, dentro do prprio processo de conhecimento, como regra, se dar a satisfao do direito do credor . c) Constitutivas. As aes de conhecimento de tutelas constitutivas se destinam criao, modificao ou extino de uma relao jurdica, direito ou obrigao litigiosa. No se trata de mera declarao ou condenao, mas de ato judicial que intervm na relao das partes para modific-la. As tutelas constitutivas implicam sempre mudana (criao, modificao ou extino) da relao jurdica existente entre as partes.26 Por exemplo, quando o juiz decreta um divrcio, no est simplesmente declarando o fim do casamento, mas est pondo fim quela relao jurdica marital. O mesmo ocorre quando um contrato rescindido: com esse ato o magistrado termina as relaes existentes entre as partes contratantes. Nesses exemplos, o Estado interveio no conflito para alterar a relao jurdica das partes, no apenas declarando um estado preexistente ou impondo uma obrigao ao demandado. Os provimentos constitutivos so de eficcia ex nunc - como regra, eles no retroagem no tempo. Como no exemplo anterior, uma vez decretado o divrcio, o casamento no mais existe daquele momento em diante, considerando-se vlido e eficaz o casamento antes da sentena. Importante mencionar que as tutelas constitutivas podem ser: constitutivas negativas (ou desconstitutivas), que so aquelas destinadas extino de relaes jurdicas ou de obrigaes (pode mos citar o caso do divrcio e da resciso contratual); e as constitutivas positivas, destinadas criao de novas relaes entre as partes (por exemplo, a sentena de adoo, que cria o estado de parentesco at ento no existente).
26

Araken de Assis, Cumulao de aes, cit., p. 95.

Aps tratarmos de todas as tutelas da ao de conhecimento, no podemos deixar de dizer que o autor poder cumular pedidos relativos a mais de uma espcie de tutela (declaratria, condenatria e constitutiva). 112 Por exemplo, poder requerer a declarao de inexistncia de relao jurdica tributria (para que o juiz declare que o tri buto no devido) e na mesma ao pleitear a condenao da parte r devoluo de todos os valores recebidos indevidamente.
H 3.5.2 AO DE EXECUO

Nas aes de execuo, a parte autora (denominada exeqente) detentora de um ttulo executivo que contm o conhecimento do direito do credor, sendo a ao o instrumento para, por meio da fora coercitiva do Estado, obrigar o devedor ao cumprimento dessa obrigao contida no ttulo. Ressalte-se que a ao de execuo, ao contrrio da ao de cognio, no se presta ao conhecimento e manifestao sobre a existncia ou no de um direito, mas sim obteno da satisfao de um direito que j fora reconhecido, como aquele previsto nos ttulos de crdito (cheque, nota promissria, duplicata e letra de cmbio), em documentos pblicos ou particulares subscritos pelo devedor (na presena de duas testemunhas), etc. A Lei Processual conferiu eficcia executiva a certos documentos extrajudiciais (que no decorrem de atos do Poder Judicirio), como os ttulos de crdito, o documento pblico assinado pelo devedor, o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, situaes em que absolutamente desnecessria a prvia ao de conhecimento, 113 pois o direito (crdito e dbito) j se encontra reconhecido no documento, devendo o credor promover, diretamente, ao de execuo. por meio da ao de execuo que o Estado exerce sua fora coercitiva sobre o devedor - especialmente sobre o seu patrimnio - a fim de compeli-lo ao cumprimento da obrigao no satisfeita espontaneamente.
Desde que atendidos os requisitos para a cumulao de pedidos, conforme trataremos em captulo prprio. 113 Entendemos que aquele que detentor de ttulo executivo no tem interesse de agir para propor ao de conhecimento.
112

Com o advento da Lei n. 11.232/2005, o processo de execuo ficou restrito aos ttulos extrajudiciais e a algumas modalidades de ttulos judiciais. Antes da referida lei, a ao de execuo era destinada a ambos os ttulos (judiciais e extrajudiciais), mas com a reforma e na busca da celeridade, a satisfao das sentenas dever ser realizada dentro do prprio processo de conhecimento, como se ver no captu lo destinado ao "cumprimento da sentena".
i 3.5.3 AO CAUTELAR

As aes cautelares, como o prprio nome sugere, so destinadas a dar segurana eficcia do objeto de uma outra ao, seja ela de conhecimento ou de execuo. Assim, as cautelares so propostas de forma preparatria ou incidental com a finalidade de evitar o perecimento do objeto principal da demanda, isso em razo do decurso do tempo, pois, como sabemos, a demora na prestao da tutela jurisdicional poder implicar perda do bem disputado. Importante ressaltar que as aes cautelares no se prestam ao reconhecimento de direitos; no tm elas finalidade de julgar qual das partes tem razo no litgio, mas limitam-se a colocar o bem jurdico em segurana para que, no futuro, esse bem possa ser entregue, intac to, ao vencedor da ao principal (de conhecimento ou de execuo). Vislumbramos o cabimento de ao cautelar, por exemplo, quando a mulher est sendo vtima de maus-tratos pelo marido. Nesse caso, a mulher poder promover uma ao cautelar para afastar o cnjuge do lar, com o intuito de preservar sua integridade fsica. No entanto, esse provimento cautelar no resolveu a lide, somente deu segurana pessoa, sendo certo que a lide (dissoluo ou separao dos cnjuges) ser decidida em uma outra ao (de conhecimento). Ainda, imaginemos que aquele que devedor, antes mesmo do vencimento do ttulo, esteja dilapidando todos os seus bens com a inteno de frustrar futura ao de execuo (ou mesmo de conhecimento para cobrana). Obviamente, no pode o credor assistir a tal fraude sem qualquer ao, podendo ele propor uma ao cautelar para preservar o patri mnio do devedor, resguardando-se, assim, o resultado til de uma futura ao. Note-se que se o credor no tomar uma medida acautelat- ria, que previna a ocorrncia da leso, no futuro poder no ter qualquer proveito

ou utilidade no resultado da ao principal. Por tais razes que afirmamos que as cautelares no so medidas satisfativas, pois apenas colocam o bem jurdico em segurana sem solucionar a lide principal, dependendo para isso de outro processo (de conhecimento ou de execuo). Ao dissertar acerca das tutelas de urgncia, das quais faz parte o processo cautelar, o professor Cndido Rangel Dinamarco, citando Car nelutti, explica:
0 tempo s vezes inimigo dos direitos e o seu decurso pode leslos de modo irreparvel ou mesmo compromet-los insuportavelmente.114

De fato, muitas vezes, o jurisdicionado no pode aguardar o trmi no de uma ao de conhecimento ou o momento para a propositura de uma ao de execuo para obter uma tutela do Estado. Em alguns ca sos, o indivduo necessita de um provimento urgente e imediato, sob pena de perecimento do bem jurdico disputado, 115 e justamente estes casos de urgncia que justificam a propositura de aes cautelares.
H 3.5.4 AO MANDAMENTAL

A Constituio da Repblica, para assegurar respeito aos direitos fundamentais, conferiu aes denominadas mandamentais, j que as tutelas proferidas nesses processos, como regra, importam em uma ordem judicial para absteno ou prtica de algum ato, fazendo cessar a ameaa ou a leso ao direito. So elas a ao de mandado de segurana, o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injuno. Cada garantia constitucional tem por finalidade a tutela contra leso ou ameaa a direitos determinados. O habeas corpus remdio contra ato ofensivo liberdade de locomoo (direito de ir e vir), o habeas data instrumento para assegurar direito de informao (obteno de informaes perante rgos pblicos e bancos de dados) e o mandado de injuno, para
59

Casos de urgncia como: sustao de protestos, obteno de medicamentos ou tratamento mdico, guarda provisria de menores, afastamento de cnjuge do lar, medidas para evitar destruio ou alienao de bens, produo antecipada de provas (quando, por exemplo, a testemunha corre risco de vida, ou prova pericial em caso de urgncia), para o recebimento de alimentos, conforme previso dos arts. 796 a 889 do Cdigo de Processo Civil.

115

Instituies de direito processual civil, cit., v. 1, p. 160.

fazer suprir omisso legislativa (a omisso do rgo competente para editar lei regulamentadora) 116; j o mandado de segurana pode ser impetrado contra ato de autoridade que esteja ferindo direito lquido e certo, no amparado pelas demais garantias constitucionais. 117 No entanto, grande controvrsia se estabeleceu na doutrina acer ca da classificao e da natureza jurdica das referidas aes manda- mentais. Renomados juristas entendem tratar-se de um quarto gnero de ao,118 estando as aes mandamentais ao lado das aes de conhecimento, da ao cautelar e da ao de execuo. Para outros, as aes constitucionais, em especial aquelas que tratam de matria civil, incluem-se na ao de cognio ou conhecimento. Para a classificao das aes constitucionais, importante consignar que os provimentos oriundos dessas demandas, com a imposio de uma ordem para fazer cessar leso ou ameaa, surgem aps o conhecimento jurisdicional da violao ao direito lquido e certo. Em outras palavras, antes de o juiz determinar autoridade que cesse ameaa ou leso ao direito, deve conhecer da pretenso e manifestar- se acerca da existncia ou no do direito sustentado pelo impetrante. Dessa forma, as aes mandamentais emitem tpicas tutelas declaratrias e condenatrias, a primeira reconhecendo o direito alegado e a segunda para determinar autoridade a cessao da leso ou amea a. Em muitos casos, a tutela do mandado de segurana acaba, at mesmo, send o constitutiva (constitutiva positiva ou negativa), pois poder determinar que certo ato seja desfeito e coloque fim a uma relao jurdica.

Alguns dispositivos constitucionais tm a eficcia condicionada edio de leis que os regulamentem. A falta ou omisso na edio dessa lei, pelo poder competente, pode ser impugnada via mandado de injuno. 117 Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 369. 118 Araken de Assis, Cumulao de aes, cit., p. 99.

116

A esse respeito, em obra brilhante acerca cio mandado de segurana, Lcia Valle Figueiredo afirma:
A sentena proferida no mandado de segurana pode ser constitutiva, condenatria e, at mesmo declaratria, em casos especialssimos. De qualquer forma, a declaratividade da certeza ou no do direito ser pressuposto necessrio para sentena constitutiva ou condenatria. Preferimos alinhar-nos queles - com a vnia devida ao ilustre Pontes de Miranda - que no vem necessidade de acrescer o tipo mandamental. Na verdade, o mandamento seria o objeto da prpria sentena condenatria (a ordem emanada autoridade administrativa).119

No obstante as demais teses - que incluem a ao mandamental como uma quarta espcie de ao -, parece-nos que maior razo encontram os autores que dispensam nova classificao, para inclu-la no rol tradicional como ao de conhecimento com rito prprio. 120
3.5.5 OUTRAS CLASSIFICAES

Alm da classificao anteriormente exposta, outras so formula das pela doutrina, considerando-se no a espcie de tutela pretendida, mas tendo base no direito material e no objeto postos em juzo, com estigma das teorias que concebiam a ao como direito concreto tutela jurisdicional. comum a classificao das aes em: a) aes patrimoniais, aquelas que se revestem de carter econmico; b) aes no-patri- moniais, contrario sensu, sem carter econmico direto ou imediato; c) aes reais, aquelas relacionadas ao direito das coisas (por exemplo, a discusso da propriedade de um imvel); d) ao pessoal, quando o litgio versa sobre direitos pessoais (no sobre coisas); e) ao petitria e possessria, a primeira sendo ao real na qual se discute a propriedade, e a segunda, ao para proteo do direito posse. Tambm muito comum verificarmos a adoo de nomes para as aes como: ao de cobrana, ao de indenizao, ao reivindicat- ria
3,1

Mandado de segurana, p. 188. 120 Para Luiz Fux, Curso de direito processual civil, cit., p. 135, as aes mandamentais

incluem-se entre as tutelas da ao de conhecimento, sendo um quarto gnero dentre as tutelas declaratrias, condenatrias e constitutivas.

etc. No entanto, so todas aes de conhecimento, nominadas, com impreciso, em funo do objeto litigioso, como trao marcante das teorias antigas, j superadas, que tratavam o direito de ao como vinculado ao direito material - o mesmo nome empregado para o direito era empregado para a ao. Outra classificao tambm se faz em relao ao rito (que tratare mos em captulo prprio): ao comum ou ordinria, sumria ou especial - de qualquer forma, so todas aes de conhecimento, com procedimentos distintos uns dos outros, razo pela qual no se justifica tal classificao. Parece-nos que a classificao mais adequada realidade processual contempornea aquela que separa as aes em: ao de conhecimento, ao de execuo e ao cautelar, tpicos estes que estudaremos a seguir.

PROCESSO

4.1

DEFINIO E NATUREZA JURDICA

Na conceituao dada pela doutrina tradicional, o processo representa o instrumento pelo qual o Estado exerce a sua atividade jurisdicional para a soluo dos conflitos apresentados ao Poder Judicirio. Ou, ainda, o processo pode ser definido como a relao jurdica, autnoma da relao de direito material, que se estabelece entre autor e ru, diante da jurisdio, com a finalidade de ser resolvida a lide. 121 O processo pode ser concebido como: tcnica, meio, mtodo ou instrumento da atividade jurisdicional para aplicao do direito ao caso concreto. Da etimologia da palavra processo, derivada do latim processus (do verbo procedere), verifica-se o significado de seguir

' Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 12, acerca da conceituao de processo, assevera: ", na verdade, uma operao, pois consiste num complexo de atos combinados para a consecuo de um fim. Nos processos se desenvolve um conjunto de atos coordenados, visando composio da lide".

adiante, marcha frente, seqncia ou ordem das coisas. No entan to, muito mais do que uma mera seqncia de atos que conduzem sentena, o processo corresponde ao modo como o Estado exerce a jurisdio intervindo nos litgios. 122 Na realidade, o processo constitui uma relao jurdica que se forma pelo impulso do autor contra o Estado para que este exera a jurisdio e outorgue um provimento contra o ru. 123 Ele gera um vnculo jurdico entre as partes litigantes e o Estado-juiz, confere poderes, direitos, deveres e nus aos litigantes e membros do rgo jurisdicional, e dessa relao jurdica processual advm um provimento ao qual todos devero sujeitarse. No se pode deixar de fazer a distino entre a relao jurdica processual e a relao jurdica de direito material, j que, sem dvida, so absolutamente autnomas e distintas entre si. A relao processual o vnculo existente diante da jurisdio para a soluo do conflito, rela o esta formada por normas prprias do direito processual. Por sua vez, a relao de direito material aquela que dispe sobre os direitos e obrigaes acerca dos bens da vida, e no sobre a disciplina do processo. No na relao jurdica processual que se encontram as normas a respeito, por exemplo, de quem o devedor ou o credor (o que se veri ficar no direito material), mas nela esto as regras de como o litgio ser resolvido, da forma pela qual o credor poder exigir a satisfao do crdito e o devedor, por sua vez, apresentar a defesa cabvel. Dessa forma, em relao natureza jurdica do processo, podemos afirmar tratar-se de uma relao jurdica de dire ito pblico: firma-se em normas de direito e capaz de produzir efeitos jurdicos (poderes, direitos, deveres e nus), sendo de direito pblico por envolver atividade prpria de um dos Poderes do Estado, a jurisdio. A relao jurdica processual, como regra, subjetivamente triangular: formada por autor, juzo e ru. O autor move a ao contra o

Para Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co (Teoria geral do processo, p. 279): "O processo indispensvel funo jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justia mediante a atuao da vontade concreta da lei. , por definio, o instrumento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder)". 123 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 250.

JUIZ Estado, que, exercendo a jurisdio no processo, poder proferir um provimento jurisdicional em face do ru. AUTOR " -------------------- " REU Por se tratar de uma relao triangular, a doutrina tem afirmado que o processo apenas se forma validamente aps a citao do ru, ato pelo qual o demandado chamado a integrar o plo passivo da ao para que possa exercer o contraditrio que lhe assegurado como princpio basilar do direito processual civil. 124 A ao considerada proposta no momento em que a petio ini cial despachada ou distribuda. No entanto, o processo apenas estar completo, capaz de produzir os efeitos mencionados no art. 219 do Cdigo de Processo Civil - tornar a coisa litigiosa, induzir litispen- dncia, constituir o devedor em mora - quando da citao do ru. Cumpre ressaltar, tambm, que somente nos processos que se desenvolvem diante da atividade de jurisdio voluntria que a rela o meramente linear, formada pelo requerente (ou interessado) diante do Estado-juiz, sem haver a figura do ru, por se tratar de processo em que inexiste conflito (lide). O processo civil formado por uma seqncia de atos processuais, dispostos no tempo e logicamente segundo procedimentos ou ritos prprios para cada caso. Assim, processo no se confunde com procedimento, pois, enquanto aquele constitui uma relao jurdica que se estabelece entre autor, juiz e ru para a soluo da lide, o procedimento (tambm chamado de rito) nada mais do que a seqncia ou a ordem da prtica dos autos dentro do processo. Processo tambm no se confunde com autos. Por se tratar de uma relao jurdica, o processo corresponde a um substantivo abstrato, que

Idem: "A relao jurdica processual estabelece-se, inicialmente, entre o autor e o juiz. apenas bilateral nessa fase. Com a citao do ru, este passa tambm a integr-la, tornandoa completa e trilateral. Ento, estar o Estado habilitado a levar o processo sua misso pacificadora dos litgios e ter instrumento hbil para dar soluo definitiva (de mrito) causa".

124

se corporifica nos autos. Em sntese, todos os atos de um processo sero reunidos nos autos (pasta contendo as peas do processo). 125 Portanto, o processo o instrumento de que dispe o Estado para, quando provo cado pela parte interessada, manifestar a vontade da lei ao caso concreto. Assim, os institutos da ao, da jurisdio e do processo, na realidade, formam uma cadeia no direito processual, j que o conflito de interesses (lide) faz com que a parte autora, por meio da ao, movimente a jurisdio para que, utilizando-se do processo, preste o Estado um provimento ou tutela que tenha o poder de pr fim lide.

4.2

Elementos DO Processo

Em se tratando de uma relao jurdica, o processo formado com base em elementos subjetivos, que se referem aos sujeitos ou a pessoas vinculadas relao, e outros, denominados objetivos, os quais compreendem o prprio objeto do processo. Desse modo, podemos classificar os elementos do processo:

linguagem corrente entre todos os profissionais do direito a frase: "Vou retirar o proc e s s o ! . N a realidade se est falando dos autos do processo.

125

partes Subjetivos Elementos do processo Objetivos mrito (pretenso do autor e defesa do ru) rgo jurisdicional e auxiliares Ministrio Pblico

J atos processuais provas etc.

Evidentemente, para haver uma relao jurdica indispensvel a existncia de sujeitos, e, no caso do processo de conhecimento, esses su -

jeitos so denominados partes: autor (aquele que promove a ao) e ru (contra o qual se pede a tutela), 126 podendo essa nomenclatura ser alterada em funo da fase ou do ato processual especficos (por exemplo: recorrente e recorrido, agravante e agravado, reconvinte e reconvindo etc.) ou em razo de outras aes (na ao de execuo, por exemplo, as partes so denominadas de exeqente e executado). Outra condio essencial para a validade do processo que ele se desenvolva perante rgo do Poder Judicirio, como preceitua a Cons tituio da Repblica ao instituir o princpio do juiz natural. Nota-se que, alm da figura do juiz, o processo conduzido tambm por fora de atos praticados pelos auxiliares da justia, como o escrivo, escrevente, perito, contador, oficial de justia e depositrio. Em alguns casos, conforme expressa previso legal, o processo contar com a participao do Ministrio Pblico, podendo este atuar na qualidade de parte ou como fiscal da lei e representante da sociedade. Objetivamente, o processo composto pelo mrito apresentado pelas partes, no qual o autor expe a sua pretenso, e o ru, a resistncia. Alm disso, como mencionamos anteriormente, o processo se desenvolve por uma srie de atos dos sujeitos que o integram, atos estes praticados com a finalidade de se chegar sentena (provimento final acerca do mrit o). Todos esses temas, por compreenderem institutos complexos do processo civil, sero abordados especificamente nos captulos seguintes.

4.3

ESPCIES DE PROCESSOS

A sistematizao empregada pelo Cdigo de Processo Civil foi no sentido de enumerar as espcies de processos em conformidade com a pretenso aduzida pela parte autora, correspondendo as espcies de processos s espcies de aes. 127 Como a classificao das aes, o Cdigo de Processo Civil conferiu trs tipos de processos: a) processo de conhecimento ou cognio

No processo, as partes so denominadas de autor e ru, independentemente do nome que recebam no direito material, como credor e devedor, proprietrio, locador e locatrio etc. 127 Moacyr Amaral Santos, op. c/f., p. 272.

126

(arts. Io a 565); b) processo de execuo (arts. 566 a 795); e c) processo cautelar (arts. 796 a 889).

4.4

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

A existncia e o desenvolvimento vlido da relao jurdica processual esto subordinados observncia de pressupostos legais, indispensveis para que o juzo possa conhecer da lide e proferir uma sentena acerca do mrito do litgio. Assim, os pressupostos processuais so requisitos que esto rela cionados prpria existncia do processo e ao seu desenvolvimento vlido, podendo ser classificados em:
Em relao s partes b) capacidade processual c) capacidade postulatria a) rgo investido de jurisdio Em relao ao juiz ou juzo a) capacidade de ser parte b) competente c) imparcial (no impedido ou suspeito - arts. 134 e 135)
inexistncia de fatos impeditivos como: a) litispendncia b) coisa julgada xtrnsecos relao c) transao d) compromisso e) perempo f) falta de pagamento das custas previstas no art. 267, 2 o, do
V

Subjetivos

Cdigo de Processo Civil a) petio inicial apta

trnsecos relao

b) citao vlida c) procedimento legal (devido processo legal)

4.4.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

Em relao aos sujeitos que atuam no processo, a legislao processual impe pressupostos para que as partes possam atuar na relao jurdica, como: a) capacidade de ser parte, que compreende a legitimidade ad causam ou a existncia de direito ou obrigao. Toda pessoa que for sujei to de direitos ou obrigaes ter capacidade para estar em juzo na defesa de seus interesses; capacidade processual, aquela inerente prtica de atos da vida civil. A atuao no processo depende de capacidade civil, uma vez que importa na realizao de atos ou negcios jurdicos (capacidade prevista na legislao civil material); capacidade postulatria, segundo a qual a parte dever estar regu larmente representada em juzo por advogado, salvo nos casos em que houver dispensa legal (capacidade conferida diretamente parte), aspectos que sero abordados no captulo seguinte.

b)

c)

Quanto aos magistrados ou rgos jurisdicionais, por mandamento da Constituio da Repblica, em consagrao ao princpio do juiz natural, o processo apenas poder existir e se desenvolver validamente diante de rgo investido de jurisdio, ou seja, autoridade ou rgo que tenha recebido do prprio Estado poderes para dizer o direito ao caso concreto. Note-se que no basta a investidura na jurisdio para que o rgo ou a autoridade do Estado possa conduzir o processo; indispensvel, tambm, que o juzo tenha recebido competncia, nos termos fixados na lei, para o processamento e julgamento da causa. Todo juzo inves tido de jurisdio, mas a atribuio de competncias restrita a cada rgo do Poder Judicirio. No obstante ser o rgo investido de jurisdio e competente nos termos da lei, pressuposto para a validade do processo - e princpio da jurisdio - que a pessoa do juiz seja imparcial, no guardando qualquer interesse no deslinde da causa. Todos esses temas - partes, competncia e imparcialidade do juiz sero tratados nos prximos captulos deste trabalho.
M 4.4.2

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS

Os pressupostos processuais objetivos extrnsecos, entendidos como fatos que se encontram fora do processo, impedem a eficcia e a validade da relao jurdica processual - e so, a seguir, explanados: a) Litispendncia (arts. 267, V, e 301, 3 o)128. Ocorrer a litispendn- cia quando for repetida ao idntica - sob a anlise dos elementos da ao: partes, causa de pedir e pedido - outra que ainda se encontre em curso. Obviamente, estando uma ao em curso, no poder a parte propor nova ao idntica, constituindo a litispendncia fato que impede a validade e o desenvolvimento do processo que foi repetido. Coisa julgada (arts. 267, V, e 301, 3 o). A coisa julgada compreende o efeito de imutabilidade que recai sobre as sentenas de mrito das quais no cabe mais nenhum recurso. Em outras palavras, uma vez transitado em julgado o julgamento de mrito da causa, impossvel que tal mrito seja reapreciado em outro processo. Portanto, uma vez existente a coisa julgada, esse fato jurdico impede a propositura de nova ao idntica quela que j se encontra extinta. Compromisso ou conveno arbitrai (art. 267, VII, do CPC). Como vimos anteriormente ao tratarmos dos substitutos da jurisdio, as partes podem convencionar em submeter o litgio a um rbitro, afastando a atividade jurisdicional do Estado. Nesse caso, em face da existncia da clusula compromissria, aquela que prev a arbitragem como meio de soluo do conflito, no podero as partes valer-se do processo para a obteno da soluo da lide. A existncia do compromisso poder impedir o desenvolvimento vlido do processo (Lei n. 9.307/96). Transao. As partes tm a liberdade, em se tratando de direitos patrimoniais e disponveis, de acordarem acerca do litgio sem a interveno do Estado. Dessa forma, uma vez que as partes celebraram acordo para composio amigvel do conflito, no poder existir processo para rediscutir o mrito anteriormente composto. Perempo (arts. 267, V, e 268, pargrafo nico). O ordenamento processual civil, em caso de inrcia da parte em promover o anda128

b)

c)

d)

e)

" A r t . 301. [...] 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso."

f)

mento do processo (abandono do processo), penaliza esse ato com a extino do processo sem o julgamento do mrito. Assim, aquele que tiver o processo extinto por trs vezes, em decorrncia de inrcia em dar andamento ao processo, no poder promov-lo novamente. Falta de pagamento das custas (art. 268). Ocorrida a extino do processo sem julgamento do mrito, a parte apenas poder promover nova ao se comprovar o recolhimento das custas e despesas processuais da ao idntica extinta anteriormente.

Como se v, as causas anteriormente expostas, quando existentes, impedem a eficcia do processo e o seu desenvolvimento vlido, bem como que o magistrado emita um julgamento acerca do mrito da causa (extino sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267). Por outro lado, verificamos pressupostos processuais intrnsecos - que se encontram dentro do processo -, em especial relacionados observncia do devido processo legal, como: a) Petio inicial apta. 129 A petio inicial o instrumento pelo qual o autor exerce o seu direito de ao e provoca a atividade jurisdicional, sendo nesse ato que toda a pretenso - partes, pedido e causa de pedir colocada diante do Judicirio. Assim, para ensejar o processo, o autor dever elaborar sua petio inicial nos termos fixados na legislao processual, sob pena de no ser ela apta formao vlida do processo. Por exemplo, a falta de pedido impede que a petio inicial movimente a jurisdio, pois caracteriza elemento indispensvel da ao. b) Citao do ru. Para formao e existncia do processo, imprescindvel a citao vlida do ru. O processo uma relao jurdica triangular e, enquanto o ru no a integrar, o processo encontra- se incompleto e no passvel de produzir efeitos.
129

Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 518, afirma: "Caso a petio inicial no apresente os requisitos de sua regularidade, deve ensejar-se ao autor que a conserte (art. 284), sob pena de, no o fazendo, v-la indeferida (arts. 284, pargrafo nico, e 295, VI); mas, se no tiver aptido, nem houver possibilidade de emenda, deve ser rejeitada de incio, sem se ordenar a citao da parte contrria, no se instaurando, assim, a relao jurdica processual completa, pois se ter tido exclusivamente uma relao linear entre autor e juiz (art. 295, I)".

A reforma introduzida pela Lei n. 11.277, de 07.02.2006, incluiu no Cdigo de Processo Civil o art. 285-A para dispensar a citao do ru em casos excepcionais." A dispensa da citao, conforme prev o artigo citado, apenas ser possvel quando a lide versar exclusivamente sobre questo de direito (no havendo controvrsia sobre os fatos) e havendo no juzo em que tramita o processo sentenas anteriores com o mesmo contedo. No entanto, a dispensa da citao apenas poder ocorrer se for para o juiz proferir sentena de improcedncia do pedido do autor, isso com base em sentenas anteriormente prolatadas no mesmo sentido. Evidentemente, prolatando uma sentena de improcedncia, a parte autora poder recorrer e, se assim o fizer, o ru ser citado para responder ao recurso. Tal dispositivo, vindo no pacote da chamada reforma do Poder Judicirio, acaba por revolucionar o conceito tradicional de processo. A doutrina clssica define o processo como uma relao trilateral e, portanto, no h como se conceber o processo sem a citao do ru. Com o advento do artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil, a citao, naquele caso especfico, deixar de ser um pressuposto de existncia da relao jurdica processual. No sendo citado, o ru no participa da relao processual, e mais, o processo no existe em relao a ele, no podendo sofrer prejuzos ou benefcios em razo do processo para o qual no foi citado. c) Procedimento legal. Em cada espcie de processo, a lei processual se incumbe de estabelecer diversas formas de procedimentos ou ritos, o que equivale a dizer que, dependendo da natureza ou do objeto da ao, os atos processuais sero praticados segundo uma determinada ordem lgica prevista na lei (o rito). Por exemplo, no processo de conhecimento, o sistema processual prev quatro ritos: ordinrio, sumrio, especial e sumarssimo (juizados especiais). Dessa forma, o processo deve desenvolver-se segundo o rito ou procedimento previsto na lei, sob pena de afronta ao princpio do devido processo legal, e de conseqente invalidade dos atos. 130
muito comum o fato de alguns magistrados determinarem a realizao de atos processuais no existentes na lei ou mesmo fora do momento adequado segundo o rito prprio. J
n

 importante esclarecer que os pressupostos processuais no se confundem com as condies da ao, vez que, enquanto estas representam requisitos para a existncia efetiva do direito de movimentar a jurisdio, aqueles so requisitos para a existncia e o desenvolvimento vlido do processo. Tanto as condies da ao como os pressupostos processuais constituem sempre elementos preliminares anlise do mrito, j que a falta de qualquer um desses requisitos levar extino do processo, sem o julgamento da pretenso formulada pelo autor. A ausncia de qualquer um dos pressupostos processuais impede que a jurisdio exera de forma eficaz a sua atividade.

tivemos a oportunidade de analisar um caso em que, antes de apreciar o pedido de liminar, o juiz determinou aos rus que apresentassem defesas prvias (depois seria apresentada a contestao comum). Evidentemente, o magistrado criou um rito no existente na lei, em total desamparo ao princpio do devido processo legal.

PARTES
E

PROCURADORES

5.1

PARTES

Na concepo tradicional exposta por Enrico Tullio Liebman, entende-se por partes os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz. 1 De fato, as partes so os indivduos que integram a relao jurdica processual, diante da jurisdio, a fim de resolverem o conflito existente entre eles; so as pessoas que compem os plos da ao. Como bem sabemos, so elementos subjetivos do processo o juiz e as partes, estas revestidas de interesse direto no provimento que ser emanado pelo Estado, e, conseqentemente, parciais no processo; j o juiz, sujeito que se mantm alheio ao resultado da ao, mostra-se sujeito desinteressado e imparcial no processo. 2 Dessa forma, trao caracterstico

' Manual de direito processual civil, p. 89. 2 Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 3.

120

121

das partes o interesse direto no deslinde da ao, sendo elas absoluta mente parciais. O processo composto por dois plos: ativo e passivo. Como regra, no plo ativo figurar o autor da ao, aquele que pede a tutela jurisdicional contra a outra parte, inclusive gozando da faculdade de escolher as pessoas que figuraro no lado adverso. Por sua vez, o plo passivo ocupado pelo ru, pessoa contra quem se requer a tutela do Estado; trata-se do indivduo que exercer, se quiser, o contraditrio em face da pretenso formulada pelo autor. No processo de conhecimento, tecnicamente, as partes so denominadas autor e ru. No entanto, dependendo da fase processual, da espcie de processo ou do ato a ser praticado, essa nomenclatura ori ginal poder ser substituda por outras, conforme exemplos a seguir relacionados:
Ato, fase ou processo
Processo de conhecimento Interposto recurso

Nomenclaturas
Autor / ru Recorrente / recorrido, Apelante / apelado, Agravante / agravado

Excees Reconveno Interveno de terceiros

Excipiente / excepto Reconvinte / reconvindo Denunciante / denunciado, assistente / assistido, opoente / opostos etc.

Processo de execuo (ou fase executiva) Processo cautelar Embargos de terceiros Aes mandamentais

Exeqente / executado Requerente / requerido Embargante / embargado Impetrante / impetrado

No entanto, para que o indivduo tenha qualidade para ser parte em uma relao jurdica, fundamental que ele se revista de capacida de para a causa, capacidade processual e capacidade postulatria, sob pena de no lograr xito na obteno do julgamento do mrito da 3 ante a ausncia de pressupostos processuais (art. 267), temas de que causa Cdigo Civil, Lei n. 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003. trataremos a seguir.

I 5 . 1 . 1 C A P A CI DA DE

DE

SER PARTE

Nos termos fixados no art. 7 o do Cdigo de Processo Civil, toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo. Dessa forma, toda pessoa fsica ou jurdica, que se entenda na titularidade de direitos e obrigaes na rbita do direito material, tem capacidade para invocar diante do Estado um provimento jurisdicio- nal em defesa desses direitos. Nota-se aqui que mesmo os incapazes - menores, interditos e curatelados - tm capacidade de ser parte, pois, por serem titulares de direitos e obrigaes no campo do direito material como qualquer outra pessoa fsica ou jurdica, so titulares da aptido para terem em juzo a defesa de direitos controvertidos.
i 5 . 1 . 2 C A P A CI DA DE P RO C ES SU A L

Por sua vez, a capacidade processual, tambm denominada de legitimatio ad processum, representa a aptido para a prtica de atos processuais ou capacidade de atuao em juzo, observando-se, nesse caso, as normas previstas no Cdigo Civil inerentes capacidade das pessoas para a prtica de atos jurdicos, conforme dispem os seus arts. 3 o a 5o.3 A capacidade de estar em juzo representa pressuposto processual de validade da relao jurdica processual, uma vez que no podem ser tidos por existentes e vlidos os atos praticados por indivduos que no guardam capacidade para o exerccio dos atos da vida civil. Ao comentar o disposto no art. 7 o do Cdigo de Processo Civil, Celso Agrcola Barbi explica:
Assim, tm capacidade de ser parte toda pessoa natural, no importando a idade, estado mental, sexo, nacionalidade, estado civil, bem como as pessoas jurdicas, alm de outras a que a lei atribui essa capacidade, como o nascituro e esplio etc. Mas a capacidade de estar em juzo,

PARTES E PROCURADORES 123

tambm chamada legitimidade, ou legitimao para o processo, ou

legitimatio ad processum, s atribuda aos que estiverem no exerccio dos

seus direitos, excludos, assim, os menores, os loucos, os silvcolas etc.'1

Da conceituao exposta, podemos concluir que a capacidade de ser parte no se confunde com a capacidade de estar em juzo; na pri meira, a aptido de figurar em um dos plos da ao independe da capacidade civil, mas to-somente de ser o indivduo sujeito de direitos e obrigaes, e ao revs, a existncia de capacidade para o processo est condicionada aptido para o exerccio do direito. Podemos afirmar que o menor tem capacidade de ser parte, no tendo, entretanto, aptido para, pessoalmente, agir e praticar atos no processo; para tanto, dever ser representado ou assistido por quem de direito, sob pena de invalidade dos atos praticados. Em caso de falta de capacidade processual ou defeito de representao, o juiz determinar a suspenso do processo, bem como a inti mao da parte interessada para que regularize o vcio de capacidade, sob pena de: a) se o defeito for no plo ativo, o juiz decretar a nulidade dos atos, com a extino do processo sem julgamento do mrito, pelo fato de o autor no ter regularizado sua capacidade processual; caso o vcio seja no plo passivo, o ru ser considerado revel. A defesa do ru ser desconsiderada, j que o ato foi praticado sem capacidade processual, e, conseqentemente, sero presumidos verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (haver revelia mesmo que o ru ainda no tenha apresentado contestao); em caso de terceiro, 3 o juiz determinar a sua excluso do processo.

b)

c)

| Capacidade plena
Em relao s pessoas fsicas, a capacidade plena se verifica quan do estas se acham no pleno exerccio de seus direitos, 131 com poderes totais para a prtica de atos jurdicos da vida civil. Nos termos do disposto nos arts. 3 o a 5o do Cdigo Civil, podemos dizer que gozam da capacidade plena os maiores de dezoito anos e aqueles que no estejam em circunstncias que lhes impeam a livre manifestao
131

Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 282.

da vontade, como os incapazes por enfermidade ou doena mental, assim impedidos de exercer o discernimento, ou as pessoas que, por qualquer causa transitria, estejam impedidas de manifestar a sua vontade. Os plenamente capazes, conforme previsto na legislao civil, so aptos para atuarem pessoalmente em processos judiciais, podendo outorgar procuraes para propositura da ao, comparecer em audincias, firmar acordos, dispor do direito material para renunciar o direito sobre o qual se funda a ao, ou mesmo, na qualidade de ru, reconhecer a pro cedncia do pedido formulado pelo autor. Enfim, aquele que tem capacidade poder promover todos os atos inerentes s partes do processo.

| Representao e assistncia das pessoas naturais

A representao e a assistncia so institutos de direito civil, ten dentes a suprir falta de capacidade do indivduo para a prtica de atos jurdicos (inclusive os processuais). Em se tratando de incapacidade absoluta, imputada aos menores de dezesseis anos, 132 loucos, surdos-mudos e ausentes, 133 apenas sero admitidos em juzo quando representados por seus genitores, tutores ou curadores, nos termos do art. 8 o do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, sendo caso de incapacidade relativa, no qual se incluem os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os brios habituais, os viciados em txicos, os excepcionais e aqueles que, por deficincia mental, tenham discernimento reduzido, e os prdigos, a prtica de atos depender da assistncia do representante legal, orientao dada pelos arts. 3 o e 4o do Cdigo Civil. 134 A representao importa a prtica de todos os atos pelo representante;
Nos termos do art. 226, 5o, da Constituio da Repblica, o ptrio poder exercido por ambos os pais, sendo essa regra reafirmada no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), nos seguintes termos: " A r t . 2 1 . 0 ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia". 133 Os ausentes, nos termos da Lei Civil (art. 22 do CC/2002), so as pessoas tidas por desaparecidas, sem que delas haja notcias. Para que exista a ausncia civil, necessria se faz a declarao judicial desse estado, sendo nomeado um curador para administrao dos bens do ausente. A ausncia civil no se confunde com a ausncia no processo, visto que esta representa o mero fato de o ru, mesmo citado, deixar de comparecer em juzo. 134 O Cdigo Civil de 2002 determinou no pargrafo nico do art. 40 que a capacidade dos ndios (at ento denominados na lei como silvcolas) ser regulada por legislao especial.
132

PARTES E PROCURADORES 125

quem figura no plo da ao o representado, titular do direito material, mas a prtica de atos exclusiva do representante. Na assistncia, os atos so praticados pelo incapaz em conjunto com o assistente. 135 Exemplo muito claro da distino na participao dos incapazes se nota quando da outorga de procurao ao advogado: ein se tratando de representao, a procurao ser assinada apenas pelo representante, e em caso de assistncia, o instrumento dever ser subscrito pelo assistido e por seu representante legal. importante ressaltar tambm que, na hiptese de o incapaz no ter representante legal para assistncia ou representao, ou ainda quando os interesses do representante forem contrrios aos interesses do incapaz representado," o juiz dever nomear curador especial para defesa dos interesses do incapaz naquele processo em que ocorreu a nomeao. O mesmo ocorre em se tratando de ru preso ou citado fictamen- te (no pessoal), hipteses em que o demandado poder no ter condies de comparecer em juzo (por estar preso) ou no tomar efetiva cincia da ao que corre contra ele, por ter sido citado fictamente. Na hiptese de o ru preso ou citado fictamente comparecer em juzo, por meio de advogado regularmente constitudo, no haver a necessidade de nomeao de curador especial. 136

Representao das pessoas jurdicas

Em relao s pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, relevante para a existncia da capacidade processual a verificao dos seus pode res de representao em juzo. Em outras palavras, a capacidade processual das pessoas jurdicas estar perfeita quando forem elas representadas por pessoas com poderes para isso nos termos da lei ou dos instrumentos internos (como estatutos e contratos sociais). A esse respeito, o art. 12 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a representao em juzo, ativa ou passivamente, das seguintes pessoas jurdicas ser realizada:
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. II, p. 283. u Caso haja na localidade judiciria curador de incapazes ou ausentes, a curatela especial ser exercida por eles; caso contrrio, ser nomeado pelo juiz. No estado de So Paulo os curadores especiais so requisitados Procuradoria-Geral do Estado, que indica um procurador do estado ou advogado dativo para atuar na qualidade de curador especial.
135

por seus procuradores - no caso da Unio, 137 dos estados e do Distrito Federal (inclusive as autarquias); b) por seus prefeitos ou procuradores - no caso dos municpios; c) pelo sndico - quando se tratar de massa falida; d) por seu curador - para a herana jacente ou vacante; e) pelo inventariante - no caso de esplio; f) por quem os estatutos ou contratos designarem, no caso das pessoas jurdicas; se no houver designao, a representao ser rea lizada pelos diretores; g) pela pessoa a quem couber a administrao dos bens, no tocante sociedade sem personalidade jurdica; h) pelo sndico - no caso do condomnio; i) pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal instalada no Pas - para pessoa jurdica estrangeira. a)

| Capacidade dos cnjuges

Pela redao original do Cdigo Civil de 1916, a mulher casada era tida como relativamente incapaz, necessitando de outorga ou consentimento do marido para todos os atos da vida civil, inclusive para a propositura de aes. Com o advento da Lei n. 4.121/62 e pelo disposto no art. 5 o da Constituio da Repblica, homem e mulher so absolutamente capazes para a prtica de todos os atos jurdicos, no vigorando mais a incapacidade relativa para a mulher casada, podendo qualquer um dos cnjuges ingressar em juzo, independentemente do consentimento do outro. No entanto, em algumas hipteses, com a finalidade de proteger o patrimnio da famlia, a lei processual determina que ambos os cnju ges devem figurar no plo da ao, ou haver consentimento mtuo para a propositura da ao. A esse respeito, o art. 10 do Cdigo de Processo Civil determina que devero participar da ao, como autores ou rus, ambos os cnjuges nos
A Unio representada judicialmente pela Advocacia-Geral da Unio, nos termos da Lei Complementar n. 73/93, que diz em seu art. 1o: "A Advocacia-Geral da Unio a instituio que representa a Unio judicial e extrajudicialmente", e no seu pargrafo nico: " AdvocaciaGeral da Unio cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar".
137

PARTES E PROCURADORES 127

seguintes casos: a) b) c) aes que versem sobre direitos reais imobilirios; aes relativas a fatos que digam respeito a ambos os cnjuges; aes fundadas em dvidas contradas por um cnjuge, mas que possam afetar o patrimnio do outro (dvidas contradas por um cnjuge em favor da famlia); aes que tenham por objeto a constituio, o reconhecimento ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges; nas aes relativas posse quando se tratar de composse. Apenas ser necessria a incluso de ambos os cnjuges quando se tratar de composse, ou seja, posse exercida por ambos os cnjuges.

d) e)

Por sua vez, o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.647, II, determi na que um cnjuge depender da autorizao do outro para pleitear em juzo, como autor ou ru, defesa dos bens do casal, ressalvando, no entanto, os casos de casamento contrado sob o regime da separao absoluta de bens. Portanto, parece-nos que a regra contida no art. 10 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cujo bem esteja submetido ao regi me de separao absoluta, nos termos do art. 1.687 do Cdigo Civil. A lei no exige modo determinado para a formalizao do consentimento, podendo este, assim, ser realizado por qualquer meio que alcance a finalidade a que se destina, como por instrumento pblico, particular, procurao ou subscrio da petio inicial por ambos os consortes. 1'1 Havendo recusa injustificada ou impossibilidade de qualquer um dos cnjuges em conceder a autorizao para a propositura da ao, o consorte prejudicado poder requerer a supresso judicial, procedimento que ter por finalidade averiguar o motivo da recusa na outorga levando-se em considerao o interesse da famlia. 138 Todavia, caso o juzo negue a outorga recusada pelo outro cnjuge, faltar a capacidade processual e o processo ser invalidado, conforme preceitua o art.
Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 2 7 5 . Esses autores afirmam que o consentimento apenas exigido em se tratando de pessoas casadas. Em caso de sociedade de fato, no h necessidade de autorizao do companheiro(a) para o ajuizamento da ao real imobiliria. ,s Idem, p. 278.
1,1

11 do Cdigo de Processo Civil. Nas hipteses de litisconsrcio necessrio entre os cnjuges, o au tor dever, quando da elaborao da petio inicial, ter o cuidado de promover a ao contra ambos os cnjuges, inclusive requerendo expressamente a citao deles para figurarem no plo passivo da ao, sob pena de o processo no se formar validamente.
i 5 . 1 . 3 CAPACIDADE POSTULATRIA

A capacidade postulatria compreende a aptido para postular ou agir diante do Poder Judicirio. a capacidade inerente pessoa do advogado, que aquele que representa a parte em juzo, agindo e postulando em nome dela. No sistema brasileiro, o ius postulandi exercido exclusivamente por advogados, pessoalmente; a parte no tem habilidade tcnica para dirigir-se ao Poder Judicirio e reclamar a proteo adequada ao seu direito. A advocacia funo indispensvel ao Estado Democrtico de Direito, elevada pela Constituio da Repblica, nos termos de seu art. 133, condio de atribuio essencial administrao da justia, nos seguintes termos:
Art. 133. O advogado indispensvel administrao da justia, sendo
inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.139

Em razo dessa indispensabilidade do advogado como pressuposto processual de existncia e desenvolvimento vlido da ao que o art. 36 do Cdigo de Processo Civil dispe que a parte ser representada no processo por advogado legalmente habilitado, dispensando o patrono
Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.593. Ao comentar o art. 133 da Carta Maior, o autor cita a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: "Advocacia e defesa das liberdades pblicas: STF - 'A presena do advogado no processo constitui fato inequvoco de observncia e respeito s liberdades pblicas e aos direitos constitucionalmente assegurados s pessoas. ele instrumento poderoso de concretizao das garantias institudas pela ordem jurdica' (STF. 1 T. Petio 1.127-9/SO. Rei. Min. limar Galvo, DJ, 01.04.1986, p. 9.817)".
139

PARTES E PROCURADORES 129

quando a parte que tiver habilitao legal postule em causa prpria ou na hiptese de no existir advogado na localidade ou estarem todos impedidos do exerccio da profisso. A representao da Unio Federal, como afirmamos anteriormente, realizada pela Advocacia-Geral da Unio, composta por advogados admitidos advocacia pblica (art. 131 da CF) 140 por meio de concursos. O mesmo ocorre com os estados-membros, o Distrito Federal e os municpios, sendo seus advogados denominados de procuradores do esta do, do Distrito Federal e assim por diante. A capacidade postulatria dos advogados da Unio e dos procuradores dos estados e municpios outorgada por fora de lei quando so investidos nos cargos pblicos. Excepcionalmente, com a escusa de facilitar o acesso Justia, o legislador houve por bem conferir capacidade postulatria s prprias partes, nos processos em trmite perante os juizados especiais, nos quai s dispensada a presena do advogado nas causas de at vinte salrios mnimos (art. 9 da Lei n. 9.099/95); nas aes de alimentos, nas quais o pretendente comparece aos cartrios e formula pretenso diante do escrevente, sendo o pedido reduzido a termo e iniciada a ao sem a presena do advogado (art. 2 o da Lei n. 5.478/68); ls para a impetrao de habeas cor pus; ou em favor do empregado nos processos da Justia do Trabalho, admitindo-se a reclamao trabalhista verbal (art. 791 da CLT). Com o devido respeito que merecem os entendimentos em sentido contrrio - inclusive a deciso do STF na ADIn 1.127 -,141 entendemos que so absolutamente inconstitucionais, por flagrante violao ao preceito contido no art. 133 da Carta Maior, todos os dispositivos que admitem a atuao em juzo da parte sem a presena do advogado, salvo a hiptese de dispensa de advogado para a impetrao do habeas corpus, vez que a exceo encontra-se na prpria Constituio. A esse respeito, a
"Art. 1 3 1 . A Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessora mento jurdico do Poder Executivo." 141 O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.127, deu a ltima palavra para declarar constitucionais (em conformidade com a Constituio) os dispositivos que conferem capacidade postulatria s partes para atuao nos juizados especiais e na Justia do Trabalho.
,7

Constituio incisiva em afirmar que o advogado indispensvel administrao da justia, sem conter exceo a essa imprescindibilidade. Nota-se que a prpria Constituio que determina como pressuposto processual a presena do advogado em juzo, no estando instrumentos infraconstitucionais autorizados a desobedecer a este comando supremo para outorgar capacidade postulatria s prprias partes em casos determinados.

5.2

A ADVOCACIA

Como mencionamos anteriormente, a advocacia funo essencial administrao da justia, atividade essa exercida por bacharis em direito, regularmente aprovados e inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil OAB (apenas esto habilitados ao exerccio da advocacia os bacharis inscritos na OAB, nos termos previstos no art. 3 o da Lei n. 8.906/94). Ressalte-se que so funes exclusivas do advogado a postulao perante os rgos do Poder Judicirio e as atividades de consultoria, assessoria e direo jurdica. O advogado atua no processo na qualida de de representante da parte, para total defesa e cuidado dos direitos e deveres de seu cliente, agindo judicialmente com a finalidade de obter um provimento jurisdicional favorvel ao seu constituinte, gozando essa funo de natureza pblica e social nos termos fixados no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94). Os atos praticados por pessoas no inscritas na Ordem dos Advogados do Brasil ou por advogado que esteja suspenso ou impedido de exercer a profisso so considerados nulos.
i 5 . 2 . 1 Dos D i r e i t o s e D e v e r e s B s i c o s DO ADVOGADO

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, institudo pela Lei n. 8.906/94 - que obriga toda a sociedade e no apenas os inscritos na OAB, por se tratar de uma Lei Federal - regula os direitos e deveres dos advogados, com a imposio de mecanismos que asseguram a independncia e o efetivo exerccio da advocacia, bem como zela pela tica profissional e pelos direitos dos constituintes (partes).

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So princpios fundamentais previstos no Estatuto da Advocacia: a independncia tcnica do advogado e a inexistncia de hierarquia ou subordinao entre os advogados, magistrados e membros do Minis trio Pblico. Nenhuma dessas funes encontra-se acima das outras, devendo todos - como determina a Lei n. 8.906/94 - tratar-se com urbanidade, respeito e considerao. O dever de considerao e respeito aos advogados estende-se, inclusive, s demais autoridades do Estado (servidores pblicos e serventurios da justia), que devem dispensar ao advogado, no exerccio da profisso, tratamento compatvel com a dignidade da advocacia. Antes mesmo do advento do Estatuto, o art. 40 do Cdigo de Pro cesso Civil j assegurava alguns direitos aos advogados, como: o de exa minar os autos em cartrio (o que no diferente para qualquer outra pessoa, j q ue os processos so pblicos); obter, na qualidade de procurador nos autos, vistas do processo fora de cartrio pelo prazo de cinco dias; retirar os autos de cartrio pelo prazo legal sempre que lhe competir falar nos autos. A retirada dos autos de cartrio somente poder ocorrer quando o ato competir apenas a uma das partes; em se tratando de prazo comum, os autos devem permanecer em cartrio para que todos os litigantes a eles tenham acesso, salvo se as partes convencionarem em sentido contrrio. Alm dos direitos previstos no Cdigo de Processo Civil, o art. 7 o da referida Lei n. 8.906/94 dispe sobre as seguintes prerrogativas da advocacia: a) b) exerccio da profisso com liberdade em todo o territrio nacional; respeito ao sigilo profissional, com a inviolabilidade do escritrio ou local de trabalho, arquivos e dados, correspondncia e comunicaes (telefnica, fac-smile, e-mail etc.). A inviolabilidade do escritrio apenas poder ser excepcionada mediante ordem judicial para busca e apreenso de coisa determinada, devidamente acompanhada de representante da OAB; comunicao pessoal e reservada com o seu cliente, mesmo que se encontre preso; ingresso livre s salas de audincias, s salas de sesses dos tribu nais (mesmo alm dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados), secretarias e cartrios onde deve ser praticado ato processual (dentro ou fora de expediente, e independentemente da

c) d)

e) f)

g)

h) i)

j) 1)

presena de seus titulares), em assemblia ou reunio de que possa participar e que interesse ao seu cliente; permanecer em p ou sentado e retirar-se de quaisquer locais indicados no item anterior mesmo sem pedir licena; dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas de audincias ou gabinetes de trabalho, independentemente de horrio marcado ou outra condio; usar da palavra para invocar pela ordem em qualquer juzo ou tribunal, mediante interveno breve, para esclarecimento de equvoco ou dvida, ou para replicar acusaes ou censuras que lhe forem feitas; apresentar reclamaes, verbais ou por escrito, contra abuso de poder, inobservncia de preceito de lei, de regimento ou estatuto; examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio, Executivo ou Legislativo, autos findos ou em andamento (de processos, flagrantes ou inquritos), mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, podendo o advogado tomar notas e requerer cpias; 142 ter vistas dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, e retir-los, desde que tenha procurao; retirar autos findos, mesmo sem procurao, pelo prazo de dez dias (nessas duas hipteses de retiradas dos autos, o direito ficar preju dicado caso os processos corram sob segredo de justia, contenham documentos originais de difcil restaurao ou quando o advogado
142

Sobre direitos e deveres dos advogados, conferir: Marco Antnio Arajo Jnior, Ele-

mentos do direito: tica profissional.

"Constitucional. Administrativo. Apelao em mandado de segurana. Cpia de documento de interesse pessoal. Direito do advogado extrao de cpias. Direito lquido e certo. Recusa. Ilegalidade. 1 - Nos termos do art. 5o, XXXIII e XXXIV, da Constituio Federal de 1988, assegurado a todos a obteno de cpias de documentos mantidos em reparties pblicas necessrios defesa de seus direitos e ao esclarecimento de situaes pessoais, sendo ilegal a recusa de seu fornecimento, salvo as hipteses de sigilo imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. 2 - So direitos, constitucionalmente assegurados aos advogados, 'ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir-los pelos prazos legais', bem como, 'mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias', nos termos do disposto no art. 7o, incs. XIII e XV, da Lei n. 8.906/94. 3 - Hiptese em que segurado enfrentou a recusa do INSS em fornecer-lhe cpias do processo administrativo, onde pleiteava a concesso de benefcio previdencirio a caracterizar ofensa a direito lquido e certo a ser resguardado atravs do mandado de segurana (TRF, 3a Regio, 5a T., RE em MS n. 224195, rei. Des. Suzana Camargo, j. 27.05.2003, v.u)

PARTES E PROCURADORES 133

tenha deixado de devolver os autos no prazo legal em vez anterior); m) ser desagravado publicamente quando ofendido no exerccio de sua profisso; n) usar os smbolos privativos da profisso de advogado; o) recusar-se a depor como testemunha em processo em que atuou ou deva atuar, ou sobre fato relacionado com seus clientes; 143 p) retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps trinta minutos do horrio designado, ao qual no tenha comparecido a autoridade que deva presidi-lo, mediante comunicao protocolizada em juzo; q) imunidade profissional contra os crimes de injria e difamao, 144 quando do exerccio da profisso, salvo as sanes disciplinares em caso de excesso; r) devero ser instaladas em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios salas especiais permanentes para os advogados (para uso exclusivo da OAB e de seus inscritos). No obstante o extenso rol de direitos e prerrogativas da advocacia, os advogados tambm esto sujeitos a deveres e obrigaes de natureza processual (art. 14 do CPC, a seguir estudado), tica e discipli nar (arts. 31 a 34 do Estatuto da Advocacia) e at mesmo de natureza civil (art. 668 do Cdigo Civil de 2002). O Cdigo de Processo Civil, conforme trataremos no prximo tpico, impe aos procuradores os mesmos deveres inerentes s partes no que concerne conduta leal e de boa-f durante toda a conduo do processo. Por sua vez, o Estatuto da Advocacia determina que o advogado deve proceder sempre de modo que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestgio da classe e da advocacia (art. 31 da Lei n. 8.906/94), mantendo-se com independncia e respeito aos demais profissionais do direito. Alm disso, o advogado deve abster-se de: exercer a profisso quando impedido; manter sociedade ou atividade contrria ao Estatuto; utilizar agenciador de causas; assinar escritos ou documentos no
" A r t . 7o. (...) XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. 144 O crime de desacato foi excludo quando do julgamento da ADIn n. 1.127-8.
143

produzidos por ele ou com a sua participao; violar o sigilo profis sional; estabelecer entendimento com a parte contrria (ao advogado vedado comunicar-se com a parte contrria sem o consentimento do advogado desta); prejudicar por culpa grave interesse que esteja patroci nando; abandonar a causa sem motivo justo; recusar-se injustificada- mente a prestar assistncia jurdica; fazer publicar na imprenssa alegaes forenses a causas pendentes; interpretar ou citar lei, doutrina, jurisprudncia, depoimentos e documentos de forma a deturp-los para causar confuso no processo; fazer imputao a terceiros de fato tido como crime sem a autorizao do cliente; deixar de cumprir os prazos e determinaes judiciais; receber ou solicitar importncia de cliente para fins desonestos; receber valores da parte contrria ou de terceiros, sem expressa autorizao do cliente; enriquecer custa do cliente ou da parte adversa; recusar -se a prestar contas de - e reter ou extraviar - documentos ou autos recebidos com vistas ou em confiana; deixar de pagar as contribuies, multas e taxas devidas Ordem dos Advogados do Brasil, e incidir em erros reiterados que evidenciem falta de aptido profissional; manter conduta incompatvel com a advocacia (prtica de jogos de azar, incontinncia pblica e escandalosa, embriaguez ou toxicomania habituais); fazer prova falsa para inscrever-se na OAB, tornar-se moralmente inidneo; praticar o estagirio atos que excedam aos seus poderes. A Ordem dos Advogados do Brasil instituiu, por meio de seu Conselho Federal, o Cdigo de tica e Disciplina profissional, fixando as condutas fundamentais do advogado (e o dever de urbanidade) 145 no exerccio da profisso e nas relaes com o cliente, e quanto ao sigilo profissional, publicidade e aos honorrios profissionais. Alm disso, na qualidade de mandatrio, o advogado tem a obrigao de prestar contas aos seus clientes, com a demonstrao da administrao e representao dos bens e direitos alheios, repassando ao constituinte o resultado e as vantagens advindos da representao (art. 1.301 do
Cdigo de tica e Disciplina: "Art. 44. Deve o advogado tratar o pblico, os colegas, as autoridades e os funcionrios do Juzo com respeito, discrio e independncia, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito. Art. 45. Impe-se ao advogado lhaneza [lisura], emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execuo dos servios".
145

PARTES E PROCURADORES 135

CC/1916) - art. 668 do CC/2002.

M 5.2.2 DO INSTRUMENTO DE MANDATO

O advogado atua no processo na qualidade de representante da par te, praticando atos em nome desta, em tpica atividade de representao ou mandato.2'1 Nos termos da legislao civil, o mandato representa o ato jurdico pelo qual algum recebe poderes de outrem para, em seu nome, praticar atos e administrar interesses. Assim, o advogado recebe de seu cliente o mandato para agir em juzo ou fora dele, mas sempre na condio de representante do cons tituinte e em defesa de seus interesses. O ingresso do advogado na ao, na qualidade de mandatrio da parte, necessita da comprovao efetiva do mandato outorgado, sendo indispensvel a juntada da procurao aos autos do processo para fazer prova dos poderes recebidos do constituinte, 146 como determina o art. 37 do Cdigo de Processo Civil. O referido art. 37, cumulado com o art. 5 o, Io, do Estatuto da Advocacia, 147 autoriza ao advogado praticar no processo atos que reputar urgentes mesmo sem a exibio do instrumento de mandato, obrigando-se a apresent-lo no prazo de quinze dias, prorrogveis por mais quinze dias mediante deciso judicial. O protesto pela juntada de instrumento de procurao nos primeiros quinze dias que sucedem ao ato independe de demonstrao da urgncia ou deciso judicial. No entanto, caso o advogado no promova a exibio da procurao (ou no requeira a prorrogao), todos os atos praticados sero tidos como inexistentes. 148
146

A procurao o meio pelo qual o mandato se concretiza. O ato jurdico o mandato,

mas a sua efetivao se faz por meio da procurao. A procurao o instrumento de mandato (no correto falar-se em instrumento de procurao). 147 "Art. 5o 0 advogado postula, em juzo ou fora dele, fazendo prova do mandato. 1o 0 advogado, afirmando urgncia, pode atuar sem procurao, obrigando-se a apresent-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel por igual perodo." 148 "Postulao sem mandato. admissvel, nas hipteses do art. 37 do CPC (idem, Lei n. 4.215/63). Compete, todavia, ao advogado exibir o instrumento de mandato no prazo de quinze dias, 'independentemente de qualquer ato judicial ou manifestao da autoridade judiciria'. No o tendo exibido, nem requerido a prorrogao por outros quinze dias (a sim, exige-se a

Necessariamente, as procuraes devero conter: a qualificao completa do outorgante; os nomes e as qualificaes dos outorgados e os poderes transmitidos no instrumento. O mandato conferido ao advogado pode conter poderes gerais, que o habilitam para a prtica dos atos comuns do processo, e poderes especiais, que admitem a realizao de atos que, a princpio, seriam de competncia da prpria parte. A procurao conferida aos advogados habilita-os para atuao em juzo ou fora deste, denominada de procurao ad judicia (para representao em juzo) ou procurao ad judicia et extra (para mandato em juzo e fora dele). Como regra, a clusula ad judicia confere aos advogados poderes para o foro em geral, para que possa ingressar com a ao ou apresentar defesa, realizar atos processuais, enfim, praticar todos os atos processuais que competem aos patronos, exceto aqueles em que a lei exige poderes especiais. Dada a sua relevncia, alguns atos processuais, como receber citao, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir (fazer acordo), desistir da ao, renunciar ao direito sobre o qual se baseia a ao, firmar compromisso, receber e dar quitao, dependem de poderes especiais para que possam ser praticados pelo advogado no lugar da parte. Os poderes especiais no esto includos na clusula geral ad judicia. Dessa forma, para a prtica dos atos anteriormente mencionados, o advogado necessita de poderes especiais (os poderes gerais e especiais sero previstos na mesma procurao). Os poderes gerais so implci tos e prprios da procurao ad judicia, no entanto, os poderes especiais devem constar expressamente no instrumento, caso sejam necessrios atuao do profissional. Ressaltamos que o advogado deve ter cuidado com a incluso dos poderes especiais nas procuraes. Muitos profissionais, fazendo uso de modelos genricos, recebem os poderes especiais sem necessidade e, no futuro, acabam prejudicando seus clientes por atos desastrosos com tais poderes. Outra questo relevante acerca da procurao quanto a sua formalidade. A lei processual, em seu art. 38, afirma que a procurao pode
manifestao do juiz), acertado o acrdo que, neste caso, no conheceu dos embargos de declarao." (STJ, 3" I, REsp n. 23.877-1, rei. Min. Nilson Naves, j. 22.09.1992, v.u.)

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ser conferida por instrumento pblico, realizado perante oficial de cartrio, ou mesmo por meio de instrumento particular, elaborado e assinado pelos prprios interessados. Nesse ponto, surgem as seguintes indagaes: necessrio o reco nhecimento da assinatura do outorgante por oficial pblico (firma reconhecida por oficial de cartrio)? Por se tratar de um ato jurdico, deve a procurao ser subscrita por testemunhas? Certamente a resposta negativa para as duas indagaes. Em primeiro lugar, pelo fato de a procurao ad judicia tratar-se de uma espcie diferenciada de mandato, prevista basicamente no Cdigo de Processo Civil e no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - EAOAB, que no prevem a necessidade de reconhecimento de firma ou assinatura de testemunhas. A esse respeito, a jurisprudncia 149 do Superior Tribunal de Justia j firmou entendimento no sentido de que a procurao ad judicia, para poderes gerais e especiais, independe do reconhecimento da assinatura do outorgante, j que o art. 38 do Cdigo de Processo Civil (com redao alterada pela Lei n. 8.952/94) teria dispensado tal formalidade exacerbada. Outra formalidade exigida pelo Cdigo Civil de 1916, que tambm no foi contemplada no ordenamento processual, seria a obrigatoriedade de instrumento pblico quando o mandato for outorgado por menores pberes (aqueles com idade entre dezesseis e vinte e um anos), que dependem de assistncia do representante legal; tanto o outorgante relativamente incapaz como o seu representante legal assinam a procurao. Da mesma forma, entendemos que o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 38, ao fixar alternatividade entre o instrumento pblico ou particular para o mandato inerente clusula ad judicia, no exigiu que as procuraes dos relativamente incapazes fossem conferidas por meio de instrumento pblico, 150 no podendo prevalecer o disposto no art. 1.289 do
"Processo civil. Procurao judicial. Poderes gerais para o Foro e Especiais. Art. 38, CPC. Reconhecimento de firma. Desnecessidade. Presuno de veracidade. Precedente da Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia. Recurso desprovido. I - O art. 38, CPC, com a redao dada pela Lei n. 8.952/94, dispensa o reconhecimento de firma nas procuraes empregadas nos autos do processo, tanto em relao aos poderes gerais para o foro (clusula ad judicia), quanto em relao aos poderes especiais (et extra) previstos nesse dispositivo. Em outras palavras, a dispensa do reconhecimento de firma est autorizada por lei quando a procurao ad judicia et extra utilizada em autos do processo judicial. II - A exigncia ao advogado do reconhecimento da firma da parte por ele representada, em documento pro149

antigo Cdigo Civil, por se tratar de lei anterior e genrica. Todavia, com o advento do novo Cdigo Civil, em especial pela redao do art. 692, acreditamos que a controvrsia anterior no mais prevalece, j que prev expressamente que o mandato judicial fica su bordinado s normas especiais sobre a matria (CPC e EAOAB). Cumpre observar, ainda, que a transferncia a outrem dos poderes recebidos pelo advogado pode ser realizada por meio de substabeleci mentos. Por exemplo, caso novos advogados ou estagirios necessitem ingressar no processo (seja qual for o motivo), o advogado j constitudo substabelecer poderes aos novos patronos para que possam representar o outorgante. Assim, podemos afirmar que o substabelecimento o instrumento de transferncia dos poderes recebidos por mandato. O substabelecimento pode ser: a) com reservas de poderes, pelo qual aquele que substabelece mantm os poderes recebidos do cliente constituinte. Com essa modalidade de substabelecimento, aquele que substabelece transfere para outrem os poderes que recebeu, mas permanece no processo com os poderes originariamente recebidos; sem reservas de poderes, instrumento pelo qual o advogado que substabelece transfere todos os poderes que recebeu, sem permanecer constitudo - trata-se de uma espcie de renncia do advogado. O advogado transfere todos os poderes sem resguard-los para si e, portanto, cessam em relao a ele os poderes originariamente

b)

cessual, quando, ao mesmo tempo, se lhe confia a prpria assinatura nas suas manifestaes sem exigncia de autenticao, importa em prestigiar o formalismo em detrimento da presuno de veracidade que deve nortear a prtica dos atos processuais e o comportamento dos que atuam em juzo. III - A dispensa da autenticao cartorria no apenas valoriza a atuao do advogado como tambm representa a presuno, relativa, de que os sujeitos do processo, notadamente os procuradores, no faltaro com os seus deveres funcionais, expressos no prprio Cdigo de Processo Civil, e pelos quais respondem." (STJ, 4a T., REsp n. 264228/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 05.10.2000, v.u.) 79 "Advogado. Procurao ad judicia em que figuram como outorgantes menores pberes, com assistncia da me, lavrada por instrumento particular. Pretendida contrariedade ao art. 1.289 do Cdigo Civil, por inobservncia da Exigncia de instrumento pblico. Alegao rejeitada ante a existncia de normas especficas, no restritivas, quanto ao mandato ad judicia. Recurso especial pela letra a no conhecido." (STJ, 5 T., REsp n. 25482/SP, rei. Min. Assis Toledo, j. 15.03.1993, v.u.)

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outorgados pelo cliente. Na verdade, o substabelecimento sem reservas equivale renncia do advogado aos poderes que recebeu, fazendo cessar o mandato original. Assim, em caso de substabelecimento sem reservas de poderes, o advogado dever dar cincia prvia e inequvoca ao seu cliente, conforme determina o art. 24, I o do Cdigo de tica e Disciplina. Alm disso, outra questo relevante a possibilidade de substabelecimento conferido aos estagirios. Nesse caso, os advogados apenas podero conferir aos seus estagirios substabelecimentos com reservas de poderes, para o fim de permitir a atuao desses estudantes com a superviso e em conjunto com o prprio advogado constitudo ( 2 o do art. 3o do EAOAB). Por fim, o instrumento de mandato pode ser extinto pela renncia do advogado ou pela destituio ou revogao manifestada pelo cliente. O advogado pode a qualquer momento e sem justificativa renunciar aos poderes recebidos, bastando dar cincia inequvoca e expressa ao cliente constituinte, e permanecendo no processo pelo prazo de dez dias ou at que seja constitudo novo patrono, o que ocorrer primeiro, para o fim de evitar grave prejuzo ao processo (art. 5 o, 3o, do EAOAB). A revogao ou destituio provocada pelo cliente tambm dever ocorrer por manifestao expressa dirigida ao advogado.

5.3

DEVERES GERAIS DAS PARTES E

DOS

PROCURADORES

A qualidade de parte impe aos indivduos que integram o proces so faculdades, obrigaes, nus e poderes relativos prpria relao jurdica processual e aos demais sujeitos que a integram. Justamente por se tratar de uma relao jurdica, o processo gera efeitos efeitos (direitos e obrigaes) em relao aos seus sujeitos. O professor Humberto Theodoro Junior, ao discorrer151 acerca dos efeitos da relao processual, distingue direitos, obrigaes, deveres e nus processuais. Em relao aos direitos, cita como principais o direito de ao
151

Curso de direito processual civil, p. 63-4.

e de defesa das partes, decorrendo desses direitos todos aqueles relativos ao devido processo legal. Por obrigaes processuais entende-se o vnculo jurdico que sujeita a parte a arcar com prestaes pecunirias ou de valor econmico, como as despesas processuais (custas e taxas judicirias). Na distino traada por Theodoro Junior 152 os deveres processuais compreendem as outras prestaes, aquelas desprovidas de natureza econmica ou pecuniria, como o dever das partes de agir no proces so com lealdade e boa-f. Por sua vez, os nus processuais so faculdades atribudas s par tes, no obrigam ao efetivo cumprimento, mas, quando da inrcia, podem acarretar prejuzos parte, como a perda de uma capacidade processual (uma precluso). exemplo clssico de um nus processual a faculdade que o ru tem de se defender. Nota-se que a lei confere ao demandado a oportunidade para apresentar sua contestao, mas caso no queira ele exercitar esse direito, ningum poder for-lo a isso. No entanto, o descumprimento desse nus poder acarretar prejuzo ao ru, o gravame de ser considerado revel (com a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor).
i 5.3.1 DEVERES DAS PARTES E DOS PROCURADORES

O Cdigo de Processo Civil, ao dispor acerca dos deveres processuais - estendendo-se a todos que participam da relao jurdica processual - em seu art. 14, dispe que os sujeitos do processo devem: a) expor os fatos em juzo conforme a verdade, abstendo-se de maliciosamente alterarem a verdade dos fatos com o intuito de levarem o juzo e a parte adversa a erro; b) proceder com lealdade e boa-f; c) no formular pretenses ou defesas cientes da falta de fundamento; d) abster-se de praticar atos inteis ou desnecessrios no processo; e) cumprir com exatido os provimentos mandamentais, no criando em-

jurdico em relao ao interesse em jogo no processo. J, com referncia s obrigaes e deveres processuais, a parte no tem disponibilidade, e pode ser compelida coercitivamente respectiva observncia, ou sofre uma sano equivalente".

PARTES E PROCURADORES 141

baraos efetivao de provimentos judiciais de qualquer natureza.153 O ordenamento processual determina s partes e aos demais sujei tos do processo que procedam com lealdade e boa-f, utilizando-se das tcnicas jurdicas de forma honesta e para obteno de fins legais, sem se valerem do processo para protelar ou frustrar direito alheio. Por sua vez, o art. 15 do Cdigo de Processo Civil determina que as partes e seus procuradores devem tratar-se com urbanidade e respeito, sem a utilizao de expresses injuriosas ou que comprometam a dignidade da pessoa envolvida no litgio. Em alguns casos, normalmente quando as partes ou seus procuradores se apaixonam pela causa litigiosa, passam eles a fazer ofensas pessoais uns aos outros, hipteses em que dever do magistrado - j que ele que preside o processo e seus atos - advertir as partes, determinar que se retirem dos autos (se apaguem ou risquem) as ofensas, ou ainda cassar a palavra de parte ou patrono que tornar a perder a civilidade. Alm das represses processuais falta de urbanidade, o magistra do dever comunicar o fato entidade de classe ou autoridade competente (Ordem dos Advogados do Brasil, 154 Ministrio Pblico,
Trata-se do inc. V do art. 14 do CPC acrescentado pela Lei n. 10.358/2001. Entendemos tratar-se de um comando inerente prpria atividade jurisdicional, pois, como citamos anteriormente, a jurisdio tem poder coercitivo para fazer cumprir as suas decises, atos estes que devem ser respeitados imediatamente, sem nenhuma oposio ou resistncia. 154 O Cdigo de tica e Disciplina dispe acerca do procedimento disciplinar: "Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofcio ou mediante representao dos interessados, que no pode ser annima". 154 A Smula n. 178 do Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que, nas aes acidentarias (em que se pleiteia benefcio em razo de acidente do trabalho), em trmite na Justia Estadual, o INSS no goza de iseno das custas e despesas processuais. Outra exceo foi estabelecida na Smula n. 190 do Superior Tribunal de Justia, que admite o dever da Fazenda Pblica, nas aes de execuo fiscal em trmite na Justia Estadual, ao adiantamento das despesas com o transporte dos oficiais de justia. Reiterados acrdos tambm determinam o dever das Fazendas de adiantar as despesas com percias, como se v: "Processual Civil. Despesas. Percia. Fazenda Pblica. Adiantamento. Firmou-se entendimento,na egrgia 1a Seo, de que a Fazenda Pblica e suas autarquias esto sujeitas ao adiantamento das despesas dos atos processuais, inclusive as referentes a realizao de percia. Recurso Provido." (REsp n. 43.617/SP, rei. Min. Garcia Vieira, j. 09.03.1994) Smula n. 232 do Superior Tribunal de Justia: "A Fazenda Pblica, quando parte no processo, fica sujeita exigncia do depsito prvio dos honorrios do perito. 154 Quando do julgamento dos incidentes processuais, o juiz condenar o vencido ao pa153

corregedo- rias etc.) para que promovam as sanes disciplinares administrativas cabveis ao infrator. A legislao processual tambm cautelosa em dispor acerca das condutas das partes ou dos procuradores que possam importar em deslealdade processual ou litigncia de m-f, nestes termos:
Art. 17. Reputa-se litigncia de m-f aquele que:
I - deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestalmente infundados; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio.

Como se v, a legislao processual relaciona as condutas entendi das como litigncia de m-f para coibir a errnea e astuta utilizao de tcnicas e institutos do processo civil para fraudar ou iludir direito alheio, servindo de exemplo, a protelao do processo com a interposio de recursos infundados, formulao de pretenses descabidas ou que no se relacionem com o objeto da demanda, requerimentos para prtica de atos inteis ao fim a que se destina o processo etc. A prtica de ilcitos processuais, como a litigncia de m-f, gera a imposio de multa pela falta de lealdade processual parte desleal, em valor no excedente a 1% sobre o valor da causa. Alm da multa, a parte ou o advogado podero ser condenados ao pagamento de indenizao parte lesada pela m-f, sendo essa indenizao arbitrada pelo juiz em valor equivalente a at 20% sobre o valor da causa, bem como ao pagamento dos honorrios advocatcios e demais despesas processuais desembolsadas pela parte lesada em razo da malcia de seu adversrio. Na reforma introduzida pela Lei n. 10.358/2001, foi introduzido o pargrafo nico ao art. 14 para determinar a aplicao de multa, em valor no superior a 20% sobre o valor da causa, s autoridades e aos demais indivduos (ressalvados os advogados que esto sujeitos ao
gamento das custas, no havendo condenao em honorrios (art. 20, 1o, do CPC).

PARTES E PROCURADORES 143

EAOAB) que descumprirem provimentos mandamentais ou que opuserem resistncia efetivao de ordens judiciais, sem prejuzo das sanes penais, civis e processuais cabveis. E mais, por se entender que o descumprimento ordem judicial configura ato atentatrio ao exerccio da jurisdio - como bvio, pois o mnimo que se espera em um Estado Democrtico de Direito que se respeitem as decises judiciais -, a multa ser devida ao final do processo, independentemente de seu resultado, e revertida em favor da Unio ou dos estados, dependendo do rgo jurisdicional em que se encontrar o processo. Outras hipteses de litigncia de m-f, que na prtica derivam todas dos arts. 14 e 17 do Cdigo de Processo Civil, esto previstas em outros dispositivos, como o caso, por exemplo, do art. 538, pargr afo nico, que prev multa para coibir a oposio de embargos de decla rao protelatrios, ou ainda a imposio de multa (art. 620 do CPC) para coibir no processo de execuo a prtica de atos atentatrios dignidade da justia (fraude execuo, emprego de meios artificiosos, resistncia etc.). No obstante a severidade empregada no Cdigo de Processo Ci vil, na prtica forense muito comum assistirmos aos artifcios das partes para frustrar o resultado til do processo (recusando-se ao cumprimento de ordens judiciais, interpondo recursos protelatrios, alie nando ou ocultando bens litigiosos etc.)> sem que o Judicirio aplique as penalidades fixadas na lei.
M

5.3.2 OBRIGAES DAS PARTES: DESPESAS PROCESSUAIS

Como regra, a atividade jurisdicional no um servio pt>lico gratuito do Estado, mas, necessariamente, apenas se desenvolve aps desembolso de custas e taxas judicirias pelas partes interessadas em relao aos atos que realizarem no processo. Dessa forma, quando da realizao dos atos processuais, cada parte antecipar o pagamento das custas e despesas processuais para a efetivao dos atos que lhe incumbem. No processo, a ttulo de exemplo, 155' 1 a parte autora dever recolher
' O preparo representa as custas pela interposio do recurso, e o porte de remessa e retorno, as despesas com o transporte dos autos ao Tribunal quando este no se encontra na mesma localidade do juzo recorrido (por exemplo, autos remetidos de So Paulo para o STJ
155 J

custas iniciais quando da propositura da ao, taxas pela juntada de procuraes aos autos, preparo e porte de remessa e de retorno 35 quando da interposio de recursos, honorrios de perito e assistentes tcnicos, custas para o transporte dos oficiais de justia para que possam cumprir suas diligncias etc., dependendo do disposto nas Leis de Organizao Judiciria de cada estado-membro, normas do Conselho Superior da Magistratura ou nos regimentos dos tribunais. As despesas sero providas, como regra, pela parte que requereu o ato processual. Cada parte dever adiantar as despesas dos atos que pretender praticar. No entanto, se o ato for determinado de ofcio pelo juzo ou por requerimento do Ministrio Pblico, as despesas sero desembolsadas pela parte autora. A legislao processual utiliza- se do termo adiantamento para fazer referncia s despesas processuais. Isso ocorre pelo fato de que, no final da ao, a parte vencedora tem o direito de ser reembolsada pela parte vencida por todas as despesas que adiantou no processo (incluindo os gastos nos incidentes processuais, indenizaes de viagens, dirias de testemunhas, remunerao do assistente tcnico, con forme 2 o do art. 20 do CPC), como forma de indenizao pelos prejuzos experimentados em razo da ao ou resistncia indevida. O causador do processo indevido ou da resistncia infundada deve responder pelas despesas da parte inocente. Alm disso, importante frisar que a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, isenta a parte de adiantar as despesas processuais. Em relao s Fazendas Pblicas e ao Ministrio Pblico, o art. 27 do Cdigo de Processo Civil prev que as despesas processuais requeri das por esses sujeitos sero pagas ao final pela parte vencida. Assim, pela redao do mencionado artigo, o Ministrio Pblico e as Fazendas Pblicas no esto obrigadas ao adiantamento das despesas processuais. No entanto, o Superior Tribunal de Justia tem proferido decises restringindo o alcance do art. 27 do Cdigo de Processo Civil, para limitar a iseno das Fazendas apenas em relao s custas devidas ao prprio Estado (taxas judicirias), mas impondo o dever de adiantar as despesas com percia, deslocamento de oficiais de justia, registros
em Braslia).
155

No qualquer interesse que autoriza o ingresso do terceiro como assistncia, mas

sim
o interesse jurdico. O interesse jurdico surge quando o provimento do processo influenciar na rbita jurdica do assistente.

PARTES E PROCURADORES 145

etc. 36 Por outro lado, alm de impor parte vencida o dever de indenizar a vencedora pelas despesas processuais adiantadas, a sucum- bncia tambm impe ao vencido a obrigao de pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da parte vencedora, em valor que ser fixado pelo juiz, como determina o art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.

O art. 20 impe ao juiz o dever de incluir na sentena a condenao da parte vencida ao pagamento do reembolso das despesas processuais adiantadas pela vencedora, bem como o pagamento de honorrios advocatcios ao advogado vencedor da causa. O juiz deve impor a condenao mencionada mesmo que a parte no tenha pedido, ou seja, ex officio. Os honorrios de sucumbncia so devidos independentemente dos honorrios contratados entre a parte e seu procurador, tendo a con denao arbitrada pelo juiz valor equivalente entre 10 e 20% sobre o valor da condenao imposta parte vencida, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestao do servio, a natureza e a im portncia da causa, trabalho realizado pelo advogado e o tempo des pendido para isso. 37 Contudo, em se tratando de causas de pequeno valor (ou valor inestimvel), bem como quando no houver condenao, 156 for vencida a Fazenda Pblica ou nos processos de execuo, o juiz poder fixar a condenao de honorrios de sucumbncia em valor diverso daquele previsto no 3 o do art. 20 do Cdigo Processual Civil, utilizando-se do bom senso e com observncia das condies individuais da causa (como a conduta profissional do advogado, o grau de complexidade da
Nas aes meramente declaratrias ou constitutivas; nas ao que tenham por objeto obrigaes de fazer ou no fazer, pela natureza do provimento no h condenao em valor pecunirio, portanto, impossvel a fixao dos honorrios com base nesse critrio. Dessa forma, o magistrado dever estabelecer a condenao de sucumbncia fora dos limites estabelecidos no 3o do art. 20 do CPC (10 a 20%); na prtica, muito comum, nesses casos, o arbitramento com base no valor da causa, especialmente quando o pedido do autor improcedente e este condenado ao pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da parte contrria.
156

ao etc.). 157 A esse respeito, o art. 23 do EAOAB determina que os honorrios advocatcios includos na condenao da parte vencida pertencem exclusivamente ao advogado, podendo este, inclusive, promover ao de execuo para recebimento do referido crdito. Finalmente, surge a seguinte questo: como sero fixados os honorrios advocatcios se houver sucumbncia recproca? Na ocorrncia de sucumbncia recproca, quando cada parte for vencida e vencedora na ao em propores equivalentes (por exem plo, quando o autor pede cem e o juzo condena o ru a pagar cinqen ta, h procedncia parcial da pretenso), cada parte arcar proporcionalmente com as despesas que desembolsou e com o pagamento dos honorrios advocatcios. No exemplo citado, cada parte decaiu de metade de sua pretenso, portanto, as depesas sero divididas na mesma proporo. O art. 21 do Cdigo de Processo determina que, no caso de sucumbncia de ambas as partes, as despesas e os honorrios sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre as partes. Todavia, se a sucumbncia da parte for mnima em relao quilo que a parte demandou em juzo, a outra parte continuar obrigada ao pagamento integral de custas e honorrios advocatcios, nos termos do pargrafo nico do referido artigo. Por fim, cumpre destacar que o nus da sucumbncia, nos termos do art. 20 do CPC, no se aplica nas seguintes situaes: a) Em favor do segurado, nas aes acidentrias. Nas aes relativas a acidente do trabalho (aquela em que se pleiteia benefcio previ dencirio), caso a parte autora seja vencida, no haver a condenao ao pagamento das custas e honorrios advocatcios; 40 Nas aes de mandado de segurana. A Smula n. 105 do Superior
157

b)

A Smula n. 201 do Superior Tribunal de Justia consolidou a jurisprudncia no sentido de no ser possvel a fixao de honorrios advocatcios em salrios-mnimos. 157 A Smula n. 110 do Superior Tribunal de Justia afirma que a iseno apenas se aplica ao segurado e no ao INSS. 157 "Mandado de Segurana. Reembolso das Custas com a segurana concedida, a sucumbente est sujeita a devoluo das custas antecipadas pelo impetrante. Recurso Improvido." (REsp n. 65.749/SP, rei. Min. Garcia Vieira, j. 14.06.1995)

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c)

Tribunal de Justia e a Smula n. 512 do Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento no sentido de que no cabe a conde nao em honorrios advocatcios de sucumbncia nas aes de mandado de segurana. No entanto, a jurisprudncia tem admitido a condenao do vencido ao reembolso das custas processuais adi antadas pelo vencedor; 41 Na ao civil pblica. O art. 18 da Lei n. 7.347/85 determina que nas aes civis pblicas no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas processuais, nem a condenao da associao autora ao pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia, salvo se houver m-f.' 158 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem se manifes tado no sentido de que a iseno prevista no referido artigo restrita parte autora da ao, no se estendendo ao plo passivo. 159 Note-se que a imposio do nus da sucumbncia depender da comprovao da m-f da parte autora (para as entidades associativas) na propositura da ao civil pblica. Comprovada a mf, o art. 17 da Lei da Ao Civil Pblica determina que a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao, respondero solidariamente pelo pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia e ao dcuplo das custas processuais, sem prejuzo de responsabilizao por perdas e danos;
n

"Processo Civil. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Condenao. Custas. Lei n. 7.347/85 artigos 17 e 18. 1. Em se tratando de ao civil pblica, a questo dos nus da sucumbncia recebe disciplina especfica, que afasta a aplicao subsidiria do art. 20 do CPC. 2. A teor do art. 18 da Lei n. 7.347/85, a regra e a iseno de honorrios de advogado, custas e despesas processuais, ressalvada apenas a hiptese de m-f processual da associao autora. 3. Recurso Provido." (REsp n. 47.242/RS, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 19.09.1994) 159 "Processual Civil. Recurso Especial. Preparo. Lei n. 7.347/85. 1. Diz o artigo 18 da Lei 7.347/85: 'Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado custas e despesas processuais'. 2. A jurisprudncia desta Casa tem oferecido uma interpretao restritiva ao privilgio processual, limitando-o ao autor da ao, tal como ocorre na ao popular. Na verdade, no se mostra razovel estender o benefcio queles que se encontram no plo passivo da relao processual. Seria fora de propsito, no caso concreto, dar incentivo quele que condenado por improbidade administrativa, causando danos sociedade. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido." (STJ, REsp n. 193.815/SP, rei. Min. Castro Meira, j. 24.08.2005)

d)

e)

f)

Nas aes populares. O autor da ao popular est isento do pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios de sucumbncia, salvo se provada a sua m-f, nos termos do art. 5 o , LXXIII da Constituio da Repblica; Nas execues contra a Fazenda Pblica, quando no embargadas, no incidiro honorrios advocatcios de sucumbncia. Proposta uma execuo contra a Fazenda Pblica, uma vez que ela est impossibilidade de fazer o pagamento espontaneamente da sen tena condenatria, no incidiro honorrios advocatcios se a Executada no opuser embargos do devedor, nos termos do art. I o -D da Lei n. 9494/97;' 1 ' 1 Parte beneficiria da Justia Gratuita. Casa a parte tenha sido favorecida com os benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da Lei n. 1060/50, ficar isenta de adiantar as despesas processuais que lhe forem incumbidas no processo. No entanto, caso saia vencida na ao, o juiz dever condenar a parte ao dever de restituir outra as despesas adiantadas, bem como ao paga mento dos honorrios advocatcios de sucumbncia. Todavia, enquanto durar o estado de pobreza ficar suspensa a exigibilidade de tal condenao.

5.4

A ADVOCACIA PBLICA

A advocacia pblica, prevista nos arts. 131 e 132 da Constituio da Repblica, refere-se aos advogados ou procuradores que exercem a defesa das pessoas jurdicas de direito pblico. A Advocacia-Geral da Unio a instituio de mbito federal, por tanto com atuao em todo o territrio nacional, incumbida da defe sa judicial ou extrajudicial da Unio Federal, inclusive com atribuies de consultoria jurdica e prestao de assessoramento ao Poder Executivo. A Advocacia-Geral da Unio formada por procuradores admitidos por meio de concursos pblicos de provas e ttulos. 160
A Advocacia-Geral da Unio foi regulamentada pelos seguintes instrumentos: Lei Complementar n. 73/93 (Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio), Lei n. 9.028/95 e Lei n.
160

PARTES E PROCURADORES 149

Por sua vez, determina a Constituio que a Advocacia-Geral da Unio seja chefiada pelo advogado-geral da Unio, jurista esse nomeado livremente pelo presidente da Repblica entre cidados maiores de 35 anos, com notrio saber jurdico e dotado de reputao ilibada. A Constituio tambm conferiu defensores para os estadosmembros. Assim, os estados da Federao, nos termos de suas Cons tituies, tero suas defesas judiciais e consultorias jurdicas realiza das por procuradores do estado (chefiados pelo procurador-geral do estado).

5.5

SUBSTITUIO DAS PARTES

Quando da elaborao da petio inicial e da propositura da ao, o autor que determina, com observncia, na legitimidade ad causam, da capacidade de ser parte e da capacidade processual, os indivduos que ocuparo os plos da demanda. Dessa forma, uma vez citado o ru, o correr o denominado princpio da estabilidade subjetiva da lide (perpetuatio legitimationis), 161 fixando os elementos subjetivos do processo, os quais, como regra, figuraro at o encerramento da ao (art. 41 do CPC). No entanto, a regra da perpetuatio legitimationis pode sofrer excees, como ensina Jos Frederico Marques, 162 e a mudana subjetiva na ao pode ser meramente formal ou mesmo material. Havendo mudana formal, a parte continua sendo a mesma, operando-se apenas mudana em seu estado de capacidade, como quando o menor atinge a maioridade, ou cessam a incapacidade e a representao. O contrrio ocorre com a mudana material da parte, que na realidade sucedida por outra pessoa - o caso, por exemplo, do cessionrio que adquiriu o bem litigioso, que suceder ao alienante na ao, ocupando o seu lugar. Assim, podemos afirmar que no processo civil se admitem, excep cionalmente, as seguintes modalidades de alterao subjetiva da lide:

9.469/97. 161 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. c/r., p. 319. 162 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil.

a) b) c)

morte ou perda da capacidade processual da parte; alienao do bem litigioso; interveno de terceiros.

M 5.5.1 SUBSTITUIO POR MORTE OU PERDA

DA CAPACIDADE PROCESSUAL DA PARTE

preceito contido no ordenamento civil a regra segundo a qual a personalidade civil das pessoas fsicas inicia-se com o nascimento (apesar da proteo legal do nascituro) e extingue-se com a morte. Dessa forma, o falecimento de qualquer uma das partes gera o desaparecimento de um dos elementos indispensveis para o prosseguimento vlido do feito, importando na obrigatoriedade de sua substituio pelos sucessores indicados na Lei Civil. Ocorrendo a morte de qualquer uma das partes, o juiz determina r a suspenso do processo - j que falta relao pressuposto de capacidade subjetiva - at que o esplio ou os sucessores (herdeiros) da parte falecida venham integrar a lide, ocupando o lugar da parte morta. Nesse ponto, importante consignar que a substituio apenas poder ocorrer quando o direito litigioso admitir transferncia de titularidade, pois, em se tratando de direitos personalssimos e intransmissveis por expressa disposio legal, a ao dever ser extinta sem o julgamento do mrito (art. 267, IX, do CPC). Por exemplo, seria o caso da ao de divrcio, pois, falecendo qualquer um dos cnjuges, o direi to de dissoluo do casamento no se transmite aos sucessores, sendo a ao extinta sumariamente. Por outro lado, verifica-se a substituio em razo da perda da capacidade processual da parte, como citamos anteriormente, hipte se de mera substituio formal, j que a parte mantida no plo da ao, operando-se to-somente a regularizao de sua representao processual.
H

5.5.2 SUBSTITUIO DECORRENTE DA ALIENAO DO BEM LITIGIOSO

Imaginemos o seguinte exemplo: A promove ao em face de B para reivindicar determinado veculo, e ocorre que, aps devidamente citado, o ru resolve vender o referido carro para C. Nota-se que B alienou o bem a C, assumindo este a qualidade de cessionrio do bem liti-

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gioso. Assim, com a alienao do bem litigioso, haver substituio processual? O cessionrio C poder ocupar a posio na lide anteriormen te exercida por B. Pela regra prevista no art. 42 do Cdigo de Processo Civil, a alie nao da coisa litigiosa, por ato entre vivos e a ttulo particular, no altera a legitimidade das partes, permanecendo no plo da ao a parte que alienou o bem litigioso, confirmando a autonomia do processo em relao ao direito material. Todavia, a regra do caputdo art. 42 excepcionada pelo comando que admite a substituio da parte alienante pelo adquirente ou cessionrio do bem litigioso, quando a parte contrria consentir (art. 42, I o , do CPC). No havendo a autorizao da parte contrria para a substituio, o adquirente apenas poder intervir no processo na qualidade de assistente 163 da parte que alienou o bem. Mesmo que no ocorra a substituio da parte pelo adquirente, este ser atingido pelos efeitos da sentena do processo, uma vez que, realizada a citao, o bem jurdico tido por litigioso e, conseqentemente, qualquer ato de alienao da coisa ser considerado ineficaz em relao ao processo e s partes originariamente estabelecidas pela perpetuatio legitimationis.
i 5.5.3 INTERVENO DE TERCEIROS

Outra forma de alterao nos sujeitos que integram a relao jurdica processual ocorre nas hipteses de interveno de terceiros que, em alguns casos, tm o poder de substituir a parte r por pessoa estranha lide (como ocorre na nomeao autoria), ou mesmo para admitir no processo atos de indivduos que no integravam a lide original (aquela existente quando foi proposta ou no momento da citao do ru), como ocorre com a denunciao da lide, a oposio e o chamamento ao processo, institutos que estudaremos nos captulos seguintes.

Modalidade de interveno de terceiros pela qual se admite o ingresso de pessoa estranha lide para auxiliar uma das partes, desde que demonstre interesse.

163

LITISCONSRCIO

6.1

DEFINIO DE LITISCONSRCIO

Por litisconsrcio entende-se a pluralidade de partes em um ou em ambos os plos da relao jurdica processual. 164 Na realidade, o litisconsrcio revela-se uma verdadeira espcie de cumulao subjetiva de aes, 165 j que so reunidas em um nico processo diversas aes que poderiam, em tese, ser propostas separadamente. o caso de um acidente de veculo provocado por algum contra diversas pessoas: cada uma das vtimas poderia promover ao independente em face do causador do dano, mas, se quiserem, ser possvel a proposi- tura, em um nico processo, das pretenses de todos os ofendidos, no qual atuaro em litisconsrcio no plo ativo.

Para Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo, o litisconsrcio " um fenmeno de pluralidade de pessoas, em um s ou em ambos os plos conflitantes da relao jurdica processual (isto , ele constitui fenmeno de pluralidade de sujeitos parciais do processo". 165 Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 258.

No litisconsrcio haver multiplicidade de indivduos em qual quer dos plos do processo, cada um defendendo seu prprio direito ou interesse (implementando a legitimidade ad causam). 166 Havendo mais de um ru ou autor na ao, todos, na qualidade de parte principal, so tratados entre si como litisconsortes, compartilham os mes mos deveres, nus e obrigaes.' 1 O fenmeno processual do litisconsrcio ocorre, como regra, em funo da natureza da prpria lide que contm mais de um sujeito titular ou vinculado ao direito material objeto da ao. Assim, sendo o bem da vida reclamado pertencente a mais de uma pessoa, podero figurar no plo passivo todos os titulares desse direito, ou, sendo mais de uma pessoa obrigada satisfao da obrigao, teremos a pluralidade de rus. Outra razo para que o ordenamento processual permita a conglomerao de pessoas nos plos da ao o princpio da economia processual, pois, com um nico processo, a jurisdio resolver diver sas lides, e, ainda, justifica-se a cumulao subjetiva como meio de garantir a harmonia entre julgados, evitando-se que causas de pedir idnticas - o mesmo fato ou objeto litigioso - sejam julgadas de forma diferente. 167
O litisconsrcio no se confunde com as aes coletivas. Por mais incrvel que possa parecer, alguns chegam a afirmar que se trata de lide coletiva (entendendo coletivo no sentido de mais de uma pessoa), pelo fato de haver mais de uma pessoa no plo ativo ou passivo. Na realidade, as aes coletivas no guardam qualquer identidade com o litisconsrcio, pois a ao ser de natureza coletiva quando o autor estiver em juzo para defender em nome prprio direito alheio, e o litisconsrcio se verifica quando houver mais de um indivduo em um dos plos da ao. 6.2 ESPCIES DE LITISCONSRCIO
166

A prpria legislao processual que estabelece as espcies de litisconsrcio, levando-se em considerao, para a classificao, o plo em que se verifica a pluralidade, os efeitos do provimento jurisdicional em relao s partes, o momento em que ele formado no processo e a sua obrigatoriedade ou no para a constituio vlida da relao jurdica processual. Assim, podemos classificar o fenmeno do litisconsrcio como :

No exemplo que citamos anteriormente, as vtimas do acidente de veculo poderiam propor diversas aes distintas. Mas, se assim o fizessem, teriam que custear inmeros processos, bem como correriam o risco de obter duas decises diferentes e at mesmo conflitantes. Assim, ao permitir a cumulao subjetiva de aes, o litisconsrcio medida de economia processual e que favorece a uniformidade dos julgados das causas idnticas ou conexas. A pluralidade de partes, nos termos do art. 46 do Cdigo de Pro cesso Civil, poder ocorrer no processo quando: a) existir entre os pretensos litisconsortes comunho de direitos ou de obrigaes; o direito ou a obrigao discutidos na lide devem ser comuns aos litisconsortes; ou sejam os direitos e obrigaes decorrentes do mesmo fato ou causa de pedir; entre as causas houver conexo pelo objeto ou causa de pedir; como citamos anteriormente, o litisconsrcio no passa de uma espcie de cumulao de aes que poderiam ter sido propostas individualmente. Assim, poder haver litisconsrcio quando essas aes - que poderiam ser autnomas - forem conexas, isto , tiverem identidade em relao ao objeto litigioso ou causa de pedir; ou ocorrer afinidade de questes ligadas por um ponto comum de fato ou de direito.

b) c)

d)

Em sntese, o litisconsrcio possvel quando se verificar a identi dade da causa de pedir entre os diversos indivduos que integraro um dos plos do processo; tratando-se de causas absolutamente distintas, no ser admitida a cumulao subjetiva. autor; litisconsrcio passivo quando a ao intentada por mais de um ru, ou misto quando a pluralidade de partes ocorrer em ambos os plos da demanda. b) Litisconsrcio originrio ou ulterior (inicial ou sucessivo, inci a) Litisconsrcio ativo, passivo ou misto. Notoriamente, temos litis consrcio ativo quando a demanda proposta por mais de um

c)

d)

dental). Essa classificao tem por base o momento em que o litis consrcio se apresenta no processo, sendo inicial quando se verificar logo no momento da propositura da ao, constando da petio. Em contrario sensu, o litisconsrcio ulterior aquele ocorrido aps a propositura da ao, como quando o juiz determina ao autor que adite sua inicial para incluir litisconsrcio necessrio, ou ainda quando o prprio ru chama demanda indivduo no includo na inicial mas que tem legitimidade para figurar no plo passivo em litisconsrcio. Litisconsrcio unitrio ou comum. O critrio de classificao em litisconsrcio unitrio ou comum so os efeitos do processo e da deciso que dele emanar em relao aos litisconsortes. No litis consrcio unitrio, a relao jurdica incindvel, 168 no comporta diviso entre os litisconsortes, de modo que todos eles sofrero o mesmo efeito do processo. Em outras palavras, o juiz dever proferir deciso uniforme em relao a todos os litisconsortes. Em sentido diverso, podendo o juiz decidir de forma diferente para cada parte, estaremos diante de uma espcie de litisconsrcio simples ou comum. Podemos citar como modalidade de litisconsrcio unitrio, por exemplo, o caso de pluralidade em ao que visa a desconstituio 169 (constituio negativa de determinado ato jurdico): notase que o juiz no poder desconstituir o ato em relao a uma parte e mant-lo vlido em relao outra, devendo a deciso ser idntica para todos os litisconsortes. Litisconsrcio necessrio ou facultativo. Em determinadas lides, dependendo da natureza do direito material posto em juzo, a rela o jurdica processual apenas se forma validamente quando da

168 169

Idem, p. 347.

Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 327, comentrio n. 6.

citao de todos os litisconsortes necessrios. Dessa forma, o litisconsrcio ser obrigatrio ou necessrio quando a lei exigir ou quando, pela natureza da relao de direito material, for necess ria a presena em juzo de todos os interessados, sob pena de no formao da relao jurdica processual. So casos de litisconsrcio necessrio, por expressa previso legal, por exemplo, as aes de usucapio, nas quais devem figurar no plo passivo o proprietrio que consta no registro e todos os confrontantes (vizinhos); a ao popular, para a qual a lei exige a participao como rus da pessoa pblica lesada e da autoridade que praticou o ato; os casos dispostos no art. 10 do Cdigo de Processo Civil, pelo qual de vem ser citados obrigatoriamente como rus, ambos os cnjuges. Em se tratando de litisconsrcio necessrio, a parte obrigada a demandar contra todos os interessados, sob pena de faltar pressupos to processual de existncia do processo, razo pela qual, na ausncia ou irregularidade do litisconsrcio obrigatrio, o juiz dever deter minar parte que promova a citao de todos os interessados, sob pena de extino do processo sem julgamento do mrito. O fato de ser necessrio o litisconsrcio no faz com que seja tambm unitrio. No significa que a obrigatoriedade da presena da par te no processo importe em uma nica sentena para todos os litisconsor tes (ser ou no unitrio depender da relao jurdica de direito mate rial litigioso). Da redao do art. 47 do Cdigo de Processo Civil aparentemente se obtm a idia de que todo litisconsrcio unitrio obrigatoriamente necessrio, o que no verdade, j que o litisconsr cio unitrio tambm pode ser facultativo. Por outro lado, vislumbramos o litisconsrcio facultativo, ou seja, aquele que se forma ou se constitui to-somente pela vontade e convenincia da parte autora; a parte tem a faculdade de promover a ao contra um, alguns ou todos os vinculados ao direito material, sem que essa escolha afete a integridade subjetiva da relao jurdica processual. o caso, por exemplo, do acidente de veculo provocado por mais de um condutor: a parte autora no est obrigada a promover a ao contra todos os condutores que causaram o acidente, mas ela poder, segundo a sua convenincia, formar ou no o litisconsrcio.

Em caso de litisconsrcio facultativo, o juiz poder limitar o nmero de litisconsortes no plo da ao, 170 isso como medida para evitar prejuzo defesa ou ao andamento do processo (pargrafo nico do art. 46 do CPC). Ocorrendo a limitao, o magistrado poder de terminar o desmembramento das aes, tempo em que ficar suspenso o prazo para a defesa do ru. Muitas vezes, a pluralidade de partes, ao invs de permitir a eco nomia do processo, faz com que ocorra verdadeiro tumulto processual, tornando o desenvolvimento do processo muito mais moroso e complexo. Como bvio, a multiplicidade de partes importa em maior nmero de manifestaes e atos processuais em geral, razo pela qual o magistrado poder limitar o nmero de pessoas em litisconsrcio facultativo. 171

6.3

POSIO DOS LITISCONSORTES

A regra prevista no art. 48 do Cdigo de Processo Civil dispe no sentido de que cada litisconsorte ser considerado, em relao parte contrria, como litigante distinto, e entre si, os atos e omisses de cada um no podero prejudicar os demais litisconsortes. Nesse sentido, o art. 350 determina que a confisso - ato pelo qual a parte reconhece fatos contrrios sua pretenso ou defesa - manifestada por um litisconsorte no prejudicar os demais. Assim, pela inter pretao do referido artigo, se um dos litisconsortes confessar algo contra o direito por ele alegado, esse ato no acarretar prejuzo em relao aos outros litisconsortes. No entanto, essa autonomia prevista no art. 48 d o Cdigo citado no prevalece quando se tratar de litisconsrcio unitrio, pois, tendo o juiz que proferir sentena uniforme para todos os litisconsortes, no
170

A lei no fixa um nmero para a limitao, ficando tal ato a critrio do magistrado, que restringir o nmero de litigantes por um critrio de razoabilidade, verificando a natureza da causa e a complexidade dos atos processuais. 171 Obviamente, em se tratando de litisconsrcio necessrio, no poder haver limitao de litigantes, j que a existncia e a validade da relao jurdica processual dependem da citao vlida de todos os interessados ou vinculados relao jurdica de direito material.

ter condies para separar os atos de cada um dos litisconsortes para efeito de prolao da sentena. Seria uma incoerncia admitir a autonomia dos litigantes no litis consrcio unitrio. Imaginemos que um dos rus confesse fatos con trrios sua defesa e o outro ru no. Nesse caso, como proceder o juiz em caso de litisconsorte unitrio? Obviamente no ter ele como distinguir os atos de cada uma das parte para tomar sua deciso. A deciso dever ser uniforme, independentemente de qual das partes ou litisconsorte praticou o ato. Ao tratar da matria, Cndido Rangel Dinamarco faz observao no seguinte sentido: 10
A dico do art. 48 no entanto portadora de um exagero que o prprio sistema processual desmente. So tantas as disposies em contrrio e to fortes as razes pelas quais um dos litisconsortes se beneficia pelas condutas do outro, que a autonomia dos litisconsortes relativa e est muito longe de ser absoluta.

Como no poderia deixar de ser, total razo encontra o respeitado doutrinador ao afirmar que a denominada autonomia entre os litis consortes relativa, pelo fato de admitir muitas excees no prprio ordenamento processual. O art. 509 do Cdigo de Processo Civil determina que o recurso interposto por um litisconsorte aproveita aos demais, ou, nos termos do art. 320, I, havendo pluralidade de rus, no ocorrer o efeito d a revelia se qualquer um deles contestar, desde que os fatos sejam comuns aos litisconsortes. Infere-se, portanto, que o art. 48 do Cdigo de Processo Civil prev a autonomia entre os litisconsortes de forma relativa e mnima, exis tindo excees no prprio Cdigo que admitem a influncia dos atos de um litigante em relao aos seus litisconsortes.

Instituies de direito processual civil,

INTERVENO DE TERCEIROS

7.1

DEFINIO

O conceito de terceiro para o direito processual corresponde ao indivduo que estranho relao jurdica processual na qualidade de parte, mas pessoa que pode ter interesse no objeto litigioso ou nos reflexos do provimento jurisdicional. De modo muito simplificado, considera-se terceiro todo aquele que no for parte no processo. O terceiro pessoa que no se encontra na relao jurdica processual, no participa do contraditrio, tampouco sujeito de direito, deveres, obrigaes e nus no campo do direito processual, por se tratar de pessoa estranha ao processo, mesmo que tenha interesse no seu resultado. Em razo desse interesse ou vnculo que o terceiro guarda com a relao jurdica (material), pode ele vir a ingressar no processo. Por mais incrvel que possa parecer, o terceiro considerado terceiro at que venha a ser admitido como parte

165

ou coadjuvante da parte no processo pendente, 172 ao passo que, ingressando na relao, ter ele as mesmas prerrogativas e deveres inerentes s partes. A interveno de terceiros o fenmeno processual pelo qual, mesmo depois de formada a relao jurdica processual pelos elementos subjetivos mnimos (autor-juiz-ru), admite-se o ingresso de terceiros no processo, 173 seja para substituir o ru (nomeao autoria), para auxlio de uma das partes (assistncia), para que o estranho possa reclamar o bem litigioso para si (oposio), ou mesmo para possibilitar s partes invocar a responsabilidade do terceiro (como na denunciao da lide e no chamamento ao processo). Intervindo no processo, o terceiro ir se sujeitar aos efeitos diretos do provimento jurisdicional; caso contrrio, a sentena no far coisa julgada contra aquele que no participou da relao processual (art. 472 do CPC). Assim, o ordenamento processual contempla as seguintes espcies de interveno de terceiros: assistncia (arts. 50 a 55); 174 oposio (arts. 56 a 61); nomeao autoria (arts. 62 a 69); denunciao da lide (arts. 70 a 76); chamamento ao processo (arts. 77 a 80); recurso de terceiro prejudicado (art. 499), tratado no captulo destinado legitimidade nos recursos.
ASSISTNCIA

7.2

7.2.1 DEFINIO E CABIMENTO

' Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 45. Para Jos Frederico Marques (Manual de direito processual civil, v. 1, p. 442): "Interveno de terceiro o ingresso de algum, como parte, em processo pendente entre outras". Luiz Fux, Curso de direito processual civil, p. 246: "Os terceiros mantm essa qualidade, at que intervenham, quando, ento, assumem a condio jurdica de parte, secundria ou principal, conforme o caso". 173 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, p. 296. 174 Na sistematizao do Cdigo de Processo Civil, o instituto da assistncia ficou fora do captulo destinado s modalidades ou espcies de interveno de terceiros. No entanto, a assistncia verdadeira forma de ingresso de pessoa estranha lide original, na qualidade de coadjuvante de uma das partes.

A assistncia constitui modalidade de interveno de terceiros em processo pendente, pela qual o estranho relao jurdica processual, demonstrando interesse na soluo do conflito, requer o seu ingresso na causa para atuar como coadjuvante ou assistente de uma das par tes, nos termos do art. 50 do Cdigo de Processo Civil. O ingresso do terceiro, que sempre ser espontneo, d-se com o objetivo de auxiliar a parte assistida para que lhe seja favorvel o pro vimento jurisdicional, e os reflexos deste ato tambm sero percebi dos pelo assistente, de forma indireta. O terceiro apenas ser admitido no processo se demonstrar interesse jurdico no auxlio da parte litigante. 4 Na assistncia, o terceiro no ocupa lugar de parte no processo, tampouco defende direito prprio na relao processual; 175 ele somente atua na posio de auxiliar de uma das partes para que esse auxlio colabore na obteno de uma sentena favorvel ao assistido. O assistente atua no intuito de que a parte assistida saia vencedo ra na demanda e, conseqentemente, tenha o assistente benefcio indireto no resultado da ao. Ressalte-se que, como regra, o assistente no ter em seu favor um ttulo judicial, uma vez que a sentena atingir diretamente apenas as partes (autor e ru). A ttulo de exemplo, podemos dizer ser cabvel a assistncia em ao que o locador pretende o despejo do locatrio e, por sua vez, existem sublocaes no imvel objeto da ao. Nesse caso, os sublocatrios tm interesse jurdico em auxiliar o locatrio na ao de des pejo, vez que, caso este seja determinado, por via reflexa, os sublocatrios tambm sero prejudicados; assim, para que o ru vena a demanda, os sublocatrios podero requerer o ingresso como seus assistentes. A assistncia tem cabimento em todas as espcies de processos ou de procedimentos, bem como admitido o ingresso do terceiro em qualquer fase em que o processo se encontrar (obviamente antes do seu encerramento ou coisa julgada), ressalvando que o assistente rece ber o processo no estado em que se encontrar, no podendo requerer a

175

Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 124.

167

repetio de atos j encerrados. 176

i 7.2.2 ESPCIES DE ASSISTNCIA

O Cdigo de Processo Civil aponta duas formas de assistncia, sen do elas: a) b) assistncia simples; assistncia litisconsorcial.

denominada de assistncia simples ou adesiva a interveno do terceiro para auxiliar a parte assistida, atuando o assistente exclusiva mente em defesa dos direitos do assistido. Na assistncia simples, o terceiro no defende direito prprio, mas apenas interesses diretos do assistido. Em sentido contrrio, na assistncia litisconsorcial, o assistente ingressa no processo para defesa de direito prprio, j que se encontra legitimado para atuar na qualidade de parte na relao jurdica proces sual; nesse caso, o terceiro est diretamente vinculado ao direito mate rial posto em juzo 177 (legitimidade ad causam). O terceiro assistente, em se tratando de assistncia litisconsor cial (art. 54 do CPC), mantm relao jurdica prpria com o adver srio da parte que pretende assistir (se o assistente pretende auxiliar o ru, iss o significa dizer que ele tambm tem direitos contra o autor, e vice versa). 178 O assistente litisconsorcial poderia, desde o momento da proposi Os arts. 7o e 18. da Lei n. 9.868/99 - que regula a Ao Direta de Inconstitucionalida- de (ADIn) e a Ao Declaratria de Constitucionalidade (Adecon ou ADC) - determinam que na ADIn e na Adecon no ser admitida a interveno de terceiros. No entanto, o 2o do art. 177o estabelece que, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, o relator poder admitir nos processos a manifestao de outros rgos ou entidades alm daqueles j envolvidos nas aes. A tal manifestao de terceiros denominada de ami- cus curiae. A atividade do amicus curae no representa modalidade tpica de interveno de terceiros (assistncia), conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal (Pleno, ADIn n. 748-4, rei. Min. Celso de Mello, j. 01.08.1994, v.u.). 7 Athos Gusmo Carneiro, op. c/f., p. 107. 178 Em caso de morte do assistente simples, no ocorrer a sua substituio pelos sucessores, mas se a perda da capacidade ocorrer com o assistente litisconsorcial, por ser parte no processo, deve ser procedida a sua substituio pelos sucessores legais.
176

tura da ao, estar inserido na relao jurdica processual na qualida de de parte, mas, por qualquer motivo, isso no ocorreu, podendo ele, posteriormente, ingressar na qualidade prpria de parte (litisconsrcio ulterior). No captulo anterior, tratamos do litisconsrcio facultativo, aque le em que conferida parte autora a possibilidade de optar pela plu ralidade ou no de partes no plo da ao. Pois bem, exatamente nos casos em que no ocorreu o litisconsrcio facultativo que poder haver assistncia litisconsorcial. Certamente, aquele que no figurou como parte no momento da propositura da ao, seja como autor ou ru, mas tem legitimidade para isso, poder ingressar na qualidade de assis tente litisconsorcial mesmo depois de a ao estar em curso. Humberto Theodoro Jnior conceitua: 179
O assistente litisconsorcial aquele que mantm relao jurdica prpria com o adversrio da parte assistida e que assim poderia, desde o incio da causa, figurar como litisconsorte facultativo. Seu ingresso posterior, como assistente, assegura-lhe, assim, o status processual de litisconsorte.
I 7.2.3 PODERES DO ASSISTENTE

O art. 52 do Cdigo de Processo Civil prev que o assistente atua r no processo para auxiliar a parte assistida, cabendo-lhe todos os direitos, poderes, deveres, nus e obrigaes atribudos parte a quem assiste. No entanto, na assistncia simples, a atuao do assistente sempre estar subordinada do assistido, no podendo o coadjuvante praticar atos contrrios s manifestaes ou ao interesse da parte principal. 180 O assistente age no processo para complementar a atividade processual do assistido, e nunca em antagonismo com a posio deste." Por outro lado, tratando-se de assistncia litisconsorcial, o assis179 180

Curso de direito processual civil, cit., v. 1, p. 125.

"Processual civil. Assistente simples. Interposio de recurso. Possibilidade. CPC, art. 52. 0 assistente auxiliar da parte principal, dispondo dos mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos nus processuais. Ao assistente simples permitido interpor recurso, desde que no haja manifestao do assistido em sentido contrrio. Recurso provido." (STJ, 5'1 T., REsp n. 146482/PR, rei. Min. Felix Fischer, DJU 31.05.1999, v.u.)

169

tente ocupar o lugar de parte, aplicando-se a ela tudo o que j afirmamos em relao aos poderes e posio dos litisconsortes no processo (ver o captulo anterior, item 6.3). O ingresso do assistente no processo no impede que o assistido (ainda que sem a autorizao do coadjuvante), na posio de parte principal, reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou mesmo formalize acordo com a parte contrria, hipteses em que cessar a interveno do assistente (art. 53 do CPC).

mm 7 . 2 . 4

EFEITOS DA SENTENA

Admitido o assistente simples no processo, no poder ele, em outra ao, discutir a justia da deciso proferida no processo em que interveio. O comando previsto no art. 55 do Cdigo de Processo Civil no impe ao assistente simples o efeito da coisa julgada, mesmo por que ele no parte no processo, mas veda que sejam rediscutidos os fundamentos e fatos abordados na sentena proferida no processo em que participou como assistente. Em outras palavras, o assistente simples at poder promover ou tra ao, mas no poder discutir os fatos e fundamentos (justia da deciso) tratados no processo em que atuou como assistente. Excepcionalmente, a regra prevista no caput do art. 55 poder ser violada quando: a) pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declaraes e atos do assistido, o assistente tenha sido impedido de produzir provas passveis de influenciar a sentena; b) o assistente desconhecia a existncia de alegaes ou provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu. Nota- se que as hipteses que admitem a rediscusso da justia da deciso em processo futuro pelo assistente so de casos em que ele ficou impedido de exercer, com amplitude, o contraditrio e o direito de defesa. O ordenamento processual permite o ingresso do assistente no processo em qualquer fase em que se encontre, e, por essa razo, dependendo da fase em que o terceiro for aceito na relao, j se ter o

esgotados e praticados atos fundamentais para a formao da convic o do magistrado, no sendo justo - nem mesmo respeitando o devido processo legal - impor ao assistente os fatos e fundamentos de uma sentena da qual no pde participar. E mais, no seria lgico admitir-se a eficcia da sentena sobre o terceiro quando a parte assistida tenha ocultado informaes, provas ou fatos capazes de influenciar no julgamento. Assim, demonstrando a ocorrncia das hipteses mencionadas, o terceiro poder rediscut ir, em outro processo, os fatos e fundamentos j decididos no processo ante rior em que interveio. Em relao ao assistente litisconsorcial, por ser parte no processo (e no terceiro), estar ele sujeito a todos os efeitos da sentena, inclu sive o da coisa julgada (que impede a repetio de ao j julgada e extinta).
M

7.2.5 PROCEDIMENTO DA ASSISTNCIA

O pretenso assistente dever formular ao juzo o seu pedido de in gresso na ao, demonstrando o interesse jurdico que justifique e au torize a sua interveno no processo, seja como assistente simples ou como parte na qualidade de assistente litisconsorcial. Recebido o requerimento, o magistrado intimar ambas as partes para que, no prazo de cinco dias, manifestem-se em termos de aceitao ou impugnao do requerimento do terceiro. No havendo impugnao e verificada a existncia de interesse jurdico, o terceiro ser admitido no processo (como assistente simples ou parte). Em caso de impugnao de qualquer uma das partes, o requerimento ser autuado em apartado, 181 formando-se um incidente processual (sem a suspenso do processo principal), no qual sero colhidas as provas acerca da existncia ou inexistncia do interesse jurdico do candidato a assistente, ao final, proferindo o juzo deciso admitindo

Recebe uma nova autuao (capa dos autos) e ser apensado ao processo principal, isso para no suspender ou prejudicar o andamento do referido processo.

181

171

ou no o assistente na relao jurdica processual. 182

7.3

OPOSIO

7.3.1 CABIMENTO

A oposio uma espcie de interveno na qual o terceiro, por sua iniciativa e em nome prprio, postula, no todo ou em parte, o objeto ou bem jurdico litigioso entre autos e ru. O terceiro ingressa no processo opondo-se a ambas as partes para reclamar o bem para si, nestes termos:
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos.

Por exemplo, imaginemos a demanda em que autor e ru dispu tam a propriedade de um determinado bem mvel e, por sua vez, um terceiro ingressa na ao afirmando no ser a coisa nem do autor nem do ru. A esse respeito, o professor Arruda Alvim explica: 183
0 instituto da oposio, disciplinado nos arts. 56 ao 61 (Captulo VI, "Da interveno de terceiros", do Livro I), regula o ingresso de terceiro, em processo pendente, nos casos em que este terceiro tenha pretenso excludente da do autor e da defesa do ru, e objetive excluir o autor e o ru acerca do direito ou coisa do litgio. Dessa forma, os interesses do terceiro colidem, necessariamente, com os do autor e do ru e no somente com um deles.

Na realidade, o opoente, ao ser admitido no processo, encontra-se em condio de parte autora contra ambas as partes da relao originria; obrigatoriamente, a oposio deve ser dirigida contra autor e ru
Como ser visto nos prximos captulos deste estudo, trata-se de deciso interlocutria passvel de ser impugnada por meio do recurso de agravo de instrumento. 183 Manual de direito processual civil, v. 2, p. 142.
182

da ao principal, 184 pretendendo o opoente que o juzo lhe outorgue o bem jurdico litigioso entre aquelas partes. Pelo fato de caracterizar verdadeiro direito de ao, a oposio se formaliza por meio de petio inicial, com a observncia de todos os requisitos necessrios para o exerccio do direito de movimentar o Judicirio. Por essa razo, para ocupar a qualidade de parte no processo (contra o autor e o ru), devem estar presentes as condies da ao legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido -, bem como o oponente deve preencher os requisitos processuais subjetivos inerentes s partes do processo e os objetivos quanto a sua propositura por meio de petio inicial apta (elaborada nos termos do art. 282 do CPC). A oposio apenas ser admitida no processo de conhecimento pelo rito ordinrio (ou especial quando adotar subsidiariamente o rito ordinrio), no sendo cabvel no processo de execuo, cautelar ou no processo de conhecimento pelo rito sumrio (art. 280 do CPC). importante consignar, tambm, que a oposio pode ser proposta at a prolao da sentena; depois desse ato, o terceiro apenas pode r reivindicar a coisa por intermdio de processo autnomo.
H

7 . 3 . 2 P R O C E D I M E N T O S e E F E I T O S da O P O S I O

O Cdigo de Processo, com a finalidade de melhor adequar a oposio ao andamento do processo principal, de forma a no prejudicar ou tumultuar o seu curso, estabelece duas espcies de procedimentos, ou seja: a) procedimento para oposio apresentada antes da audincia de instruo e julgamento; 185 b) procedimento para oposio proposta aps o incio da audincia de instruo.
"Interveno de terceiro. Oposio. Interesse colidente apenas contra um dos litigantes. Inadequacidade. A incompatibilidade ou no coerncia que caracteriza a pretenso exclusiva do opoente, pois o seu direito colide com o direito alegado pelo autor e o deduzido pelo ru." (II TACSP, Ap. n. 288.330, rei. Juiz Magno Arajo, j. 28.04.1992, v.u.) 185 Audincia em que so colhidas as provas orais do processo e, aps o encerramento da fase destinada colheita das provas (instruo), dada oportunidade s partes para que promovam suas alegaes finais e, por fim, proferido o julgamento (sentena).
184

173

Apresentada a oposio antes de iniciada a audincia de instruo, a petio inicial do opoente ser autuada em apartado, processada em apenso aos autos principais. Com efeito, por se tratar de uma verdadeira ao, estando apta a petio inicial, o juiz mandar citar os opostos (autor e ru da ao principal que sero considerados litisconsortes em relao oposio), para que possam contestar a pretenso do tercei ro no prazo de quinze dias. As aes, principal e oposio (secundria), correro simultaneamente e sero julgadas pela mesma sentena, nos termos do art. 59 do Cdigo de Processo Civil. Todavia, sendo a oposio apresentada aps o incio da audincia de instruo, ser autuada separadamente e prosseguir pelo rito ordinrio, independentemente da ao principal. Nesse caso, o juiz poder determinar a suspenso do processo, at o prazo mximo de noventa dias, para que as aes sejam julgadas simultaneamente (ao principal e oposio).

7.4

NOMEAO AUTORIA

I 7.4.1 DEFINIO E HIPTESES DE CABIMENTO

A nomeao autoria hiptese de interveno de terceiros que tem por finalidade regularizar defeito de legitimidade no plo passivo da ao, e pela qual o ru indica (ou nomeia) o verdadeiro indivduo que deveria figurar no plo passivo. Em outras palavras, o ru nomeia o verdadeiro legitimado ad causam com o objetivo de ser excludo da ao e substitudo pelo terceiro, que ocupar o lugar da parte r. Dessa forma, o ru tem o nus de promover a nomeao autoria toda vez que (arts. 62 e 63): a) for demandado em nome prprio, mas detiver a coisa litigiosa em nome alheio: ele dever nomear o verdadeiro possuidor ou proprietrio; for demandado em ao de indenizao proposta pelo proprietrio ou titular do direito sobre a coisa, toda vez que o ato tiver sido

b)

praticado por ordem ou instrues de terceiro. No primeiro caso, previsto no art. 62 do Cdigo de Processo Civil, o ru se encontra na qualidade de mero detentor da coisa, sendo demandado pelo autor como se fosse dono ou possuidor. Nota-se que o ru no parte legtima para figurar no plo passivo, razo pela qual deve nomear o verdadeiro proprietrio ou possuidor do bem. Como exem plo, podemos citar o caso do administrador ou caseiro de um imvel que demandado na qualidade de proprietrio; nesse caso, dever o caseiro nomear autoria o dono do imvel que ele administra. Em relao outra hiptese de cabimento, disposta no art. 63 do Cdigo de Processo Civil, Cndido Rangel Dinamarco explica que: 17
Cuida da nomeao a ser feita pelo ru de demanda de condenao de indenizar. Admite-se que ele a faa, quando tiver agido em situao de dependncia a outrem, de quem haja recebido ordens ou instrues para o ato que realizou. Mas necessrio que se trate de ordens ou instrues, tcnicas inclusive, que o ru no pudesse deixar de atender: se ele tivesse poder de deciso e houvesse participado com parcela de sua vontade, no ser parte ilegtima ad causam e, por isso, falecer-lhe-ia o poder de nomear o responsvel autoria.

A nomeao autoria nus que recai sobre o ru, pois, deixando de indicar o verdadeiro proprietrio ou possuidor, ou ainda, caso no meie pessoa errada, arcar com perdas e danos em favor das partes e terceiro lesados pela sua omisso, nos termos fixados no art. 69 do Cdigo de Processo Civil.
H

7.4.2 PROCEDIMENTO

Como afirmamos anteriormente, a nomeao autoria ser sempre ato do demandado, devendo ser realizado no prazo assinalado para a sua defesa (quinze dias). Assim, citado o ru, verificando ele estar sendo demandado na qualidade de proprietrio ou possuidor quando na realidade mero detentor da coisa, dever, no prazo de que dispe para a contestao, apresentar petio nomeando aquele que deve figurar no

175

plo passivo em seu lugar. Apresentada a nomeao, o juiz determinar a suspenso do pro cesso para, primeiro, decidir o incidente processual acerca da nomeao do terceiro, procedendo intimao da parte autora para se manifestar no prazo de cinco dias sobre o requerimento formulado pelo ru. Duas alternativas surgem para o autor: aceitar a nomeao, para que o terceiro seja citado para substituir o ru, j que este se encontra na condio de mero detentor da coisa litigiosa, ou recusar a indicao do terceiro, por entender que o ru tem legitimidade ad causam para figurar no plo passivo por ser o verdadeiro proprietrio ou possuidor da coisa. Costumamos afirmar que o autor apenas dever recusar a nomea o autoria quando tiver absoluta certeza do seu descabimento, e total convico de que o ru a pessoa certa para figurar no plo da ao. Nota-se que a injustificada recusa do autor em aceitar a nomeao poder acarretar-lhe srias conseqncias no futuro do processo, pois, se de fato o ru for mero detentor da coisa ou cumpridor de ordens de terceiro, portanto parte ilegtima, quando da prolao da sentena o juiz poder reconhecer a falta de condio da ao e extinguir o processo sem julgamento do mrito. Portanto, prudente ao autor apenas recusar a nomeao autoria quanto tiver absoluta certeza da qualidade do ru para figurar no plo passivo. Em caso de recusa do autor, a ao prosseguir exclusivamente contra o ru nomeante, ficando sem efeito a indicao do terceiro. Ao contrrio, havendo a aceitao da interveno, o terceiro ser citado para manifestar-se acerca de sua indicao para substituir o ru no plo passivo da demanda. Novamente, a interveno depender da aceitao ou recusa, desta vez, do nomeado. Se o nomeado concordar ou no se pronunciar (ou manifestar-se fora do prazo), 18 a nomeao ser deferida, com a excluso do nomeante e o ingresso do nomeado como parte passiva no pro cesso. Na hiptese de o nomeado negar a qualidade afirmada pelo nomeante - condio de proprietrio ou possuidor da cousa, ou de pessoa que tenha dado a ordem ao ru -, o processo continuar apenas contra o ru nomeante, sem a interveno do terceiro. O ingresso do terceiro ao processo depende, inicialmente, da acei-

tao do autor, e, depois, de concordncia do prprio nomeado. O autor poder insistir que o ru parte legtima para figurar no plo passivo, recusando-se substituio pelo nomeado; j o terceiro, por sua vez, poder negar a qualidade pessoal necessria p ara a ocorrncia da substituio, ou seja, de verdadeiro senhor ou possuidor sobre a coisa, ou de quem tenha determinado que o ru praticasse o ato cau sador do dano. Em sntese, podemos resumir o procedimento da nomeao au toria com o seguinte esquema:

"Processual civil. Nomeao autoria. Silncio do autor no qinqdio que tem para se manifestar. Aceitao da nomeao. Citao dos nomeados. Recurso provido. Ante o silncio 7.5 DENUNCIAO DA LIDE

18

7.5.1 DEFINIO

A denunciao da lide modalidade de interveno de terceiros pela qual se admite a propositura de ao regressiva incidente e no mesmo processo (in simultaneus processus), 186 por qualquer uma das partes, contra o terceiro para exigir eventual indenizao ou ressarcimento
186

Athos Gusmo Carneiro, op. c/f., p. 67.

177

pelo que vier a sucumbir no processo. Em outras palavras, podemos dizer que, em um nico processo, teremos duas aes: uma do autor contra o ru, e outra de qualquer uma das partes (autor ou ru) contra o terceiro, objetivando a parte ser ressarcida pelos prejuzos que experimentar com o provimento juris dicional. Por questo de economia processual, a parte poder chamar ao processo o seu garantidor para, na eventualidade de perder a ao, poder cobrar essa perda do terceiro. Vejamos o seguinte exemplo:

1a Relao jurdica (autor e ru)

2a Relao jurdica (ru c terceiro denunciado)

Repita-se que no mesmo processo teremos duas relaes jurdicas distintas, uma do autor contra o ru, e outra da parte contra o terceiro, para exigir do denunciado que arque com o ressarcimento pelas despesas (condenao e despesas processuais) que experimentar em decorrncia de ser vencida na primeira relao jurdica. 187 O vencedor da ao dever exigir o cumprimento da obrigao em rela o parte adversa, e esta exigir o ressarcimento diante do denunciado. A parte vencedora no poder, em hiptese alguma, exigir a satisfao de seu direito diretamente diante do denunciado, j que no guarda qualquer relao jurdica com ele (a relao de garantia existe entre denunciante e denunciado, sem nenhum vnculo com a outra parte). A denunciao da lide medida tpica de economia processual, visto que em um nico processo so resolvidas duas lides distintas, processadas simultaneamente. Caso a parte no requeira o ingresso do
Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, p. 27, ensina que: "Denunciao da lide o ato pelo qual o autor ou o ru chama a juzo terceira pessoa, que seja garantia do seu direito, a fim de resguard-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontram".
70

denunciado ao processo, ter ela que promover ao de regresso (em outro processo autnomo). Ao contrrio, havendo a admisso do de nunciado, o direito de regresso ser exercido no prprio processo, ou seja, a parte condenada cumprir a obrigao em favor da parte ven cedora e, no mesmo processo, poder exigir do seu garantidor o res sarcimento da condenao. 188

Como regra, compete, primeiro, ao denunciante (quando vencido) cumprir a obrigao em favor da parte vencedora e, depois, exigir a restituio do denunciado. Nesse sentido: "Seguro. Denunciao da lide feita seguradora. Acolhida. Prvia comprovao de desembolso feito pela denunciada ao autor da ao. Em princpio, para haver a indenizao da denunciada, deve o denunciante comprovar o pagamento feito ao primitivo credor, o autor da ao. Possibilidade de que o denunciante venha aparelhar a execuo contra a denunciada. Caso no comprovado o desembolso a que est obrigado o denunciante, cabe ao denunciado, na execuo, colocar numerrio disposio do Juzo, a fim de que este oportunamente proceda ao ressarcimento a que faz jus a vtima" (STJ, 4* T., REsp n. 115046/RS, rei. Min. Barros Monteiro, j. 25.08.1998, v.u.). Em sentido contrrio: "Processo civil. Execuo de sentena. Denunciao da lide. A sentena que julga procedente a denunciao da lide vale como ttulo executivo (CPC, art. 76); o aparelhamento deste independe do andamento da execuo da sentena proferida na ao principal, podendo o denunciado lide ser obrigado a cumprir sua obrigao, antes de que o ru o faa" (STJ, 3d T., AGA n. 247761/DF, rei. Min. Ari Pargendler, j. 08.02.2000, v.u.). 188 Cdigo Civil de 1916: " A r t . 1.107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso, ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade". O atual Cdigo Civil de 2002, em seu art. 456, prev: "Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo".

188

179

7.5.2 HIPTESES DE CABIMENTO

O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 70, enumera as seguintes hipteses de cabimento da denunciao da lide:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que o terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta; II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

Em sntese, todas as hipteses de denunciao da lide versam sobre direito de regresso do denunciante diante do garantidor legal ou contratual. O inc. I do art. 70, anteriormente transcrito, prev o cabimento da denunciao da lide quando da ocorrncia da evico, 22 caracterizada pela perda do bem alienado em decorrncia de ordem judicial, gerando o dever legal do alienante de ressarcir o adquirente pela perda da coisa. Em outras palavras, ocorrendo a evico, aquele que alienou a coisa tem o dever de indenizar o adquirente pela perda do bem. Por exemplo:
Autor Prope ao em face do ru para reivindicar a propriedade de imvel que se encontra com o ru Ru Se o ru perder o imvel para o autor (por fora da deciso judicial), ler direito de ser ressarcido por aquele que lhe vendeu indevidamente o bem Ru dever denunciar lide o alienante (aquele que lhe vendeu o bem indevidamente), para responder pela evico Denunciado Alienante Caso o autor seja vencedor da ao, ter de ressarcir o ru pela perda do imvel (evico)

A parte tambm poder denunciar lide o proprietrio ou possui dor indireto (como o locador), quando tiver o direito de indenizao em razo da perda da posse direta (art. 70, II, do CPC). Por exemplo, quando o locatrio for demandado em ao em que o autor deseje ser reintegrado na posse (seja a posse retirada do ru e devolvida ao autor), ter aquele o direito de ser ressarcido pelo locador (que ser o denunciado), caso venha a perder para o autor da ao o direito de uso do imvel locado. Alm disso, cabe a denunciao da lide daquele que estiver obriga do, por fora de lei ou contrato, a indenizar a parte conforme o preju zo que experimentar na demanda. Na prtica forense, muito comum a denunciao da lide das seguradoras que, por fora de contrato, tenham a obrigao de ressarcir os prejuzos experimentados pela parte. Por exemplo, o ru est sendo demandado em razo de ter colidido com o veculo do autor: o ru poder denunciar lide a sua seguradora para que, caso seja condenado ao pagamento de indenizao ao autor (vti ma do acidente), seja ressarcido pela seguradora denunciada. A denunciao da lide cabvel, em sntese, nas vezes em que for possvel ao regressiva, como forma da parte vencida poder reaver ou ser ressarcida do cumprimento da obrigao, perante a outra parte leitigante (vencedora), cuja responsabilidade principal ou subsidiria lhe pertencia. 23 Importante ressaltar que a denunciao da lide cabvel no pro cesso de conhecimento, como regra pelo rito ordinrio, admitindo-se excepcionalmente a interveno no rito sumrio se o direito de regres so for fundado em contrato de seguro, conforme alterao introduzi da pela Lei n. 10.444/2002. 189

7A

A reforma introduzida pela Lei n. 10.444/2002, que alterou o art. 280 aplicabilidade ao instituto da denunciao da lide, j que permitiu a

do CPC, trouxe maior interveno de

terceiro no rito sumrio quando o direito de regresso for decorrente de contrato de seguro. Em aes relacionadas a acidentes de veculos, o que representa a maioria dos casos envolvendo direito de regresso contra seguradoras, no se admitia a denunciao da lide pelo fato de ser processada pelo rito sumrio. Portanto, cabvel a denunciao da lide no rito sumrio, nos termos do art. 70, III, do Cdigo de Processo Civil, quando se pretende trazer ao processo o garantidor por fora de contrato de seguro.

H 7.5.3

OBRIGATORIEDADE DA DENUNCIAO DA LIDE

O caput do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, ao estabelecer as hipteses de denunciao da lide, emprega a expresso obrigatria em relao ocorrncia da interveno de terceiros. O efeito dessa obrigatoriedade estampada no dispositivo legal conduz idia de que, no sendo manipulada a interveno de terceiros, a parte vencida na demanda perderia o direito de regresso contra aquele que deveria ter sido denunciado. Nesse caso, por exemplo, restaria impedido o adquirente de cobrar indenizao do alienante em caso de evico, o locatrio no poderia exigir ressarcimento perante o locador em razo da perda da posse do imvel, ou ainda no se poderia exigir da seguradora que arcasse com os prejuzos experimentados pela parte na ao. No entanto, a redao do art. 70 do Cdigo de Processo Civil induz a uma interpretao falsa, 190 j que a obrigatoriedade no se impe a todos os casos de denunciao da lide. Na realidade, a obrigatoriedade de proceder denunciao da lide, sob pena de perda do direito de regresso, ocorre apenas na hiptese do inc. I do referido dispositivo, j que, por fora do art. 456 do atual Cdigo Civil, para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente dever notificar o alienante (terceiro a ser denu nciado), na forma prevista na lei processual, que determina como sabemos, que se faa a denunciao da lide. Por essa razo, a doutrina majoritria j firmou entendimento no sentido de que apenas na hiptese de evico que se revela obrigat ria a denunciao da lide, como forma de resguardar o direito de re gresso da parte contra o alienante denunciado. 191

Cndido Rangel Dinamarco, Interveno de terceiros, p. 138. 191 Para Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado, p. 348): "Nada obstante a letra da lei, a denunciao somente obrigatria no caso do CPC, art. 70,1, sendo facultativa nos demais". No mesmo sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem se manifestando: "Processo civil. Denunciao da lide. Direito de regresso. Fundamento jurfdico novo. Inadmissibilidade. Obrigatoriedade. Inocorrncia. Precedentes - Recurso no conhecido. [...] III - Segundo entendimento doutrinrio predominante, somente nos casos de evico e transmisso de direitos (garantia prpria) que a denunciao da lide se faz obrigatria" (STJ, 3a T REsp n. 157147/MG, rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 04.03.1999, v.u.).
190

183

7.5.4 PROCEDIMENTOS

A denunciao da lide pode ser manifestada pelo autor ou pelo ru, desde que a parte se enquadre em uma das hipteses do art. 70 do Cdigo de Processo Civil. O pedido deve ser formulado no primeiro momento em que competir parte falar no processo, ou seja, se a denunciao for formulada pelo autor, dever ele faz-la na prpria petio inicial, requerendo, nesta pea processual, a citao do denunciado juntamente com a citao do ru da ao. Por outro lado, caso seja apresentada pelo ru, dever esta parte deduzir o seu pedido de interveno no prazo previsto para a contestao, 192 nos termos do art. 71. Recebido o pedido de denunciao, o magistrado apreciar o seu cabimento (art. 70 e incisos do CPC) e, em caso positivo, ordenar a citao do denunciado, ficando suspenso o processo at que o terceiro seja devidamente citado. Deixando a parte denunciante de oferecer os meios necessrios citao do denunciado no prazo legal (dez dias se residir na mesma comarca; caso contrrio, o prazo ser de trinta dias), a ao ter seu curso retomado exclusivamente entre as partes, ficando sem efeito a denunciao apresentada. Por fim, tendo sido admitido o denunciado, o juiz dever, na sen tena que julgar a ao procedente, conforme o caso, indicar a respon sabilidade do denunciado em relao ao denunciante, para que essa sentena sirva como ttulo executivo e o denunciante possa ser ressar cido pelos danos que experimentar em razo do cumprimento da sentena em favor da parte adversa. Da citao do denunciado podero advir as seguintes situaes e efeitos (arts. 74 e 75 do CPC):

192

"Embargos infringentes. Evico. Denunciao lide. Impossibilidade. Adquirente que

somente chamada a integrar a lide na fase executria de sentena anteriormente proferida. Descabimento da denunciao em tal fase processual. Direito indenizao decorrente dos princpios gerais de direito. Embargos rejeitados." (TJSP, El n. 87.239-4/3, rei. Arthur Del Gurcio, j. 15.03.2000, m.v.)

Denunciao pelo Autor Comparece o denunciado em juzo Assumir a posio de litisconsorte do autor denunciante e poder aditar a petio inicial, procedendo-se, em seguida, citao do ru (art. 74) Denunciao pelo Ru Terceiro aceita a denunciao e apresenta contestao ao pedido do autor 0 processo continuar entre as partes originrias, formando-se uma relao jurdica processual secundria entre o denunciante e o denunciado, que sero tidos Terceiro denunciado revel (citado deixa de apresentar resposta em juzo) ou comparece apenas para negar a qualidade atribuda como causa da interveno O denunciado confessa os fotos Poder o denunciante continuar na alegados pela parte autora (isso contra defesa de seus interesses o interesse do denunciante) por litisconsortes (assistente simples) 193 0 denunciante continuar na defesa at o final

Nota-se aqui uma espcie de responsabilidade subsidiria e no solidria. O denunciante condenado em face do seu adversrio na ao principal e o denunciado condenado em favor do denunciante sobre as quantias ou obrigaes que este tiver que arcar em relao outra parte. No pode o magistrado condenar solidariamente denun ciante e denunciado, pois no existe relao jurdica entre o denuncia do e a parte adversa do denunciante.

Conforme ensina Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit., p. 356), apesar de a lei utilizar-se do termo litisconsorte, o caso de assistncia simples, isso pelo fato de que o denunciado no pode ser considerado litisconsorte da outra parte por no ter com ela qualquer relao jurdica (a relao entre o denunciante e o denunciado); alm disso, o denunciado atuar no interesse do denunciante, j que quer que ele vena a demanda e no seja o terceiro obrigado a ressarcir o que eventualmente poderia haver de condenao.

193

185

Assim, a parte vencedora executar a sentena contra o denunciante e, posteriormente, este cobrar do denunciado aquilo que pagou para a outra parte.

7.6

CHAMAMENTO AO PROCESSO

7.6.1 DEFINIO E CABIMENTO

O chamamento ao processo, conforme previso do art. 77 do Cdi go de Processo Civil, modalidade de interveno de terceiros pela qual o devedor, sendo demandado a pagar a integralidade do dbito, tem o direito de chamar lide os demais co-devedores, para que seja declarada na mesma sentena a responsabilidade dos demais devedores. Seria a hiptese, por exemplo, do fiador que demandado para pagamento da dvida do seu afianado. Nesse caso, poder o ru (fiador) promover o chamamento ao processo para que o devedor principal seja obrigado a ressarci-lo caso tenha que cumprir qualquer obrigao. Em sntese, o chamamento ao processo tpica modalidade de interveno de terceiros para se invocar a responsabilidade de co -devedores, quando o ru tiver sido demandado sozinho. Nos casos de obrigaes solidrias, ao credor facultado promo ver ao contra qualquer um dos devedores. Cada devedor responsvel pela totalidade do dbito e, em caso de pagamento integral, ficar sub rogado ao recebimento das cotas-partes dos demais devedores. Assim, o chamamento ao processo medida cabvel para a atribuio da responsabilidade dos devedores solidrios em razo de suas cotaspartes na obrigao. Nesse sentido, Athos Gusmo Carneiro assevera: 29
Pelo chamamento ao processo, ao ru assiste a

faculdade (no a obrigao) de, acionado pelo credor em ao de cobrana, fazer citar os coobrigados, a fim de que estes ingressem na relao jurdica processual como litisconsortes, ficando destarte abrangidos pela eficcia da coisa julgada material resultante da sentena.
Op. cit., p. 95.

29

Como se v, ainda segundo as lies do referido autor, so pressupostos para o cabimento do chamamento ao processo: a) a existncia de outros devedores da mesma obrigao, sejam solidrios ou no, responsveis parcial ou integralmente pelo dbito exigido (o fiador, por exemplo, pode ser solidrio e ter de responder pela integralidade do dbito, mas, na realidade, toda a obrigao dever, no futuro, ser suportada pelo devedor afianado); a existncia do direito de reembolso (direito de regresso) do ru em relao aos demais devedores (no caso, co-devedores). Obviamente, caso o ru no tenha direito de regresso em relao aos terceiros, no h que se falar em chamamento ao processo por abso luta falta de interesse na medida.

b)

i 7.6.2 PROCEDIMENTO

Como se deduz das hipteses de cabimento, o chamamento ao processo uma espcie de interveno de terceiros cuja legitimidade ativa exclusiva do sujeito passivo da ao. Apenas o ru, quando demandado isoladamente para cumprimento de uma obrigao, poder chamar ao processo os demais co-devedores. Por essa razo, a lei processual impe como oportuna para tal requerimento de interveno de terceiros a formulao dentro do prazo que o demandado tem para a apresentao de sua defesa (contestao). O art. 78 do Cdigo de Processo Civil determina que o ru deve r, no prazo da contestao, requerer a citao dos co-devedores. Portanto, dever o ru apresentar petio, fundamentando o cabimento da interveno, e requerendo a citao dos demais co-devedores para que venham a ocupar o plo passivo da ao na qualidade de verdad eiros litisconsortes. 194

Esse artigo cria uma situao processual, no mnimo, estranha. A lei d a entender que o ru teria poder de modificar o plo passivo da ao proposta pelo autor, modificao esta que se daria para a incluso de novos rus (litisconsortes passivos). Nesse caso, estaramos diante de uma situao em que o ru pudesse alterar o direito de ao do autor, direito este que compreende a prerrogativa de escolher contra quem pretende demandar.

194

187

Assim, admitido pelo magistrado o chamamento (uma vez que poder indeferir liminarmente caso no se encontrem as hipteses de cabimento do art. 77 do CPC), ser realizada a citao dos chamados, que passaro a ocupar o plo passivo da ao, gozando das mesmas prerrogativas tpicas dos sujeitos passivos das aes. O maior benefcio do chamamento ao processo que, na mesma sentena em que julgar procedente a ao do autor (credor) contra o ru (devedor originariamente demandado), o juiz fixar a responsabilidade dos demais co-devedores, revestindo-se essa sentena do carter de ttulo executivo em favor daquele que satisfizer integralmen te a dvida, para que possa ser restitudo (integral ou parcialmente, dependendo da relao material) do valor pago no lugar dos demais co-devedores. Note-se que a sentena no alterar o direito do credor (autor) de exigir o cumprimento integral da obrigao daquele contra o qual a ao foi proposta; a interveno to-somente permitir o oferecimento de uma tutela condenatria em favor do ru contra os demais devedores. Por fim, importante esclarecer que o no requerimento do cha mamento ao processo pelo ru no lhe gera qualquer prejuzo quanto ao direto material que supostamente possa ter em relao aos co-devedores. Obviamente, caso o ru no apresente o chamamento, poder ele, no futuro, se condenado ao pagamento de valor ao autor da ao (credor), promover ao autnoma para ser ressarcido pelos outros codevedores.

COMPARAO ENTRE AS MODALIDADES DE INTERVENO DE TERCEIROS

Assistncia Art. 50 Finalidade Oposio Art. 56 Nomeao autoria Art. 62 Denunciao da lide Art. 70 Chamamento ao processo

Requisitos e cabimento

Instrumento para que o terceiro A nomeao autoria tem por Invocar a responsabilidade do o instrumento colocado a disposio do Ingresso do terceiro para auxiliar finalidade corrigir erro no plo garantidor, para que este seja devedor (ru) para chamar ao processo os uma das partes para que a sentena reivindique para si a coisa litigiosa entre autor e ru. verdadeira ao passivo da ao. Tem por objetivo condenado a ressarcir o denunciante demais co- devedores solidrios, quanto lhe seja favorvel do terceiro contra as partes da ao substituir o ru (mero detentor da caso sai vencido na ao, aquele tiver sido demandado sozinho. principal. admitida no processo de coisa ou pessoa que tenha ressarcimento este que poderia ser O devedor, demandado sozinho, exerce o conhecimento pelo rito ordinrio praticado o ato a mando de exerccio cm ao regressiva chamamento dos demais co-devedores, para (no se admite no rito sumrio) terceiro), pelo verdadeiro autnoma. que na mesma ao, sejam todos condenados proprietrio, possuidor da coisa ou meio de obter a condenao do ao ressarcimento daquilo que ele tiver que mandante do ato, sujeito que terceiro (denunciado) restituio do pagar em nome dos chamados por fora da parte passiva legtima. que for prejudicado na ao. obrigao solidria (art. 77 cita o A nomeao dever do ru, pois, As hipteses de cabimento esto chamamento do devedor pelo fiador, de a) pressupostos processuais e O assistente (terceiro) deve caso no o faa, responder pelos previstas no art. 70 do CPC (evico, outros fiadores pelo fiador, ou dos docondies da ao demonstrar interesse jurdico no danos que a outra parte ou garantia da posse e nos casos de devedores solidrios quando demandado b) a oposio seja relativa ao resultado favorvel em favor da terceiros sofrero em razo de sua obrigao legal ou contratual de isoladamente. Tem cabimento no processo objeto litigioso entre autor e parte assistida. omisso ressarci mento. de conhecimento pelo rito ordinrio ru (conexo) c) o mesmo juzo seja Tem cabimento em qualquer Tem cabimento no rito sumrio competente para a ao e oposio d) processo ou procedimento, apenas quando versar sobre contrato que a ao principal esteja em curso inclusive no rito sumrio de seguro (litispendneia)

Iniciativa (legitimidade) Prazo (momento processual)

A iniciativa do terceiro

Iniciativa do terceiro

Apenas do ru

Autor ou ru da ao principal

Exclusiva do ru (devedor demandado sozinho quando existir outros co-devedores)

Efeitos

Pode ser exercida at que seja A nomeao dever ser exercida Pelo autor: o pedido deve ser Prazo para a contestao (art. 78) proferida sentena de mrito na ao no prazo para a defesa do ru formulado na petio inicial. principal: a) se for apresentada antes Pelo ru: no prazo da contestao da audincia de instruo do processo principal, ser apensada a oposio e julgada na mesma sentena; b) oferecida depois de iniciada a audincia de instruo, a oposio Havendo impugnao pelas partes, ter seu curso como ao autnoma Deferido o processamento da Deferido o processamento da Deferido o processamento do chamamento, o pelo rito ordinrio. Neste caso, o pedido de interveno ser nomeao, ficar suspenso o denunciao, com a determinao de juiz suspender o processo c determinar a poder o juiz determinar a suspenso autuado em apartado para deciso processo. citao do denunciado, ficar citao dos demais co- devedores do processo principal, at 90 dias, Havendo recusa da nomeao pelo acerca da existncia ou no de suspenso o processo al que seja para que as aes sejam julgadas em autor ou quando o terceiro negar a interesse jurdico. No h aceito ou no o ingresso do terceiro conjunto. suspenso do processo durante a qualidade que lhe imputada, ser denunciado apreciao do incidente deferido novo prazo para o ru contestar (art. 67)

O terceiro poder requerer sua admisso como assistente a qualquer momento do processo (enquanto no ocorrer o trnsito em julgado). O terceiro recebe o processo no estado em que se encontrar

O Juiz

e os

AUXILIARES DA JUSTIA

8.1

FUNO DO MAGISTRADO

A terminologia magistrado deriva do latim magistratus, magister, decorrente da raiz mag, relacionada idia de grande. O ttulo de magistrado sempre foi conferido s autoridades do Estado que estivessem investidas de poder jurisdicio nal, ou seja, do poder para dizer o direito ao caso concreto e solucionar os conflitos de interesses; o julgador, o adminis trador da justia: Magistratus est lex loquens; lex autem est mutus magistratus , ou seja, o magistrado a lei, que fala; a lei o magistrado, quando no fala. 1 Os magistrados so os responsveis pela conduo dos processos, zelando pela administrao da Justia e pela apli cao do direito dentro da funo jurisdicional do Estado. De fato, o Cdigo de Processo Civil, orientado pela Constituio da Repblica, prev que conferida aos magistrados, includos todos os juizes que integram o Poder Judicirio 1

De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, v. III, p. 126, citando Ccero, orador romano.

juizes de primeira instncia, juizes de tribunais, desembargadores e

ministros - a atribuio de presidncia dos processos, com observncia dos seguintes princpios (art. 125 do CPC): a) Igualdade entre as partes. O juiz pessoa estranha ao litgio, mas sujeito do processo que deve zelar pela garantia de tratamento iso nmico em relao aos litigantes. O magistrado deve fazer com que as partes tenham as mesmas oportunidade em juzo, para que tenham as mesmas condies para a prtica dos atos processuais. Nesse ponto, fundamental relembrarmos o conceito de igualdade, j tratado anteriormente. Garantir a isonomia tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas diferenas. Dar igualdade, como j tratamos, respeitar as diferenas. O magistrado deve manter-se eqidistante das partes, uma vez que ele sujeito desinteressado do processo. Velar pela rpida soluo do conflito. Os atos do magistrado devem pautar-se no objetivo de fazer com que o processo chegue sua soluo da forma mais rpida possvel. O magistrado tem o dever de impedir a procrastinao ou o retardamento injustifica do do processo, e por essa razo se lhe impe a obrigao de inde ferir todos os atos inteis ao deslinde da causa. Coibir os atos contrrios dignidade da justia. dever do magistrado exortar as partes e terceiros para que respeitem a autoridade do Poder Judicirio, reprimindo todo e qualquer ato tendente ao desmerecimento e desonra do referido Poder do Estado. O art. 129 determina que o juiz dever, de ofcio, inclusive, reprimir a atividade das partes que, utilizando-se do processo, visam prtica de atos simulados ou para fins de obteno de objeto contrrio lei. Tentar a conciliao. 195 funo do juiz, sempre que possvel e a
8.2 RESPONSABILIDADES DO JUIZ

b)

c)

d)

No obstante todos os poderes e deveres conferidos ao magistrado, o Cdigo de Processo Civil tambm prev a sua responsabilizao civil por perdas e danos quando (art. 133): a) proceder com dolo ou fraude no exerccio de suas funes;

191

e)

qualquer momento processual, levar as partes composio amigvel do conflito. Inafastabilidade do dever de julgar (art. 126 do CPC). Os magis trados no se eximem de proferir julgamento na ao, mesmo quando houver lacuna ou omisso da lei. Ressalte-se que, estando presentes todas as condies da ao e os pressupostos processuais - no havendo qualquer causa de extino do processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267 do CPC -, o juiz obrigado a proferir uma sentena acerca do mrito da causa (pretenso do autor e defesa do ru). O juiz no poder se recusar a proferir um julgamento de mrito sob o argumento de inexistncia de regras no direito posi tivo. No havendo norma escrita acerca da matria, dever o juiz se valer da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito para solucionar a lide que lhe fora apresentada.

Na qualidade de espectador do processo - colhendo informaes e conhecendo a lide para possibilitar a prolao de um veredicto -, o juiz tem o poder de determinar as provas que entender necessrias para esclarecimento dos fatos e formao do seu convencimento. o que denominamos de poder instrutrio do juiz, que, dentro dos limites em que a lide foi proposta, poder determinar, independentemente de provocao das partes, as provas que julgar pertinentes ao deslinde da causa (art. 130 do CPC). sua conduta funcional, no bastando as hipteses de culpa (neglign cia, imprudncia ou impercia), portanto, tratando-se de modalidade de responsabilidade subjetiva. No se incluiu nesse dispositivo legal o denominado erro judicirio (erro in judicando ou erro in procedendo), 196 quando o juiz age de boa-f; b) recusar, omitir ou retardar, sem motivo justificado, as providncias que lhe competem.

Nota-se que a responsabilizao pessoal do magistrado apenas se configurar quando ficar provada a existncia de dolo ou fraude em
Ocorrendo erro judicirio sem demonstrao de dolo ou culpa do magistrado, poder haver apenas a responsabilizao civil do Estado em razo do ato do agente, mas no a res196

a responsabilizao s ocorrer se a parte provar que ocorreu a inteno de causar o prejuzo ou que o juiz recebeu vantagens para a prtica do ato ilcito, circunstncias em que as partes prejudicadas po dero ser indenizadas pelos danos experimentados, indenizao paga pela pessoa do magistrado.

8.3

IMPARCIALIDADE: IMPEDIMENTO E SUSPEIO

O juiz pessoa estranha ao litgio, sujeito do processo que no tem nenhum interesse direto na soluo do conflito. Repita-se que o juiz sujeito do processo e no parte, assim o seu nico interesse fazer atuar a vontade da lei ao caso concreto, sem receber para isso qualquer vantagem com o resultado do conflito. A imparcialidade , para a relao jurdica, um pressuposto de validade e desenvolvimento regular. Ensina Jos Frederico Marques que:' 1
imprescindvel lisura e prestgio das decises judiciais a inexistncia de menor dvida sobre motivos de ordem pessoal que possam influir no nimo do julgador.

De fato, a certeza da imparcialidade do magistrado que confere legitimidade e autoridade s decises do Poder Judicirio, ou seja, a

ponsabilizao pessoal do juiz.

193

garantia de que a pessoa do juiz no ser influenciada por interesses particulares quando da prolao do julgamento. A parcialidade afasta ria a vontade da lei para fazer prevalecer o interesse particular do juiz. Por essa razo, a fim de afastar a parcialidade, o Cdigo de Proces so Civil prev os casos de impedimento e suspeio da pessoa do juiz - todo e qualquer magistrado, art. 137 do CPC -, hipteses em que, a princpio, o magistrado est impossibilitado de exercer a funo juris dicional. As hipteses de impedimento referem-se s situaes de certeza da parcialidade do juiz (parcialidade absoluta). Ao descrever os casos de impedimento, em circunstncias objetivas, no art. 134, o Cdigo d presuno absoluta, iuris et de jure (que no admite prova em contrrio), da parcialidade do magistrado. 5 Configura-se, nos termos do art. 134, o impedimento quando: a) b) o juiz for parte; interveio o magistrado na qualidade de mandatrio (procurador) da parte ou de perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico ou prestou depoimento na qualidade de testemunha; o juiz conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso. Uma vez que o magistrado funcionou no processo quando este tramitava na primeira instncia, no poder ele exercer funo quando o mesmo processo se encontrar no tribunal; estiver postulando como advogado da parte o cnjuge ou qualquer parente do juiz, em linha reta ou na colateral at o segundo grau (irmo ou cunhado); o juiz for cnjuge, parente de alguma das partes, em linha reta, ou na colateral, at o terceiro grau; o juiz for (ou tiver sido) diretor ou administrador de pessoa jur dica que seja parte na causa; dois ou mais juizes forem parentes, em linha reta e no segundo grau na linha colateral; o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; o segundo ir
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,

c)

d)

e) f) g)

se escusar e remeter o processo ao seu substituto legal (art. 136 do CPC). Seria o caso de juizes parentes que atuam no mesmo tribu nal. Assim, o primeiro afasta a possibilidade do segundo de atuar na relao jurdica processual. O impedimento previsto no item d (inc. IV do art. 134) apenas se verifica quando o advogado j estava atuando na causa. Ao contrrio, vedado ao advogado ingressar na causa em que j atue como juiz pessoa que seu cnjuge, ou parente, em linha reta, ou na colateral at o segundo grau (pargrafo nico do art. 134). Imaginemos que, em certo processo em curso, encontra-se atuando determinado juiz - neste caso, o seu cnjuge ou irmo no poder ingressar na qualidade de advogado de qualquer uma das partes. Se o juiz j funcionava no processo, o advogado que for seu cnjuge ou irmo que ficar impedido de ingressar no feito. Por outro lado, vislumbramos as hipteses de suspeio, circunstncias em que ocorre a parcialidade relativa do magistrado (circunstncias subjetivas), que pode ser ilidida por provas em sentido contrrio, por se tratar de uma presuno iures tantum. Conforme dispe o art. 135, h casos de suspeio quando: a) o juiz for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer uma das partes; b) alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, na linha reta ou colateral at o terceiro grau; c) o juiz for herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; d) o juiz receber ddivas (presentes, donativos, ofertas etc.) antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar as partes acerca do objeto da causa ou conferir meios para que a parte arque com as despesas do litgio; e) tiver o juiz interesse no julgamento da causa em favor de uma das partes; e f) o juiz alega motivo ntimo. 197
Comum ocorrncia, por exemplo, nos procedimentos que visam autorizao para a realizao de abortamento nos casos em que a criana no sobreviver (aborto eugensico). Mui197

195

Nota-se que o rol do art. 135 meramente exemplifkativo (ao contrrio dos casos de impedimento), pois, em qualquer circunstncia em que ficar provado o interesse direto do magistrado no resultado da causa, seja para benefcio prprio, de seus parentes ou de qualquer ou tra pessoa, estar suspeito para prosseguir no julgamento da causa. O juiz tem o dever de, mesmo de ofcio, conhecer e declarar o impedimento e a suspeio. Caso no o faa, a parte interessada poder faz-lo por meio de exceo de impedimento ou de suspeio. Note- se que o impedimento, por se tratar de parcialidade absoluta, pode ser alegado em qualquer momento ou fase processual, pois no passvel de precluso. Ao contrrio, a suspeio deve ser argida pela parte in teressada ou pelo Ministrio Pblico no prazo da defesa ou, quando superveniente defesa, no primeiro momento em que competir parte falar no processo, sob pena de precluso. Reconhecido o impedimento ou a suspeio, os autos sero reme tidos ao substituto legal do magistrado que foi afastado em razo da parcialidade. Por fim, imperioso esclarecer que as hipteses de impedimento e suspeio so aplicveis tambm aos membros do Ministrio Pblico (promotores e procuradores de justia, procuradores da Repblica etc.) e aos auxiliares da jurisdio, ao perito e ao intrprete.

8.4

AUXILIARES DA JURISDIO

Para o exerccio da atividade jurisdicional, o magistrado se vale de auxiliares - servidores do Estado ou terceiros, que atuam no processo para a consecuo de seu objetivo: o oferecimento da tutela jurisdicio nal. Cada vara ou juzo ser dotado de um ofcio de justia (cartrio), com atribuies definidas pelas leis de organizao judiciria (art. 140 do CPC) para, em sntese, a coordenao e a realizao dos atos pro cessuais determinados pelos juizes, a guarda dos autos dos processos, e os demais atos de auxlio atividade jurisdicional.
tos magistrados, em razo de convices pessoais ou religiosas, declaram-se suspeitos, por motivo ntimo, para atuao nesses casos.

Assim, podemos dizer que so auxiliares da jurisdio: a) Escrivo. O art. 141 do Cdigo de Processo Civil define como atri buies do escrivo: redigir os ofcios, mandados, cartas e demais atos; executar as ordens judiciais; comparecer audincia para lavra- tura do termo (ou designar substituto); ter sob sua guarda e conservao os autos dos processos de competncia do juzo; remeter os autos concluso (ao juiz); abrir vistas aos advogados e membros do Ministrio Pblico; fornecer certides; e todos os demais atos previstos na lei de organizao judiciria do mbito em que atua. Oficial de justia. O oficial de justia responsvel, principalmen te, pelos atos de comunicao do processo, como o de citao e de intimaes pessoais. Alm disso, o oficial de justia o respons vel pelo cumprimento dos demais mandados judiciais (penhora, arresto, seqestro, constataes etc.). O Cdigo de Processo prev tambm como funo do oficial de justia, o auxlio ao escrivo nas audincias, em especial para a manuteno da ordem e para apregoar as partes e testemunhas. Perito (do latim expertu). O perito o auxiliar da justia com conhecimentos tcnicos ou cientficos que assiste o juiz na apreciao de fatos que dependerem de habilidade especfica, havendo, por exemplo, o contador, o mdico, o engenheiro etc. A regra no sentido de que os peritos so escolhidos entre profissionais com formao universitria, com inscrio no rgo de classe e com especialidade na matria em que atuaro, admitindo-se, todavia, a indicao livre pelo juiz quando na localidade no existir tcnico com as qualificaes anteriores. Depositrio e administrador judicial. O depositrio o auxi liar incumbido da guarda e da conservao de bens colocados dispo sio do juzo (decorrentes da consignao judicial, da penhora, do arresto, da arrecadao etc.). J o administrador o auxiliar designado pelo magistrado para dirigir ou fazer gesto de coisa alheia confiada ao juzo. O depositrio e o administrador podem ser particulares no exerccio de uma funo pblica (no so necessariamente servidores do Estado), sendo esta atividade

b)

c)

d)

197

e)

remunerada. Intrprete. O intrprete ou o tradutor so necessrios para a anlise e o entendimento de documentos redigidos em lngua estran geira, para traduzir em portugus as declaraes das partes ou testemunhas que no souberem o idioma oficial e traduzir a lngua mmica dos surdos-mudos, quando no possvel a manifestao da vontade pelo modo escrito.

O MINISTRIO PBLICO

9.1

A FUNO DO MINISTRIO PBLICO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A Constituio da Repblica definiu o Ministrio Pblico como instituio essencial ao Estado Democrtico de Direito e administrao da Justia, representando rgo independente e autnomo em relao aos demais Poderes do Estado, com atribuies constitucionais de defesa do interesse social, da ordem jurdica e dos direitos indisponveis. O Ministrio Pblico ocupa a atribuio excelsa de defensor da sociedade e da Repblica brasileira, zelando pela integralidade do Estado Democrtico e pela manuteno da ordem jurdica, como verdadeiro fiscal da lei.

9.2

CARACTERSTICAS E GARANTIAS

Em razo da prpria natureza de sua funo, o Ministrio Pblico instituio que goza das seguintes caractersticas:

a)

b)

Autonomia e independncia. O Ministrio Pblico instituio absolutamente independente e desvinculada de qualquer um dos Poderes do Estado brasileiro. O promotor exerce sua atividade sem qualquer grau de subordinao em relao aos magistrados, advogados ou quaisquer outras autoridades do Estado. 198 Alm disso, a instituio tem autonomia administrativa, financeira e de auto regulamentao, no se sujeitando ao controle direto de outro rgo. rgo permanente e essencial. A Constituio da Repblica elege o Ministrio Pblico como rgo imprescindvel guarda do ordenamento jurdico, dos interesses da sociedade como um todo e dos interesses indisponveis. O parquet instituio vital para a manuteno da ordem jurdica.

9.3

ESTRUTURA DO MINISTRIO PBLICO

A unidade e a indivisibilidade so caractersticas marcantes do Ministrio Pblico brasileiro, j que, apesar de existir estruturao org nica e funcional da instituio, todos os seus membros integram um s rgo. Alm disso, os membros do Ministrio Pblico no se vinculam aos processos em que atuam, sendo absolutamente possvel a substitui o, na forma da lei, de um membro por outro. 2 No entanto, no obstante a unicidade, o Ministrio Pblico estruturado da seguinte forma: a) Ministrio Pblico da Unio, que abrange: o Ministrio Pblico Federal, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Ministrio Pblico Militar e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. O Ministrio Pblico da Unio chefiado pelo Procurador-Geral da Repblica. Ministrio Pblico dos estados, com atribuio para funcionar no mbito da Justia dos estados, cabendo a chefia ao Procurador -Geral de Justia de cada estado-membro. A estrutura do Ministrio Pblico gera as seguintes denominaes
198 ?

b)

Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil interpretada, p. 1.517. Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 176.

de seus membros:
I 9.3.1 MINISTRIO PBLICO DA UNIO

Procurador-Geral da Repblica - chefe do Ministrio Pblico da Unio; Procuradores da Repblica - membros do Ministrio Pblico.
i 9.3.2 MINISTRIO PBLICO DOS ESTADOS

Procurador-Geral de Justia - chefe do Ministrio Pblico do estado; Procuradores de justia 199 - membros do Ministrio Pblico que atuam na segunda instncia de jurisdio (nos tribunais); Promotores de justia - membros do Ministrio Pblico que funcionam nos rgos jurisdicionais de primeira instncia da Justia dos estados.

9.4

ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO

A Constituio da Repblica, em seu art. 129, atribui ao Minist rio Pblico as seguintes funes institucionais: a) b) c) d) a promoo da ao penal pblica; o zelo pelo efetivo respeito aos Poderes e servios de relevncia pblica; promoo do inqurito civiP e da ao civil pblica, para defesa de todo patrimnio pblico e coletivo; propositura das aes diretas de inconstitucionalidade e a repre sentao para interveno da Unio nos estados-membros.

Com efeito, ressalvada a atuao do Ministrio Pblico nas aes penais - nas quais sua participao mais marcante e ampla -, como
No se confundem com os procuradores dos estados, uma vez que, enquanto os procuradores de justia so membros do Ministrio Pblico, os procuradores dos estados so advogados do estado-membro, portanto, vinculados ao Poder Executivo daquele ente da federao.
199

desdobramento do mandamento constitucional anteriormente referi do, no mbito da jurisdio civil podemos definir a atuao do Ministrio Pblico como: a) b) parte autora; e fiscal da lei (custos legis).
PBLICO COMO

mt 9.4.1 o M I N I S T R I O

PARTE

Em conformidade com o disposto no art. 129 da Constituio, nos casos expressos em lei e para a defesa de interesses metaindividuais entendidos como aqueles relevantes para a coletividade -, o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor aes em defesa desses direitos que vo alm do interesse meramente individual. Assim, podemos afirmar que os membros do Ministrio Pblico, dentro de suas competncias e atribuies internas, tm legitimidade para a propositura das seguintes aes: a) Ao civil pblica. Nos termos da Lei n. 7.347/85, trata-se de ao destinada responsabilizao civil pelos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, est tico, histrico, turstico, e paisagstico, por infrao ordem eco nmica ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Como se v, em todas as hipteses de cabimento da ao civil pblica existe a defesa de um interesse social ou coletivo, direitos transindividuais que pertencem a toda a sociedade e no compor tam diviso. Como exemplo, podemos citar a agresso ao meio ambiente: nesse caso, o direito lesado pertence sociedade como um todo, no sendo possvel determinar-se a parcela de cada indivduo no direito lesado (por isso, indivisvel). Obviamente, o Ministrio Pblico, como guardio dos interes ses da coletividade, tem absoluta legitimidade para a propositura de ao para responsabilizao e preveno de leso aos bens jurdicos a ela pertencentes. Aes coletivas em defesa do consumidor. O art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) confere legitimidade con corrente aos membros do Ministrio Pblico para a propositura de

b)

aes coletivas em defesa dos direitos dos consumidores. c) Aes diretas de controle da constitucionalidade. Ao direta de inconstitucionalidade (ADIn), Ao Declaratria de Constitucionalidade (Adecon) e Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) - so todas aes que objetivam o controle em abstrato da constitucionalidade, e se destinam verificao de compatibilidade das normas inferiores em face da Constituio da Repblica. Nota-se que a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura de aes de controle da constitucionalidade tpica atividade de defesa da supremacia da Constituio da Repblica, relevante para a defesa do Estado Democrtico de Direito e de interesse de toda a coletividade. Cumpre observar que a legitimidade conferida ao Ministrio Pblico para a propositura de aes para o controle da constitucionalidade - de forma concorrente com outras pessoas 200 - deve ser exercida pelo Procurador-Geral da Repblica (chefe do Ministrio Pblico da Unio), no sendo possvel aos demais promotores e procuradores a manipulao das referidas aes. d) Ao rescisria. A ao rescisria o instrumento para desconstituio de uma sentena transitada em julgado; portanto, o Ministrio Pblico tem legitimidade para a propositura dessa ao, nos termos do art. 487, III, do Cdigo de Processo Civil, quando ele no foi ouvido em processo em que deveria intervir obrigatoriamente como fiscal da lei ou quando a sentena foi proferida sob efeito de pacto ou ajuste entre as partes com o objetivo de fraudar a lei. Por fim, importante esclarecer que os membros do Ministrio Pblico, alm de legitimidade para figurarem como autores das aes anteriormente mencionadas, tambm so detentores do ius postulandi necessrio propositura da ao. Portanto, o Ministrio Pblico no necessita de advogado para a propositura das aes de que titular; os seus prprios membros exercem o ius postulandi.

mm 9 . 4 . 2
200

O Ministrio pblico como Fiscal da Lei

Alm do procurador-geral da Repblica, h outros legitimados propositura das aes de controle da constitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio da Repblica.

No obstante a atuao dos membros do Ministrio Pblico como autores de aes em defesa do interesse coletivo, nos casos expressa mente previstos na lei, a sua interveno obrigatria na qualidade de fiscal da lei ou custos legis, situaes em que a Instituio assistir ao litgio no na qualidade de sujeito parcial, mas de crtico sem compro metimento direto na soluo do conflito. Na qualidade de custos legis, os promotores ou procuradores do Ministrio Pblico funcionam no processo civil como verdadeiros fis cais da correta aplicao do direito ao caso concreto e do regular pro cessamento do feito, sendo justificada a sua interveno nos casos envolvendo o interesse coletivo ou individual de natureza indisponvel postos em juzo. A esse respeito, o art. 82 do Cdigo de Processo Civil dispe que o Ministrio Pblico intervir nas seguintes situaes: a) na ao que versar sobre interesses de incapazes; o caso, por exemplo, das aes em que figuram como parte (autora ou r) menores de idade ou interditos (por exemplo, aes de alimentos, investigao de paternidade ou da guarda envolvendo menores de idade); nas aes que versarem sobre estado ou capacidade das pessoas, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposio de ltima vontade (testamentos); nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural; nas causas em que, pela natureza do bem litigioso ou pessoa que figure em um dos plos, houver interesse pblico. O interesse pblico no se confunde com o interesse da Fazenda Pblica, por tanto, nem sempre que a pessoa jurdica de direito pblico for parte na demanda, o Ministrio Pblico dever intervir como fis cal da lei. A participao do Ministrio Pblico, no caso em anlise, depende da comprovao de lide acerca do interesse pblico ou coletivo. 201

b)

c) d)

"Processual civil. Ao de cobrana movida contra ente pblico. Interveno do Ministrio Pblico. Desnecessidade. Precedentes. 1. No se confunde o interesse patrimonial da Fazenda Pblica com o interesse pblico, capaz de legitimar a interveno do Ministrio Pbli-

201

Alm disso, h interveno do Ministrio Pblico: e) nos incidentes de conflito de competncia (art. 116 do CPC); f) nos incidentes de uniformizao de jurisprudncia (pargrafo ni co do art. 478 do CPC); g) nos incidentes de argio de inconstitucionalidade 7 (art. 480 do CPC); h) nas aes cautelares (de justificao) quando os interessados no puderem ser citados pessoalmente ou forem desconhecidos (par grafo nico do art. 862 do CPC); i) na ao de usucapio de terras particulares (art. 944 do CPC); j) nas aes de inventrio (art. 999 do CPC); k) nas aes de abertura e cumprimento de testamento (art. 1.126 do CPC); 1) quando de arrecadao de herana jacente 202 ( 2 o do art. 1.145 do CPC); m) em procedimento de arrecadao de coisas vagas 203 (art. 1.172 do CPC); n) nas aes civis pblicas (quando o Ministrio Pblico no for parte autora) (art. 5 o e I o da Lei n. 7.347/85); o) nas aes diretas de controle da constitucionalidade (mesmo que sejam promovidas pelo Procurador-Geral da Repblica) (art. 8 o da Lei n. 9.868/99); p) nas aes populares 204 (art. 7 o , I, a, da Lei n. 4.717/65); q) nas aes de desapropriao de imvel rural (art. 6 o , 3 o , da Lei Complementar n. 76/93); r) nas aes que versarem sobre improbidade administrativa (art. 17, 4 da Lei n. 8.429/92); s) nos mandados de
co, nos termos do art. 82, inc. III, do CPC, ainda que de elevada importncia o valor da con denao. 2. Precedentes desta Corte. 3. Agravo regimental improvido." (STJ, 2 T., Ag. Reg. no REsp n. 278.770, rei. Min. Eliana Calmon, j. 17.10.2002, v.u.) "Nem sempre o interesse da Fazenda Pblica se constitui em interesse pblico convocador do Ministrio Pblico, como custos legis. Agravo denegado" (STJ, 3a Seo, AE REsp n. 236.853, rei. Min. Fontes de Alencar, j. 12.09.2001, v.u.). No mesmo sentido REsp ns. 137.186, 108.232 e 263.447. 202 Quando o falecido no deixa herdeiros ou sucessores, sendo os bens arrecadados pelo Estado. 203 Procedimento de jurisdio voluntria utilizado para a entrega em juzo de coisa achada-art. 1.170 do CPC. 204 Pode ser proposta por qualquer cidado com a finalidade de anular e obter a reparao por atos lesivos ao patrimnio pblico como um todo (qualquer bem pblico).

segurana, quando houver interesse pblico (art. 10 da Lei n. 1.533/51); t) no habeas data (art. 12 da Lei n. 9.507/97). No obstante a enumerao das hipteses anteriores, o Ministrio Pblico intervir sempre que o litgio versar sobre interesse pblico, como preceitua o art. 82, III, do Cdigo de Processo Civil. O interesse pblico aquele pertencente coletividade, sociedade e no ao particular. O interesse pblico no se confunde com interesse da fazenda pblica (da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios). 205 Nas hipteses em que a lei impe a interveno do Ministrio Pblico na qualidade de custos legis, essa participao pressuposto de desenvolvimento vlido do processo, j que a ausncia do parquet, quando necessrio, gerar nulidade absoluta dos atos processuais praticados, nos termos do art. 84 do Cdigo de Processo Civil. 206
Lies de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antnio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. 4. 0 Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adim- plemento da correspectiva indenizao, coloca-se na posio de atendimento ao 'interesse pblico'. Ao revs, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no af de minimizar os seus prejuzos patrimoniais, persegue ntido interesse secundrio, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento custa do dano alheio. 5. Deveras, assente na doutrina e na jurisprudncia que indisponvel o interesse pblico, e no o interesse da administrao. Nessa ltima hiptese, no necessria a atuao do Parquet no mister de custos legis, mxime porque a entidade pblica empreende a sua defesa atravs de corpo prprio de profissionais da advocacia da Unio. Precedentes jurisprudenciais que se reforam, na medida em que a atuao do Ministrio Pblico no exigvel em vrias aes movidas contra a administrao, como, v.g., s ocorre com a ao de desapropriao prevista no Decreto-lei n.3.365/41 (Lei de Desapropriao). 6. In genere, as aes que visam ao ressarcimento pecunirio contm interesses disponveis das partes, no necessitando, portanto, de um rgo para fiscalizar a boa aplicao das leis em prol da defesa da sociedade. 7. Hiptese em que se revela evidente a ausncia de interesse pblico indisponvel, haja vista tratar-se de litgio travado entre o Estado de Rondnia e INSS e o Procurador de Estado Beniamine Gegle de Oliveira Chaves, onde se questiona a reparao por danos morais, tendo em vista ter sido injustamente denunciado pelo crime tipificado no art. 89, da lei 8.666/93. 8. Ademais, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuzo para os fins de justia do processo, em razo do Princpio de que 'no h nulidade sem prejuzo' ('pas des nullits sans grief'). 9. Recurso especial desprovido." (STJ, REsp n. 303.806/R0, rei. Min. Luiz Fux, j. 22.03.2005) 206 "Ao. Nulidade. Promovida em face de esplio. Existncia de herdeiro incapaz. Falta de participao do Ministrio Pblico. Processo anulado de ofcio, a partir do despacho saneador. Exames dos recursos prejudicados. Imprescindvel a interveno do Ministrio Pblico em

No entanto, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem se manifestado no sentido de que a interveno do Ministrio Pblico na segunda instncia, mesmo que no tenha integrado a relao no primeiro grau de jurisdio, poder suprimir o defeito processua l. A regra no sentido de que no se decreta a nulidade dos atos processuais se no houver a demonstrao de prejuzo s partes ou regular administrao do Poder Judicirio. 207
9.5

PODERES NA ATUAO DO MINISTRIO

PBLICO

Atuando o Ministrio Pblico como parte autora do processo, ele gozar de todas as prerrogativas, direitos e obrigaes inerentes qua lidade de parte; promover todos os atos concernentes ao plo da ao que ocupa: petio inicial, manifestao acerca dos autos da parte r, requerimento de provas, recurso como parte sucumbente etc. Por outro lado, agindo como fiscal da lei, os membros do Minist rio Pblico oferecero seus pareceres acerca do mrito do litgio e do processamento do feito, com prerrogativa de ser intimado e ter vistas dos autos do processo sempre aps as manifestaes das partes. Alm disso, tambm na qualidade de fiscal da lei, o Ministrio Pblico poder requerer e produzir provas no processo (como juntar documentos, arrolar e ouvir testemunhas, requerer percia etc.), be m como recorrer das decises proferidas no processo, nos termos do art. 499 do Cdigo de Processo Civil. Por derradeiro, importante esclarecer que os pareceres (cotas) apresentados pelo Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei no obrigam o magistrado; trata-se to-somente da interveno de um fiscal que opina sobre os fatos e direitos do processo, sem que tais mani festaes tenham efeito vinculante sobre o rgo jurisdicional.

9.6

CONTROLE EXTERNO DO MINISTRIO

demanda promovida em face de esplio no qual figura incapaz como herdeiro, uma vez que o seu resultado poder repercutir em seu patrimnio." (TJSP, Ap. n 254.794-1, rei. Des. Rui- ter Oliva, 20.08.1996, v.u.) 207 "Com relao preliminar de nulidade do feito por ausncia da interveno do Ministrio Pblico, considero irretocvel a r. deciso agravada, porquanto alm dos pais do menor

PBLICO

A Emenda Constitucional n. 45/2004, nos mesmos moldes estabelecidos para a Magistratura, acrescentou o art. 130-A Constituio da Repblica como forma de criar o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
integrarem o plo ativo da lide, esta Corte firmou o entendimento segundo o qual no h nulidade na ausncia de interveno do Ministrio Pblico quando inocorrem prejuzos ao menor incapaz, (cf.: AGA n. 423.153/RS, rei Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU de 16/09/2002). (STJ, Ag. Reg. no Ag. n. 498.192/RJ, rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 05.10.2004).

Tal Conselho, composto por quatorze membros nomeados pelo presidente da Repblica, depois de aprovado o nome pela maioria absoluta do Senado Federal. A escolha dever observar a seguinte com posio: a) b) procurador-geral da Repblica, que exercer a presidncia do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, com respeito representao de cada uma das carreiras (Ministrio Pblico Fede ral, Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico M ilitar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios); trs membros do Ministrio Pblico dos estados; dois juizes, um indicado pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; dois cidados de notrio saber jurdico e reputao ilibada, indica do um pelo Senado Federal e o outro pela Cmara dos Deputados.

c) d) e) f)

Os membros do Conselho Nacional do Ministrio Pblico exerce ro mandato de dois anos, admitida uma reconduo. Por fim, cumpre-nos ressaltar que as funes do Conselho Nacional do Ministrio Pblico so de mera fiscalizao administrativa (dis ciplinar) e financeira, no havendo nenhuma atribuio tpica do Mi nistrio Pblico, nos termos do 2 o do art. 130-A da Constituio da Repblica.

COMPETNCIA

IO

10.1

DEFINIO

Ao estudarmos a atividade jurisdicional, constatamos que o Estado exerce essa funo por meio de diversos rgos do Poder Judicirio, rgos estes investidos de poder para dizer o direito ao caso concreto e solucionar os conflitos existentes na sociedade. Dessa forma, podemos definir competncia como a diviso ou delimitao da jurisdio entre os diversos rgos do Poder Judicirio brasileiro, podendo tambm ser conceituada como a medida de atribuies jurisdicionais conferidas a cada rgo do Judicirio. 208 Ao propor uma ao, diante de todos os rgos do Poder Judicirio, surge para o patrono da causa a seguinte questo: para qual juzo devo dirigir o processo? A ao deve ser proposta na Justia Federal ou na Estadual? Ou ainda: a deman-

' Para Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, p. 330: "Competncia a medida da jurisdio, uma vez que determina a esfera de atribuies dos rgos que exercem as funes jurisdicionais".

da ser processada em qual localidade? Em So Paulo (domiclio do ru) ou no Rio de Janeiro (domiclio do autor)? Todas essas questes so resolvidas pelas regras de competncia. A jurisdio confere a todos os seus membros a investidura para manifestao do direito aos casos concretos, mas nem todos tm competncia para julgar qualquer ao. A cada rgo da jurisdio atri buda uma funo especfica sobre determinado territrio, tendo o juzo competncia para atuar dentro desses limites. Por exemplo, um magistrado da Justia do Trabalho no tem competncia para atuar em processo cvel comum, bem como um juzo de famlia no tem competncia para o processamento de uma demanda de natureza penal.

10.2 COMPETNCIA INTERNA E INTERNACIONAL

O estudo da competncia inicia-se com a verificao deste instituto no mbito internacional, na tentativa de, diante de todos os rgos jurisdicionais do mundo (Poder Judicirio de cada Estado soberano), apurar se a competncia para processamento da causa do Poder Judi cirio brasileiro - competncia interna - ou se pode ser exercida por rgo de outro pas - competncia internacional. O crescimento das relaes internacionais entre os particulares, ou mesmo entre estes e outros Estados, traz a essa matria grande relevn cia para o aplicador do direito. Imaginemos o caso em que uma empresa brasileira contrata outra nos Estados Unidos para a realizao de determinado trabalho em Po rtugal. Nesse caso, surgindo controvrsia ou lide entre as partes contra tantes, em qual rgo jurisdicional ser promovida a ao? As partes devem utilizar-se da competncia interna (do Poder Judicirio brasileiro) ou podero valer-se do aparelho judicial dos Estados Unidos ou de Portugal? A soluo dessas dvidas se faz por meio do disposto nos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil, que assim classifica: a) Competncia interna exclusiva. Hipteses em que, para garantia de soberania, excluda a jurisdio de qualquer outro pas. Con-

forme dispe o art. 89 do Cdigo de Processo Civil, a Justia bra sileira exclusivamente competente para as seguintes aes: relativas a imveis situados no Brasil; de inventrio de bens (mveis ou imveis) situados no territrio brasileiro, mesmo que o autor da herana (o falecido) seja estrangeiro ou tenha residido fora do pas. 209 b) Competncia concorrente. No sendo caso de competncia inter na exclusiva, o art. 88 do ordenamento processual estabelece situa es em que a ao poder ser proposta tanto diante do Poder Judicirio brasileiro quanto da autoridade estrangeira competente segundo as normas de seu pas. Admite-se a competncia concorrente: quando o ru tiver domiclio no Brasil, seja qual for a sua na cionalidade, incluindo-se as pessoas jurdicas estrangeiras que tenham agncia ou filial no Pas; quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; quando a ao tiver por causa fato ocorrido ou praticado den tro do territrio nacional.

10.3

CRITRIOS DE DISTRIBUIO DE COMPETNCIA

Em se tratando de competncia interna (processo que tramitar no Poder Judicirio brasileiro), a diviso da atividade jurisdicional entre os diversos rgos do Judicirio se d segundo os seguintes cri trios: a) Funcional. Ao criar um rgo do Judicirio, a Constituio da Re pblica ou a Carta estadual que o criou atribui a esse juzo funes especficas e determinadas segundo: a) a matria posta em confli to, b) a hierarquia do rgo jurisdicional ou c) a pessoa que figu ra em um dos plos da demanda. A Constituio da Repblica estabeleceu quatro aparelhos ju dicirios, determinando a competncia de cada um, de forma preponderante, em razo da matria a ser julgada, sendo eles: a Justi-

Cumpre salientar que a propositura de ao perante autoridade estrangeira, nos casos em que o Brasil admite a competncia concor rente, no impede a propositura de ao idntica diante do Poder Judi cirio brasileiro, conforme preceitua o art. 90 do Cdigo de Processo Civil, ou, em outras palavras, a propositura de ao idntica perante tribunal ou rgo judicirio do estrangeiro no induz litispendncia. Por outro lado, proferida sentena por rgo estrangeiro e, sendo ela homologada pelo Superior Tribunal de Justia (conforme determina o art. 105, inc. I, alnea i, da CF), caso exista processo em curso no Brasil, dever este ser extinto, pois, uma vez homologada a sentena estrangeira, fica determinada a coisa julgada e a matria no poder ser discutida novamente. No entanto, devemos lembrar que o Superior Tribunal de Justia est impedido de homologar sentenas proferidas por rgos estran geiros quando a matria estiver inclusa naquelas em que o Brasil reser va para si a competncia interna exclusiva (art. 89 e incs. do CPC). Por exemplo, imaginemos que seja proferida em Portugal sentena acerca da partilha de bens situados no Brasil. Nesse caso, o Superior Tribunal de Justia no poder homologar a sentena estrangeira, vez que o i nc. II do art. 89 determina a competncia da Justia brasileira com exclusividade. a do Trabalho (Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regio nais do Trabalho e Juzos do Trabalho); a Justia Eleitoral (Tribu nal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais e Juzos Eleitorais); a Justia Militar e a comum (Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justia dos Estados e os Juzos de primeira instncia). Por sua vez, dentro da prpria Justia comum, os juzos so or ganizados por reas de especializao, levando-se em considerao, nos termos das normas de organizao judiciria, as diversas mat rias e ramos do direito, havendo, por exemplo, na Justia do estado de So Paulo, juzos cveis, juzos da famlia, juzos criminais etc. Outro fator determinante da competncia funcional a hierar quia do rgo jurisdicional. Como bem sabemos, os rgos da juris dio so organizados em graus de hierarquias (primeira, segunda instncia e

tribunais superiores), conferindo a cada um competncias originrias (atribuio para conhecer em primeiro lugar de um processo) e competncias recursais (julgamento em fase de recurso com a reviso de uma deciso proferida em competncia originria ou mesmo recursal). A regra no sentido de a competncia originria para o conhecimento das aes ser da primeira instncia (instncia inferior) e dos tribunais para o julgamento em recursos. No entanto, em ca sos excepcionais e expressamente previstos na legislao, os tribu nais exercem competncias originrias, ou seja, algumas aes so propostas diretamente no tribunal competente, no havendo a participao do juzo de primeira instncia. o caso, por exemplo, das aes rescisrias, das aes diretas de controle da constitucio- nalidade (competncia do STF), da homologao de sentena estrangeira (STJ), situaes, entre muitas outras, em que a ao proposta diretamente no tribunal competente nos termos da lei. Exemplos de competncias originrias dos Tribunais em mat ria civil: i) Supremo Tribunal Federal - Art. 102, inc. I da Constituio Federal: aes de controle concentrado da constitucionalidade: ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental; mandado de segurana e habeas data, quando a autoridade coatora for o presidente da Repblica, presidentes das Mesas do Congresso Nacional, do Tribunal de Contas da Unio, procurador-geral da Repblica ou ministro do prprio Supremo; litgios entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, estado, Distrito Federal ou territrio; litgios entre a Unio e os estados, Unio e o Distrito Fede ral ou territrios, ou entre uns e outros, inclusive em se tra tando de pessoas da administrao indireta (como as autarquias); extradio solicitada por Estado estrangeiro;

 aes em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados; aes em que mais da metade dos membros de tribunal inferior estejam impedidos ou estejam direta ou indiretamente interessados; conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Jus tia e outros tribunais; aes contra o Conselho Nacional de Justia ou o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; ii) Superior Tribunal de Justia - Art. 105, inc. I, da Constituio Federal: mandados de segurana e habeas data quando a autoridade coatora for ministro de Estado, dos comandantes da Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica; aes relativas a conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio, ou entre autorida des judicirias de um estado e as administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e as da Unio; a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias destinadas ao Brasil; 210 iii) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Art. 74 da Constituio do Estado: aes mandamentais contra atos do governador do estado, da Mesa e da presidncia da Assemblia Legislativa do Estado, de desembargador do Tribunal de Justia, dos presidentes do Tribunal de Contas do Estado e do Municpio de So Paulo, do procurador-geral de Justia, do prefeito e do presidente da Cmara Municipal da Capital; ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normati vo estadual ou municipal, contestados em face da Constituio
A EC n. 45/2004 transferiu a competncia para a homologao da sentena estrangeira e a concesso de exequatur do Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia.
210

Estadual; aes ou representaes de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Constituio da Repblica; pedido de interveno estadual no municpio; as aes rescisrias dos julgados do prprio Tribunal de Justia; conflitos de atribuies entre as autoridades administrati vas e judicirias do estado.

Alm disso, a competncia funcional tambm poder ser fixa da em razo da pessoa que figura em um dos plos da ao. a hiptese, por exemplo, do disposto no art. 109 da Constituio da Repblica que determina serem da competncia da Justia Federal as aes em que figurem como parte a Unio ou qualquer outro ente pblico federal. b) Territorial. Alm do critrio funcional, o exerccio da atividade jurisdicional dividido entre os juzos dentro do prprio territ rio nacional. Cada rgo jurisdicional exerce suas funes dentro de determinadas pores de territrios (por exemplo: dentro da comarca, da seo judiciria etc.), cujos detalhes sero abordados no item 10.5. c) Valor da causa. Alguns juzos recebem competncia para o processamento de causas segundo o valor atribudo causa pelo autor (art. 258 do CPC). o que acontece com os Juizados Especiais dos estados ou federais, os quais tm competncia para o julgamento de causas que no excedam a determinado valor, como ser visto no item 10.7.

10.4

COMPETNCIA FUNCIONAL DA JUSTIA F E D E R A L 211 E D A S J U S T I A S D O S E S T A D O S

Ao tratarmos da organizao judiciria brasileira, afirmamos que a jurisdio comum dividida em dois aparelhos judicirios: a Justia
Raquel Fernandes Perrini, Competncias da justia federal comum. s Smulas ns. 517 do Supremo Tribunal Federal: "As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente" e 42 do Superior Tribunal de Justia.
211

Federal e a Justia dos Estados. A Justia Federal tem sua competncia estabelecida no art. 109 da Constituio da Repblica, para em matria civil, em sntese, proces sar as seguintes causas: a) em que figure como parte (autora ou r) ou interessada (na quali dade de terceiro) a Unio, autarquia ou empresa pblica federal (no se incluem as empresas federais de economia mista). 212 Em situaes excepcionais, que trataremos a seguir, mesmo que tenha interesse no conflito ente pblico federal, a Constituies exclui a competncia da Justia Federal; b) entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e municpio ou pessoa domiciliada no Brasil (art. 109, II); c) fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangei ro ou organismo internacional (art. 109, III); d) mandado de segurana e habeas data impetrados contra ato de autoridade federal (art. 109, VIII); e) execuo de cartas rogatrias 213 e de sentenas estrangeiras, aps a homologao pelo Superior Tribunal de Justia (art. 109, X); f) referentes nacionalidade e naturalizao (art. 109, X); g) acerca de direitos de indgenas; h) relativas a direitos humanos, aps o deslocamento de competncia da Justia Estadual para a Justia Federal, nos termos do 5 o do art. 109. A Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio da Repblica tem competncia para processar e julgar as causas em que figurar como parte ou interveniente pessoa jurdica federal de direito pblico ou seus agentes (Unio, INSS, Caixa, Banco Central etc.). No entanto, a prpria Constituio exclui dessa competncia as seguintes hipteses:

"Conflito de competncia. Justia Federal e Estadual. Concorrncia pblica. Sociedade de economia mista. Light Servios de Eletricidade S/A. 1. As sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, no dispem de foro especial. 2. Conflito conhecido para declarar competente o juzo de direito da 13a Vara Cvel do Rio de Janeiro, o suscitado [Justia Estadual]." (STJ, 1a Seo, Conflito de Competncia n. 13620/RJ, rei. Min. Peanha Martins, DJ 28.08.1995, v.u.) 213 Pedidos formulados por autoridades estrangeiras para a prtica de atos processuais dentro do territrio brasileiro.

a)

as aes de falncia, mesmo que a Unio, suas autarquias ou empresas pblicas tenham interesse em algum processo de falncia, essa ao no ser deslocada para a Justia Federal, mas ter seu trmite perante a Justia Estadual; b) as aes de benefcios de acidente do trabalho sero processadas pela Justia dos Estados. o caso, por exemplo, do empregado que se feriu em razo de acidente do trabalho, hiptese em que a ao contra o INSS, objetivando a percepo de benefcio previdenci rio de acidente do trabalho, ser proposta na prpria Justia do Estado (art. 109,1, da CF); c) aes de competncia das Justias do Trabalho. Os empregados federais, ou seja, aqueles que exercem trabalho para entes federais (Unio, autarquias ou empresas pblicas), contratados segundo o regime da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, sero processados na Justia dos Estados. Por outro lado, as causas relativas aos servidores estatutrios da Unio ou das autarquias - que so regidos pelo Estatuto do Servidor Pblico e no pela CLT - continuam a ser processadas e julgadas na Justia Federal, sendo afastada a competncia da Justia do Trabalho. 214 Assim, em relao aos empregados e servidores pblicos esta tutrios, podemos definir as seguintes regras: i) empregados da Unio, autarquia ou empresa pblica (Regidos pela CLT e no pela Lei n. 8.112/90) = as aes relativas relao de emprego sero processadas na Justia do
Com o advento da EC n. 45/2004 grande controvrsia foi firmada em relao competncia da Justia do Trabalho para o julgamento dos servidores pblicos federais. A princpio, a EC n. 45/2004 teria aumentado a competncia da Justia do Trabalho para todas as causas relativas s relaes de trabalho, nas quais se incluem os servidores pblicos. Na redao anterior do art. 114 da CF, a Justia do Trabalho apenas detinha competncias para as causas oriundas da relao de emprego, portanto, estavam excludos os servidores estatutrios. Ocorre que a Associao dos Juizes Federais do Brasil - AJUFE ajuizou a ADIn n. 3395, com a finalidade de obter a declarao de inconstitucionalidade por vcio formal na EC n. 45/2004 na parte que alterou o art. 114, inc. I, para incluir no mbito de competncia da Justia do Trabalho os servidores estatutrios. Assim, o Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar para suspender, com efeito ex tunc, a interpretao do referido artigo que inclua na competncia da Justia do Trabalho a apreciao de "causas que sejam instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de carter jurdico- administrativo". Portanto, os servidores da Unio e Autarquias continuam a ser julgados e processados na Justia Federal nas causas relativas ao referido vnculo estatutrio.
214

Trabalho; 215 ii) servidores pblicos federais - regime estatutrio da Lei n. 8.112/90 = as aes relativas ao servio pblico sero processadas na Justia Federal comum; d) e) demandas relativas a direito eleitoral (art. 109,1, da CF), que sero processadas pela Justia Eleitoral; as aes propostas pelos segurados contra o instituto de previdncia social (INSS) sero processadas pela Justia Estadual quando o local de domiclio do autor no for sede de Juzo Federal. Assim, nas pequenas localidades em que no houver Justia Federal, os segurados podero propor ao contra o INSS na prpria Justia Estadual, prerrogativa essa necessria para facilitar o acesso jurisdio ( 3 o do art. 109 da CF). Nesse caso, exercendo a Justia Estadual competncia prpria da Justia Federal, havendo a interposio de recurso, este ser julgado pelo Tribunal Regional Federal competente ( 4 o do art. 109 da CF).

Por outro lado, a Justia dos estados detentora de competncia residual, ou seja, no mbito da Justia comum, o que no for de competncia da Justia Federal (nos termos do art. 109 da Constituio da Repblica) ser atribuio da Justia dos estados, observando-se as regras previstas nas Constituies Estaduais e nas Leis de Organizao Judiciria de cada unidade da Federao. Note-se que no h hierarquia jurisdicional entre as Justias dos Estados e a Justia Federal, mas mera diviso de competncias funcionais (em razo da pessoa ou da matria) pela Constituio da Repblica. Por fim, cumpre-nos destacar que, sendo a pessoa federal excluda da ao, no caso da competncia estabelecida com base no inciso I, do art. 109 da Constituio da Repblica, no se justifica a permanncia do processo na Justia Federal. Assim, se o processo for iniciado na Justia Federal por conter em um dos plos a pessoa federal (Unio,
"Constitucional. Conflito de competncia. Reclamao trabalhista. Servidor. Contratao irregular. Pleito de reconhecimento de vnculo empregatcio. Compete Justia do Trabalho processar e julgar ao postulatria de reconhecimento de relao de emprego derivada de irregular contratao nominada de cargo em comisso, porm as caractersticas desta situao funcional. Conflito conhecido. Competncia da Justia do Trabalho." (STJ, 3a Seo, Conflito de Competncia n. 34649, rei. Min. Vicente Leal, j. 12.06.2002, v.u.)
215

Autarquia Federal, etc.) e no curso do processo essa parte for excluda e permanecer o processo com pessoas comuns, o juiz federal dever remeter os autos Justia do Estado, para que o processo l prossiga entre as partes que restaram. 216
10.5 COMPETNCIA TERRITORIAL

Para a verificao da competncia, no basta a definio da funo de cada rgo jurisdicional, mas necessria, tambm, a localizao da competncia dentro do territrio brasileiro. Aqui, no se trata da fun o do juzo, mas do local em que a demanda ser proposta. A Justia Federal tem competncia sobre todo o territrio nacional, sendo dividida em cinco regies. Por sua vez, cada regio dividi da em sees judicirias (a Justia Federal da terceira regio, com sede na Capital de So Paulo, composta pelas sees judicirias de So Paulo e do Mato Grosso do Sul). J as sees judicirias so divididas em subsees judicirias (na seo judiciria de So Paulo: subseo da Capital, subsees de So Bernardo do Campo, Santos, Campinas, Franca, Ribeiro Preto etc.). No mbito dos estados, comum a diviso do territrio em comarcas e distritos (distrito a menor poro territorial e pertence a uma comarca). Nota-se que a diviso territorial da atuao da justia no se d por municpios, mas sim por comarcas, territrio este que pode agrupar mais de uma cidade ou regio.
i 10.5.1 REGRA COMUM DE FORO

O Cdigo de Processo Civil, em seus arts. 94 e 95, estabelece uma regra geral ou comum para a competncia territorial, que, em sntese, pode ser definida como:
A Smula n. 224 do Superior Tribunal de Justia trata da seguinte situao: imaginemos que um processo tendo como parte a Unio e outras pessoas comuns (no mesmo plo) seja proposto na Justia Estadual. Neste caso o juiz estadual determinar a remessa Justia Federal. J na Justia Federal, o magistrado, por razes de ilegitimidade, exclui a Unio (ou o ente federal) do processo, com isso o processo estaria na Justia Federal, mas sem a presena do ente federal, no justificando mais a competncia da Justia Federal. Neste caso como deve proceder o juiz federal? O STJ firmou entendimento, na Smula n. 224, no sentido de que o juiz federal deve devolver os autos ao juiz estadual, no havendo justificativa para suscitar o conflito de competncia, nos seguintes termos: "Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
216

Natureza da ao
Fundada em direito pessoal; direito real
sobre coisas mveis

Competncia territorial
Local de domiclio do ru (art. 94 do CPC) Local de situao da coisa (art. 95 do CPC)

Fundada em direito real sobre bens

imveis

O art. 94 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, nas aes pessoais e nas demandas relativas a direitos reais sobre bens mveis, a demanda dever ser proposta no local de domiclio do ru. Por sua vez, a Lei Civil define como domiclio o local em que o indivduo fixa a sua residncia ou exerce de forma duradoura as suas principais atividades. A regra parece muito simples, mas, em algumas hipteses, o domi clio do ru pode no ser conhecido, ou ainda no ter ele um domic lio certo ou residncia dentro do territrio nacional capaz de determi nar o local de propositura da ao, aplicando-se as seguintes regras: a) caso o ru tenha mais de um domiclio, ser ele demandado em qualquer um deles, cabendo a escolha ao autor da ao (art. 94, I o , do CPC); na hiptese de ser desconhecido ou incerto o domiclio do ru, a ao ser proposta no local em que ele for encontrado ou no domiclio do autor (art. 94, 2 o , do CPC); quando o ru no tiver domiclio no Brasil, a ao ser proposta no domiclio do autor (art. 94, 3 o , do CPC); caso autor e ru no tenham domiclio no territrio nacional, a ao poder ser proposta em qualquer lugar (art. 94, 3 o , do CPC); na hiptese de haver mais de um ru e com domiclios diferentes, a ao ser proposta em qualquer um deles, cabendo a escolha ao autor (art. 94, 4, do CPC); na ao em que for ru pessoa incapaz, a competncia ser do local de domiclio de seu representante legal (art. 98 do CPC); nas aes em que for demandada pessoa ausente (aquela entendi da como desaparecida), a ao dever ser proposta no local de seu ltimo domiclio ou, na falta deste, no local onde foi encontrada pela ltima vez (art. 97 do CPC); nas aes em que for r pessoa jurdica (e a ao tenha de ser pro -

b)

c) d) e)

f) g)

h)

posta no seu domiclio), a ao ser proposta no local de sua sede. Na hiptese de a obrigao ter sido contrada por agncia, sucursal ou filial da pessoa jurdica, a ao ser proposta no local onde estas se encontrarem. 217 Nas aes de inventrio, o art. 96 do Cdigo de Processo Civil de termina que a competncia ser a do local do ltimo domiclio no Bra sil do autor da herana (do falecido). Caso o falecido no tivesse domi clio certo, a ao ser proposta no local em que se encontrarem os bens e, na hiptese de haver bens em mais de uma localidade, o inven trio ser processado no local do bito. Por outro lado, em se tratando de ao fundada em direito real sobre bens imveis, entendendo-se como aquela em que o objeto do litgio o direito sobre uma coisa (e no uma mera obrigao de natu reza pessoal), a ao ser proposta, obrigatoriamente, no local e m que se encontrar o bem imvel litigioso. Nota-se que nas aes em que h disputa ou discusso sobre a coisa, em especial de uma coisa imvel, indiferente o domiclio do ru ou do autor, vez que o objeto central da demanda a prpria coisa e no uma das partes. O objetivo da regra que determina a competncia forum rei sitae de aproximar o juzo da realidade da coisa, permitindo o melhor conhecimento da lide." Alm disso, forma de resguardar o direito de terceiros interessados no imvel, os quais tero a garantia de que todas as demandas relacionadas com aquela coisa determinada estaro sen do processadas em um nico local, facilitando o acesso e o conhecimento das aes. o que acontece, por exemplo, quando h alienao de imveis, circunstncia que leva as partes ao requerimento de certides forenses (do cartrio distribuidor do foro) para verificao de eventual ao sobre o bem objeto do negcio jurdico, como aes reivindicatrias, de usucapio, possessrias (reintegrao, manuteno ou interdito proibitrio), de direito de vizinhana etc.

Imaginemos uma empresa que tenha sede na capital do Pais, mas agncias em diversas localidades no territrio nacional. Como regra, quando a competncia territorial indicar o local de situao do ru, dever ser proposta a demanda no local da sede da pessoa jurdica,

217

221

M 10.5.2 FOROS ESPECIAIS OU PRIVILEGIADOS

No obstante a regra geral, a lei processual civil estabelece situa es em que h prevalncia do foro especial sobre o foro comum, prer rogativas 218 estas que visam a facilitar o acesso justia ou a melhor compreenso e julgamento da lide. So casos de foro especial:
Natureza da ao
Divrcio, separao ou anulao de casamento Alimentos (penso)

Local de competncia
Domiclio da mulher (art. 100,1, do CPC) Domiclio do alimentado (art. 100, II, do CPC) 219

Anulao de ttulos extraviados ou destrudos Para exigir cumprimento de obrigao

Domiclio do devedor (art. 100, III, do CPC) Local onde a obrigao deve ser satisfeita (art. 100, IV, c/, do CPC)

Reparao de danos (geral)

Lugar do ato ou fato (art. 100, V, rt, do CPC) 220

As hipteses tratadas neste captulo versam sobre prerrogativas de foro (local) e no de juzo. H grande confuso acerca desse assunto, sendo comum ouvirmos notcias de que determinado governador, por exemplo, tem prerrogativa de foro para ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia, afastando-se a competncia da justia comum. Nesse caso, no se trata de prerrogativa de foro (de local de propositura da ao), mas sim de verdadeira prerrogativa de juzo (de rgo jurisdicional). Quando se afirma que o governador julgado pelo Superior Tribunal de Justia, no se discute o local da ao, mas o rgo investido de competncia para o processo considerando a pessoa envolvida no litgio (competncia funcional em razo da pessoa). 219 "Conflito de competncia. Alimentos. Cumulao com investigao de paternidade. Prevalncia do foro especial do domiclio do alimentando. Precedente. Em se tratando de cumulao de aes de alimentos e investigao de paternidade, mais razovel e adequado se mostra o entendimento de que a regra especial do foro do domiclio do alimentando (CPC, art. 100, II) deva prevalecer sobre a regra geral do art. 94, CPC." (STJ, 2 Seo, Conflito de Competncia n. 683/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.12.1989, v.u.) 220 "Processual civil. Ao de cancelamento de protesto cumulada com indenizao por perdas e danos. Competncia. CPC, art. 100, V, a. Lei n. 5.474/68, art. 17.1 - Tratando-se de ao que visa o cancelamento do ttulo protestado cumulada com indenizao ao devedor pelos prejuzos decorrentes daquele ato, aplicvel espcie a regra do art. 100, V, a, do Cdigo de Ritos, que, na espcie, leva a coincidir, em termos prticos, com a mesma competncia fixada no art. 17 da Lei n. 5.474/68, fosse a demanda exclusivamente cingida primeira parte do pedido. II - Inaplicabilidade ao caso do art. 100, IV, a, do CPC." (STJ, 4* T., REsp n. 194040, rei. Min. Aldair Passarinho Junior, DJ 18.09.2000, v.u.)

218

Natureza da ao
Reparao de danos ocorridos em razo de delito (crime) ou acidente de veculo Ao em que o ru for administrador ou gestor de negcios alheios Defesa individual do consumidor Ao civil pblica 221

Local de competncia
Domiclio do autor ou local dos fatos (art. 100, pargrafo nico, do CPC)

Local do ato ou do fato (art. 101, V, b, do CPC) Local de domiclio do consumidor (art. 100,1, do CDC)' 3 Local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano (art. 2Q da Lei n. 7.347/85)

Aes decorrentes de locao de imveis urbanos (despejo, consignao de aluguis e acessrios, revisional e renovatria)

Local da situao do imvel ou de eleio 222 (art. 58, II, da Lei n. 8.245/91)

Como regra, as hipteses de foros especiais so prerrogativas con cedidas parte autora, prerrogativas estas que podem ser renunciadas pelo interesse da parte. Seria o caso, por exemplo, do alimentado que, ao invs de propor a ao em seu domiclio, conforme lhe faculta o art. 100, inc. II, do Cdigo de Processo Civil, em razo de sua convenin cia, resolve promover a medida no domiclio de seu alimentante. Por se tratar de uma prerrogativa inerente a uma das partes do processo, a parte detentora do privilgio de foro especial poder renunciar a este benefcio em favor da utilizao da regra geral de foro (arts. 94 e 95), sem que contra isso possa se insurgir a parte contrria. 223 Seria, por exemplo, o caso da mulher que prope ao de separao no domiclio do marido, ou quando o marido prope a ao de dissoluo da sociedade conjugal em seu domiclio e a mulher no excepciona tal incompetncia, renunciando ao benefcio que lhe garante

No obstante referir-se ao local de propositura da ao, trata-se de uma competncia funcional, nos termos do art. 2o da Lei n. 7.347/85, caracterizando espcie de competncia absoluta que no admite modificao ou prorrogao (tema tratado a seguir). 222 Foro escolhido contratualmente pelas partes. 223 No VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, por unanimidade, extrai-se a concluso n. 7, no seguinte sentido de que o foro especial tpica competncia relativa, "Ao autor dado renunciar ao foro especial".

221

a lei processual. 224 Cumpre esclarecer que o disposto nas alneas a, b e c do inc. IV do art. 100 do Cdigo de Processo Civil no caracteriza espcie de competncia de foro privilegiado, mas to-somente regra de competncia comum que estabelece como local de situao das pessoas jurdicas o local de sua sede, filial, sucursal ou, quando desprovidas de personalidade jurdica, o local onde exercem a atividade principal. O local de sede da pessoa jurdica apenas considerado quando a ao deve ser proposta em seu domiclio, segundo a regra comum de competncia prevista nos arts. 94 e 96 do Cdigo de Processo Civil. Outra questo relevante para o tema ora tratado a delimitao da competncia quando figurar, como parte no processo, pessoa jurdica de direito pblico. A esse respeito, a Constituio da Repblica, em seu art. 109, I o e 2 o , determina que nas hipteses em que a Unio figurar como parte autora, a ao dever ser proposta na seo judiciria do domiclio da parte contrria (parte r). Por sua vez, as causas propostas contra o ente pblico federal devero ser promovidas, considerando-se a escolha do autor, na seo judiciria do domiclio do autor da ao, na seo judiciria onde ocorreu o fato ou ato que deu causa demanda, na seo judiciria do local onde se encontrar a coisa litigiosa ou, ainda, no Distrito Federal.
10.6 TERMINOLOGIAS EMPREGADAS

Nesse ponto do estudo da competncia, possvel o esclarecimen to das diversas terminologias relacionadas com o tema, cabendo as seguintes distines:
JUZO - terminologia que representa o prprio rgo jurisdicional, devendo ser empregada apenas em relao competncia funcional. FORO - termo empregado para delimitao de competncia territorial. Por exemplo, foro da comarca da capital de So Paulo. FRUM - expresso que representa o prdio no qual est instalado o juzo. Por tanto, este termo no deve ser utilizado em relao competncia.

"Se a mulher no oferece exceo de incompetncia do juzo em tempo hbil, a competncia territorial estar prorrogada por vontade das partes" (RSTJ 95/195). Nota-se que, se a mulher no reclama o foro privilegiado, gera a renncia da prerrogativa prevista no inc. I do art. 100 do Cdigo de Processo Civil.

224

10.7

COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR DA CAUSA

O ordenamento processual civil estabeleceu a regra segundo a qual a toda causa, ainda que seja ela sem contedo econmico direto, deve o autor atribuir um valor certo, nos termos do art. 258 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma, o valor da causa tamb m figura como critrio determinante da competncia de atuao da jurisdio civil. A aplicabilidade do valor da causa como fator de determinao da competncia pode ser verificada no mbito de atuao dos Juizados Especiais Cveis, nas esferas das jurisdies estadual e federal. A Lei n. 9.099/95, ao criar o Juizado Especial Cvel de atuao na esfera da Justia dos estados, conferiu competncia a este rgo juris dicional para processar, julgar e executar as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo vigente na data da propositura da ao, entre outros critrios. 225 Com o advento da Lei n. 10.259/2001, foram criados os Juizados Especiais para atuao perante a Justia Federal, o que no era possvel pela Lei n. 9.099/95, fixada a competncia para as aes no excedentes ao valor de sessenta vezes o salrio mnimo vigente, excluindo -se dessa competncia determinadas matrias. 226 Ressalte-se que a utilizao da competncia dos Juizados Especiais Estaduais faculdade da parte autora, podendo ela escolher entre propor a ao no juizado ou na jurisdio comum. 227 Nos Juizados Espe(ao de conhecimento pelo rito sumrio); III - a ao de despejo para uso prprio; IV - as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inc. I deste artigo". 226 Lei n. 10.259/2001: "Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas. 1o No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas: I - referidas no art. 109, incs. II, III e XI, da Constituio Federal, as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, execues fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos; II - sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais; III - para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento fiscal; IV - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes disciplinares aplicadas a militares. 2o Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas no poder exceder o valor referido no art. 3, caput. 227 "Juizado Especial. Facultatividade. Ainda que a ao tenha valor inferior a quarenta vezes o salrio mnimo, a parte no est obrigada a ingressar perante o Juizado Especial, uma

ciais Federais a competncia, por determinao legal, de natureza absoluta e, portanto, as partes no tero disponibilidade na escolha.

10.8

COMPETNCIA NO ESTADO DE SO PAULO E NA CAPITAL

Ao organizar a sua justia, por meio da Constituio Estadual e das Leis de Organizao Judiciria, o Estado de So Paulo criou pecu liaridades de juzos e foros que so relevantes ao estudo e para a defi nio da competncia. Inicialmente, importante ressaltar que foram institudos diversos ju zos (tambm denominados varas), criados em razo de matrias especficas a serem solucionadas no Poder judicirio, diviso funcional que busca maior eficincia na prestao da tutela jurisdicional. A primeira diviso funcional se d em funo dos dois ramos bsicos do direito: penal e civil. No mbito da jurisdio civil, existem os seguintes juzos na capi tal do Estado de So Paulo: a) Cvel. Com competncia para processamento de todas as causas no includas nas competncias de outros juzos especializados ou de natureza criminal. Famlia e Sucesses. Juzos especializados em litgios relacionados ao direito de famlia (casamento, parentesco etc.) e sucesses (lit gios decorrentes de causa mortis, como inventrios e partilhas). Infncia e Juventude. 228 Processamento e julgamento das causas relacionadas criana ou ao adolescente envolvendo atos infracio nais, adoo, medidas promovidas pelo Conselho Tutelar, irregu laridades em entidades de atendimento, pedidos de guarda e tutela, destituio do ptrio poder, supresso de capacidade ou consenti mento para casamento, conhecimento da emancipao nos casos

b)

c)

vez que se trata de faculdade da parte. Extino da ao afastada. Recurso provido para este fim" (I TAC, Ap. n. 850.947-9, rei. Juiz Trsio Jos Negrato, j. 06.11.2001, v.u.). De fato, a orientao no poderia ser outra, j que toda competncia fixada em razo do valor da causa de natureza relativa; portanto, as partes podem dispor da regra fixada na lei. 228 Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente: "Art. 145. Os Estados e o Distrito Federal podero criar varas especializadas e exclusivas da infncia e da juventude, cabendo ao Poder Judicirio estabelecer sua proporcionalidade por nmero de habitantes, dotlas de infra-estrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive plantes".

previstos na Lei Civil, nos termos do art. 148 do Estatuto da Crian a e do Adolescente. d) Registros Pblicos. Juzo especializado destinado ao conhecimento de causas relativas a registros pblicos, como a ao para retificao de registro ou escritura. Na capital de So Paulo, inclui se na competncia das varas de registro pblico o processamento da ao de usucapio. e) Fazenda Pblica. Varas destinadas ao processamento de aes em que figure como parte ou interessado ente pblico estadual ou mu nicipal, inclusive entes da administrao pblica indireta (como as autarquias), no sendo cabveis quando se tratar de empresa de economia mista ou empresa pblica, nos termos do ldo art. 173 da Constituio da Repblica. 229 f) Execues Fiscais. Trata-se de desdobramento do juzo da Fazenda Pblica, representando a vara especializada para a promoo de aes de execuo de tributos devidos pelos contribuintes do estado ou municpio (quando na localidade existir o juzo especializado). g) Acidente do Trabalho. As varas de acidente do trabalho possuem competncia para as aes relativas a benefcios previdencirios requeridos com fundamento em acidente do trabalho. Como j tratamos anteriormente, a Constituio da Repblica, no art. 109, inc. I, outorga Justia Estadual a competncia para o processa mento das causas relativas referida matria, mesmo que figure no
"Competncia. Foro. CET. Empresa paraestatal que se sujeita ao regime jurdico de empresas provadas. Art. 173 da CF. Circunstncia que no lhe confere foro privilegiado. Recurso improvido." (ITACSP, Al n. 1002728-2, rei. Juiz Mrcio Franklin Nogueira, j. 04.04.2001, v.u.) 229 Smula 206 do STJ: "A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a competncia territorial resultante das leis de processo". "Competncia. Foro privilegiado. Hiptese em que a Companhia... no o possui, gozando apenas de juzo privativo nas varas especializadas da capital do Estado, do que resulta a impossibilidade de deslocamento da competncia nas causas em trmite nas comarcas do interior. Inteligncia da Smula n. 206 do Superior Tribunal de Justia. Exceo de incompetncia improcedente. Agravo improvido" (TACSP, Al n. 1010933-8, rei. Juiz Itamar Gaino, j. 24.04.2001, v.u.). A redao da ementa nos leva concluso de que a referida pessoa jurdica de direito pblico, quando demandada em uma das comarcas do interior de So Paulo, pretendia o deslocamento do processo para a capital, alegando ter direito de juzo especializado (Vara das Fazendas Pblicas). De fato, no tem esse direito, apenas sendo de competncia da Vara da Fazenda Pblica caso a ao tivesse sido proposta na capital, onde existe a vara especializada, caso contrrio, o processo tramitar na vara existente na localidade em que a ao deveria ter sido proposta em razo das regras de competncia de local, regras previstas no Cdigo de Processo Civil.
229

h)

plo pessoa jurdica de direito pblico federal (como o Institu to Nacional do Seguro Social - INSS). Falncia e Recuperao Judicial.

A criao de juzos especializados depender de previso nas Leis de Organizao Judiciria, que fixaro tais juzos considerando a necessidade de cada localidade (comarca) do estado, utilizando-se para essa fixao de ndices relacionados ao nmero de habitantes e de pro cessos existentes. Portanto, pode ocorrer de em uma pequena localidade (comarca de 3 a entrncia) haver um nico juzo para processamento de todas as causas cveis e criminais; j em outras maiores, em ateno s necessi dades regionais, so instalados juzos especializados. Na capital de So Paulo, que acreditamos ter uma das maiores atuaes judicirias do mundo, a Lei de Organizao Judiciria prev a existncia de todos os juzos anteriormente relacionados. unnime o surgimento da seguinte dvida: qual a competncia de juzo para a propositura de ao em face do estado de So Paulo (na qualidade de pessoa jurdica de direito pblico) caso no haja na comarca (foro competente) vara especializada da Fazenda Pblica? Obviamente, a ao dever ser proposta nos juzos existentes na quela localidade, e, no havendo juzo especializado, a demanda ser encaminhada para a vara comum cvel. Ressalte-se que todas as varas especializadas so desdobramentos do juzo comum cvel (excluindo - se a matria penal); assim, no havendo rgo especializado, a ao ser processada pelo juzo comum cvel. 25 Por outro lado, alm de criar juzos comuns e outros especializados, na capital de So Paulo a atividade jurisdicional funcional foi divi dida em um juzo central e outros regionais, nesta ordem: Foro Central: comportando Juzos Cveis, Famlia e Sucesse s, Registros Pblicos, Fazenda Pblica, Acidente do Trabalho, Execuo Fiscal e Falncia e Recuperao Judicial. Foros Regionais: I - Santana, II - Santo Amaro, III - Jabaquara, IV - Lapa, V - So Miguel Paulista, VI - Penha de Frana, VII - Itaquera, VIII - Tatuap, IX - Vila Prudente, X - Ipiranga, XI - Pinheiros, e Varas Distritais de Parelheiros, como regra, funcionando Juzos Cveis, Famlia e Sucesses e da Infncia e

Juventude. 230 Curiosamente, a competncia interna na Comarca de So Paulo se d com observncia de todos os critrios de competncia, ou seja, para a Fixao das atribuies do Foro Central e dos Foros Regionais, a Lei de Organizao Judiciria utilizou-se dos fatores territrio (dividiu geograficamente a capital de So Paulo); valor da causa, uma vez que os foros regionais tm competncia para causas at quinhentos salrios mnimos; e critrio material, j que determinadas matrias so de competncia exclusiva do Foro Central e outras podem ser promovi das nos Foros Regionais, independentemente do valor da causa. A competncia dos Foros Regionais fixada pela Lei de Organiza o Judiciria do Estado de So Paulo (Decreto-lei Complementar n. 3/69), que, em seu art. 25,231 impe funo para os referidos Foros em razo do valor da causa e de determinadas matrias. Em razo do valor da causa, a competncia dos Foros Regionais limitava-se ao teto de cinqenta salrios mnimos (o que quase no era observado na prtica); posteriormente, por determinao de provimen to do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, esse limite foi estendido para quinhentos salrios mnimos (Resoluo n. 148). Quanto s matrias, independentemente do valor, podemos dizer que so de competncia dos Foros Regionais, dentro de seus limites territoriais: a) b) c) as aes de despejo ou relativas locao de imvel que esteja em sua jurisdio; 232 as aes de alimentos; os inventrios, seja qual for o rito (inventrio comum, arrolamento ou arrolamento sumrio), das pessoas falecidas que tinham
230

Existem, ainda, os Foros Regionais XII - Freguesia do e XIII - Ermelino Matarazzo, que se encontram em fase de instalao. 231 Originariamente previa a competncia das Varas Distritais. No entanto, por fora do art. 4o da Lei Estadual n. 3.947/83, foram atribudos aos Foros Regionais as mesmas competncias definidas no art. 25 para as Varas Distritais, com a incluso de algumas especificaes e novas causas em relao matria. 78 "Competncia. Conflito. Ao de despejo. Imvel situado em jurisdio de Foro Regional, onde tambm fica o domiclio do ru. Inteligncia do art. 58 da Lei Federal n. 8.241/91. Incompetncia absoluta do Foro Central que, por isso mesmo, poderia ter sido argida de ofcio. Eleio de juzo. Inadmissibilidade. Conflito julgado procedente e competente o juzo suscitado." (TJSP, Conflito de Competncia n. 40.797-0, Cmara Especial, rei. Des. Oetterer Guedes, j. 18.06.1998, v.u.)

d) e)

domiclio em seu territrio (ou outro critrio local determinado pelo CPC), quando no deixaram testamentos; as medidas cautelares ou preparatrias s aes de sua competncia; causas relativas a suprimento de idade ou consentimento, nomea o de tutor ou curador de incapazes domiciliados no territrio; alienao de bens de incapazes, interdio, extino de usufruto ou fideicomisso.

Ressalte-se que, por expressa determinao legal, so excludas da competncia dos Foros Regionais aes de competncia das varas especializadas do Foro Central, como Registros Pblicos, Fazenda Pblica, Acidentes do Trabalho e Falncia e Recuperao Judicial. Assim, quando o autor reside na capital e pretende a propositura de uma ao contra o estado de So Paulo, ou mesmo contra a Prefeitura de So Paulo, dever prop-la obrigatoriamente em uma das Varas da Fazenda Pblica localizadas no Foro Central, e nunca nos Foros Regionais. 233 Por sua vez, determina a Lei Estadual n. 3.947/83, em seu art. 4 o (acrescentando matrias ao rol de competncias dos Foros Regionais), que, independentemente do valor, compete aos Foros Regionais, em matria cvel, as aes: a) reais 234 ou possessrias sobre bens imveis e as de nunciao de obra nova, excludas as aes de usucapio e de retificao de rea, que so de competncia das varas de Registros Pblicos do Foro Central; de resciso ou adjudicao, referentes a contratos de compromis so de compra e venda de imvel; de procedimento sumrio, salvo as de acidente do trabalho e as de
233

b) c)

"Companhia Metropolitana de Habitao. COHAB/SP. Ao de resciso de compromisso de compra e venda cumulada com reintegrao de posse do imvel respectivo. Ajuizamento perante Vara Cvel central, declinando o Juzo de ofcio para Vara de Foro Regional, onde situado o imvel. Agravo da autora insistindo na competncia da Vara Cvel Central. Recurso que se julga prejudicado, determinada de ofcio a redistribuio do feito a uma das Varas da Fazenda Pblica da Comarca da Capital, ante a competncia absoluta destas." (TJSP, Al n. 117.932-4, rei. Des. Marco Csar, j. 20.05.1999, v.u.) 234 "Competncia. Foro Regional e Central. Imisso de posse. Ao que se enquadra dentre aquelas elencadas no art. 4o, I, a, da Lei n. 3.947/83 como sendo de competncia dos foros regionais independentemente do valor da causa. Exceo rejeitada. Recurso improvido." (TJSP, Al n. 164.491-4, rei. Des. De Santi Ribeiro, j. 20.09.2000, v.u.)

d)

interesse de entes pblicos estaduais ou municipais (que sero de competncia, respectivamente, das varas de Acidentes do Trabalho e Fazenda Pblica, ambas no Foro Central); as aes fundadas em direito securitrio (seguros), quando rela cionadas com as matrias ou procedimentos de competncia dos Foros Regionais.

10.9

FRMULA PRTICA PARA VERIFICAO DA C O M P E T N C I A 235

Aps o estudo de todos os critrios de fixao da competncia, aparentemente surge um sistema muito complexo para, em um caso concreto, encontrar-se o rgo jurisdicional e o local competentes para o processamento de uma demanda. No entanto, tal verificao muito simples se utilizada a seguinte regra e questionamentos: a) O primeiro ponto a ser levantado refere-se competncia interna e internacional: a ao de competncia exclusiva interna ou poder ser proposta perante jurisdio de outro Estado soberano? Caso a resposta da primeira questo seja de utilizao da competncia interna, o prximo passo ser estabelecer a competncia em relao aos diversos rgos jurisdicionais brasileiros, distinguindose entre jurisdio comum ou especializada. A ao ser pro posta na jurisdio comum ou especializada (Justia do Trabalho, Justia Eleitoral ou Justia Militar)? Constatando-se que se trata de competncia da justia comum, dever ser verificada a competncia entre Justia Estadual ou Federal: a ao deve ser proposta na Justia Federal ou na Justia dos Estados? Encontrado o rgo jurisdicional, a verificao ser feita em rela o hierarquia: trata-se de ao de competncia originria da primeira instncia ou do tribunal? Como sabemos, algumas aes so propostas diretamente na segunda instncia. Sabendo-se que a ao deve ser proposta na instncia inferior, a
3

b)

c)

d)

e)

' Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 7. ed., p. 471.

f)

prxima pergunta em relao ao foro: qual o local de propositura da ao? Nesse caso, a constatao da competncia ser feita com base nas normas de competncia territorial previstas no Cdigo de Processo Civil. Aps a verificao do foro, a apurao da competncia ser em relao ao juzo: qual o juzo competente? A ao deve ser proposta na vara cvel comum ou em juzos especializados existentes na localidade?

Nota-se que primeiro verificada a competncia de foro e depois a de juzo (varas), isto pelo fato de cada localidade ter juzos prprios e especializados. Seguindo a referida regra, a verificao da competncia se d com a excluso de rgos jurisdicionais, encontrando-se, aps a anlise dos critrios funcionais e materiais, aquele competente para o processamento da demanda. Vejamos os exemplos a seguir: Uma criana, residente na capital de So Paulo, devidamente representada por sua genitora, pretende promover ao de alimentos em face de seu pai, que reside em Fortaleza. Nesse caso, qual a competn cia? Em primeiro lugar, sabemos tratar-se de competncia interna, no havendo que se falar de competncia internacional por no haver hi ptese do art. 88 do Cdigo de Processo Civil, que admite a competn cia concorrente. Por outro lado, trata-se de matria comum, no se sujeitando s Justias especializadas (militar, trabalhista ou eleitoral). Na jurisdio comum, a ao ser proposta na Justia estadual, uma vez que no tem a interveno de ente pblico federal, nos termos do art. 109 da Constituio Federal. Resta-nos, agora, saber o foro de propositura da ao, regra esta que ser encontrada no Cdigo de Processo Civil. Em especial, por se tratar de ao de alimentos, o ordenamento processual confere foro pri vilegiado ao alimentado, nos termos do art. 100, inc. I, do Cdigo de Processo Civil. Portanto, a ao ser proposta no local de domiclio do alimentado, ou seja, na capital de So Paulo. Encontrado o foro para a propositura da ao, verifica-se o juzo competente para a causa. Nesse caso, a ao ser proposta no juzo (vara) da Famlia e Sucesses do Foro Central ou Regional, dependendo do domiclio do autor.
10.10 COMPETNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Como vimos anteriormente, a competncia estabelecida segundo os critrios funcionais, territoriais e valor da causa, fatores estes deter minados em razo do interesse pblico envolvido, como aqueles concernentes estrutura e ao funcionamento dos rgos do Poder Judici rio, e outros que se fundam apenas na convenincia das partes, como as regras que estabelecem o local (foro) da propositura das aes. Assim, a competncia classificada em absoluta e relativa, advindo dessa conceituao inmeras conseqncias relevantes para a verificao e a determinao da competncia das aes, como se v a seguir:
Absoluta
Estabelecida em funo do interesse

Relativa
Estabelecida em razo do interesse das

pblico (interesse de toda a sociedade) partes. Apenas importa convenincia das partes litigantes, sem interesse para a coletividade Fixada pelo critrio funcional (em razo da matria, da hierarquia ou da pessoa que figura no plo da ao). Nos Juizados Especiais Federais, apesar de ser fixada a competncia em razo do valor da causa, a Lei afirma ser espcie de competncia absoluta Admite modificao ou prorrogao Estabelecida pelos critrios territoriais ou de valor da causa (Juizados Especiais dos Estados - Lei n. 9.099/95)

No admite modificao ou prorrogao Em caso de erro na competncia (incompetncia do juzo), gera nulidade absoluta dos atos processuais (vcio insanvel)

No gera nulidade

Absoluta
A incompetncia pode ser alegada em qualquer momento ou fase processual, inclusive aps o trnsito em julgado (por ao rescisria), no havendo precluso sobre a referida matria

Relativa
A incompetncia deve ser alegada no prazo da defesa do ru, sob pena de modificao da competncia (o foro incompetente passa a ser competente pelo fato de no haver manifestao do interessado. Portanto, h

Pode ser conhecida de ofcio pelo magistrado ou alegada pela parte

precluso) No admite conhecimento de ofcio; para que ocorra a apreciao da incompetncia, deve haver requerimento expresso da parte interessada na correo do erro de escolha na competncia

Pode ser alegada pelo ru em preliminar de contestao (na prpria contestao), ou em qualquer outro momento do processo

Deve ser alegada por meio de exceo de incompetncia (petio diversa da contestao que gerar um incidente processual apartado) 236

A respeito da classificao da competncia, Cndido Rangel Di namarco ensina 237 que as regras que dispem acerca da competncia absoluta so normas de natureza cogente, em razo do grau de impe ratividade do comando legal, no admitindo qualquer modificao de corrente da vontade das pessoas sujeitas ao seu imprio. Outras, por sua vez, de natureza dispositiva, so previstas para a escolha e conse qentes rejeies por parte dos sujeitos do processo. De fato, as regras que dispem acerca de espcies de competncias funcionais no admitem modificao ou desrespeito em razo da von tade das partes, estando estas obrigadas a respeitar a competncia fixa da pelo interesse pblico, sob pena de total nulidade da demanda processada por rgo no investido de funo para isso. J as competncias fixadas com base no territrio ou valor da cau sa apenas importam s convenincias das partes litigantes, no prejudicando em nada o interesse da sociedade. Para o Estado, no importa se a ao ser proposta na capital de So Paulo ou no Rio de
236 237

Temas que sero tratados no captulo destinado resposta do ru. Instituies de direito processual civil, cit., v. I, p. 566.

Janeiro, ou se a parte optou pelo Juizado Especial ou pela atividade jurisdicional comum; por se tratar de interesses exclusivos dela tem o poder de escolher a competncia. No entanto, h que se ressaltar situaes especficas em que exis tem excees acerca da relatividade da competncia territorial e em razo do valor da causa. A primeira exceo que podemos citar ocorre em relao aos Jui zados Especiais Federais, os quais, dentro dos casos de cabimento, tm competncia absoluta, conforme comando expresso no 3 o do art. 3 o da Lei n. 10.259/2001, 238 apesar de se tratar de competncia fixada em razo do valor da causa. Portanto, nesse caso, no h faculdade da parte em escolher entre o Juizado Especial Federal e a Justia comum Federal, sendo obrigatria a propositura da medida no Juizado, na hiptese de a ao enquadrar-se na sua competncia. Tambm caracteriza competncia absoluta aquela que estabelece o foro para propositura de aes em face da Unio e demais entes pbli cos federais, nos termos do art. 109, I o e 2 o , por se tratar de competncia funcional prevista na Constituio da Repblica. Alm disso, caracteriza competncia funcional, portanto absoluta, aquela que se estabelece em relao diviso das sees judicirias federais em sub sees judicirias, com a instalao de varas federais em diversos juzos da seo judiciria. 239 Outra exceo se verifica na competncia para a propositura da ao civil pblica que, nos termos do art. 2 da Lei n. 7.347/85, 240 dever ser proposta no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano objeto da ao; nesse caso, apesar de a fixao da competncia ter por base o territrio, a referida lei determina tratar-se de uma espcie de competncia funcional. Em relao aos foros regionais, a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo firmou entendimento no sentido de se
" 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial [federal], a sua competncia absoluta." 239 "A competncia entre varas instaladas na Capital e as no interior do Estado, na mesma seo judiciria, dispostas em provimento do Tribunal, tem natureza funcional e, por isso absoluta. Precedentes dos TRFs da 1a e 2a Regies." (TRF, 3a Regio, Conflito de Competncia n. 93030801989, rei. Juiz Theotonio Costa, deciso de 03.11.1993, v.m.) 240 "Art. 2o As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa."
238

tratar de espcie de competncia funcional, em qualquer hiptese, 241 aplicando-se as regras da competncia absoluta, sob a fundamentao de que essa diviso territorial interna da comarca est prevista na Lei de Organizao Judiciria, representando diviso funcional da atividade jurisdicional. No entanto, com o devido respeito s decises do Tribunal de Jus tia, no concordamos inteiramente com essa afirmao. A competncia dos Foros Regionais fixada segundo diversos cri trios, utilizando-se da matria, do territrio e do valor da causa como fatos discriminantes da atribuio da jurisdio.

"Competncia. Foro regional. Natureza absoluta face s atribuies fixadas pela Lei de Organizao Judiciria para os Foros Regionais e Varas Centrais prevalecendo as razes de ordem pblica. Inteligncia do disposto no art. 411 do Decreto-lei n. 3/69, art. 26, inc. 1, a, da Resoluo n. 1/71, Lei n. 3.947/83. Superado o valor da indenizao ao limite da competncia do foro para julgar as causas cveis e comerciais, limitadas a cinqenta vezes o salrio mnimo vigente na Capital, justifica a redistribuio da ao a uma das Varas Cveis do Foro Central. Recurso desprovido." (TJSP, Al n. 163.511-4, rei. Des. Jlio Vidal, j. 16.08.2000, v.u.) "Competncia. Conflito. Foro regional e Foro central. Competncia de natureza absoluta ditada pelo interesse pblico. Possibilidade de declinao de ofcio. A clusula contratual de eleio do foro no h de prevalecer em face da indeclinabilidade da competncia absoluta - O ajuizamento da medida cautelar preparatria deve vincular-se do rgo competente para a futura demanda principal. Art. 800 do Cdigo de Processo Civil. Competncia do Juzo suscitante." (TJSP, Conflito de Competncia n. 64.604-0, Cmara Especial, rei. Des. Fonseca Tavares, j. 16.12.1999, v.u.) "Competncia. Compromisso de compra e venda de imvel. Pedidos cumulados, de resciso e de indenizao por perdas e danos. Natureza pessoal. Competncia de Foro Regional, local de domiclio da r. Eleio do Foro Central pelas partes. Inadmissibilidade, por caracterizar escolha de juzo e no de foro. Recurso improvido." (TJSP, Al n. 128.836-4, rei. Des. Carlos Roberto Gonalves, j. 09.11.1999, v.u.) "Competncia. Conflito entre juzos do Foro Central e de Foro Regional da Comarca da Capital versando sobre execuo por quantia certa, contra devedor solvente, fundada em ttulo executivo extrajudicial. Natureza absoluta dos critrios definidores da competncia dos Juzos de uma mesma comarca previstos nas normas estaduais de organizao judiciria. Competncia do juzo do Foro Regional determinada pelo critrio do domiclio do executado. Decreto-lei Complementar n. 3/69, art. 41, 1, a; Resoluo n. 1/71 do Tribunal de Justia, art. 26, 1, a; Resoluo n. 2/76 do Tribunal de Justia, art. 54, II, b." (TJSP, Conflito de Competncia n. 34.025-0, Cmara Especial, rei. Des. Lus de Macedo, j. 19.12.1996, v.u.)

241

A esse respeito, bem esclarece Cndido Rangel Dinamarco, apenas haver competncia absoluta do Foro Central em relao aos Foros Regionais quando o critrio de discriminao estiver fundado na matria ou na pessoa que ocupa um dos plos da demanda. 242 Por exemplo, seria o caso de competncia absoluta (por ser funcional) a compe tncia do Foro Central para processamento das aes de falncia ou naquelas em que figure como parte a pessoa jurdica de direito pblico, pois, nesses casos, excluda a competncia dos Foros Regionais em favor, respectivamente, das varas cveis e da Fazenda Pblica do Foro Central. Entendemos, em sentido contrrio da jurisprudncia dominante, que relativa a competncia dos Foros Regionais e Central quando a diviso da jurisdio se d exclusivamente segundo conceitos geogr ficos. Nesse caso, no havendo discusso acerca da matria ou da pes soa que ocupa um dos plos da ao, bem como sendo a causa de menor complexidade considerando-se o valor fixado na Lei de Organizao Judiciria, o juiz no poderia conhecer de ofcio o erro na escolha de competncia territorial, devendo ser respeitada a vontade das partes. No entanto, encontra-se pacificada na jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, como citamos em notas, que se trata de espcie de competncia absoluta, dado o interesse pblico na diviso interna da jurisdio na comarca.

10.11

MODIFICAO DA COMPETNCIA

Em se tratando de competncia relativa, como tratamos anteriormente, possvel a modificao ou prorrogao da competncia legal, situaes geradas em razo da vontade das partes ou imposies legais em que h a alterao da competncia prevista na lei, com a prevaln cia de outra. Ressalte-se que, como regra, apenas nas modalidades de competncia relativa que se admite a modificao ou prorrogao da competncia legal.
Instituies de direito processual civil,

A modificao da competncia pode ser: a) Legal. Em razo de circunstncias previstas na prpria lei, a competncia da ao alterada. caso de modificao legal da competncia quando se verifica o fenmeno processual da conexo ou continncia; Convencional. As partes tm o poder de dispor acerca da compe tncia relativa, sendo possvel a fixao em contrato da competncia territorial escolhida pelas partes, o que se denomina de foro de eleio, ou, ainda, a renncia ao foro privilegiado, ocorrendo, por exemplo, quando a parte r deixa de impugnar erro de compe tncia territorial. Como tratamos anteriormente, nas espcies de competncia relativa, a no-argio da incompetncia acarreta a precluso da matria, tornando competente o foro em que foi pro posta a ao. Vamos imaginar, por exemplo, que ao invs de promover a ao no domiclio do ru, tenha o autor distribudo a ao em seu prprio domiclio. Nesse caso, o ru dever, no momento de sua resposta, apresentar exceo de incompetncia, sob pena de prorrogao da competncia; no havendo impugnao do ru, presume-se que ele renunciou ao foro que a lei determina em seu favor.

b)

i 10.11.1 CONEXO E CONTINNCIA

A conexo existe no processo civil quando h identidade de objeto ou causa de pedir entre duas ou mais aes. Por sua vez, verifica-se a continncia quando, entre duas ou mais aes, houver identidade de partes e causa de pedir, sendo o objeto de uma das aes mais amplo que os das demais. H conexo, por exemplo, entre ao proposta pelo locador para obter o despejo do locatrio e a ao deste contra o locador em relao ao pagamento dos aluguis. Nesse caso, nota-se a existncia de duas aes versando sobre o mesmo objeto, qual seja, o contrato de locao e o cumprimento de suas clusulas. Para a existncia de continncia, o que no se exige para a cone xo, deve haver identidade de partes e da causa de pedir, sendo o objeto de uma ao mais amplo que o da outra. Seria o caso, por exemplo, de

continncia entre a ao para a exigncia das prestaes vencidas e outra ao para cobrana dos juros ou prestaes vincendas - nota-se, no exemplo, que o objeto da primeira mais amplo e compreende o objeto da segunda demanda. Assim, para evitar decises conflitantes em relao s demandas conexas, determina o art. 102 do Cdigo de Processo Civil que, de of cio ou a requerimento das partes, essas aes afetadas por conexo ou continncia devero ser reunidas em um nico rgo jurisdicional. Havendo conexo ou continncia, os processos que, a princpio, tramitavam segundo a regra de competncia legal originria sofrero modificao da competncia, pela qual um rgo jurisdicional dever remeter o processo a outro. A modificao da competncia ocorrer sempre em favor do juzo prevento, considerando-se para esse fim: processos que tramitam na mesma base territorial (mesma comarca ou seo judiciria): ser prevento o juzo que primei ro despachou no processo, nos termos do disposto no art. 106 do Cdigo de Processo Civil; processos que tramitam em bases territoriais distintas: ser con siderado prevento o juzo que primeiro realizar a citao vlida, conforme determina o art. 219 do Cdigo de Processo Civil. Finalmente, importante esclarecer que a reunio dos processos, com a conseqente modificao da competncia, apenas ser possvel quando as aes se encontrarem na mesma fase processual, no sendo possvel, por exemplo, a reunio de processo que j se encontra senten ciado com outro em fase de instruo (colheita de provas). 243 Na verdade, a reunio dos processos por conexo ou continncia, com a conseqente modificao da competncia, apenas se justifica como medida de economia processual (com o aproveitamento dos atos
A Smula n. 235 do Superior Tribunal de Justia no sentido de vedar a reunio de processos por conexo se um deles j houver sido julgado, nestes termos: "A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi julgado". "Art. 112. (...) Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru."
243

processuais) e para evitar decises conflitantes, mas, se os proces sos estiverem em fases processuais muito distintas, a reunio ter o efeito inverso ao objetivo do instituto processual.
M 10.1 1.2 FORO DE ELEIO

O foro de eleio representa a clusula contratual pela qual as partes convencionam acerca da competncia territorial para conhe cimento de eventual litgio envolvendo o objeto do pacto. A eleio, como o prprio nome ressalta, apenas se pode dar em relao ao foro, ou seja, em relao ao territrio, e nunca acerca do juzo ou rgo jurisdicional, j que estes representam espcie de competncia absoluta. A jurisprudncia firmou entendimento no sentido de no ser possvel a eleio de Foro Regional, por entender tratar-se de competncia absoluta de juzo. 244 No se admite, tambm, a eleio de foro quando a ao versar sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso ou demarcao de terras e nunciao de obra nova, hipteses em que deve prevalecer o foro de situao da coisa imvel, nos termos do art. 95 do Cdigo de Processo Civil. Nas relaes de consumo, em especial nos contratos de adeso, muito comum a imposio, pelos fornecedores, de clusulas contratuais prevendo a eleio de foro que, afastando o disposto no art. 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (que prev como competente o foro do domiclio do autor), atribui outra competncia que dificulte a defesa
"Competncia. Conflito. Foro Regional e Foro Central. Competncia de natureza absoluta ditada pelo interesse pblico. Possibilidade de declinao de ofcio. A clusula contratual de eleio do foro no h de prevalecer em face da indedinabilidade da competncia absoluta. 0 ajuizamento da medida cautelar preparatria deve vincular-se a rgo competente para a futura demanda principal. Art. 800 do Cdigo de Processo Civil. Competncia do juzo suscitante." (TJSP, Conflito de Competncia n. 64.604-0, Cmara Especial, rei. Des. Fonseca Tavares, j. 16.12.1999, v.u.) "Exceo. Incompetncia. Resciso contratual. Alegada a preveno do Foro Regional do Jabaquara. Admissibilidde. Inaplicabilidade da clusula contratual de eleio do Foro Central para as aes dele decorrentes. Agravo provido. O foro da Capital um s, com inmeras Varas, inclusive distritais. A eleio do Foro Joo Mendes destituda de validade, por importar em escolha de Juzo e no de Foro." (TJSP, Al n. 14.064-0, rei. Des. Torres de Carvalho, j. 16.01.1992, v.u.)
244

dos direitos do consumidor. A esse respeito, a jurisprudncia vem, reiteradamente, declarando a nulidade das clusulas de foro de eleio que impliquem prejuzo ao consumidor, para ser mantido o foro legal (mencionado art. 101 do CDC). 245 Por outro lado, a reforma introduzida pela Lei n. 11.280, de 16.02.2006, inseriu ao art. 112 o pargrafo nico, 246 para admitir que o juiz, de ofcio, possa reconhecer da nulidade da clusula contratual abusiva que estabelea como foro de eleio o domiclio do autor. Note-se que tal previso no se restringe aos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, mas refere-se a toda e qualquer modalidade de contrato de adeso. Portanto, havendo foro de eleio em contrato de adeso, o juiz poder declinar da competncia, reconhecendo a abusividade da clusula para determinar a remessa dos autos ao foro de domiclio do ru, aplicando a regra comum de competncia em prejuzo clusula contratual. O dispositivo prev que o juiz poder reconhecer da nulidade da clusula de eleio para modificar a competncia. Assim, a princpio, a letra do referido pargrafo daria a idia de tratar-se de uma faculdade do juiz. Na verdade, esse poder do juiz dever se pautar nas regras que garantem a defesa da parte contratante considerada como a mais fraca na relao jurdica, nesse caso, a parte aderente. Essa interpretao deve ser realizada pelo magistrado nos termos do art. 424 do Cdigo Civil vigente. 247 A inovao trouxe uma nova exceo regra da competncia rela tiva. Como sabemos, a competncia fixada em razo do territrio (o que objeto do foro de eleio) de natureza relativa e, por conse "Conflito de competncia. Foro de eleio. Relao de consumo. Se o foro eleito dificulta a defesa do consumidor, o Juiz pode, de ofcio, declarar-lhe a nulidade. Conflito conhecido A para declarar competente o MM. Juiz de Direito da 2 Vara Cvel de So Gonalo, RJ." (STJ, 2 Seo, Conflito de Competncia n. 26.354/RJ, rei. Min. Ari Pargendler, j. 25.08.1999, v.u.) 246 "Art. 112. (...) Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. 247 Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

qncia, no poderia ser conhecida de ofcio pelo magistrado. No entanto, mesmo se tratando de competncia relativa, o juiz poder reconhecer ex officio a nulidade da clusula de foro de eleio em contratos de adeso.
I 1 0 . 1 1 . 3 MODIFICAO DA COMPETNCIA NA FASE EXECUTRIA

A reforma do processo de execuo trouxe a possibilidade de mo dificao da competncia na fase executria do processo, permitindo, com isso, que na fase de conhecimento o processo tramite em um foro, e em outro no momento da execuo. O art. 475-P, pargrafo nico, estabelece que a parte exeqente poder, no momento da execuo, requerer ao juiz a remessa dos autos ao foro do novo endereo do executado ou do foro em que se encontrem os bens que estaro sujeitos execuo. A modificao da competncia na fase executria, provocada pela vontade do exeqente, visa a dar maior efetividade ao processo de exe cuo, j que, estando o devedor ou os bens da execuo em outra comarca, seria necessria a expedio de cartas (precatria ou de ordem) para a satisfao do crdito. Com a modificao da competn cia, em se tratando da remessa dos autos ao foro do local dos bens ou do domiclio do devedor, estariam dispensados os atos de comunicao entre magistrados (as cartas).
M 1 0 . 1 1 . 4 MODIFICAO DA COMPETNCIA NAS AES
RELATIVAS AOS DIREITOS HUMANOS

A EC n. 45/2004, em exceo regra que anteriormente comenta mos, criou hiptese de cabimento da modificao de competncia de natureza absoluta. Na verdade, o art. 109, 5 o , da Constituio da Repblica admite o deslocamento de processos ou inquritos da Justi a Estadual para a Justia Federal. A princpio a doutrina tem denominado tal instituto de federalizao dos crimes contra direitos humanos; no entanto, entendemos possvel de ocorrer tambm na rea civil, como exemplo, nas aes coletivas ou pblicas de defesa de direitos humanos.

Por fora da EC n. 45/2004, o deslocamento da competncia ocorrer mediante requerimento do procurador-geral da Repblica ao Superior Tribunal de Justia que, verificada a relevncia e a grave vio lao de direitos humanos, com a finalidade de resguardar o cumpri mento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais do qual o Brasil seja parte, deferir o encaminhamento do processo ou inquri to Justia Federal. O reconhecimento da incompetncia absoluta no gera a extino do processo, mas a determinao de sua remessa ao rgo competente ( 2 o do art. 113 do CPC). Nota-se que o reconhecimento da incompetncia absoluta gera a nulidade de todos os atos decisrios produzidos no processo, considerando-se vlidos apenas os atos processuais que no dependerem da validade da competncia do rgo jurisdicional. importante consignar que, em relao incompetncia absolu ta, no h falar-se em precluso (mesmo porque no h precluso pro iudicato); assim, conforme prev o art. 113 do Cdigo de Processo Civil, poder ela ser alegada, conhecida e declarada a qualquer tempo do processo e grau de jurisdio. Por outro lado, em se tratando de incompetncia relativa - ofensa aos critrios de valor e territrio -, a declarao do defeito depender de manifestao da parte r, manifestao esta que ser forma lizada por meio do incidente de exceo de incompetncia relativa. Caso a parte interessada no promova o referido incidente processual, ocorre r a precluso da matria com a conseqente prorrogao da compe tncia, ou seja, o rgo que era relativamente incompetente passa a ser dotado de atribuio para o processamento do feito (art. 114 do CPC). Diante da diversidade de rgos jurisdicionais existentes na estru tura do Poder Judicirio brasileiro, quando da verificao da competn cia, poder ocorrer o denominado conflito de competncia, que, nos termos do art. 115 do Cdigo de Processo Civil, se estabelece quando: a) Dois ou mais rgos jurisdicionais se declaram competentes. Trata se de hiptese de conflito positivo de competncia, no qual mais de

b)

c)

um rgo jurisdicional reclama para si a atribuio para o processamento da causa. Seria o caso, por exemplo, de ser proposta ao em duplicidade e ambos os juzos praticarem atos processuais na ao, reconhecendo, implicitamente, os seus poderes para isso; 248 Dois ou mais rgos jurisdicionais se declaram incompetentes. Nesse caso, verifica-se o conflito negativo de competncia, circunstncia em que todos os rgos aos quais foi submetido o processo afastam a sua competncia. o que ocorre, por exemplo, quando o juiz estadual se declara incompetente para determinada ao e a remete para a Justia Federal, que, por sua vez, tambm se declara incompetente, por entender que a competncia da jurisdio do estado; Entre dois ou mais rgos surge controvrsia acerca da reunio ou separao de processos. Em determinadas situaes, como ocorre com a conexo e a continncia, h previso legal da reunio dos processos para que sejam julgados em conjunto. Nesse caso, por bvio, um rgo jurisdicional dever remeter os autos ao juzo prevento, em razo da modificao ou prorrogao da competn cia. No entanto, pode ocorrer de um dos rgos jurisdicionais se recusar reunio ou separao dos processos, caso em que caber a suscitao do conflito de competncia.' 16

Por outro lado, cumpre destacar que no h conflito de competncia quando um rgo estiver vinculado hierarquicamente ao outro, por exemplo, no h que se falar em conflito de competncia entre um juiz de direito (de primeiro grau) e o Tribunal de Justia do Estad o, ou ainda, entre um juiz federal e o Tribunal Regional Federal.' 17
i 10.12.1 PROCEDIMENTO
DA

SOLUO

DO

CONFLITO

DE COMPETNCIA

O conflito de competncia pode ser suscitado pelas partes, pelo juiz ou pelo iMinistrio Pblico, conforme legitima o art. 116 do
Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. I, p. 170. "Havendo dois inventrios sobre os mesmos bens, caracteriza-se, em princpio, o conflito positivo de competncia, que, entretanto, deixa de existir se sobrevm sentena terminativa [sem julgamento do mrito] por um dos juizes, ainda que pendente de recurso." (STJ, 2a Seo, Conflito de Competncia n. 18.479, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.11.1997, v.u.)
248

Cdigo de Processo Civil. Na hiptese de o incidente no ter sido promovido pelo Ministrio Pblico, este dever intervir, obrigatoriamente, na qualidade de fiscal da lei. O incidente deve ser apresentado perante o presidente do tribunal que estiver hierarquicamente superior aos rgos jurisdicionais causa dores do conflito de competncia,' 18 que promover o processamento do incidente conforme dispuser a legislao local ou normas internas do tribunal. Evidentemente, o incidente dever ser instaurado perante rgo jurisdicional que tenha poder para estabelecer a competncia entre os conflitantes.' 19 Assim, podemos citar os seguintes exemplos: rgos conflitantes
Juiz de direito X juiz de direito (dos Estados) Juiz federal X juiz federal

rgo competente para julgar o conflito

Tribunal de Justia do estado ao qual estiverem vinculados os juizes de direito Tribunal Regional Federal ao qual estiverem vinculados os juizes federais (art. 108,1, e, da

Juiz federal X juiz de direito (ou vice e versa) Tribunal Regional Federal X Tribunal de Justia do estado (ou entre tribunal e rgo de primeira instncia) Juiz federal X juiz de direito, quando este estiver no exerccio de competncia de juiz federal (art. 109, 3 o , da CF)

CF) Superior Tribunal de Justia, nos termos do art. 105,1, d, da CF Superior Tribunal de Justia

Tribunal Regional Federal ao qual estiver vinculado o juiz federal (Smula n. 3 do STJ) M)

rgos conflitantes
Juiz estadual ou federal (ou tribunal) X juiz do trabalho (ou tribunal) Juiz estadual (no exerccio de

rgo competente para julgar o conflito

Supremo Tribunal Federal' 1

Tribunal Regional do Trabalho (Smula n. 180

atribuio de juiz do trabalho - do STJ) 32 art. 112 da CF) X juiz do trabalho Superior Tribunal de Justia X outros Tribunais Superiores Supremo Tribunal Federal

Para o processamento do incidente, ser designado (por distribui o ou sorteio) um relator, magistrado este que intimar os juizes envolvidos no conflito para que prestem suas informaes. Prestadas ou no as informaes, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico para que este possa apresentar seu parecer no prazo de cinco dias, se ndo, posteriormente, apresentado o conflito para julgamento pelo rgo competente do tribunal, nos termos de seu regimento interno. A deciso que julgar o conflito de competncia declarar o rgo competente para o processamento da causa em questo, inclusive, manifestando-se o acrdo acerca da validade dos atos processuais praticados pelo juzo declarado incompetente. 249 Como regra, o julgamento do conflito dar-se- por rgo colegiado do tribunal, nos termos de seu regimento interno. Contudo, caso haja jurisprudncia dominante do prprio tribunal acerca da matria a ser decidida, poder o relator proferir deciso monocrtica sobre o mrito do incidente. 250 A apresentao do conflito negativo gera, automaticamente, o
O ato judicial que determina a citao do ru ser considerado vlido mesmo que ordenado por um juzo incompetente, nos termos do art. 219 do Cdigo de Processo Civil. Portanto, no julgamento do conflito de competncia, o Tribunal no poder invalidar o ato citatrio, para garantir a interrupo da prescrio e da constituio do devedor em mora. 250 Em caso de deciso singular (monocrtica) pelo relator acerca do mrito do conflito de competncia, caber agravo interno, recurso que ser julgado pelo rgo colegiado competente para o julgamento do conflito.
249

sobrestamento do processo, ou seja, a sua paralisao at que o incidente seja julgado. Por outro lado, sendo o conflito positivo, a suspen so dos processos depender de deciso do relator que, de ofcio ou a requerimento das partes, determinar que se aguarde a soluo do con flito para que tenham prosseguimento as demandas. No entanto, prevendo a legislao que em algumas lides poder haver a necessidade de provimentos de urgncia - que no podem aguardar a soluo do conflito -, permitido ao relator do incidente designar um dos magistrados envolvidos no conflito para o conhecimento, em carter provisrio, de medidas de urgncia.
I 10.12.2 INCIDENTE DE CONFLITO DE COMPETNCIA E EXCEO DE INCOMPETNCIA

O artigo 115 prev que na hiptese de dois ou mais rgos juris dicionais se declararem competentes (conflito positivo) ou incompe tentes (conflito negativo), qualquer uma das partes, o prprio juiz ou o Ministrio Pblico podero apresentar o incidente para julgamento pelo tribunal. Por sua vez, o art. 307 estabelece que o ru, por meio de uma petio denominada de exceo de incompetncia, poder argir a incompetncia relativa, a fim de que os autos sejam remetidos ao local correto. Assim, o art. 117 determina que a parte (no caso o ru) que hou ver apresentado a exceo de incompetncia, no poder suscitar o conflito de competncia.

Na verdade, se a parte se utilizar da exceo de incompetncia, o art. 117 prev uma renncia ou precluso utilizao do incidente de conflito de competncia, visando, at mesmo, a coibir a suspenso repetida do processo (se a parte r pudesse se utilizar de ambos os instrumentos, poderia obter a suspenso do processo por duas vezes, procrastinando o processo).

10.13

PERPETUATIO JURISDICTIONIS

O art. 87 do Cdigo de Processo Civil 251 dispe que a fixao da competncia determinada no momento da propositura da ao, considerando irrelevantes as mudanas supervenientes, relativas a territ rio ou valor, capazes de modificar a competncia. Pela referida regra, por exemplo, caso qualquer uma das partes venha a alterar o seu domiclio ou sede (em especial em relao parte que tem a prerrogativa do foro), aps proposta a ao, a competncia j fixada quando da propositura da demanda no sofrer qualquer modificao. 252 Em simples palavras, uma vez proposta a ao, a competncia fixada em carter permanente. Evidentemente, essa regra apenas se aplica competncia relativa,
"Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia." 252 "Falncia. Foro competente. Mudana da sede social aps a distribuio do pedido de falncia. Irrelevncia. Aplicao do art. 87 do Cdigo de Processo Civil, que trata da perpetuatio jurisdictionis. Recurso provido para que os autos retornem para o juzo da distribuio." (TJSP, 4a Cmara de Direito Privado, Al n. 003.007-4, rei. Des. Cunha Cintra, j. 14.03.1996, v.u.) "Competncia. Execuo fiscal.Transferncia da sede da executada. Remessa dos autos para outro foro. Inadmissibilidade. Indeferimento. Arts. 87 e 578, pargrafo nico, do CPC e Smula n. 58 do STJ. Proposta a execuo fiscal, a posterior mudana de domiclio do executado no desloca a competncia j fixada." {TJSP, Al n. 226914-2, rei. Des. Vallim Bellochi, j. 29.11.1993, v.u.) "Competncia. Foro regional. Alterao do valor da causa. No modificao da competncia para uma das varas centrais. Perpetuatio jurisdictionis. Art. 87 do Cdigo de Processo Civil. Preliminar rejeitada." (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, Al n. 149.938-4, rei. Des. Cunha Cintra, j. 24.02.2000, v.u.)
251

pois, como excepciona o prprio art. 87 do Cdigo citado, havendo supresso, criao ou alterao de rgos jurisdicionais ou qualquer outra alterao em razo da matria ou hierarquia posteriores pro positura da ao, poder haver o deslocamento da competncia para o novo rgo jurisdicional. o que acontece, por exemplo, quando da criao de varas espe cializadas, hiptese em que os processos sero remetidos da vara comum para o novo rgo jurisdicional criado, no se aplicando a regra da perpetuatio jurisdictionis.

11
ATOS PROCESSUAIS

11.1

DEFINIO

O processo, na qualidade de relao jurdica que se desenvolve entre autor, juiz e ru, composto por uma srie de atos processuais dispostos em uma forma lgica na relao, sendo ele capaz de conduzir a demanda para a manifestao do Estado e a conseqente composio da lide. Conforme ensinamento de Humberto Theodoro Jnior: 253
253 1 . 2 C L A S S I F I C A O
E

SUJEITOS

DOS

ATOS

PROCESSUAIS

O processo conduzido pelos atos praticados por todos os seus sujeitos, que, com suas funes, conduzem o processo ao seu objetivo. Assim, podemos classificar os atos processuais em: a) b) atos das partes; atos do juiz;

Curso de direito processual civil,

249

0 processo apresenta-se, no mundo do direito, como uma relao jurdica que se estabelece entre as partes e o juiz e se desenvolve, atravs de sucessivos atos de seus sujeitos, at o provimento final destinado a dar soluo ao litgio.

O processo apenas se desenvolve se impulsionado pelos atos de seus sujeitos. So as partes, os magistrados, os auxi-

c) d) e)

atos dos serventurios da justia; atos do Ministrio Pblico; atos de terceiros.

As partes atuam no processo apresentando suas manifestaes de vontade, declaraes praticadas por meio de peties ou manifestaes orais em audincia (transcritas no respectivo termo), tudo com o objetivo de obteno de xito na pretenso posta em juzo.

251

liares da jurisdio e os membros do Ministrio Pblico que praticam atos no processo visando ao oferecimento de uma tutela jurisdicional pelo Estado. O terceiro, enquanto ostenta apenas essa qualidade e no admitido relao processual, no pratica qualquer ato processual. 2 A esse respeito, poderia surgir a seguinte pergunta: o depoimento da testemunha no caracterizaria ato de terceiro no processo? Na realida de, a testemunha no pratica o ato processual, o ato processual prati cado da parte ou do juzo que requereu a prova, sendo a testemunha mera fonte de prova (ou a prpria prova). Dessa forma, dependendo da natureza da relao posta em juzo, a jurisdio exercer sua atividade por meio de um procedimento ou rito especfico, regra esta que disciplinar toda a lgica para a prtica do ato processual, como a seqncia lgica e o momento oportuno para a sua prtica, os prazos processuais e os sujeitos aos quais imposto o dever ou nus de realiz-los. Ressalte-se que vedado s partes e a seus procuradores o lanamento de cotas marginais ou interlineares nos prprios autos, ou seja, as partes no podem lanar anotaes ou escritos nos espaos deixa dos entre os atos processuais (entre as linhas ou nos espaos em bran co de outro ato). 254
1 1.2.1 ATOS
DE

PRONUNCIAMENTO

DO

JUIZ

Alm das partes, o processo tambm se desenvolve por meio de atos dos magistrados. Assim, podemos afirmar que so atos de pro nunciamento 1 do juiz (art. 162 do CPC): a) Despachos. Os despachos, tambm conhecidos como despachos de mero expediente ou despachos ordinatrios, so atos de admi 254

"Processo civil. Mandado de segurana. Ato judicial. Cotas marginais e interlineares. Segurana denegada. Recurso desprovido. I - No merece censura o ato judicial de comunicao OAB, em decorrncia de anomalias inseridas nos autos do inventrio pelo procurador da parte." (STJ, 4" T, Recurso Ordinrio no MS n. 698/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.02.1991, v.u.) "Advogado. Lanamento nos autos de cotas marginais. Magistrado que aplicou ao advogado as penas do art. 161 do CPC. Hipteses em que bastaria, na espcie, a recomendao para que no procedesse desta forma." (TJSP, Al n. 220529-2, rei. Des. Mohamed Amaro, j. 22.12.1993, v.u.)

Instituies de direito processual civil,

b)

nistrao do processo, pelos quais o juiz impulsiona a relao jur dica processual adiante, sem que tal ato importe em qualquer juzo de valor acerca das questes litigiosas (questo principal da lide ou incidentais). Os despachos, como regra, so atos processuais que no geram prejuzos s partes (a qualquer uma delas), j que so desprovidos de carga decisria. So despachos, por exemplo, as decises que designam audincia, determinam a citao do ru, 255 abrem vistas para manifestaes das partes, remetem os autos ao Ministrio Pblico para manifestaes em geral, ou seja, atos me ramente de impulso processual. Por determinao da EC n. 45/2004, que acrescentou o inc. XIV ao art. 93 da Constituio, com o intuito de dar maior celeri dade aos processos, os atos processuais de administrao ou de mero expediente, sem carter decisrio (ou seja, os despachos), podero ser delegados aos servidores do cartrio judicial. Portanto, os magistrados podero delegar aos serventurios o poder de proferir despachos. 256 Decises interlocutrias. As decises interlocutrias so atos do juiz destinados soluo de questes incidentais do processo. Como bem sabemos, alm da questo central da relao processual - a lide - surgem, no curso do processo, questes perifricas ou incidentais, s quais instado o magistrado a decidir antes da apreciao da controvrsia central. As decises interlocutrias tm a principal caracterstica de no importar em extino do processo na primeira instncia de jurisdio, como a apreciao da pertinncia das provas requeridas pelas partes, o pedido de assistncia judici ria gratuita, os requerimentos de liminares etc. As decises interlocutrias tambm podem ser proferidas nos tribunais, nas situaes em que podem os magistrados proferir

especial conhecido pelo dissdio, mas desprovido" (STJ, 4a T REsp n. 141592, rei. Min. Csar Asfor Rocha, j. 04.10.01, v.u.). No entanto, caso a determinao contenha carter decisrio, por exemplo, com a imposio de multa, determinao de obrigao liminar etc, ter natureza de deciso interlocutria. 256 Na verdade, tal prtica j existia na vida forense. No entanto, o ato era assinado pelo juiz. Agora, com a autorizao constitucional, o prprio serventurio que receber a delegao poder subscrever o despacho.

253

decises monocrticas. o caso, por exemplo, da deciso do relator, que mono- craticamente nega seguimento a um recurso, ou quando apreciado o pedido de liminar ou o efeito suspensivo pelo relator do recurso. c) Sentenas. As sentenas so atos tpicos dos magistrados de pri meira instncia de jurisdio, pronunciamentos pelos quais en cerrada prestao jurisdicional neste grau, com ou sem resoluo do mrito do processo. A sentena o ato extremo e culminante da relao jurdica, uma vez que, aps sua publicao, o juzo de primeira instncia entrega a tutela jurisdicional parte investida do direito e encerra a sua funo no processo. A prolao da sentena no implica encerramento definitivo do processo, mas to-somente a deciso da tutela requerida pela parte autora no processo de conhecimento na primeira instncia. Aps a prolao da sentena, o processo poder ter seu curso continuado, isso para o processamento de eventual recurso da parte vencida ou mesmo em razo das medidas necessrias ao cumprimento da sentena (isso na primeira instncia). O processo de execuo tambm encerrado por uma sentena, no entanto, com carter meramente formal e de declarao de extino da obrigao (art. 794 do CPC). d) Acrdos. So as decises tomadas por rgos colegiados dos tribunais em sede de julgamento de recursos ou de processos de competncia originria, nos termos do art. 163 do Cdigo de Processo Civil. Ressalte-se que os acrdos sempre sero tomados em votaes de rgos colegiados dos tribunais (quando do julgamento de um recurso, por exemplo). importante esclarecer que os atos dos magistrados no se limitam queles decisrios ou de pronunciamentos, sendo certo que o juiz tambm responsvel por outros atos que no necessariamente importam em uma deciso, 257 como a prtica do magistrado de presidir
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., p. 488, denomina os demais atos do magistrado de "atos materiais", atos estes diversos dos pronunciamentos: decises, sentenas e despachos.
257

as audincias, ouvir as testemunhas e os depoimentos das partes, realizar inspees judiciais etc. No estudo do processo civil, a verificao da espcie ou natureza dos atos do juzo assume fundamental relevncia para a determinao do instrumento adequado de impugnao desse ato, bem como para a apurao dos efeitos relativos ao andamento do processo e da situao das partes. Como se verifica nos pargrafos do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, os atos de pronunciamento dos magistrados so classificados em funo da finalidade 258 e efeitos de sua deciso. A espcie do ato definida em razo de sua finalidade, objetivo e efeitos advindos ao processo. Portanto, sendo ato de mero impulso processual, sem carga deci sria ou sem que importe em prejuzo a qualquer uma das partes, estaremos diante de um despacho. Caso o ato seja de deciso de questes incidentais, sem gerar o fim do processo, o ato caracterizar tpica deciso interlocutria. Por fim, havendo extino do processo no primeiro grau de jurisdio, certamente, o ato sentena. A observncia da finalidade do ato fundamental para a definio de sua natureza. Note-se que, para se definir a espcie de ato, pouco importa a nomenclatura dada pela lei ou pela prtica forense, pois, muitas vezes, elas atribuem natureza e classificao erradas ao ato judicial. No processo de execuo por quantia certa contra devedor insolvente, por diversas vezes, a lei processual afirma que o juiz proferir sentena. No entanto, se verificada a finalidade desses atos, a concluso conduzir definio de tpica deciso interlocutria. O mesmo ocorre, por exemplo, com o chamado despacho saneador, que, como vere mos adiante, o pronunciamento do juzo em relao regularidade da relao processual, pronunciamento sobre os requerimentos de provas requeridas pelas partes e do julgamento das questes penden tes; obviamente, o despacho saneador tpica deciso interlocutria, uma vez que decide questes incidentais e pode gerar prejuzo s partes (ou pelo menos a uma delas). Outro exemplo curioso verificamos na lei que trata da assistncia judiciria gratuita que denomina de sentena a deciso do juiz que julga a impugnao concesso do benefcio de gratuidade. Nesse caso, tambm,
Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 466.
258

255

estamos diante de tpica deciso interlocutria e no de sentena. Apesar de a Lei n. 1.060/50 denominar o ato de sentena, a sua finalidade indica que ato de apreciao de questo incidental, ato este que no pe fim ao processo.
H

1 1.2.2 ATOS DOS SERVENTURIOS DA JUSTIA

A atividade da jurisdio exercida, tambm, com auxlio dos serventurios da justia, que, dependendo de suas funes, exercem atos processuais relevantes ao deslinde da causa. Podemos citar os seguintes atos: a) Autuao. Ato pelo qual o escrivo (chefe do ofcio ou outro servidor designado) pe capa petio inicial e a documentos que a instruem, consistindo no ato de formao dos autos do processo. Com a autuao, o serventurio descreve na capa dos autos o juzo, a natureza do feito, o nmero de registro do processo, os nomes das partes e a data de incio da demanda. Vistas. Representa a viabilizao do acesso aos autos pelos advoga dos e partes a fim de que possam praticar atos processuais ou tomar cincia de atos praticados pelos demais sujeitos da relao processual. Concluso. o ato de remessa dos autos ao magistrado para que esse possa lanar deciso. Certides (termos ou auto). So declaraes firmadas pelos serventurios no processo. Como bem sabemos, os serventurios da justia so sujeitos do processo cujos atos gozam de presuno de veracidade. Assim, o serventurio incumbido de lanar nos autos certides acerca dos atos processuais. Por exemplo, a certido de decurso do prazo para manifestao da parte, a certido do oficial de justia quando da realizao de uma diligncia, a certido de abertura de vistas, de juntada ou concluso etc. Juntada. A juntada constitui ato de anexar ao processo peties e documentos em geral. Nota-se que, quando as partes se manifestam no processo, o que fazem por meio de petio, esse documento encartado aos autos, sendo certificada pelo serventurio a data dessa juntada. Desentranhamento. a retirada de documentos ou peties dos autos. O desentranhamento ato contrrio ao de juntada.

b)

c) d)

e)

f)

g)

h)

Distribuio. Havendo mais de um juzo competente dentro do mesmo foro, a petio inicial ser submetida distribuio, ato de sorteio que determina a competncia interna. Nos tribunais, pelo fato de haver mais de um magistrado, os processos tambm ficaro sujeitos distribuio. Nesse caso, por fora da EC n. 45/2004, a distribuio dever ser imediata, Intimao e citao. So atos de comunicao do processo, atos pelos quais dada cincia s partes, a seus procuradores ou a terceiros acerca de outros atos processuais.

i 1 1.2.3 ATOS DO MINISTRIO PBLICO

Atuando o Ministrio Pblico como fiscal da lei, ter o seu representante a faculdade de se manifestar no processo sempre depois das mani festaes das partes, podendo requerer a juntada de documentos, realizao de provas e outros atos necessrios comprovao dos fatos (art. 83 do CPC). Nas hipteses previstas no art. 82, o Ministrio Pblico no est autorizado a praticar atos que sejam privativos das partes, como, por exemplo, a apresentao de reconveno, propositura de ao declaratria incidental, requerer a denunciao da lide, oposio, chamamen to ao processo, opor exceo de incompetncia (incompetncia relativa), renunciar, desistir da ao ou reconhecer a procedncia do pedido. 259 Todavia, mesmo atuando como custos legis, o Ministrio Pblico poder interpor recursos (art. 499 do CPC), opor excees de impedimento ou suspeio e suscitar conflito de competncia, j que h autorizao legal expressa para isso. Por outro lado, figurando o Ministrio Pblico como parte no processo, os seus representantes exercero todas as faculdades e atos processuais tpicos e inerentes aos litigantes da relao jurdica. Por essa razo, ao discorrer acerca da forma dos atos processuais, Moacyr Amaral Santos leciona: 10
1 1.3 FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS

O processo representa para o Estado o modo ou o instrumento de manifestao da vontade da lei ao caso concreto, atuao que sempre tem como objetivo supremo conferir uma tutela jurisdicional capaz de outorgar o bem da vida parte assistida pelo direito material posto em juzo.

257

A doutrina contempornea (Chiovenda, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Jaeger, Liebman, Furno), considerando o ato processual e a finalidade deste, demonstrou que os atos processuais so privados de autonomia. Os atos processuais so meios de que se servem os sujeitos da relao processual para atingir um fim, que o fim do processo, ou seja, a sua definio pela atuao da vontade da lei ao caso concreto.

Com base nessa filosofia - de que o processo meio e no fim -, o ordenamento processual foi concebido com a prevalncia do princpio da instrumentalidade das formas, pelo qual, apesar da existncia de uma formalidade legal para a prtica do ato, mesmo que no se tenha observado tal forma prevista na lei, o ato ser considerado vlido quando alcanada a finalidade a que se destina (art. 154 do CPC). O processo instrumento de realizao do direito, razo pela qual no se prestigia a forma em detrimento do fim almejado. Exemplo de aplicabilidade do princpio da instrumentalidade das formas verificamos em relao ao ato de citao do ru. A lei processual prev um procedimento extremamente formal para que o ru seja integrado lide, no entanto, admite a supresso da forma quando o ru comparece espontaneamente no processo. No entanto, o Cdigo de Processo Civil impe as seguintes regras genricas de forma dos atos processuais: Uso obrigatrio do vernculo (art. 156 do CPC). Os atos processuais sero escritos obrigatoriamente em lngua portuguesa. b) Numerao e rubrica em todas as folhas dos autos. Ao proceder a juntada aos autos de qualquer escrito, o serventurio competente dever rubricar e numerar todas as folhas, seguindo a seqncia da autuao. c) Vedado o uso de abreviaturas pelos serventurios da justia (par grafo nico do art. 169 do CPC). d) Permitido o uso de taquigrafia, estenotipia ou outros mtodos de gravao ou escrita, inclusive o uso de sistemas de udio para a gravao dos atos processuais, posteriormente havendo a transcrio dos sinais.
Primeiras linhas de direito processual civil, p. 63.

a)

e)

Os documentos ou atos praticados em lngua estrangeira devero ser traduzidos por intrprete ou tradutor juramentado (espcie de serventurio da justia, cujas tradues gozam de f pblica). 260 f) Os atos processuais devem ser praticados dentro do tempo e dos prazos previstos pela legislao processual. g) Publicidade. Como regra, por fora de mandamento constitucional, os atos processuais so pblicos e podem ser compulsados por qualquer pessoa, independentemente de ser parte ou procurador constitudo nos autos do processo. Contudo, havendo interesse pblico justificado ou necessidade de preservao da intimidade da parte (anulao de casamento, ao de alimentos, divrcio, separao, guarda de menores, investigao de paternidade etc.), o processo correr sob segredo de justia, sendo o acesso aos autos restrito s partes e a seus procuradores (art. 155 do CPC). h) Os atos de pronunciamento do magistrado devem ser datados e assinados pela autoridade (art. 164 do CPC). A sentena dever seguir a estrutura e os requisitos previstos no art. 458 do ordenamento processual civil. i) Protocolos. As partes podero exigir recibo (ou protocolo) de todas as peties ou documentos que apresentarem em juzo (art. 160 do CPC), isso como forma de prova do cumprimento do ato processual, bem como para eventual restaurao dos autos em caso de extravio. j) Autenticao das cpias pelo advogado. O art. 365, inc. IV, do Cdigo de Processo Civil autoriza que o advogado autentique as cpias reprogrficas das peas do prprio processo. Evidentemente, tal declarao feita na responsabilidade do profissional e presumida verdadeira se no houver impugnao pela parte adversa.

Smula n. 259 do STF: "Para produzir efeito em juzo no necessria a inscrio, no Registro Pblico, de documentos de procedncia estrangeira, autenticados por via consular".

260

259

A regra prevista no art. 172 do Cdigo de Processo Civil no sen tido de que os atos processuais devem ser praticados nos dias teis, no horrio das seis s vinte horas. Nos casos em que o ato processual deva ser praticado por petio, esta dever ser apresentada ao servio de protocolo 261 dentro do horrio de expediente do frum. 262 No entanto, a prpria legislao processual prev hipteses de prorrogao ou modificao do tempo ordinrio para a prtica dos atos processuais, as quais podemos citar: a) permitido que o ato seja praticado aps as vinte horas quando tiver sido iniciado antes desse horrio e o adiamento ou a interrupo possam importar em prejuzo. b) A parte poder requerer e o juzo deferir que a citao e a penhora (ato
0 Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de no admitir a contagem do prazo de protocolo a partir da apresentao da petio no servio de correios, mas apenas considera o prazo quando da apresentao da petio no protocolo judicial. Smula n. 216 do STJ: "A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justia aferida pelo registro no protocolo da secretaria e no pela data da entrega na agncia do correio". 262 A jurisprudncia firmou entendimento no sentido de que considerado vlido o ato de protocolo fora do horrio de expediente do frum, mas dentro do horrio do art. 172 do Cdigo de Processo Civil, se o interessado se encontrava dentro do prdio quando este foi fechado. De fato, muito comum que, aps o horrio de fechamento do frum, ainda existam pessoas nas filas dos protocolos, no podendo a parte ser prejudicada em funo da espera, quando ela j se encontrava no frum antes do seu fechamento. Nesse sentido: "Recurso. Apelao. Interposio no ltimo dia do prazo recursai, e passados dezoito minutos do trmino do horrio de funcionamento do protocolo. Irrelevncia. Protocolizao que se deu dentro do horrio, foi estendido para atender s pessoas que encontravam-se na fila do protocolo. Tempestividade caracterizada. Preliminar rejeitada. Recurso conhecido." (TACSP, 4a Cm., rei. Juiz Osas Davi Viana, j. 08.08.2001, v.u.) "Processual civil. Protocolo de peties. Prazo. Expediente forense. Lei Estadual e ato normativo de Tribunal no podem alterar o horrio de expediente forense previsto no art. 172, 3o do CPC e determinar prazo mais curto para o protocolo de peties. Ocorrendo o fechamento do protocolo antes do trmino do expediente forense, o prazo para interposio de petio fica prorrogado para o dia seguinte." (STJ, 1dT., REsp n. 263222/RJ, rei. Min. Garcia Vieira, j. 16.11.2000, v.u.) "Processual civil. Prtica de ato processual pela parte. Encerramento das atividades forenses antes das dezoito horas. Lei Estadual n. 7.297/80. Cdigo de Processo Civil, arts. 172 e 184, 1o, II - A prtica de ato processual pela parte (ajuizamento de recurso) encerrava-se ao tempo, s 18 horas. Lei Estadual autorizando o fechamento do protocolo e cartrio da Comarca s 17 horas. Alm de cercear o direito da parte, contraria a Lei Federal e faz incidir a regra do art. 184, 1o, II, do Cdigo de Processo Civil." (STJ, 1a T., REsp n. 67781/PR, rei. Min. Csar Asfor Rocha, j. 08.11.1995, v.u.) Em sentido contrrio: "Processual civil. Apelao intempestiva. Entrega da petio aps o horrio de expediente forense. Fechamento do protocolo. Art. 172, 3o, do CPC. Lei Estadual. Os atos processuais devem ser praticados no curso do horrio regular, no podendo ser recebida apelao aps o fechamento do protocolo geral. As leis de organizao judiciria
261

de constrio dos bens do devedor) sejam realizadas fora do tempo ordinrio, inclusive em domingos e feriados, fora do horrio comum. Em ambos os casos - citao e penhora -, muitas vezes h necessidade de que a diligncia seja efetuada fora do tempo comum, em especial para que seja encontrada a pessoa objeto da diligncia ou para no frustrar o prprio ato (como ocorre com a penhora). Para o tempo da prtica dos atos processuais, tambm necess rio observar os perodos de frias forenses e os feriados, assim consi derados os domingos e os dias definidos por lei ou pelas regras de organizao judiciria (art. 175 do CPC). Nos perodos de frias forenses ou de feriados, como regra, no so praticados atos processuais. Todavia, com o objetivo de no impedir o acesso Justia nos casos de necessidade de tutelas de urgncia, os arts. 173 e 174 admitem a realizao de atos processuais e o curso de aes durante as frias ou feriados, nos seguintes casos: 263'1 a) Produo antecipada de provas. Trata-se de medida destinada realizao de prova processual em carter de urgncia, isso com a finalidade de evitar o perecimento da prova em razo do decurso do tempo. o caso, por exemplo, da testemunha que se encontra no leito de morte, situao em que no se pode aguardar o mo mento prprio do processo, tampouco o fim das frias forenses para que a testemunha seja ouvida, sob pena da perda da prova. b) Citao para evitar o perecimento do direito (para evitar a prescrio), ou ainda os atos processuais de arresto, seqestro, busca e apreenso, depsito, priso civil (alimentante ou depositrio infiel), penhora, arrecadao, separao de corpos, abertura de testamentos, os embar gos
devem obedecer ao limite previsto no caput do art. 172 do CPC na fixao do horrio para a realizao dos atos processuais, seja, de seis s vinte horas, no se admitindo, todavia, o recebimento de petio fora do horrio de funcionamento do protocolo, ainda que em horrio de expediente, sob pena de violao ao preceito contido no 3o do mesmo dispositivo" (STJ, '1 T., REsp n. 299509/RS, rei. Min. Vicente Leal, j. 10.04.2001, v.u.). 54 "Frias. Prazo de recurso. Arbitramento de honorrios. Distingue o Cdigo de Processo Civil atos que podem ser praticados nas frias e causas que nelas tm curso. Nos termos do art. 173, II, do CPC, as frias no obstam a prtica de atos urgentes. No se segue da, entretanto, que nela tenham curso as causas em que efetivadas. O Processo de Arbitramento de Honorrios, malgrado preparatrio, sequer visa a assegurar direito ameaado pelopen- culum in mora. No tem andamento nas frias, razo por que flui o prazo de recurso." (STJ, 3a T REsp n. 27854/SP, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 30.10.1992, v.u.)

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de terceiros, a nunciao de obra nova, e outros atos de urgncia. c) Aes cautelares. So aes, preparatrias ou incidentais, destinadas proteo imediata de um bem jurdico; como regra, visam a uma tutela de urgncia (art. 799 do CPC). d) Aes fundadas em locao (Lei n. 8.245/91 - art. 58,1): ao de despejo, de consignao de aluguis e acessrios, revisional e renovatria. e) Procedimentos de jurisdio voluntria (dispostos nos arts. 1.103 a 1.210 do Cdigo de Processo Civil). f) Ao de alimentos (ao cautelar de alimentos provisionais ou ao especial de alimentos), as causas de fixao ou remoo de tutores ou curadores. g) Ao pelo rito sumrio (art. 275 do CPC). h) Outras aes cujo curso a lei federal autorizar o trmite durante as frias, como a ao de falncia e a de desapropriao. Por fim, importante mencionar que os atos processuais, como regra, so praticados na sede do juzo, admitindo-se, excepcionalmente, que sejam efetuados em outros locais, dependendo das peculiaridades do caso concreto e dos interesses da justia.
i 1 1.4.1 TRANSMISSO DE PETIES POR MEIOS ELETRNICOS

A Lei n. 9.800/99 autorizou a transmisso de peties por meio da utilizao de sistemas de transmisso de dados e imagens, como, por exemplo, o fac-smile. Evidentemente, a lei foi exemplificativa, pois autoriza aos tribunais a utilizao de qualquer sistema de transmisso de dados, sen do certo que, atualmente, encontra-se em funcionamento a recepo de peties por fac-smile ou correspondncia eletrnica ( e-mail ou remessa pelos sites dos tribunais). No entanto, apesar de admitir a transmisso da petio por fac-smile ou outro meio eletrnico, a lei no dispensa a apresentao da via original. O art. 2o da lei determina que, no prazo de cinco dias contados da data da prtica do ato, 264 os originais devero ser apresentados no protocolo do
O prazo para apresentao do original tem incio no dia seguinte quele em que foi transmitido via fac-smile. Caso a remessa via fac-smile tenha sido antes do ltimo dia, o prazo para protocolo do original ser considerado a patir do dia seguinte transmisso, e no do encerramento do prazo. "Processo Civil. Recurso Especial. Agravo Regimental. Petio via fax. Juntada extempornea do original. Prazo previsto no Art. 2o da Lei n. 9.800/99. Incio da contagem.
264

juzo ou tribunal (ou integrado), se houver no mbito do rgo jurisdicional). E mais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem afir mado que o prazo de cinco dias para a apresentao do original no protocolo contnuo e, portanto, no se interrompe ou suspende nos sbados e feriados. 265 Por certo, aquele que transmitiu a petio de forma eletrnica responsvel pelo contedo e veracidade, e eventual discordncia ou fal sidade poder acarretar a imposio de multa por litigncia de m-f.
M

1 1.4.2 Uso

de M e i o s E l e t r n i c o s n o s p r o c e s s o s

A reforma advinda com a Lei n. 11.419/2006 alterou o Cdigo de Processo Civil para autorizar a informatizao dos processos judiciais e, na busca de maior celeridade, admitir o uso de meios eletrnicos para a prtica dos atos processuais (comunicao dos atos e transmisso de peties por meio da internet). A aplicao imediata da lei depender da regulamentao pelos rgos dos tribunais, j que o uso do meio eletrnico exige a existncia de assinatura eletrnica. A inovao foi introduzida no sentido de admitir a transmisso eletrnica de peties at s 24h do dia final do prazo (art. 3 o, pargrafo nico), modificando a sistemtica anterior pela qual o protoco
Primeiro dia til aps o envio, ainda que antes do trmino do prazo recur- sal. Intempestividade. No conhecimento. 1 - Segundo entendimento desta Corte, o prazo para encaminhamento dos originais da petio via fac-smile, encaminhada antes do trmino do prazo recursal, comea a fluir do dia seguinte ao do envio, ainda que antes do trmino do prazo recursal, em observncia ao princpio da consumao. 2 - In casu, tendo a petio recursal sido apresentada, via fax, no dia 17.10.2005 (segunda-feira), o prazo para encaminhamento do original teve incio em 18.10.2005 (tera-feira), encerrando-se em 22.10.2005 (sbado), prorrogado para o dia 24.10.2005 (segundafeira). Havendo este ltimo sido protocolizado somente em 07.11.2005 (segunda-feira), encontrase o presente Agravo Regimental intempestivo, j que ultrapassado o prazo de cinco dias previsto no art. 2o, da Lei n. 9.800/99. 3 - Precedentes (AgRg Ag ns. 481.341/RS e 434.407/RS). 4 - Agravo regimental no conhecido." (STJ, 4a T., Ag. Reg. no REsp n. 747.672/RS, rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 29.11.2005) 265 "Processual Civil. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Interposio via "fax". Original. Intempestividade. Lei n. 9.800/99. Art. 2o. Precluso Consumativa. I. intempestivo o agravo regimental interposto via fac-smile, se o original apresentado aps o transcurso do prazo estabelecido no art. 2o da Lei n. 9.800/99, contado da protocolizao do fax, pelo princpio da precluso consumativa. II. O prazo previsto nesse dispositivo contnuo, tratando-se de simples prorrogao para a apresentao do original da petio recursal, razo pela qual no suspenso aos sbados, domingos ou feriados. Precedentes do STJ e do STF. III. Agravo regimental no conhecido." (4a T., Ag. Reg. no Ag. n. 705.680/GQ, rei. Min. Aldair Passarinho Junior, j. 08.11.2005) [grifo do autor].

263

lo apenas poderia se dar dentro do horrio de expediente do frum. A ntegra da lei est no Anexo 3.

1 1.5 PRAZOS PROCESSUAIS

O processo se desenvolve por meio de diversos atos processuais, dispostos em uma seqncia lgica, uns aps os outros. Dessa forma, as normas de processo estabelecem perodos ou es paos de tempo para que os sujeitos do processo realizem, de forma vlida, os atos processuais que lhes incumbe a relao. Podemos dizer que todo ato processual tem um momento oportuno e certo de existir no processo, fixando o interregno entre os termos inicial e final para a sua realizao eficaz. O prazo sempre ser fixado entre dois termos: o inicial (dies a quo) e o final (dies ad quem),266 ou seja, o momento de incio da contagem do prazo e o momento de encerramento da oportunidade da prtica do ato processual. Para tanto, como leciona Moacyr Amaral Santos, 267 o ordenamento processual estabelece os prazos processuais em funo dos seguintes princpios: a) utilidade, para garantir s partes um perodo razovel de tempo para a prtica do ato; b) inalterabilidade, como regra os prazos so fixados pela lei e no pela vontade das partes; c) peremptoriedade e precluso, o no cumprimento do prazo poder gerar a perda da capacidade para a prtica do ato processual; d) brevidade, com a finalidade de que o processo se desenvolva com celeridade e no se arraste no tempo. Os principais prazos do Cdigo de Processo Civil foram elencados no Anexo I deste livro.
M

1 1 . 5 . 1 Espcies ou Classificao dos prazos

Considerando as caractersticas e os efeitos dos prazos em relao ao processo e s partes, podemos mencionar as seguintes classificaes: a) Prazos legais, judiciais ou convencionais. Os prazos legais so aque les
266 267

Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, cit., p. 213. Op. cit., p. 304.

fixados na lei processual especificamente para o ato processual. Por exemplo, um prazo legal o tempo para a apresentao de contestao ou para a interposio de recurso. Por outro lado, em alguns casos, a lei deixa a fixao do prazo ao arbtrio do magistrado, que o far sempre observando os princpios norteadores dos prazos processuais, em especial a complexidade do ato a ser realizado. o caso, por exemplo, do prazo para o oferecimento do rol de testemunhas, que, como regra, fixado pelo juiz; caso isso no ocorra, aplicado o prazo legal (dez dias antes da audincia). Estas hipteses so denominadas prazos judiciais. O art. 177 do Cdigo de Processo Civil determina que os atos processuais sero praticados dentro do prazo legal ou, quando for omissa a lei, o juiz fixar o prazo, sempre considerando a natureza da causa e a complexidade do ato a ser praticado. Contudo, no havendo prazo legal, tampouco interregno fixado pelo juiz, o prazo ser considerado de cinco dias para a prtica do ato, como prev o art. 185 do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, certos prazos (os dilatrios) admitem que sejam convencionados pelas partes; como exemplo, podemos citar o prazo de suspenso do processo por vontade das partes (art. 181 do CPC). Em se tratando de prazos dilatrios, as partes podem convencionar pela prorrogao (ou mesmo pela diminuio) do referido prazo, requerendo a alterao ao juiz sempre antes do vencimento do prazo legal ou judicial. b) Dilatrios e peremptrios. Os prazos dilatrios so aqueles que admitem modificao por vontade das partes ou deciso judicial. Nota-se que, mesmo sendo o prazo fixado pela lei, em se tratando de um prazo dilatrio, podero as partes e o juiz, de ofcio e atendendo natureza do ato (complexidade), alterar o prazo. Por sua vez, os prazos peremptrios so aqueles que no admitem modificao pela vontade das partes ou por inteligncia do juzo; so prazos considerados fatais, cuja inobservncia gera a perda da capacidade para a prtica do ato (precluso). Como regra, os prazos peremptrios so improrrogveis, salvo nas comarcas onde for difcil o transporte ou o acesso sede do juzo, inclusive na ocorrncia de calamidade pblica. Nesses casos, facultado

265

ao juiz estender qualquer prazo processual at sessenta dias, podendo ser excedido esse limite em caso de calamidade pblica. Nesse ponto, um cuidado deve ser observado: a prorrogao de prazo no se confunde com a sua restituio. Os prazos para a apresentao da resposta do ru e para a interposio de recursos so espcies de prazos peremptrios que no admitem modificao pela vontade das partes ou judicial. No entanto, provando-se que no houve a citao ou a intimao do recurso, o juiz poder restituir o prazo parte que mostrar ter sido prejudicada pela falta da comunicao. c) Prprios e imprprios. Os prazos prprios so entendidos como aqueles que devem ser praticados pelas partes sob pena de um prejuzo processual, ou seja, a precluso. Por outro lado, a lei especifica prazos que, caso sejam descumpridos, no acarretam nenhum gravame processual, mas somente sanes de ordem disciplinar. Podemos afirmar que so imprprios os prazos estabelecidos ao juiz, aos serventurios da justia, aos membros do Ministrio Pblico na atuao como fiscais da lei e para o curador especial (art. 198 do CPC). A ttulo de exemplo, o Cdigo de Processo Civil determina que o juiz dever proferir sentena quando do encerramento da instruo processual em audincia ou no prazo de dez dias; no entanto, o referido prazo meramente de orientao para a prtica do ato processual, pois, caso o juiz no o faa no tempo legal, no ocorrer qualquer sano processual. Seria absurdo falar que ocorreu precluso temporal para o ato do juiz. Comuns, individuais e sucessivos. A presente classificao se faz em funo do modo de concesso e exerccio dos prazos pelas partes. Os prazos comuns so aqueles exercidos em conjunto por todas as partes do processo, ou seja, estabelecido prazo nico para as partes do processo realizarem o ato. Ao contrrio, os prazos podem ser individuais (particulares), concedidos unicamente em favor de uma das partes, ou sucessivos, concedidos em favor de uma parte e, na seqncia, outra. Por exemplo, sendo juntado aos autos laudo pericial, o juiz conceder prazo para que as partes se manifestem, prazo nico que ser exercido em conjunto por elas. Tambm ser comum o prazo para que os

d)

litisconsortes pratiquem seus atos no processo. Agora, particular, por exemplo, o prazo para o ru (nico ru) apresentar contestao, ou para a parte totalmente vencida no processo interpor recurso - nesses casos, o prazo corre unicamente em favor de uma das partes.
i 1 1.5.2 CONTAGEM DOS PRAZOS

Como ressaltamos anteriormente, os prazos so considerados em relao a dois termos: o termo inicial (dies a quo) e o termo final (dies ad quem). O incio da contagem dos prazos - dies a quo - tem como causa a cincia da parte em relao ao ato processual anterior (a intimao pessoal ou pelo dirio oficial, a juntada aos autos do mandado de citao etc.), podendo a lei determinar, em casos especficos, o momento de incio de contagem do prazo. A regra no sentido de que o curso dos prazos processuais se d de forma contnua, ou seja, uma vez iniciada a sua contagem, no haver paralisao da fluncia do tempo em razo da supervenincia de feriados (ou dias no teis). No entanto, em sede do estudo dos prazos processuais no se pode deixar de mencionar a existncia de hipteses de interrupo e suspen so do curso da contagem dos prazos, institutos estes que no se confundem. Em ambos os casos, o efeito direto ser o de paralisao da contagem dos prazos, mas, havendo a interrupo, quando cessar a causa de paralisao, o prazo restitudo integralmente, sendo desconsiderado o tempo anterior paralisao. Ao contrrio, sendo hiptese de suspenso - assim determinada na lei -, uma vez cessada a paralisao, a contagem do prazo recomear a correr de onde parou, considerando-se, na referida contagem, o tempo anterior suspenso. Por exemplo, podemos afirmar que, em um prazo de quinze dias, advindo qualquer uma das causas de suspenso no dcimo dia, quando for restabelecida a contagem, a parte gozar apenas dos cinco dias restantes. O Cdigo de Processo Civil prev os seguintes casos de suspenso do processo: 268
10

At o advento da EC n. 45/2004 as frias forenses eram consideradas como causa de suspenso dos processos e, conseqentemente, dos prazos processuais, No entanto, a referida Emenda determinou que a atividade jurisdicional seja ininterrupta, sem a possibilidade de frias coletivas ou forenses.

267

a) b)

obstculos criados por uma das partes; hipteses previstas no art. 265, incs. I e II (suspenso do processo em razo da perda da capacidade processual da parte, do representante ou do procurador, ou ainda pela conveno das partes); c) eventual paralisao do Poder judicirio, como recessos. Por sua vez, so hipteses de interrupo dos prazos: a) a oposio do recurso de embargos de declarao, que interrompe o prazo para a interposio de qualquer outro recurso. Por exemplo: caso haja oposio de embargos de declarao no prazo de cinco dias, aps a sua intimao, aps a intimao do julgamento do referido recurso de embargos, a parte vencida ter ainda o prazo de quinze dias para a interposio de apelao (ou seja, o prazo da apelao foi restitudo integralmente quando cessada a causa da interrupo); a citao do ru que interrompe o curso do prazo prescricional, recomeando a fluir integralmente, conforme previso do art. 219 do Cdigo de Processo Civil; a interposio de recurso de embargos infringentes contra parte do acrdo no unnime que tambm interrompe o prazo para a interposio do recurso especial ou recurso extraordinrio contra a parte unnime (tema tratado adiante). 269

b)

c)

| Regras de contagem de prazos

De forma simplificada, podemos afirmar que os prazos processuais so contados da seguinte forma: a) Exclui-se o dia de incio (dies a qu) e inclui-se o dia final (dies ad quem) ou de vencimento (art. 184 do CPC). Por exemplo, sendo a parte intimada no dia I o para a prtica de um determinado ato processual em dez dias, a contagem dever ser realizada com excluso do primeiro dia (dia Io), iniciando-se no dia seguinte (dia 2), considerando-se o ltimo dia para a prtica do ato o dia 11 (dia do vencimento). O incio da contagem do prazo sempre ser em dia til ( 2 o do art. 184 do CPC). Portanto, caso o dia seguinte ao da intimao (ou do dies a quo) seja feriado, a contagem do prazo ter incio no prximo dia til.
269

b)

No obstante a lei referir-se ao termo sobrestamento do prazo, deve-se entender uma forma de interrupo, j que no tem incio o curso do prazo para os demais recursos.

c)

d)

e)

o caso da intimao que ocorreu na sexta-feira: nesse exemplo, o dies a quo a prpria sexta-feira, mas o primeiro dia de contagem seria o sbado, no entanto, como o sbado e o domingo no so considerados como dias teis para efeito forense, o incio da contagem do prazo se dar na segunda-feira seguinte (se esta no for feriado). Iniciada a contagem do prazo (sempre em dia til), o seu curso ser contnuo, independentemente da existncia de feriados no seu decorrer. Assim, se a publicao ocorreu na quinta-feira, o incio da contagem do prazo ser no dia seguinte (sexta-feira), computando-se no clculo dos dias o sbado e o domingo seguintes. Na hiptese de o dia do vencimento cair em dia no til, em dia em que for determinado o fechamento do frum, ou no dia em que este tiver o seu expediente encerrado antes do horrio habitual, o vencimento prorrogado automaticamente para o dia til seguinte ( I o do art. 184 do CPC). No havendo prazo legal ou fixado pelo magistrado, o prazo ser de cinco dias.

I 1 1 . 5 . 3 P R E R R O G A T I V A S D E P R A ZO S

O legislador conferiu s Fazendas Pblicas 270 e ao Ministrio Pblico prazo em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar. Apesar de a lei utilizar a expresso contestar, a jurisprudncia tem afirmado que o prazo em qudruplo se estende a todas as espcies de respostas do ru (reconveno, excees e contestao).271 Outro caso de aumento do prazo para a prtica de atos processuais verificamos na hiptese de haver na demanda litisconsortes com procuradores diferentes. Nesse caso, os litisconsortes tero prazo em dobro para a prtica de qualquer (de todo) ato processual. Ressalte-se que requisito para essa prerrogativa que os litisconsortes sejam representados por advogados

Ente pblico ou administrao pblica. So beneficirias as seguintes pessoas: Unio, estados, Distrito Federal e os municpios. Por fora do Decreto-lei n. 7.659/45, aplica-se a prerrogativa de prazo do art. 188 do Cdigo de Processo Civil s autarquias pblicas (administrao pblica indireta). 271 "Processual civil. Exceo de incompetncia. Prazo, art. 188, CPC. I. Esta colenda corte, ratificando entendimento do extinto TFR decidiu que a Fazenda Pblica tem direito de opor exceo de incompetncia no prazo que tem para contestar (art. 188, do CPC)." (STJ, 2-T., REsp n. 24.055/RJ, rei. Min. Jos de Jesus Filho, j. 14.04.1993, v.u.)

270

269

distintos. 272 primeira vista, os benefcios previstos no art. 188 do Cdigo de Processo Civil poderiam ser entendidos como privilgios processuais, como vantagens em favor de uma das partes em prejuzo da outra, induzindo at mesmo idia de violao ao princpio da igualdade ou isonomia, previsto tanto na Constituio da Repblica (caput do art. 5o), como no Cdigo de Processo Civil (art. 125,1). Na verdade, a inteno do legislador no foi a de conferir um pri vilgio, mas dar prazo maior a essas pessoas especiais - considerando o interesse pblico representado pelas Fazendas ou pelo Ministrio Pblico -, a fim de garantir a equiparao entre as partes, j que os advogados do Estado, procuradores e promotores de Justia no podem dispor ou recusar as demandas que lhes so impostas, certamente, so profissionais que no dispem de liberdade na escolha dos trabalhos. Por outro lado, justificado o prazo em dobro aos litisconsortes representados por procuradores diferentes, isto como medida de assegurar acesso igualitrio aos autos, e a possibilidade da prtica dos atos processuais.
M

1 1.5.4 PREFERNCIA NOS JULGAMENTOS

O disposto no art. 1.211-A do Livro das Disposies Finais e Transitrias do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n. 10.173 de 9 de janeiro de 2001, garantiu aos maiores de 65 anos de idade a preferncia no julgamento dos processos em que figuram como parte ou interessado. No entanto, com o advento do Estatuto do Idoso - Lei n. 10.741/2003 - a idade foi reduzida para sessenta anos, conforme determina o seu art. 71. Para o exerccio de tal direito de preferncia, o beneficirio dever requerer a concesso autoridade em que tramita o feito e fazer prova

O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudncia no sentido de que o prazo em dobro no se aplica ao recurso quando apenas um litisconsorte houver sido sucumbente (tenha interesse no recurso). Smula n. 641 do STF: "No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido".

272

270

do requisito para tanto, ou seja, juntar ao requerimento cpia de documento que comprova a idade igual ou superior a sessenta anos. Em caso de falecimento ou excluso do beneficirio do processo, o benefcio no se estender aos seus sucessores, salvo se algum deles tam bm for maior de 65 anos de idade, conforme determina o art. 1.211 -C do Cdigo de Processo. Em princpio, esses dispositivos legais poderiam dar a impresso de que estaria havendo privilgio indevido em favor da parte idosa e conseqentemente, uma aparente afronta ao princpio da igualdade ou de isonomia entre os litigantes. No entanto, isso no ocorre. Na realidade, ao deferir a preferncia no julgamento dos processos para os maiores de sessenta anos, o legis lador nada mais fez do que aplicar o princpio da isonomia, j que tratar os idosos como as pessoas mais jovens seria dar tratamento idntico s pessoas que se encontram em situaes distintas e, assim, gerar quebra da igualdade constitucional. Devemos sempre lembrar que igualdade significa tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades, respeitando as diferenas de cada pessoa. Como bem sabemos, os idosos no tm expectativa de vida capaz de suportar a longa espera no julgamento de um processo. realidade muito conhecida por ns o tempo necessrio satisfao de um direito em juzo, tempo esse que no tm grande parte das pessoas idosas. Curiosamente, em razo de pedido de preferncia formulado por pessoa idosa, o magistrado de primeira instncia negou tal requerimento por entender tratar-se de prerrogativa inconstitucional, pois, segundo ele, estarse-ia ofendendo o princpio da igualdade, afirmando que a Lei n. 10.173/2001 trata desigualmente os iguais. Com efeito, em sede do julgamento de recurso interposto contra tal deciso esdrxula, assim se pronunciou o Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: 2'1
Ao prestar as informaes de fls. 136/137, o magistrado argumentou que: "Assim como as agravantes, pessoas idosas, tm urgncia na resoluo dos conflitos a que esto sujeitas, outras pessoas tambm o tm. No razovel que elas tenham tratamento prioritrio, pelo fato de terem nascido primeiro do que as partes de outros feitos que tramitam por este Juzo". E acrescenta: "Dar tratamento prioritrio para as agravantes, pessoas

271

idosas, enseja a obrigao moral, tica e jurdica de dar-se o mesmo tratamento prioritrio aos doentes, aos incapazes, aos pobres, aos deficientes fsicos etc., inclusive at com a criao de varas especializadas e ritos processuais especiais para o atendimento dessas pessoas". 3. Tem-se, no entanto, que no pode prevalecer o entendimento esposado pelo MM. Juiz. Com efeito, o fato de existirem outras classes ou grupos de pessoas que por suas peculiares condies tambm estariam a fazer jus ao mesmo tratamento prioritrio, no tem o condo de torn-las iguais aos idosos que foram contemplados com o benefcio legal negado pelo magistrado. A circunstncia de o legislador no ter estendido o benefcio a outras pessoas que, ao sentir do magistrado, tambm estariam a merecer tratamento idntico, no importa em violao ao princpio da igualdade insculpido no art. 5o da Constituio Federal. Na verdade, o propsito da Lei n. 10.173/2001 ao tutelar pessoas que, por sua idade avanada, normalmente se encontram em posio de inferioridade em relao aos mais jovens, foi justamente realizar o princpio de igualizao, concedendo ao idoso tratamento mais digno e compatvel com a sua situao peculiar de fragilidade inerente prpria condio da velhice. Como destacado nas razes recursais, a Lei n. 10.173/2001 estabelece em favor da pessoa idosa uma prioridade necessria, absolutamente conforme o princpio da isonomia, porque o fator de discrimen justificvel em seu prprio enunciado: os idosos tm menor expectativa de sobre- vida e, portanto, sofrem consideravelmente mais efeitos negativos da delicada equao tempo/processo, podendo-se dizer mesmo que o periculum in mora, para eles, pressuposio lgica e status permanente. (TJSP, Al 197.7334/3, rei. Des. Carlos Augusto De Santi Ribeiro, j. 06.06.2001, v.u.)

Por fim, resta-nos indagar: no que consiste a preferncia no julgamento? Qual a diferena em relao aos processos que no gozam de tal prerrogativa? Na realidade, o legislador limitou-se a prever o benefcio, sem indicar, na prtica, quais os efeitos decorrentes desse direito de preferncia. Entendemos que nos processos em que estejam figurando pessoas maiores de sessenta anos deve ser dada prioridade no julgamento em relao aos demais feitos, no devendo submeter longa demora para distribuio nos Curso de direito processual civil, tribunais, ou seja, devem ser distribudos incontinente a um relator, gozam

de preferncia nas publicaes, realizao de todos os atos processuais por parte dos serventurios, designao de audincias etc.

1 1.6 COMUNICAO DOS ATOS PROCESSUAIS

Como regra, os atos processuais so praticados no bojo dos autos do processo e dentro da sede do juzo. No entanto, em determinados casos, h necessidade de exteriorizao desses atos alm dos limites dos autos ou do mbito de jurisdio do magistrado. Por essa razo, o ordenamento processual criou instrumentos de comunicao entre os diversos rgos do Poder Judicirio, bem como entre o juzo e as partes litigantes ou terceiros. Freqentemente, surge no processo a necessidade da prtica de atos processuais fora dos limites impostos jurisdio, como a ouvida de uma testemunha que resida em outra comarca, o que demanda a comunicao entre os rgos do Poder Judicirio como forma de possibilitar a realizao dos referidos atos. Alm disso, como observa Humberto Theodoro Jnior, 25 o processo se desenvolve segundo os princpios do contraditrio e da publici dade, princpios que impem a necessidade da transmisso de cincia s partes e a terceiros de todos os atos ocorridos na relao processual. Dessa forma, podemos afirmar que o Cdigo de Processo Civil prev as seguintes modalidades de comunicao dos atos processuais: a) cartas; b) citaes; e c) intimaes.
i 1 1 . 6 . 1 C A R T A S 273

As cartas so instrumentos de comunicao entre rgos de jurisdio, ou seja, representam meio de comunicao e cooperao entre magistrados, e pelo qual um rgo pleiteia a outro a realizao de ato processual em sua base territorial de jurisdio ou no mbito de sua competncia funcional.
Para o processo civil, o termo carta no sinnimo de correspondncia (correio), mas assume significado prprio relativo ao ato de comunicao entre rgos de jurisdio.
273

273

Como vimos anteriormente, obrigatrio que o processo se desenvolva perante o rgo jurisdicional competente segundo as funes e a base territorial conferidas pela lei. Assim, so utilizadas as cartas todas as vezes em que houver necessidade da prtica de ato processual fora do mbito de jurisdio em que tramita o processo. comum, por exemplo, a necessidade da realizao de citaes e intimaes de pessoas que se encontram em comarcas - bases territoriais de jurisdio - diversas daquela em que tramita o processo, ou ainda para a oitiva de testemunhas que tambm no residam na mesma localidade. Em ambos os exemplos, o juzo do processo no tem competncia para a realizao do ato fora de sua base territorial, devendo valer-se das cartas para obter a providncia pretendida pelo rgo competente. Portanto, todas as vezes em que houver a necessidade da prtica de atos processuais fora dos limites da jurisdio, o magistrado requerer a realizao do ato ao rgo competente, por meio das seguintes cartas (art. 201 do CPC): Carta precatria. As cartas precatrias so aquelas utilizadas entre rgos do Poder Judicirio brasileiro que se encontram dentro da mesma hierarquia funcional ou grau de jurisdio. Por meio da carta precatria um juzo solicita a outro - do mesmo grau de jurisdio e com a mesma competncia em relao matria - a realizao de determinado ato processual em sua jurisdio. Por exemplo, um juiz de uma das varas cveis de So Paulo necessita ouvir uma testemunha que reside na comarca de Fortaleza: assim, ser expedida uma carta precatria do juzo de So Paulo para uma das varas cveis da referida comarca de Fortaleza (carta que ser cumprida por rgo de primeira instncia) para que o juiz desta jurisdio realize o referido de oitiva da testemunha. O rgo remetente da carta precatria denominado de juzo deprecante; j ao rgo destinatrio atribui-se a nomenclatura de juzo deprecado. Carta de ordem. As cartas de ordem so expedidas por rgos jurisdicionais hierarquicamente superiores queles que cumpriro o ato requerido na carta. Por exemplo, sendo proposta uma ao diretamente no Superior Tribunal de Justia, sediado em Braslia, este tribunal expedi r uma Curso de direito processual civil, carta de ordem para que seja realizada a citao do ru pelo rgo a)

b)

c)

jurisdicional de primeira instncia do local de domic lio da parte r. Nota-se que a ordem decorre de um rgo superior quele que realizar o ato processual. Portanto, as cartas de ordem sempre sero oriundas de um tribunal para um rgo inferior, constituindo verdadeiro comando e no um mero pedido (como ocorre com as rogatrias). 27 Carta rogatria. As cartas rogatrias tm por finalidade a realizao de atos processuais por autoridades judicirias estrangeiras - so instrumentos para solicitao, perante autoridade de outro pas, de realizao de atos dentro de seu territrio. As referidas cartas so remetidas aos seus destinos por meio de vias diplomticas e observando os termos de convenes e tratados internacionais de cooperao judiciria (art. 210 do CPC), denominando-se rogante o juzo remetente e rogado o destinatrio. No entanto, quando o Brasil for o destinatrio de uma rogatria, haver necessidade de tal pleito de autoridade estrangeira pas sar pelo crivo do Superior Tribunal de Justia, que, aps a verificao da adequao do objeto da carta ao sistema jurdico nacional se no h ofensa soberania e Constituio , se for o caso, expedir o exequatur, determinando ao juzo federal competente que realize o ato requerido pela autoridade judiciria estrangeira art. 109, X, da Constituio da Repblica. Em se tratando de carta rogatria, a parte sobre a qual recai a responsabilidade pela prtica do ato processual dever providenciar a traduo do contedo da carta para a lngua oficial do pas destinatrio, bem como fornecer os meios e acompanhar o ato no local de cumprimento, promovendo o recolhimento de eventuais despesas e outras informaes requeridas pela autoridade rogada.

| Requisitos das cartas

A validade e a eficcia das cartas esto condicionadas observn cia dos requisitos previstos nos arts. 202 e 203 do Cdigo de Processo Civil,

275

que estabelecem como contedo obrigatrio: indicao dos juzos de origem e de cumprimento; o inteiro teor da petio (ou cpia), da deciso judicial e do instrumento de mandato conferido ao advogado; indicao do ato processual requerido, com suas especificaes; encerramento com assinatura do juiz e reconhecimento de sua assinatura por escrivo autorizado; prazo para cumprimento; documento original quando se tratar de percia sobre documento (ficando nos autos da ao apenas a fotocpia). E, facultativamente, as cartas podem ser instrudas com outras peas necessrias para que o juzo destinatrio possa realizar com utilidade o ato requerido, tais como: desenhos, mapas, laudos etc., tudo que for imprescindvel para o entendimento dos fatos e a execuo do ato processual.

Recusa judicial no cumprimento da carta

A regra no sentido de que o juzo destinatrio da carta no tem competncia para proceder anlise da convenincia ou legalidade 274 do ato processual requerido, tampouco tem poder para recusar o seu cumprimento. No entanto, excepcionalmente, nos termos do art. 209 do Cdigo de Processo Civil, o juzo destinatrio da carta poder opor-se ao cumprimento do pedido formulado pelo rgo remetente quando: a) no estiver revestida dos requisitos legais (requisitos previstos no art. 202 do CPC); b) quando lhe faltar competncia em razo da matria ou hierarquia; 275 c) quando tiver
a precatria, sob o argumento de que o deprecante incompetente e de ser inconstitucional o ato requerido. II. Em se julgando originariamente competente para adotar originariamente o ato deprecado, cumpre ao juiz suscitar conflito de competncia. III. A argio de inconstitucionalidade do ato deprecado haver de ser examinada na sede do deprecante, observando o devido processo legal. IV. No pode o tribunal a que se vincula o juzo deprecado cassar, por afirmada inconstitucionalidade, deciso tomada por juiz vinculado a outro tribunal." (STJ, 1 T., REsp n. 174.529/PES, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.10.1998, v.u.) 275 "Processo civil. Conflito de competncia. Cumprimento de carta precatria. Recusa do juzo deprecado. O juzo deprecado apenas pode descumprir a ordem contida na carta precatria caso esta no possua algum requisito legal, quando carecer de competncia em razo da matria ou da hierarquia ou, ainda, por motivo de dvida sobre a autenticidade da carta. Conflito conhecido a fim de declarar-se a competncia do juiz deprecado para o cumprimento da carta

dvida sobre a autenticidade da carta. As cartas devem ser remetidas s autoridades judicirias com competncia para a prtica do ato solicitado, observando-se, para isso, as regras de competncia territorial e funcional. Evidentemente, caso o juzo destinatrio da carta entenda no gozar de competncia para o seu cumprimento, ter absoluta legitimidade para proceder sua devolu o ao rgo remetente sem a realizao do ato requerido. A esse respeito, surge a seguinte pergunta: o juzo deprecado pode r recusar o cumprimento de carta quando carecer de competncia territorial? No obstante a lei prever como hiptese de recusa apenas a incompetncia funcional (segundo critrios decorrentes de matria e hierarquia), entendemos que a incompetncia territorial do juzo deprecado tambm justifica a recusa e a devoluo da carta sem o cumprimento. Nota-se que a incompetncia territorial do juzo deprecado gera total impossibilidade material de cumprimento da carta precatria ou de ordem. Imaginemos remeter uma carta para a Comarca de Santos, quando na realidade o local da prtica do ato encontra-se na Comarca do Rio de Janeiro. Obviamente, o juzo deprecado no ter condies de realizar o ato requerido, muito menos, o que seria absurdo, poder expedir outra carta precatria. 276 Alm das hipteses de recusa, havendo necessidade, poder o juzo destinatrio requisitar ao juzo remetente, s partes ou a terceiros as informaes complementares indispensveis ao cumprimento e realizao do ato requerido, como a remessa de cpias do processo, informa es das partes, recolhimento de custas e demais despesas processuais etc.

precatria." (STJ, 2a T., Conflito de Competncia n. 318.86/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 26.09.2001, v.u.) 276 Em sentido contrrio, Humberto Theodoro Jnior (Curso de direito processual civil, cit., p. 2 2 5 ) afirma que: "Por questo apenas de incompetncia relativa, o ato no poder ser recusado". Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. II, p. 347, em relao recusa por incompetncia relativa (como no caso da territorial), sustenta: "A incompetncia relativa no comporta exame sem provocao da parte [...] e por isso a eventual incompetncia territorial do juzo deprecado deve ser argida perante o juzo deprecante, cumprindo a este e no quele o exame da matria; mas o cumprimento ser impossvel, no obstante relativa a incompetncia territorial, quando se tratar de ato a ser realizado sobre coisas situadas no foro deprecado ou inquirio de testemunhas ali encontradas etc.".

277

i 1 1.6.2 CITAES

O termo tcnico processual citao, conforme previso do art. 213 do Cdigo de Processo Civil, corresponde ao ato pelo qual se chama a juzo o ru - pessoa que ocupa o plo passivo da ao - para o fim de que possa apresentar defesa e formar o contraditrio da relao jurdica processual. Como j tratamos anteriormente, o processo uma relao jurdica trilateral, razo pela qual o ato de citao indispensvel para a pr pria formao e existncia da relao jurdica. Em outras palavras, sem a citao no existe processo vlido. O Estado Democrtico de Direito, sob a gide da Constituio da Repblica, estabelece como direito fundamental do indivduo o direito de contraditrio - art. 5o, inc. LV -, pelo qual assegurado aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito de apresentao de suas verses acerca dos fatos que lhes so imputados pela outra parte. Em todo e qualquer processo, dever ser promovida a citao da parte r para que possa apresentar sua resposta (contestao, recon- veno ou excees) e acompanhar o seu desenvolvimento at a extino regular. Nesse sentido, o professor Arruda Alvim ensina: 277
No podemos dizer que h processo ntegro, como relao trilateral, e no sentido prtico real, se no houver citao da parte contrria; afirmao diversa seria baseada em conceito estritamente tcnico (desligado do Direito positivo brasileiro), e seria vlida apenas considerando o processo como relao bilateral entre autor e juiz. O que se poderia dizer que h, com a s propositura da ao, apenas um incio do processo, pois h relao jurdica entre o juiz e o autor. Conclumos, portanto, que a citao o terceiro requisito para que se forme integralmente a relao jurdica processual.

A citao ato fundamental do processo, pois por meio desse ato de comunicao que se implementa pressuposto objetivo de existncia, constituio e desenvolvimento vlido do processo. 278 A falta de citao gera a nulidade de todos os atos processuais praticados na relao jurdica.

Legitimao para recebimento da citao e local

' Manual de direito processual civil, v. I, p. 513. 278 Moacyr Amaral Santos, op. cit., p. 329.
3

Como afirmamos anteriormente, a citao o ato pelo qual se obje tiva dar cincia ao ru da ao que foi proposta contra ele, ato destinado a possibilitar o exerccio do amplo direito de defesa do demandado. Por essa razo - para alcanar a finalidade a que se destina -, o ato de citao deve ser realizado na pessoa do ru. De fato, o art. 215 do Cdigo de Processo Civil d prioridade citao pessoal do demandado ou na pessoa de seu procurador, quando este estiver investido, por meio de instrumento de mandato, de poderes 279 para o recebimento da citao. Na hiptese de o ru ser incapaz, a citao dever ocorrer na pessoa de seu representante legal, e, em se tratando de pessoa jurdica, o ato deve ser recebido por pessoa habilitada no estatuto ou contrato social, detentora de poderes de representao da personalidade jurdica.280 A citao realizada perante pessoa sem poderes para esta representao constitui ato nulo. Por outro lado, em situaes especiais em que a pessoa jurdica detm filiais ou sucursais, deve-se admitir a citao na pessoa do gerente ou de quem represente a empresa naquela localidade. o que ocorre, por exemplo, com as instituies bancrias, situaes em que, sendo a ao decorrente de ato praticado por uma agncia, deve ser admitida como vlida a citao realizada na pessoa de seu gerente ou diretor. 281 Ao tratar da citao das pessoas jurdicas no mbito de atuao dos jui zados Especiais, a Lei n. 9.099/95, art. 18, inc. II houve por bem determinar que a citao pode ser real izada na pessoa do encarregado da recepo, dis pensando com isso que a citao seja realizada na pessoa com poderes de representao da empresa. Ressalte-se que tal permisso apenas se aplica nos processos de competncia dos Juizados Especiais (dos Estados ou Federais). Por fim, importante ressaltar que a citao ser realizada no local
Apenas o mandato com a clusula ad judicia (para agir em juzo em geral) no habilita o advogado para o recebimento de citao. A citao poder ser realizada por procurador quando constar do instrumento poderes expressos para o ato. Nesse sentido: "Processual civil. Liquidao de sentena. Execuo. Citao pessoal. Art. 611 do CPC. Juntada de procurao pelo ru sem poderes especiais. Comparecimento espontneo. Inocorrncia. Precedente. Recurso desacolhido. I. Nos termos do art. 611 do CPC, 'julgada a liquidao, a parte promover a execuo, citando pessoalmente o devedor'. Logo, apenas ao ru pode ser di 281 "Citao. Pessoa jurdica. Gerente. Agncia. Admissibilidade de que se faa na pessoa do gerente, quando o litgio se refira a contratos firmados na agncia ou sucursal em que exerce suas funes, encontrando-se em outra comarca a sede da empresa. Reviso do entendimento da Turma." (STJ, 3a T., REsp n. 254.424/TO, rei. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.06.2000, v.u.)
279

279

onde se encontrar o demandado (art. 216, do CPC).

Juntada de procurao antes da citao

Aps definirmos quem tem legitimidade para receber citao, surgem os seguintes questionamentos: a juntada de procurao aos autos pelo advogado faz presumir a citao? E a juntada da procurao antes da citao do ru d incio ao curso do prazo para resposta do demandado? Entendemos que a juntada de procurao aos autos antes da citao apenas ter o poder de suprir o referido ato citatrio quando os advogados outorgados tiverem poderes especiais para receber citao; caso contrrio, estaramos admitindo o recebimento de citao por pessoa estranha lide, violando a regra segundo a qual o ato de citao deve ser pessoal. 282 Assim, a simples juntada de procurao aos autos sem poderes especiais para receber citao no d incio ao prazo para a apresenta o de resposta pelo ru. No obstante a presente posio e as manifestaes dos tribunais, 37 aconselhamos, na prtica forense, muito cuidado com a questo, visto que freqente o entendimento em sentido contrrio de alguns magistrados de primeira instncia, sob a alegao de que a juntada de procurao aos autos configuraria comparecimento espontneo do ru, nos termos do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, portanto, ato que teria o efeito de suprir a citao
"Direito processual civil. Pedido de vista. Procurao sem poderes especiais. Comparecimento espontneo do ru. Inocorrncia. Monitoria. Prazo para embargos. Termo a quo. CPC art. 241, II. I. Ajuntada de procurao e requerimento de vista dos autos por advogado sem poderes especiais para receber citao no constitui, em princpio, comparecimento espontneo do ru, hbil a suprir a ausncia do chamamento (CPC, art. 214, 1o). II. O prazo para oferecimento de embargos ao monitoria se inicia, em regra, na data da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido. III. Ainda que se considere iniciado o prazo para oferecimento de embargos com a concesso de vista dos autos antes da juntada do mandado de citao, a contagem s pode se dar a partir da real disponibilizao dos autos, no do simples requerimento. Recurso a que se d provimento." (STJ, REsp n. 249.769/AC, rei. Min. Castro Filho, j. 12.03.2002, v.u.) "Citao. Irregularidade. Insurgncia contra deciso que deu por citada a agravante em face da juntada de procurao aos autos. Admissibilidade. Inaplicabilidade do art. 214, 1o, da Lei de Rito, tendo em vista que no instrumento de mandato no constam poderes expressos para receber citao. Direito garantido ao advogado de examinar o processo em cartrio ou fora dele, alm de requerer vistas dos autos pelo prazo de cinco dias, como procurador, nos termos do inc. XV, do art. 7, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto do Advogado) e art. 40, inc. II, do Cdigo de Processo Civil. Deciso reformada. Recurso provido." (I TACSP, Al n. 981806-8, rei. Juiz Roque Mesquita, j. 06.02.2001, v.u.)
282

pessoal. Tal entendimento pode gerar grave prejuzo defesa do demandado, j que o prazo teria incio quando da juntada da procurao e no da posterior citao pessoal.

Formalidades do ato de citao

Em casos excepcionais, descritos no art. 217 do Cdigo de Proces so Civil, o legislador relacionou circunstncias provisrias impeditivas da realizao do ato de citao do ru, sendo elas: a) b) enquanto o demandado estiver participando de culto ou celebrao religiosa; do cnjuge ou qualquer parente do morto, em linha reta ou cola teral em segundo grau (irmo), no dia do falecimento e nos sete dias subseqentes; dos noivos, nos trs primeiros dias de casamento; de doentes, enquanto estiverem em grave estado de sade.

c) d)

Ressalte-se que, em casos especiais, para evitar o perecimento de direito, o juiz poder deferir a citao do ru mesmo na ocorrncia das circunstncias anteriormente mencionadas.
"Processo civil. Comparecimento espontneo. No se assimila ao comparecimento espontneo, a que alude o art. 214, 1o, do Cdigo de Processo Civil, a petio em que o advogado, sem poderes para receber citao, requer, simplesmente, a juntada de procurao aos autos. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 3T., REsp n. 193.106-DF, rei. Min. Ari Pargendler, j. 15.10.2001, v.u.) "Processual civil. Comparecimento espontneo da r mediante juntada de procurao de advogado com poderes expressos para receber citao. Citao vlida. Contagem do prazo para defesa a partir daquela data. Contestao. Intempestividade. CPC, art. 214, 1o. I. A juntada de procurao, pela r, onde consta poder expresso a seu advogado para receber citao, implica comparecimento espontneo, como previsto no art. 214, 1o, da Lei Adjetiva Civil, computando-se a partir de ento o prazo para o oferecimento da contestao. II. Defesa intempestiva. Desentranhamento. III. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 4^ T., REsp n. 173.299/SP, rei. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 29.06.2000, v.u.)
37

Alm disso, de se observar que a citao se faz por meio de um mandado, ordem esta expedida pelo rgo jurisdicional e que deve conter (art. 225 do CPC): os nomes das partes e endereos; a finalidade da citao, bem como as especificaes da petio inicial e advertncias; cominao, quando houver (por exemplo, a existncia de multa em caso de descumprimento de obrigao); dia e horrio de compare- cimento; a cpia

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do despacho que determinou a citao; advertncia do prazo para defesa; a assinatura do escrivo e a declarao de que subscreve o mandado por ordem do juiz. No obstante toda a formalidade que recai sobre o ato processual de citao - legitimidade, momento, mandado etc. - prev o I o do art. 214 do Cdigo de Processo Civil que o comparecimento espontneo do demandado supre a falta de citao, inclusive, no caso de o ru comparecer em juzo apenas para alegar falta ou nulidade de citao anterior, considerar-se- citado o ru na data em que for publicada a deciso acerca da argio de nulidade. Por exemplo, seria o caso do ru que vem a juzo para alegar que a citao foi realizada em relao pessoa que no detinha poderes de representao da pessoa jurdica. Nesse caso, havendo o acolhimento da nulidade da citao, o comparecimento espontneo do demandado supre o vcio da citao, no sendo necessria a repetio do ato alm disso; a partir da intimao da deciso que declarou o vcio de citao, ter incio nov o prazo para apresentao de defesa.

| Efeitos da citao vlida

A citao vlida, nos termos do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, gera os seguintes efeitos: Torna prevento o juzo. A preveno constitui o fenmeno processual de fixao da competncia em relao aos demais rgos jurisdicionais o rgo prevento exclui a competncia de qualquer outro. Estando o ru citado, o juzo fixou sua competncia em relao aos demais. b) Litispendncia. Uma vez realizada a citao, considera-se pendente a lide de julgamento, sendo vedada s partes a propositura de outra ao idntica quela que se encontra em curso. c) Torna litigiosa a coisa. Isso significa dizer que o bem jurdico est sendo disputado judicialmente, gerando a ineficcia de sua eventual alienao ou onerao para caracterizar fraude. d) Interrompe a prescrio. Paralisa o curso do prazo prescricional, como ser objeto de estudo no prximo tpico. e) Constitui o devedor em mora. No havendo outra causa de constituio em mora (protesto, ao cautelar preparatria, notificao etc.), a a)

f)

citao tem efeito de oficializar o inadimplemento do ru. Estabilizao objetiva da demanda. A citao tambm gera o efeito de estabilizar a demanda (estabilizao objetiva), uma vez que, pelo disposto no artigo 264 do Cdigo de Processo Civil, a citao impede o autor de modificar o pedido e a causa de pedir, salvo com a anuncia do ru.

Interrupo da prescrio pela citao

O Cdigo Civil de 2002 conceitua a prescrio como a perda do poder de reclamar contra a violao de um bem jurdico. A regra no sentido de que o detentor de um direito tem um prazo legal para reclam-lo em juzo, para exercer a pretenso ao gozo do direito, sob pena de seu perecimento. 283 A prescrio representa uma sano pelo descumprimento do nus de promover a ao. Ningum est obrigado a demandar, mas, se no o fizer durante o prazo legal, ver perecido o direito de receber a tutela jurisdicional. Ademais, a parte contrria no poderia ficar pela eternidade vinculada outra. O instituto da prescrio, portanto, assunto atrelado ao direito material, fixa o prazo pelo qual o indivduo pode exercer a pretenso a um direito. 284 Assim, o art. 202,1 do Cdigo Civil determina que o despacho do juiz que, mesmo considerado incompetente, determinar a citao do ru, tem o efeito de interromper o curso do prazo prescricional. Mas, para a interrupo ocorrer, o referido artigo condiciona o cumprimento dos prazos e da forma prevista na lei processual. Aqui, portanto, estamos diante do conflito entre dois dispositivos: o Io do art. 219 do Cdigo de Processo Civil afirma que a interrupo retroage data da propositura da ao, j o art. 202,1 do Cdigo Civil estabelece que o incio da interrupo ser do despacho do juiz que ordenar a citao. A doutrina, 285 por uma interpretao sistemtica do Cdigo Civil e
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 284 A prescrio em favor das Fazendas Pblicas est regulamentada no Decreto n. 20.910/32. 285 Flvio Luiz Yarshell, A interrupo da prescrio pela citao: confronto entre o Novo
283

Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil.

283

Cdigo de Processo Civil, tem se manifestado no sentido de que a interrupo da prescrio retroage data da propositura da ao (com a distribuio), pois nesse momento que a parte autora exerce efeti vamente a pretenso e rompe com a inrcia geradora da prescrio, prevalecendo a regra do artigo 219, I o do CPC. Tal posio se deve ao fato do Cdigo Civil, no prprio art. 202,1, remeter a interrupo da prescrio ao cumprimento da forma e pra zos previstos na legislao processual, no caso, o art. 219 do Cdigo de Processo. A esse respeito, o professor Marcus Vinicius Rios Gonalves ensina que:
Pelo sistema do CPC, pois, a prescrio considera-se interrompida na data da distribuio, mas no esta que a interrompe, mas sim a citao, cuja eficcia retroage quela data.

Ressalte-se que a interrupo da prescrio se efetiva com a citao vlida, mas a contagem do prazo retroage data da propositura (dis tribuio). Pedro da Silva Dinamarco comenta que: 286
Note-se que concluso diversa, no sentido de que a interrupo da prescrio retroagiria data do despacho do juiz que ordenar a citao, poderia conduzir a grave prejuzo ao autor, na medida em que possibilitaria que a prescrio se consumasse entre a data da propositura da demanda e a data do despacho inicial. Ou seja, possibilitaria que a parte fosse penalizada pela eventual demora do juiz em proferir o "cite-se", ou seja, pela falha do prprio mecanismo judicirio, o que inaceitvel (art.
219, 2o).

Portanto, mesmo que o ru seja citado aps a ocorrncia da prescrio, sua contagem retroagir data da propositura. necessrio, assim, propor a ao antes do prazo prescricional, pois, mesmo que a prescrio venha a ocorrer antes da citao, a interrupo retroagir ao momento da
Carlos Roberto Gonalves. Prescrio: questes relevantes e polmicas', Novo Cdigo Civil: questes controvertidas, v. I. 286 Cdigo de Processo Civil interpretado, p. 586.

distribuio do feito. Para a interrupo em razo de citao, o pargrafo nico do art. 202 do Cdigo Civil estabelece que a prescrio interrompida recomea a correr (pelo mesmo prazo e integralmente) do ltimo ato do processo que a interrompeu. A prescrio permanece interrompida durante todo o curso do processo.'12 Caso a prescrio tenha se consumado antes da propositura da ao - e portanto no h que se falar em sua interrupo - o juiz poder reconhecer tal matria de ofcio, ou seja, mesmo sem a provocao da parte r, j que o 5o do art. 219 do Cdigo de Processo Civil (introduzido pela Lei n. 11.280/2006), passou a autorizar a iniciativa do juiz para conhecer da prescrio.

| Formas de citao - art. 221 do Cdigo de Processo Civil

a) Pelo correio. A citao pelo correio consiste na remessa do mandado ao ru por meio de correspondncia com retorno de comprovante de recebimento (aviso de recebimento - AR), para fazer prova nos autos da validade do ato. Tal forma de citao pode ser realizada para qualquer comarca do Pas, salvo nas aes de estado, quando for r pessoa incapaz, pessoa de direito pblico, nos processos de execuo, para as localidades no atendidas pelo servio de correspondncia ou quando o autor re querer outra forma. Todavia, h que se consignar que a citao por correio deve ser pessoal, ou seja, o aviso de recebimento deve retornar assinado pelo prprio demandado, 287 sob pena de invalidade absoluta da citao.
287

"Processual civil e civil. Citao. Via Postal. Pessoa Fsica. Procedimento. Interpretao do art. 223, pargrafo nico, CPC. Entrega pessoal ao citando. Necessidade. nus do autor de provar, no caso, a validade da citao. Precedente da turma. Legislao anterior. Irrelevncia. Condomnio. Conveno aprovada e no registrada. Obrigatoriedade para as partes signatrias. Legitimidade do condomnio. Recurso especial. Prequestonamento. Ausncia. Recurso acolhido. I - Na citao de pessoa fsica por via postal, indispensvel a entrega diretamente ao citando, devendo o carteiro colher seu ciente. II - Se o aviso de recebimento da carta citatria for assinado por outra pessoa, que no o prprio citando, e no houver contestao, o autor tem o nus de demonstrar que o ru, ainda que no tenha assinado o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. III - A conveno de condomnio registrada, como anota a boa doutrina, tem validade erga omnes, em face da publicidade alcanada. No registrada, mas aprovada, faz ela 'lei entre os condminos, passando a disciplinar as relaes internas do

285

b)

c)

d)

Oficial de justia. Nesta forma de citao, o oficial de justia do juzo se dirige ao domiclio do ru ou a qualquer lugar em que ele se encontre e realiza o ato de citao, entregando-lhe o mandado e a contraf (cpia da petio inicial e eventuais aditamentos). Realizada ou no a citao, o oficial certificar o ocorrido, dando f se o ru recebeu ou se recusou a contraf. Citao por hora certa. O art. 227 do Cdigo de Processo Civil estabelece que na hiptese de o oficial de justia comparecer, por trs vezes, sem encontrar o devedor e haver suspeita de ocultao, dever intimar qualquer pessoa da famlia ou vizinho que voltar no dia seguinte, em horrio determinado, para realizar a citao. Com efeito, no dia seguinte, o oficial retornar ao local para proceder citao. No encontrando o ru, o oficial de justia proceder citao, entregando o mandado e a contraf a qualquer pessoa da famlia ou vizinho. Essa forma de citao tem por finalidade coibir a m-f do demandado que, utilizando-se da ocultao, pretenda retardar a citao e seus efeitos. Citao por edital. A citao por edital tem cabimento quando: desconhecido ou incerto o ru: hiptese em que desconhecida a personalidade certa do ru; nesse caso o autor no sabe quem so os interessados, ignorada a prpria pessoa do ru"14 (por exemplo, na ao de usucapio no se tem conhecimento de todos os rus ou pessoas interessadas no imvel); ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar o ru: nessa hiptese o ru conhecido, mas no se sabe onde ele est ou o lugar de difcil acesso. Considera-se inacessvel, tambm, o pas que se recusar ao cumprimento de carta rogatria; nos casos previstos em lei, em procedimentos especiais, a prpria

condomnio'. IV - No se conhece do recurso especial quando a matria, embora invocada pela parte nas instncias ordinrias, no mereceu apreciao do Tribunal. Nos termos da jurisprudncia deste Tribunal, tem-se por prequestionada determinada matria, a ensejar o acesso instncia especial, quando a mesma debatida e efetivamente decidida pelas instncias ordinrias." (STJ, 4a T., REsp n. 164.661/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 03.12.1998, v.u.)

lei, prevendo a existncia de possveis interessados incertos (pessoas desconhecidas), determina a realizao da citao por edital, como j citamos o caso da usucapio. A jurisprudncia dominante tem firmado entendimento no sentido de que no basta a simples alegao de desconhecimento do endereo do ru para o deferimento da citao por edital. Essa forma de citao constitui meio excepcional, vez que o Cdigo de Processo Civil d preferncia citao pessoal e, como sabemos, na citao por edital h apenas presuno de cincia da ao em trmite; trata-se de citao ficta, no havendo certeza de que o ru teve efetiva cincia da ao que lhe foi proposta. Por essa razo, o entendimento jurisprudencial 288 se consolidou no sentido de que o autor deve diligenciar para localizar o endereo do ru, re querendo ao magistrado a expedio de ofcios a rgos que mantenham banco de dados com possvel endereo do demandado (por exemplo, Tribunal Regional Eleitoral, Receita Federal, Banco Central, Serasa etc.). Com relao ao meio de realizao, a legislao processual civil, em seu art. 232, 2 o, prev que o edital ser realizado no Dirio Oficial, na hiptese de a parte autora ser beneficiria da justia gratuita, e, caso contrrio, em jornal de grande circulao local. Alm da publicao em jornal (ao menos duas publicaes em rgo de grande circulao local e uma no Dirio Oficial, dentro do perodo de quinze dias - art. 232, inc. III do CPC), o edital dever ser afixado na sede do juzo (art. 232, inc. II).

| Dispensa de citao
A Lei n. 11.277/2006, ao acrescentar o art. 285-A no Cdigo de Processo Civil, passou a admitir uma aberrao processual: processo sem a
"Processo civil. Recurso especial. Ao de execuo hipotecria. Citao pessoal anterior citao por edital. Princpio da ampla defesa. O princpio da ampla defesa assegura que, em ao de execuo hipotecria proposta contra devedor que no mais reside no imvel objeto do contrato, a citao por edital somente tenha cabimento quando frustradas todas as tentativas com o objetivo de cit-lo pessoalmente." (STJ, 3J T REsp n. 208.338A50, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2001, v.u.) "Deve ser deferida a expedio de ofcios ao TRE, Secretaria da Receita Federal e a outros rgos pblicos, para que informem o endereo do citando, se o autor no conseguiu localiz-lo" {RJTJESP n. 124/46, AASP n. 1.387/176).
288

287

citao do ru, ferindo toda teoria clssica de que o processo uma relao jurdica trilateral e s se forma, integralmente, com a formao do contraditrio. Mas, a referida lei possibilita que o juiz, sem citar o ru, profira sentena de improcedncia do pedido do autor, quando: a) b) a matria for apenas de direito; no juzo houver um precedente acerca da mesma matria de direito, ou seja, quando no juzo em que tramita o processo, o magistrado j tenha proferido sentena de total improcedncia em casos idnticos.

Na verdade, o artigo chega ao ponto de afirmar que o juiz poder reproduzir a sentena anteriormente prolatada, evidentemente, apenas alterando o nome e qualificao das partes. No entanto, caso o autor (prejudicado pela sentena de improcedncia) no se conformar com a referida sentena, poder interpor recurso de apelao. Interposto o recurso de apelao, o juiz poder: a) b) manter a sentena; reconsiderar-se para determinar o prosseguimento do feito. Em ambos os casos, seja para manter a sentena e, conseqentemente, remeter os autos ao tribunal para julgamento da apelao, ou ainda, para reconsiderar-se determinar o prosseguimento do feito, da em diante o juiz dever determinar obrigatoriamente a citao do ru.

1 1.6.3 INTIMAES

A intimao constitui comunicao de ato ou termo do processo a qualquer pessoa (partes ou terceiros) com a finalidade de dar cincia ou determinar a realizao de um ato ou absteno. Formas de intimao: a) b) c) d) por correio; por oficial ou escrivo; pela imprensa oficial; por termo em audincia.

O pargrafo nico do art. 238 do Cdigo de Processo Civil estabelece que sero presumidas vlidas as comunicaes e intimaes dirigidas ao endereo residencial ou profissional previsto nas peties do advogado. Assim, nus das partes e seus procuradores a atualizao dos endereos quando houver modificao, sob pena de ser considerado vlido o ato de comunicao remetido para o endereo constante nos autos. Nas comarcas atendidas pela imprensa oficial, as intimaes sero realizadas pelo referido rgo, devendo constar na publicao, sob pena de nulidade, o nome das partes, de seus advogados 16 e do teor da cincia. No havendo servio de imprensa oficial, os advogados das partes sero intimados pessoalmente ou por carta registrada com aviso de recebimento, nos termos do art. 237 do Cdigo de Processo Civil.

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| Efeitos da intimao
A intimao produz efeito de incio do curso do prazo para a prtica de ato processual, observando-se: a) b) c) d) e) f) citao ou intimao pelo correio: prazo inicia-se na data de juntada aos autos do aviso de recebimento; citao ou intimao por oficial de justia: prazo tem incio na data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido; quando houver vrios rus: o prazo tem incio na data da juntada do ltimo aviso de recebimento ou mandado cumprido; carta de ordem, precatria ou rogatria: o prazo ter incio aps o retorno da carta e conseqente juntada aos autos principais; citao por edital: no prazo fixado pelo juiz; as decises proferidas em audincia: o prazo ter incio neste ato.

Tratando-se de intimao para cumprimento de ordem judicial, como de uma liminar, o ato tem efeito de obrigar a pessoa intimada ao imediato respeito ordem judicial (independentemente da juntada aos autos do mandado cumprido).

"Intimao. Advogado. Ato que deve ser realizado na pessoa do procurador substabelecido. Requerimento expresso nesse sentido. Irrelevncia se a nota do expediente j tenha sido encaminhada Imprensa Oficial. Ato considerado nulo se feito na pessoa do causdico anterior" (STJ, 3JT REsp n. 490.832, rei. Min. Ari Pargendler, j. 01.04.03, v.u.). (A4SP2404)

4G

11.

7. NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS

O sistema de invalidades do Cdigo de Processo Civil, conforme ensinam os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,'17 no coincide com o sistema do Cdigo Civil. No ordenamento material, os vcios podem gerar nulidades (vcio de ordem absoluta e que no admitem convalidao) e anulabilidades (vcios de ordem relativa e que podem ser convalidados). Os princpios da instrumentalidade das formas e da economia processual admitem, em certos casos, que sejam sanados os vcios pro-

cessuais, inclusive aqueles acometidos por nulidades absolutas, razo pela qual irrelevante a classificao em nulidade ou anulabilidade no mbito processual civil. Na maioria dos casos, a norma processual determina uma forma e, imediatamente, determina a solenidade cabvel para aquele ato, inclusi ve impondo a modalidade de sano para a inobservncia da forma. Todavia, como j ressaltamos, o princpio da instrumentalidade das formas, positivado no art. 244 do Cdigo de Processo Civil, determina que o ato ser considerado vlido, mesmo quando no observada a solenidade legal, caso tenha alcanado a sua finalidade. Em simples palavras, o Cdigo supracitado prestigiou a finalidade ou o objetivo do ato em detrimento da solenidade. Alm disso, no haver decretao de nulidade quando no se constatar a existncia de prejuzo a alguma das partes ou prestao da tutela jurisdicional. 289 O juiz, ao reconhecer uma nulidade, declarar quais os atos que sero atingidos, determinando as providncias para a correo ou excluso dos atos invalidados. A regra no sentido de que devem ser aproveitados todos os atos do processo, desde que isso no acarrete prejuzo parte. A reforma introduzida pela Lei n. 11.276/2006 autoriza que sejam sanadas nulidades at mesmo quando do julgamento de recursos pelo tribunal, evitando, quando possvel, a decretao da nulidade de todo o processo. 290

"Processual civil. Percia. Nulidade. 1 - S se decreta nulidade do ato processual quando a sua prtica evidenciar prejuzo evidente para uma das partes. 2 - Percia realizada sem qualquer vcio, haja vista intimao regular das partes para acompanh-la (...)." {STJ, 1a T., REsp n. 463.388, rei. Min. Jos Delgado, j. 03.12.2002, v.u.) 290 " Art. 515 (...) 4o Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao."

289

ASSISTNCIAS JURDICA E JUDICIRIA GRATUITAS

12.1

A GRATUIDADE COMO ACESSO JURISDIO

O acesso justia, como tratamos anteriormente, representa direito fundamental previsto na Constituio da Repblica, elevado categoria de alicerce do prprio Estado Democrtico de Direito. Assim, com o intuito de evitar que a insuficincia de recursos financeiros seja bice ao acesso justia, a prpria Constituio prev a garantia da concesso de Assistncia Jurdica gratuita queles que necessitarem, nestes termos:
Art. 5o (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.

Por assistncia jurdica entende-se todo auxlio necessrio preservao e orientao de direitos do indivduo. Na realidade, a assistncia prevista no texto constitucional deve ser interpretada da forma mais ampla possvel para englobar no s a assistn cia

judiciria - prestada no mbito da jurisdio -, mas, tambm, para assegurar a consultoria e o auxlio extrajudicial. 291 No entanto, a Constituio no se limitou a conceder o direito fundamental de gratuidade processual como forma de acesso justia. O constituinte houve por bem instituir rgos de defensoria pblica, entidades do Estado destinadas ao oferecimento da assistncia jurdica (e judiciria) queles que no puderem arcar com as despesas advindas dessa necessidade, nos termos do art. 134 da Carta Maior. 292 A Defensoria Pblica da Unio, destinada atuao no mbito das lides e matrias relacionadas jurisdio federal e pessoas jurdicas de direito pblico de mbito federal, foi instituda e regulamentada pela Lei Complementar n. 98/99, atuando em todo o territrio nacional. Por sua vez, cada estado da Federao detm competncia para instituir e organizar suas defensorias pblicas. Na maioria dos estados membros, o servio de assistncia judiciria vem sendo prestado pelas prprias procuradorias dos estados. Assim, os defensores pblicos (ou procuradores dos estados nos locais onde no houver defensoria) podero atuar na defesa dos direi tos das pessoas acometidas pela pobreza, gozando de todos os meios legtimos da advocacia para o exerccio dessa funo. 293 No obstante a existncia de defensores pblicos, a assistncia ju diciria gratuita tambm contempla o benefcio da gratuidade na prtica dos atos processuais, conforme disposto na Lei n. 1.060/50. 1
12.2 A GRATUIDADE PROCESSUAL: ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA

A atuao do Estado na soluo dos conflitos, como regra, no uma atividade gratuita, pois, durante todo o curso do processo, as partes tm a obrigao de arcar com as despesas processuais, dispndios econmicos
' Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 29. 292 "Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV." 293 "Se a Constituio outorga ao defensor pblico poderes para defender necessitados, implicitamente lhe atribui todos os meios legtimos para tornar efetiva a sua atuao, inclusive legitimidade para propor aes, visando obteno de documentos com aquele objetivo." (STJ,

RSTJ n. 43/149)

necessrios prpria propositura da ao, quando do recolhimento das custas iniciais, para a prtica de atos processuais - como o pagamento dos honorrios do perito, as custas de preparo dos recursos, as custas de transporte dos serventurios da justia (oficial de justia) etc. Alm disso, h previso no sentido de que a parte vencida dever arcar com o reembolso de todas as despesas experimentadas parte adversa, bem como com o pagamento de honorrios advocatcios ao patrono vencedor. Como se v, o desenvolvimento de um processo atividade muito cara. Por essa razo, para preservar o direito de acesso ao Judicirio - j que as despesas processuais poderiam gerar o desestmulo ou mesmo a impossibilidade da propositura da ao -, que foi concebida a assistncia judiciria gratuita, conforme critrios e abrangncia estabeleci dos pela Lei n. 1.060/50.
H

12.2.1 CABIMENTO E ABRANGNCIA DA GRATUIDADE PROCESSUAL

A primeira questo que surge nesse momento : quem tem direito assistncia judiciria gratuita? A Constituio da Repblica garante a assistncia jurdica (que engloba a judiciria) a todas as pessoas com insuficincia de recursos. Por sua vez, a Lei n. 1.060/50 - que foi recepcionada pela Carta de 1988 - assegurou a gratuidade processual aos indivduos entendidos como pobres na acepo jurdica do termo. Para os fins de concesso da gratuidade processual, conforme a previso da Lei n. 1.060/50, deve-se aferir se a parte requerente tem condies de arcar com as custas e demais despesas do processo sem que sofra comprometimento de seu sustento prprio ou familiar. Ressalte-se que a acepo jurdica do termo pobreza no coinci de, necessariamente, com a terminologia comum de pessoa pobre. Para a concesso da justia gratuita, deve-se levar em considerao se a pessoa tem ou no condies de arcar com as despesas do processo, independentemente de estar ela empregada ou no, residindo em favelas ou na rua, ter ou no veculo etc. 294 A definio de pobreza dever levar em conta
294

"O simples fato de ser o autor proprietrio de um apartamento de cobertura no litoral

as circunstncias do processo em que est envolvido o requerente da gratuidade. Outra polmica que surge a respeito: a pessoa jurdica pode ser beneficiria da justia gratuita? A nossa resposta no sentido posi tivo, j que nem a Constituio da Repblica, tampouco a Lei n. 1.060/50 excluram a pessoa jurdica do benefcio da gratuidade processual. Na realidade, a regra a mesma para qualquer pessoa, qual seja o estado de pobreza que impossibilita o pagamento das custas e despesas do processo, entendimento este j aceito pela jurisprudncia. 295 Por outro lado, resta-nos saber quais as despesas abrangidas pela assistncia judiciria gratuita. Nos termos dos arts. 3o e 9 da Lei n. 1.060/50, a gratuidade processual atinge todos os atos do processo, desde a propositura da ao at o seu trnsito em julgado, em todas as instncias de jurisdio, por exemplo, abrangendo todas as custas (iniciais, despesas com locomoo de serventurios etc.), honorrios advocatcios de sucumbncia, honorrios dos peritos, inclusive para a realizao de exame de DNA,296 as publicaes de editais em rgo de imprensa oficial etc. A responsabilidade pelo pagamento das despesas da parte benefi ciria da justia gratuita ficar a cargo da parte vencida, que far o pagamento ao final, ou do prprio Estado, quando a parte vencida for beneficiria da gratuidade processual.
no constitui motivo bastante para a revogao do benefcio. Vencimentos lquidos por ele percebidos que permitem o enquadramento na situao prevista no art. 2o, pargrafo nico, da Lei n. 1.060/50, de n. 05.02.1950" (STJ, 4a T., REsp n. 168.618/SP, rei. Min. Barros Monteiro, j. 09.11.1998, v.u.). No mesmo sentido: JTA 118/406, RJTJESP 101/276 e RJ 544/103. 295 "Processo civil. Pessoa jurdica. Assistncia judiciria. Cabimento. Orientao atual. Recurso desprovido. Nos termos da jurisprudncia atual da Segunda Seo, possvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica que demonstre a impossibilidade de arcar com as despesas do processo." (STJ, 4a T., AGRESP n. 325.583/RS, rei. Min. Sl- vio de Figueiredo Teixeira, j. 20.11.2001, v.u.) "Administrativo. Assistncia judiciria gratuita. Sindicato. Pessoa jurdica. Carncia de recursos. Comprovao. Smula 7/STJ. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. 1 - admissvel a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita pessoa jurdica, desde que demonstrada a impossibilidade de suportar os encargos do processo. Precedentes." (STJ, 6a T., REsp n. 414.049/RS, rei. Min. Fernando Gonalves, j. 22.10.2002, v.u.) 296 A Lei n.10.317/2001 introduziu o inc. VI ao art. 3o da Lei n. 1.060/50, para determinar a gratuidade dos exames de DNA. Na realidade, entendemos que esse novo inciso no acrescentou nada gratuidade, j que tal benefcio sempre existiu. No entanto, teve efeito de compelir os rgos da administrao pblica realizao gratuita do referido exame.

 importante ressaltar que, mesmo sendo beneficiria da assistncia judiciria gratuita, a parte sucumbente ser condenada ao reembolso das despesas processuais e honorrios advocatcios parte vencedora, no entanto, a execuo dessa condenao ficar suspensa at cessar o estado de pobreza, conforme prev o art. 12 da Lei n. 1.060/50. 297
i 12.2.2 REQUERIMENTO E APRECIAO JUDICIAL

Os benefcios da assistncia judiciria gratuita podem ser requer idos e concedidos em qualquer momento ou fase do processo, desde que, quando do pedido, esteja presente o estado de pobreza. Determina o art. 4 o da referida Lei que a assistncia judiciria ser deferida mediante simples afirmao do requerente de que no tem condies financeiras de arcar com as despesas processuais sem preju zo alimentar prprio ou de sua famlia, declarao esta que pode ser realizada, sem muita formalidade, por instrumento particular (declarao da parte) ou por afirmao do advogado na prpria petio inicial. A regra no sentido de que a mera declarao tem presuno de veracidade do estado de pobreza (art. 4 o, Io da Lei n. 1.060/50). Dessa forma, no nus da parte requerente fazer prova do estado de pobre za, basta, to-somente, a afirmao para fazer presumir a impossibilidade de pagamento das despesas processuais. Nesse ponto, poderamos ter a falsa idia de que a Constituio da Repblica, no inc. LXXIV do art. 5 o, teria imposto ao requerente da justia gratuita o nus de provar o seu estado de pobreza, contrariando a presuno contida no I o do art. 4 o da Lei n. 1.060/50. Na realidade, a Lei n. 1.060/50 foi totalmente recepcionada pela atual Constituio da Repblica, no havendo que se falar em dever do requerente de provar o fato de no ter condies de arcar com as despesas do processo. A afirmao apresentada pelo requerente, seja na petio inicial ou por instrumento prprio, tem o poder de gerar a presuno de veracidade do estado de pobreza, cabendo parte contrria o nus de impugnar e provar a
"Art. 12. A parte beneficiada pela iseno do pagamento das custas ficar obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se, dentro de 5 (cinco) anos, a contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita."
297

inverdade da declarao. A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal j proferiu entendimento no sentido de que no h nenhuma incompatibilidade entre o art. 5 o da Constituio da Repblica e a Lei n. 1.060/50. 298 Por tais razes, entendemos que o magistrado no tem o poder de exigir, como condio para concesso do benefcio, que a parte reque rente prove que carecedora de recursos financeiros. No havendo nos autos indcios de que a parte esteja faltando com a verdade, deve prevalecer a presuno de veracidade da declarao de pobreza. 299 Ademais, a prova do estado de pobreza pelo prprio requerente ato praticamente impossvel. Como a parte poderia provar ser pessoa pobre? Com a juntada de carteira de trabalho sem registro de emprego? Com a apresentao de extratos bancrios? Com declaraes de rgos pblicos? Evidentemente, a prova de fato negativo - no ter condies financeiras - pode ser praticamente impossvel, pois no gera qualquer certeza dos fatos. Por exemplo, o fato de o requerente no ter registro em carteira no prova que ele no tem renda e que no pode arcar com as despesas do processo, e assim por diante. Nota-se que a afirmao do requerente tem o poder de gerar a presuno de veracidade, e no a certeza absoluta dos fatos. Assim, caso o contexto dos autos demonstre realidade diversa daquela afirmada pelo requerente, na hiptese de existir indcios em sentido contrrio ao es tado
"Agravo regimental em agravo de instrumento. Assistncia judiciria gratuita. Incompatibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional. Simples declarao na petio inicial. A declarao de insuficincia de recursos documento hbil para o deferimento do benefcio da assistncia judiciria gratuita, mormente quando no impugnada pela parte contrria, a quem cumpre o nus da prova capaz de desconstituir o direito postulado. Incompatibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional. Inexistncia. [...]" Neste ponto perfeito o parecer da representante do Ministrio Pblico Federal exarado s fls. 72/76, demonstrando que no h qualquer incompatibilidade entre o texto legal e o preceito constitucional, verificando-se que num primeiro momento a forma adequada para se requerer o benefcio da justia gratuita por simples declarao na petio inicial, sendo presumidas verdadeiras as questes apontadas. Caso seja necessrio, a forma adequada para se contestar o benefcio ser atravs da impugnao ao mesmo, quando ambas as partes tero oportunidade para provar o alegado. Desta forma, verifica-se que no h contrariedade entre a norma legal e o disposto constitucional inserto no art. 5o, LXXIV. 299 "Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Comprovao da hipossuficincia. Desnecessidade. Lei n. 1.060/50, arts. 4 e 7o. [...] Esta Corte, interpretando tais dispositivos consolidou o entendimento de que a simples afirmao da necessidade da Justia Gratuita suficiente para o deferimento do benefcio, visto que o mencionado art. 4o foi recepcionado
298

de pobreza, poder o magistrado negar o benefcio, cabendo parte p rovar o seu estado de pobreza. Aqui no se trata de exigir que a parte comprove previamente o estado de pobreza como condio para a apreciao do requerimento, mas verdadeira hiptese de negativa do benefcio por constar do pro cesso elementos que levem o magistrado certeza de que a parte tem condies de arcar com as custas, elementos estes capazes de infirmar a presuno da declarao (art. 7 da Lei n. 1.060/50). Finalmente, cumpre esclarecer que os benefcios da assistncia judiciria no so concedidos em carter definitivo - para todo o pro-

pela Constituio Federal" (STJ, 5-* T., REsp n. 200.390/SP, rei. Min. Edson Vidigal, j. 24.10.2000, v.u.); no mesmo sentido: REsp n. 253.528/RJ, REsp n. 121.799/RS. "Assistncia judiciria. Benefcio postulado na inicial, que se fez acompanhar por declarao firmada pela autora. Inexigibilidade de outras providncias. No revogao do art. 4o da Lei n. 1.060/50 pelo disposto no inc. LXXIV do art. 5o da Constituio. Precedentes. Recurso conhecido e Provido. I - Em princpio, a simples declarao firmada pela parte que requerer o benefcio da assistncia judiciria gratuita, dizendo-se pobre nos termos da lei, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento dos honorrios de advogado, na medida em que dotada de presuno iures tantum de veracidade, suficiente concesso do benefcio legal." (STJ, 4T REsp n. 38124, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.11.1993, v.u.) "Agravo de instrumento contra deciso que determinou a comprovao documental para a apreciao do benefcio da assistncia judiciria gratuita agravante. Declarao de pobreza suficiente. D-se provimento ao recurso para concesso da assistncia judiciria." (TJSP, Al n. o 248012-5/2, rei. Des. Peiretti de Godoy, j. 19.02.2002, v.u.) cesso -, j que o art. 8 da

mencionada Lei possibilita a revogao da gratuidade quando ficar demonstrado que a parte no se encontra mais no estado de pobreza.
M 1 2 . 2 . 3 IMPUGNAO E E F E I T O S

Como tratamos anteriormente, a Lei d declarao da parte presuno de veracidade da existncia do estado de pobreza, restando parte adversa o nus de impugnar o benefcio concedido, sob pena de precluso. O requerimento de revogao ou impugnao dos benefcios da assistncia judiciria gratuita deve ser formalizado em petio autnoma em relao contestao ou demais espcies de defesas ou manifestaes das partes, isso pelo fato de que a impugnao gerar um incidente processual que ser autuado em apartado (em apenso ao processo principal).

A parte que apresentar a impugnao ter o nus de provar que a parte adversa detm condies econmicas para arcar com as despesas do processo, levando ao incidente processual elementos probatrios capazes de infirmar a declarao de pobreza. Instaurado o incidente, o magistrado dar o direito de contraditrio e ampla defesa para ambas as partes, inclusive, concedendo opor tunidade para ouvida de depoimentos pessoais e de testemunhas, juntada de documentos ou qualquer outro meio de prova pertinente demonstrao da verdade dos fatos. Encerrada a instruo do incidente de impugnao, o juzo proferir deciso" mantendo ou revogando os benefcios da assistncia judiciria gratuita. Na hiptese de acolhimento da impugnao, com

" 0 art. 17 da Lei n. 1.060/50 afirma que caber apelao da deciso que julgar o incidente de impugnao justia gratuita, levando presuno de tratar-se de uma sentena. No entanto, pela finalidade do pronunciamento jurisdicional, o ato se equipara verdadeira deciso interlocutria, e no sentena. A sentena, nos termos do art. 162 do CPC, ato pelo qual o magistrado pe fim ao processo e, neste caso, trata-se de deciso que aprecia incidente processual, enquadrando-se, perfeitamente, na definio dada pelo CPC s decises interlocutrias. A importncia dessa classificao: sentena ou deciso interlocutria, d-se especialmente pela necessidade de escolha do recurso cabvel para impugnar o ato. Grande parte da jurisprudncia entende ser caso de recurso de ape- a conseqente revogao

do benefcio, o magistrado dever impor sobre a parte o pagamento no dcuplo das custas judiciais ( 1 e 2 do art. 4 o da Lei n. 1.060/50), 300
lao (nesse sentido: REsp n. 2 5 6 . 2 8 1 -1/AM, RSTJ 40/563), como determina a Lei. Por outro lado, existe deciso no sentido de que o recurso cabvel seria o de agravo, vez que a deciso tpica deciso interlocutria e no sentena (nesse sentido: RSTJ, REsp n. 27.034-4/MG). A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de afirmar ser cabvel o recurso de apelao. "Processual Civil. Pedido de assistncia judiciria gratuita. Autos apartados. Impugnao. Indeferimento. Apelao. 1. O recurso cabvel contra a deciso que indefere impugnao ao pedido de assistncia judiciria gratuita, realizada em autos apartados, a apelao. Precedentes. 2. Recurso especial provido." (STJ, REsp n. 772.860/RN, rei. Min. Castro Meira, j. 14.03.2006, v.u.) "Processual Civil. Recurso especial. Omisso no julgado recorrido. Inexistncia de impugnao concesso de assistncia judiciria gratuita. Procedncia. Agravo de instrumento. No reconhecimento. Erro grosseiro. Cabimento de apelao (art. 17 da Lei n. 1.060/50). Inaplicabilidade do princpio da fungibilidade recursal. (...) E s t a Corte de Uniformizao Infraconstitucional firmou entendimento no sentido do cabimento do recurso de apelao contra sentena que acolhe impugnao ao deferimento de assistncia judiciria gratuita, processada em autos apartados aos da ao principal, no se aplicando o princpio da fungibilidade recursal na hiptese de interposio de agravo de instrumento. Isso porque inadmissvel referido

como forma de punio pela deslealdade processual.

princpio 'quando no houver dvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto, quando o dispositivo legal no for ambguo, quando no houver divergncia doutrinria ou jurisprudencial quanto classificao do ato processual recorrido e a forma de atac-lo. (Corte Especial, EDcl no AgRg na Rcl n. 1.450/PR, rei. Min. Edson Vidigal, DJ 29.08.2005) (cf. AgRg no MS n. 9.232/DF e AgRg na SS n. 416/BA). Incidncia do art. 17 da Lei n. 1.060/50. Precedentes (Ag n. 631.148/MG; REsp ns. 256.281/AM, 453.817/SP e 175.549/SP). 3. Recurso conhecido e provido para, anulando o v. acrdo recorrido, no conhecer do agravo de instrumento restabelecendo a r. sentena de primeira instncia." (STJ, REsp n. 780.637/MG, rei. Min. Jorge Scartezzini, j. 08.1 1.2005, por maioria) 12 A interpretao deve ser restrita para que a condenao no pagamento em dcuplo seja apenas s custas judiciais, excluindo-se os honorrios advocatcios de sucumbncia.

FORMAO,SUSPENSO E EXTINO DO PROCESSO

13.1 FORMAO DO PROCESSO

O processo representa o instrumento pelo qual o Estado viabiliza a prestao da tutela jurisdicional na composio de conflitos de interesses subjetivos. No entanto, como sabemos, a jurisdio apenas atua, por meio do processo, aps a provocao do interessado ao exercer o seu direito de ao (art. 5 o, inc. XXXV, da CF e art. 2 o do CPC). O processo civil sempre ter incio por provocao da parte autora, que, por intermdio de uma petio inicial, provoca a jurisdio e pleiteia uma resposta do Estado ao conflito posto em juzo. No obstante o processo ter incio por provocao da parte interessada, o seu desenvolvimento se d por impulso oficial (art. 262 do CPC). Dessa forma, podemos considerar proposta a ao com o despacho do magistrado na petio inicial ou, nas comarcas em que houver mais de um juzo competente, considerar-se- proposta a demanda com a simples distribuio (art. 263 do CPC).

No entanto, a mera propositura da ao no equivale ao efeito de formao plena do processo. Como sabemos, o processo uma relao trilateral, formada por autor, juiz e ru. Portanto, a formao plena da relao jurdica processual apenas se completa com a citao vlida do ru, at ento, h somente um incio de processo, no qual a relao ainda bilateral.
i 1 3 . 1 . 1 Distribuio

A petio inicial (tema que ser tratado nos prximos captulos), nas comarcas em que houver mais de um juzo competente, apresentada ao cartrio distribuidor para realizao do sorteio. A distribuio (com o sorteio) visa a impedir a remessa interessada ao magistrado, evitando que a parte venha a se valer da escolha do juiz que ir processar o feito, com isso garantindo a imparcialidade. Assim, a regra no sentido de distribuio livre para qualquer juzo do foro. Evidentemente, podem ser excludos da distribuio aqueles magistrados que, antecipadamente, tenham declarado impedimento ou suspeio (arts. 134 e 135 do CPC). Todavia, em alguns casos o Cdigo de Processo Civil determina a distribuio por dependncia, ou seja, o processo encaminhado a juzo determinado pela existncia de algum vnculo existente com o processo. So causas para a distribuio por dependncia (art. 253 do CPC): quando houver conexo ou continncia. Havendo outra ao ajuizada previamente, o processo que for conexo ser encaminhado em favor do juzo prevento, por dependncia; b) quando a parte autora tiver desistido de processo idntico propos to anteriormente. Havendo a desistncia do processo (com sua conseqente extino sem julgamento do mrito), a parte autora poder promover a ao novamente, no entanto, caso o faa, a nova ao ser encaminhada ao mesmo juzo do processo anteriormente extinto pela desistncia. Tal regra visa a impedir que a parte se valha da desistncia para ficar escolhendo o magistrado favorito para a ao; c) quando houver ajuizamento de aes idnticas, os processos sero encaminhados ao juzo prevento. Nesse caso, para detectar se uma a)

ao idntica a outra, o operador do direito dever se valer da teoria da trplice identidade, ou seja, uma ao ser idntica a outra quando houver entre elas coincidncia dos elementos da ao (mesmas partes, causa de pedir - prxima e remota - e pedido - mediato e imediato).

13.2 SUSPENSO DO PROCESSO

Aps a formao e incio da relao jurdica processual, como regra, o processo tem sua marcha sempre contnua, com a prtica de um ato processual aps o outro sem soluo de continuidade, prevendo a lei atos subseqentes at se chegar ao oferecimento de uma tutela jurisdicional. No entanto, conforme dispe o art. 265 do Cdigo de Processo Civil, algumas causas podem gerar a suspenso ou paralisao temporria do curso do processo. Ressalte-se que a suspenso do processo no gera, como regra, qualquer alterao na relao jurdica processual; durante a suspenso nenhum ato processual praticado, salvo aqueles considerados urgen tes e necessrios para evitar perecimento de direito (art. 266 do CPC). Com a suspenso do processo, os prazos tambm permanecem paralisados e a sua fluncia ser restabelecida aps cessada a causa da suspenso - so computados os dias anteriores data da suspenso. So casos de suspenso do processo:
Art. 265. Suspende-se o processo:
I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

A primeira hiptese de suspenso do processo verifica-se quando do falecimento da parte autora ou r. Como sabemos, as partes repre sentam elementos subjetivos indispensveis para a existncia da relao jurdica processual, e a ausncia de qualquer uma delas, ocasionada pelo falecimento, deve ser sanada por meio da substituio pelo

esplio correspondente, nos termos do art. 43 do Cdigo de Processo Civil, salvo quando se tratar de direito intransmissvel, hiptese em que a ao ser extinta por falta de legitimidade. Da mesma forma, haver a suspenso do processo quando ocorrer a perda de capacidade processual da parte ou de seu representante legal, circunstncias em que o processo ficar paralisado at que a capacidade processual da parte seja regularizada. Exemplo comum de perda de capacidade processual ocorre com a interdio de pessoa durante o curso de processo. O mesmo ocorre com o falecimento do procurador (advogado) da parte, pois, nos termos do art. 36 do Cdigo de Processo Civil, os litigantes sero representados em juzo (capacidade postulatria) por advogado devidamente habilitado, e a falta de advogado impede o curso vlido da ao. Havendo a substituio da parte por seu esplio, ingresso de novo representante legal ou advogado, o substituto recebe o processo na fase e no estado em que se encontrar, no sendo possvel a repetio ou nova concesso de prazo acerca dos atos j praticados ou cujo tempo j tenha expirado. Em sntese, podemos afirmar que:
Morte da parte ou perda da capacidade processual:
Antes da audincia Iniciada a audincia

O juiz suspender o processo assim que tiver notcia do fato Advogado continua at o final da audincia, e a suspenso ser iniciada aps a publicao da sentena ou acrdo

Morte do advogado: Mesmo aps iniciada a audincia de instruo O juiz suspender o processo e conceder parte o prazo de vinte dias para que constitua novo advogado; caso o autor no indique novo advogado, o processo ser extinto sem julgamento do mrito, ou, caso venha o ru a no constituir novo patrono, o processo prosseguir sua revelia (art. 265, 2 o, do CPC)

II - pela conveno das partes;

As partes podem convencionar acerca da paralisao do processo. Trata-se de acordo entre as partes, submetido apreciao e homologao judicial, para gerar a suspenso do curso do processo pelo prazo mximo de seis meses (art. 265, 3 o, do CPC).
III - quando for oposta exceo de incompetncia do juzo, da cmara ou do tribunal, bem como de suspeio ou impedimento do juiz;

As excees so espcies de defesas contra o juzo, no caso de incompetncia relativa, ou contra a prpria pessoa do magistrado, na ocorrncia das hipteses de suspeio ou impedimento. Em todos os casos, a manifestao da parte contra a aptido do rgo jurisdicio- nal para o processamento do feito. Nesses casos, o curso do processo interrompido at que sejam julgados os incidentes de exceo de incompetncia, de impedimento ou suspeio, afastando o vcio relativo ao fato cie o rgo jurisdicio - nal se encontrar inabilitado, pelo menos enquanto no for julgado o incidente, para prosseguir no processo principal. Quanto exceo de incompetncia, observa-se que a suspenso ocorre at o julgamento em primeiro grau, no havendo necessidade de se aguardar julgamento de eventual recurso. No entanto, para as demais espcies de exceo, a suspenso durar at que sejam julgadas definitivamente.
IV - quando a sentena de mrito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da

existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) no puder ser proferida seno depois de verificado determinado fato,

ou de produzida certa prova, requisitada a outro juzo;

c) tiver por pressuposto o julgamento de questo de estado, requerido

como declarao incidente;

As hipteses anteriormente previstas so questes prejudiciais, ou seja, questes incidentes de mrito que antecedem ao julgamento da lide

principal, uma vez que tero influncia sobre o julgamento. As prejudiciais podero ser: internas: relativas quelas questes incidentais que sero julgadas pelo prprio juzo da causa, como a ao declaratria incidental e a oposio; externas: so aquelas que existem fora do processo e so solu cionadas por outro juzo (o competente). Podemos citar: processo criminal versando sobre os fatos, cujo resultado poder influenciar no processo civil de indenizao pelo ato ilcito. A suspenso do processo, em razo de questo prejudicial, justifi ca-se como forma de evitar a existncia de decises conflitantes. Como exemplo, podemos pensar em um processo em que se discute a paternidade e outro em que o filho pede os alimentos: por bvio, a sentena acerca da paternidade ser questo decisiva para a ao de alimentos (questo prejudicial). Em se tratando de suspenso pela existncia de questo prejudicial, o processo poder ficar suspenso pelo prazo mximo de um ano (art. 265, 5o, do CPC). Findo esse prazo, independentemente de solucionada a questo prejudicial, o processo ter o seu curso restabelecido.
V - por motivo de fora maior;

A suspenso do processo tambm poder ocorrer em decorrncia de evento inevitvel e imprevisvel que torne impossvel a prtica dos atos processuais pelas partes ou pelo rgo jurisdicional, como o incndio no frum, alagamento, guerras etc.
VI - nos demais casos, que este Cdigo regula.

No Cdigo de Processo Civil existem outras causas de suspenso do processo, como: a) Interveno de terceiros. Nas modalidades de interveno de terceiros por nomeao autoria (art. 64), na denunciao da lide (art. 72), chamamento ao processo (art. 79) e na oposio (art. 60), haver a

b)

c)

d)

e)

suspenso do processo quando da instaurao da interveno. Incidente de falsidade documental. Aps o encerramento da instruo processual, a apresentao de incidente gerar a suspenso do processo (art. 394). Embargos execuo. A oposio de embargos execuo poder ter o efeito de gerar a suspenso do processo de execuo at o seu julgamento (art. 791,1). Falta de bens na execuo. No havendo bens passveis de serem penhorados para satisfao do crdito executado, o processo de execuo ser suspenso at que sejam encontrados bens (art. 791, III). Embargos de terceiro (art. 1.052).

Alm das disposies relativas suspenso previstas no Cdigo de Processo Civil, a paralisao do processo tambm poder advir do dis posto na Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falncias), j que o art. 6 o da referida lei determina a suspenso de todas aes e execues (salvo as execues fiscais) em trmite contra o devedor, quando da decretao da falncia ou do deferimento da recuperao judicial.

13.3 EXTINO DO PROCESSO

A relao processual tem seu incio com a propositura da ao e o seu trmino, em primeira instncia, com a prolao de uma sentena. Os arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil do conta dos fundamentos para o encerramento do processo, hipteses em que o magistrado extingue a relao processual com ou sem apreciao do mrito da demanda. Assim, podemos dizer que o processo pode ser extinto:'

' A redao dos artigos 267 e 269 foi alterada pela Lei n. 11.232/2005.

com julgamento do mrito: o que equivale dizer que houve apreciao do pedido formulado pelo autor (resoluo do mrito ou do conflito). O julgamento do mrito corresponde manifestao do Estado-juiz sobre qual das partes tem razo no

conflito; com o julgamento do mrito, a jurisdio atribui o bem jurdico litigioso a uma das partes, julgando procedente ou improcedente o pedido formulado pelo autor; sem julgamento do mrito: nesse caso no h soluo da lide. Em determinadas circunstncias, o Estado-juiz fica impedido de apreciar o mrito da ao, extinguindo o processo sem se manifestar acerca do pedido formulado pela parte autora. Na extino sem julgamento do mrito, a jurisdio no atinge a sua finalidade de soluo do conflito, apenas confere o encerra mento formal da relao jurdica processual.
13.3.1 EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO
DO

MRITO

O processo concebido com a finalidade de dar a resposta do Esta do sobre a lide apresentada pelas partes. O objetivo da atuao do Estado nos conflitos justamente conferir uma tutela capaz de impor a von tade da lei em relao a qual das partes tem direito ao bem jurdico postulado. Contudo, em determinadas situaes, essa finalidade do processo frustrada e o seu fim se d sem que o Estado imponha a vontade da lei ao conflito. As hipteses de extino do processo, sem apreciao do mrito pelo juiz, que esto previstas no art. 267 do Cdigo de Processo Civil, so as seguintes:
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;

A petio inicial o instrumento pelo qual o autor exerce o seu direito de ao. o meio de provocao da jurisdio para a formao do processo, ato da parte autora no qual so denominadas as partes e a pretenso: causa de pedir e o pedido. Por essa razo, a aptido da petio inicial representa verdadeiro pressuposto processual de exis tncia e desenvolvimento vlido do processo. Dada essa importncia conferida petio exordial, o ordenamento processual cuidou de impor inmeros requisitos em relao a esse ato, requisitos esses rela cionados forma e ao contedo.

Assim, a inobservncia dos requisitos impostos petio inicial poder gerar o seu indeferimento, hiptese em que o processo ser extinto sem a apreciao do mrito. Os casos de indeferimento da petio inicial esto previstos no art. 295 do Cdigo de Processo Civil que, em sntese, prev as seguintes situaes: Inpcia. A inpcia caracterizada pelo vcio no pedido 301 ou na causa de pedir da ao, ou seja, quando o pedido for inexistente, da causa de pedir no decorrer logicamente o pedido, for o pedi do juridicamente impossvel ou houver cumulao indevida de pedidos. b) Ilegitimidade de parte. A ilegitimidade de parte representa hiptese de carncia de ao, na qual a parte no est vinculada ao direito posto em juzo. Como determina o art. 6 o do Cdigo de Processo Civil, os indivduos apenas so admitidos como partes no processo, seja como autor ou ru, para postularem direitos prprios. c) Autor carecer de interesse processual. A falta de interesse ocorre quando h ausncia de necessidade e adequao do provimento jurisdicional requerido. d) Juiz verificar decadncia ou prescrio. A decadncia a perda do direito material em razo do decurso de determinado prazo, j a prescrio relativa perda da capacidade para exerccio do direi to de ao, tambm em razo do decurso de lapso temporal. e) Erro na escolha do procedimento. Para que a ao gere uma tutela adequada ao conflito posto em juzo, dever o autor utilizar -se do procedimento prprio previsto na lei, sob pena de ter a sua petio inicial indeferida pelo erro na eleio do rito. a)

301

0 pedido representa a espcie de tutela jurisdicional pretendida pelo autor e os seus efeitos prticos (pedido imediato e pedido mediato).

f) Quando o autor no cumprir determinao de aditamento da petio inicial (arts. 284 e 39, pargrafo nico, do CPC). Alguns de feitos da petio inicial so passveis de correo. Assim, nessas hipteses, o magistrado dever conceder parte oportunidade de aditar a sua petio para corrigir o referido vcio. No entanto, caso o autor seja instado ao aditamento e, mesmo assim, no proceda ao saneamento do defeito, a petio inicial ser indeferida e o pro cesso ser extinto sem o julgamento do mrito. As hipteses previstas no art. 295 do Cdigo de Processo Civil, e que tratam dos motivos para o indeferimento da inicial, so meramen te exemplificativas, pois, em aes no sujeitas ao processo de conhe cimento, a elaborao da petio inicial dever observar os requisitos especficos para o procedimento especial escolhido, tambm sob pena de indeferimento. A esse respeito Marcus Vinicius Rios Gonalves ensina 3 que o indeferimento da petio inicial, com a conseqente extino do pro cesso, deve ocorrer antes da citao do ru. Todavia, nada impede que aps a citao o juiz reconhea causas de indeferimento da inicial, no entanto, a extino se dar com fundamento na ausncia de pressupos to processual:
II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; III - quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

Os incs. II e III do art. 267 tratam das hipteses de inrcia das par tes em praticar atos que lhes competem no processo; caracterizam situaes de abandono da causa que fazem presumir a falta de interes se na tutela pleiteada. O processo se inicia pela provocao da parte interessada, mas o seu desenvolvimento no pode ficar merc de sua vontade, uma vez

Novo curso de direito processual civil,

que, iniciada a atividade jurisdicional, o Estado e a parte adversa tm interesse no oferecimento da tutela. Aqui so necessrias algumas distines: a) Caso o abandono seja por parte do autor, ocorrendo antes da citao do ru, de ofcio, o juiz dever decretar a extino do proces so, evidentemente, aps intimar pessoalmente a parte para dar andamento ao feito no prazo de 48 horas. b) Na hiptese de o ru ter sido citado, e o autor abandonar a causa, a extino do processo depender de seu requerimento, conforme prev a Smula n. 240 do STJ. c) Aps a citao do ru, a inrcia das partes em praticar atos pro cessuais poder gerar conseqncias especficas e relevantes ao julgamento do mrito da causa, razo pela qual, se o ru ou autor deixarem de dar andamento ao processo, tais omisses podero ser consideradas na sentena em favor de uma ou de outra parte. 302 Em muitos casos, os atos das partes so considerados como nus processuais, ou seja, a lei lhe confere uma faculdade na prtica do ato, mas, sua inobservncia poder acarretar um prejuzo processual. Assim, no se falar em extino do processo por inrcia, aps a cita o do ru, toda vez que a omisso contiver uma conseqncia legal para o processo.
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo;

a)

Os pressupostos processuais so: Subjetivos. Aqueles relativos aos sujeitos do processo. Partes. As partes devem ter capacidade processual e estar em juzo regularmente representadas por advogado (capacidade pos- tulatria). rgo jurisdicional. pressuposto de validade e desenvolvi302

Por exemplo, a ausncia da parte na audincia de instruo e julgamento, aps intimada para tanto, poder acarretar a confisso. Outro exemplo, verificamos no caso do rito sumrio, quando o ru deixa de comparecer audincia de conciliao. Nesse caso, a lei determina a aplicao da revelia.

b)

mento da relao processual que o rgo jurisdicional seja competente e imparcial (no impedido ou suspeito). Objetivos. So aqueles relativos regularidade dos atos processuais em relao ao rito previsto na lei e ausncia de fatos impe ditivos do desenvolvimento regular do processo, como a existncia de coisa julgada, litispendncia e perempo.

Os pressupostos processuais so elementos de ordem pblica, que podem ser alegados ou conhecidos pelo juiz de ofcio e em qual quer fase do processo, ensejando a sua extino, sem o julgamento do mrito.
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;

A perempo, litispendncia e coisa julgada so institutos do pro cesso civil que no se confundem. Vejamos. A perempo constitui a perda do direito de ao do autor que d causa, por trs vezes, extino do processo, sem julgamento do mri to, em razo do abandono ou inrcia previsto no inc. III do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Como regra, a extino do processo, sem julgamento do mrito, no impede que o autor promova outra ao idntica, mas, caso tenha ele dado causa extino do processo por trs vezes em razo de sua inrcia, ocorrer a perempo e no poder propor novamente a ao, nos termos do art. 268 do Cdigo de Processo Civil. 303 Quanto litispendncia, o prprio termo reflete o seu significado, qual seja, o de uma lide pendente de julgamento pelo Poder Judicirio. Dessa forma, existindo uma ao em curso, vedada a qualquer uma das partes a propositura de outra ao idntica, levando-se em considerao, para a verificao da identidade entre as aes, os elementos que a compem: partes, causa de pedir e pedido.
"Art. 268. [...] Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no inc. III do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito."
303

 certo que, aps proposta uma determinada ao, no poder ser repetida uma nova (idntica); se isso ocorrer, a segunda ao dever ser extinta sem julgamento do mrito por j haver uma lide pendente de julgamento (continuar em curso aquela que tiver citado o ru em primeiro lugar, conforme previso do art. 219 do CPC). A coisa julgada (res judicata) o efeito de imutabilidade que recai sobre as decises definitivas de mrito transitadas em julgado (que no comportam mais recursos). Tal efeito impede que seja proposta e apre ciada nova ao idntica quela j julgada. Sobre a lide que se operou a coisa julgada, no se admite nova discusso judicial. Portanto, sendo proposta ao idntica quela acobertada pela autoridade da coisa julgada, a nova ao dever ser extinta, sem julga mento do mrito, como forma de evitar qualquer leso sentena pro ferida na ao j decidida definitivamente. Uma vez apreciado o mri to de uma ao e havendo o trnsito em julgado, no se pode admitir o processamento de uma nova ao idntica.
VI - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Como tratamos anteriormente, o direito de ao previsto na Constituio da Repblica, no inc. XXXV, do art. 5 o , est subordinado existncia de determinados elementos ou condies, que so eles: a) Possibilidade jurdica do pedido. A possibilidade jurdica do pedi do representa a formulao pelo autor de pedido que, em abstrato, seja possvel de ser conferido pelo Poder Judicirio. Tal condi o no est, necessariamente, vinculada ao direito do autor, no se cogita se ele tem ou no razo na tutela pretendida, somente indagado se o pedido poder ser concedido pelo juzo. Como vimos, a impossibilidade jurdica do pedido tambm enseja a extino do processo por inpcia da petio inicial, nos termos do art. 295 do Cdigo de Processo Civil. Legitimidade das partes. A legitimidade de ser parte o vnculo existente entre o litigante igualar e o direito material pleiteado.

b)

Como regra, as partes apenas podem postular em nome prprio direito que lhes pertena, conforme prev o art. 6 o do Cdigo de Processo Civil. c) Interesse processual (ou de agir). a necessidade e utilidade do provimento jurisdicional, ou seja, para estar em juzo a parte deve possuir necessidade do que pede, e mais, o que pleiteia deve ser til para resolver o conflito de interesse. Ningum pode ir ao Poder Judicirio sem que tenha necessida de do que pede, ou para pedir provimento intil. Assim, faltando qualquer uma das condies da ao - que devem ser implementadas no momento da sua propositura -, o processo dever ser extinto, sem julgamento do mrito, uma vez que o autor no preenche os requisitos mnimos para o exerccio do direito de movimentar o Poder Judicirio. importante mencionar, tambm, que, em alguns casos, as condies da ao se confundem com o mrito da prpria deman da, situaes estas em que o magistrado no extinguir o processo sem julgamento do mrito. Como exemplo, podemos citar a ao de investigao de pater nidade proposta contra pessoa que, aps a instruo probatria, obteve confirmao de que no era o pai do autor. Assim, por b vio, temos um caso de ilegitimidade de parte (j que o ru no pai e no parte legtima). No entanto, neste caso, a ilegitimidade se confunde com o prprio mrito da ao, no caracterizando causa de extino sem julgamento do mrito, mas razo para se conhecer do mrito e negar-se a paternidade.
VII - pela conveno de arbitragem;

Em se tratando de conflitos de natureza patrimonial e privada, as partes podem afastar a atuao do Poder Judicirio em eventual litgio pela atividade de um rbitro. Assim, se as partes firmaram clusula compromissria de arbitragem, no podero elas reclamar diante do Poder Judicirio a prestao de uma tutela jurisdicional para o conflito. A arbitragem impede que o Judicirio aprecie o mrito da lide sujeita ao rbitro, sendo caso de

extino do processo da ao proposta nesta situao.

VIII - quando o autor desistir da ao;

O autor tem a faculdade de abrir mo da ao que props, no impedindo essa desistncia que ele proponha outra (idntica) no futuro. At a apresentao da contestao pelo ru, o autor poder desis tir da ao sem qualquer restrio, bastando a formalizao desse pedi do e a homologao judicial. Todavia, esgotado o prazo da contestao, o autor depender da anuncia do ru para desistir da ao, isto por que o ru poder ter interesse na obteno do provimento jurisdicional negativo contra a pretenso do autor (ou reconveno e ao decla ratria incidental).
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;

A morte de uma das partes, como vimos, gera o dever de substitula por seu esplio. No entanto, tal substituio apenas se revela possvel quando o direito material litigioso for considerado transmissvel aos seus herdeiros. A transmissibilidade ou no do direito regulada pelo direito material, no caso pelo direito civil e no pelas regras de processo, pois h dependncia direta da anlise da natureza do direito em questo. Assim, podemos concluir que, em caso de morte do titular do di reito intransmissvel, no podero seus herdeiros assumir o direito do de cujus por ser este personalssimo (como exemplo, citamos as aes de separao, divrcio e anulao de casamento), razo pela qual a ao ser extinta sem o julgamento do mrito. 304
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;

A relao jurdica processual, como regra, pressupe a existncia de autor e ru para haver litgio e contraditrio. Assim, quando autor e ru passam a ser a mesma pessoa, notando-se a confuso entre eles,
Caso a ao tenha parte do pedido direito intransmissvel e outra parte transmissvel, a ao continuar em relao parte transmissvel.
304

desaparece o interesse no provimento pleiteado. o caso, por exemplo, do filho nico que prope ao contra seu pai pedindo determinada condenao. No curso da ao, o ru (pai) vem a falecer, tendo o filho que assumir o plo passivo da ao. Evidentemente, autor e ru se tornaram a mesma pessoa na relao jur dica processual, o que seria absurdo tolerar.

Efeitos da extino do processo sem resoluo do mrito

O efeito mais relevante da extino do processo sem o julgamento do mrito que no induz coisa julgada material, razo pela qual, como regra, a sentena de extino do processo no impede que a parte promova ou repita nova ao idntica, cujo processamento ficar condicionado prova de que a parte arcou com as custas e honorrios advocatcios da ao anteriormente extinta (art. 268 do CPC). Tal regra, no entanto, no se aplica aos casos de extino do pro cesso sem julgamento do mrito com fundamento no inc. V do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, o qual prev o encerramento do proces so em caso de litispendncia, coisa julgada ou perempo. Alm disso, a parte que deu causa extino do processo sem o julgamento do mrito no ter o direito de ser reembolsada pelas custas que adiantou, bem como ser condenada ao pagamento de honorrios advocatcios ao patrono da outra parte. Caso o ru ainda no tenha integrado lide ou apresentado contestao, o autor dever ser dispensado do pagamento dos honorrios.

Iniciativa e momento processual da extino

As matrias previstas nos incisos IV, V e VI do art. 267 do Cdigo citado so de ordem pblica, interessando no s s partes, mas, tambm, atividade do Estado, pois so relativas s condies da ao e pressupostos processuais. Portanto, nesses casos, o magistrado poder, em qualquer grau de jurisdio ou fase processual e mesmo sem pro vocao da parte interessada, apreciar a causa de extino do processo (art. 267, 3 o , do CPC). Alm disso, importante consignar que, por se tratar de questo de ordem pblica, as hipteses anteriormente mencionadas no esto sujeitas a qualquer forma de precluso. Nas demais hipteses do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, o

conhecimento da causa extintiva da relao apenas ser apreciado quando houver provocao da parte interessada. Em relao ao mo mento, aplica-se o entendimento segundo o qual se admite a alegao em qualquer fase ou momento processual. Todavia, caso o ru no a faa na primeira oportunidade que tiver, responder ele pelas despesas do retardamento (art. 267, 3 o , do CPC).
i 13.3.2 EXTINO DO PROCESSO COM RESOLUO DO MRITO

Ao propor uma ao, o autor tem por objetivo o julgamento de uma lide ou mrito (um conflito de interesses); pretende ele que lhe seja atribudo, por meio de uma sentena de procedncia, o bem jur dico objeto do conflito. Assim, h extino do processo, com julgamento do mrito, como regra, quando o juzo profere uma sentena apreciando qual das par tes tem direito sobre o bem jurdico em questo. A esse respeito, o art. 269 do Cdigo de Processo Civil, determina:
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

a forma de extino do processo pela qual o juiz acolhe ou nega o pedido formulado pelo autor da ao; nessa hiptese, a extino ocorre com declarao de quem tem razo no conflito de interesse.
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;

Nesse caso, ao invs de se opor pretenso do autor, o ru manifesta-se favorvel ao pedido formulado na petio inicial. Concordando o ru com o pedido do autor, no h motivo para o prosseguimen to da ao, sendo ela extinta, com julgamento do mrito, acolhendo -se a pretenso inicial. A presente hiptese no se confunde com o instituto da revelia (falta de contestao) ou da confisso, pois em ambos os institutos a inrcia ou a manifestao da parte apenas tm o poder de gerar a pre suno de veracidade dos fatos alegados pela parte adversa. Quando o ru deixa de contestar a ao, essa inrcia no conduz automaticamente procedncia do pedido do autor, sendo certo que o juiz po der negar a

pretenso da inicial ao aplicar o direito. Por sua vez, o reconhecimento pelo ru da procedncia do pedido a prpria adeso do demandado vontade do autor, fazendo com que o pedido seja procedente.
III - quando as partes transigirem;

A hiptese versa sobre a conciliao, ou seja, o acordo celebrado pelas partes durante o curso do processo, constituindo forma de composio amigvel do litgio. Dessa forma, havendo acordo entre as partes, o juiz no proferir uma sentena de procedncia ou de improcedncia, mas sim homologatria da vontade externada pelos litigantes, ora conciliados. A homo logao o ato pelo qual o magistrado limita-se a apreciar a existncia das condies do ato jurdico (capacidade para a prtica do ato, objeto lcito e forma prescrita na lei) para ratificar a vontade das partes. Repita-se que na homologao de acordos judiciais o magistrado no aprecia a justia da vontade das partes, somente se limita a verificar as condies do ato jurdico civil. De fato, no h julgamento do mrito da ao pelo magistrado - o juiz apenas homologa a vontade das partes. Mas, em tal caso, compreende-se a insero da homologao de acordo, nas hipteses do art. 269 do Cdigo de Processo Civil (com julgamento do mrito), a fim de se fazer recairem sobre a sentena homologatria os efeitos da coisa julgada material, o que evita a propositura de nova demanda para dis cusso de questo idntica.
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou prescrio;

Ao conhecer da prescrio e decadncia, temas tratados anterior mente, o juzo extingue o processo com o julgamento do mrito da ao (art. 269, IV, do CPC) a fim de evitar que a parte autor a possa propor novamente outra ao idntica. O reconhecimento da decadncia no depende de provocao das partes, no entanto, a prescrio deve ser invocada pela parte que a be neficia, no podendo o juiz conhec-la de ofcio (art. 193 do Cdigo Civil/2002).

V - quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao.

A presente hiptese no se confunde com a desistncia da ao (art. 267, inc. VIII, do CPC), j que, com a renncia, o autor abre mo do direito material de que titular, ou seja, o autor rejeita o seu direito pondo fim lide. Na desistncia h mera disponibilidade do direito de ao, e no do direito material discutido na lide. Alm disso, ao contrrio do que ocorre com a desistncia, a renn cia do direito impede a propositura de nova ao, bem como no depende (seja qual for o momento processual) de qualquer anuncia da parte adversa.

PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

' Teoria geral do processo,

319

A noo de procedimento puramente formal, no passando da coordenao de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) o meio pelo qual a lei estampa os atos e frmulas da ordem legal do processo.

Mais adiante, continuam os professores:

A soma dos atos do processo, vistos pelo aspecto de sua interligao e combinao e de sua unidade teleolgica, o procedimento. Dentro deste, cada ato tem o seu momento oportuno e os posteriores dependem dos anteriores para a sua validade, tudo porque o objetivo com que todos so preparados um s: preparar o provimento final.

A escolha do procedimento depender, principalmente, da nature za da causa posta em juzo, contribuindo para essa definio a espcie de pretenso perseguida pelo autor, a natureza do direito material e o valor da causa, tudo isso vislumbrando a adequada prestao da tutela jurisdicional. A existncia de diversos ritos apenas se justifica para que o Estado atue de forma eficaz na prestao jurisdicional e possa conferir uma tu tela adequada (rpida e clere) para a soluo do conflito apresentad o. Dessa forma, o atual ordenamento processual prev para o proces so de conhecimento as seguintes espcies de ritos ou procedimentos: a) b) c) procedimento ordinrio; procedimento sumrio; procedimentos especiais.

Alguns doutrinadores tm aplicado a terminologia rito sumarssimo atividade jurisdicional dos juizados especiais, terminologia esta que acreditamos no ser a correta. No obstante a celeridade e con centrao dos atos processuais - que podem presumir um procedimento sumarssimo -, que os juizados especiais, nos termos das Leis ns. 9.099/95 (juizados no mbito das justias dos Estados) e 10.259/2001 (que trata dos Juizados Especiais Federais), realizam pro cessos de conhecimento ou executrio, com procedimentos prprios para cada um

deles, sem justificativa legal para se denominar procedimento sumarssimo.

14.2 PROCEDIMENTO ORDINRIO

O procedimento ordinrio o denominado rito comum do pro cesso de conhecimento. Na realidade, o procedimento ordinrio pode ser considerado o rito geral pelo fato de ser aplicvel a todas as causas, salvo quando se tratar de rito sumrio ou especial. Alm disso, o rito ordinrio disciplinado de forma completa e exaustiva pelo Cdigo de Processo Civil, caracterstica que permite afirmar, como preferia o mestre Pontes de Miranda, serem as normas do procedimento ordinrio enchedoras das lacunas da lei no trato de outros processos, ou seja, surgindo omisses ou lacunas nos demais procedimentos (sumrio ou especial) ou mesmo em outras espcies de processo (execuo e cautelar), aplicam-se subsidiariamente as regras concernentes ao rito comum ordinrio. 305
M

1 4 . 2 . 1 Fases do P r o c e d i m e n t o C o m u m

O procedimento ordinrio marcado pela sua extenso e pela comple xidade dos atos processuais, que, em sntese, se dividem nas seguintes fases: a) Fase postulatria. A fase postulatria representa o incio do pro cesso de conhecimento, cujo ato inaugural a petio inicial do autor, instrumento pelo qual so manifestados o direito de ao e seus elementos essenciais (partes, pedido e causa de pedir). Por sua vez, a petio inicial submetida a um juzo de admissibilidade , no qual o magistrado verificar se esto preenchidos os requisitos legais de aptido dessa petio, bem como as condies da ao e demais pressupostos processuais. Assim, sendo positivo o juzo de admissibilidade da inicial ou corrigido eventual vcio, o juiz determinar a citao do ru para integrar a relao processual. Por fim,
305

Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, 1974, p. 466, apud Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 292.

nessa fase, dada a oportunidade para o ru apresentar a sua resposta ao (contestao, reconveno, excees e impugnaes). b) Fase saneadora. Encerrada a fase postulatria, com a apresentao da resposta do demandado, o juiz dar oportunidade ao autor para manifestao acerca dessa resposta, bem como verificar a regularidade formal do processo, determinando o saneamento de eventuais vcios ou mesmo decretando a extino sumria do processo por estar presente qualquer hiptese do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Apurada a regularidade formal, tratando-se de direito disponvel, o magistrado designar audincia para tentativa de conciliao das partes, que, se obtida, ser tomada por termo e homologada por sentena, gerando a extino do processo com julgamento do mrito (art. 269, inc. III, do CPC). Todavia, no sendo caso de au dincia de conciliao, ou restando esta infrutfera, o juiz dar prosseguimento ao feito, proferindo o despacho saneador (que na realidade uma deciso interlocutria). Fase instrutria. Como regra, a fase destinada colheita de pro vas. o momento processual em que so realizadas a prova tcnica (pericial) e as provas orais em audincia de instruo (como a ouvida dos depoimentos pessoais das partes, das testemunhas, dos esclarecimentos dos expertos, acareaes etc.). Nota-se que, do saneamento, o juiz poder passar de imediato para a fase decisria - tal supresso ocorrer quando no houver a necessidade de dilao probatria ou quando o juiz verificar a existncia de causa para a extino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267 do CPC). Fase decisria. Finda a instruo processual (ou no sendo dispensada), o juiz proferir a sentena. Fase recursal. Dos atos dos magistrados, no exerccio de uma ga rantia constitucional, e quando sucumbentes e inconformadas com a deciso proferida no processo, as partes podero interpor recur

c)

d)

e)

sos prprios para a impugnao de cada ato jurisdicional, cada qual em um momento do processo. Quando a sentena (ou acrdo) no comportar mais recurso, isso pelo esgotamento das espcies recursais ou pelo fim do prazo para a interposio do recurso, ocorrer o trnsito em julgado. f) Fase executria (ou de cumprimento da sentena). Havendo uma sentena (ou acrdo) que importe em condenao de alguma das partes, esse provimento ser executado, ou seja, o juiz dever dar seguimento ao processo para o cumprimento da sentena. Pelo sistema anterior aquele introduzido pela Lei n. 11.232/05, a execuo representada um verdadeiro processo. O juiz proferia a sen tena e, aps o trnsito em julgado, a parte credora daria incio ao processo de execuo. Com a reforma, como regra, a execuo dos ttulos judiciais perdeu autonomia processual, passando a ser considerada como mera fase do processo de conhecimento.

Em sntese, podemos esquematizar o procedimento ordinrio da seguinte forma:

Fase postulatria Fase saneadora Fase instrutria Fase (lescria Fase recursal

Lide (conflito)
Petio ('.itao Resposta inicial do ru do ru Saneamento: manifestao do autor acerca da resposta do ru, julgamento conlorme estado do processo, audincia de conciliao e despacho saneador Colheita de provas: percia e audincia de instruo e julgamento para reali/ao de provas orais Sentena TUTELA Recursos

Tutela e satisfao
(bem da vida)

Exigvel o ttulo judicial, o credor dar incio fase do cumprimento da sentena

14.3

PROCEDIMENTO SUMRIO
Definio e Caractersticas do Rito Sumrio

14.3.1

O rito sumrio sofreu grande alterao com o advento da Lei n. 9.245/95. At ento chamado de procedimento sumarssimo, teve o seu

mbito de cabimento reduzido e modificada a sistemtica na prtica dos atos processuais para permitir maior celeridade na prestao da tutela. Trata-se de espcie de rito do processo de conhecimento pelo qual, nas causas de seu cabimento, busca-se o oferecimento da tutela jurisdicional de forma mais clere, com a predominncia de um procedimento enxuto e com marcante concentrao de atos processuais. Nota-se no rito sumrio que o legislador preferiu concentrar inme ros atos processuais em um mesmo momento do processo para asse gurar economia processual e rapidez no oferecimento da tutela jurisdicional. 306 Alm disso, o legislador houve por bem reduzir a possibilidade de incidentes processuais, como a maioria das modalidades de inter veno de terceiros e respostas do ru, que quase sempre contribuem, no rito ordinrio, para o alongamento e a demora do processo, bem como limitou a realizao da prova pericial em funo da complexida de demandada.
M 1 4 . 3 . 2 HIPTESES DE CABIMENTO

O cabimento do rito sumrio foi fixado no art. 275 do Cdigo de Processo Civil por meio dos seguintes critrios: a) b) valor da causa; natureza da ao (independentemente do valor da causa).

Cabimento do rito sumrio em razo do valor da causa

No art. 258 do Cdigo de Processo Civil, encontra-se estampada a regra segundo a qual toda causa dever conter um valor determinado, mesmo que a ao no tenha natureza econmica direta. Dessa forma, considerando a vantagem econmica pretendida na ao, o autor lan ar em sua petio inicial um valor para a causa.
Para Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito processual civil, v. III, p. 341), quanto ao procedimento sumrio: "O que o caracteriza a cognio limitada que nele tem lugar (conhecimento incompleto no plano horizontal) e que se manifesta mediante a concentrao de atos procedimentais, reduo das possveis respostas do ru e alguma restrio admissibilidade da prova (infra, n. 1.243). 0 objetivo do Cdigo, ao instituir o procedimento ento denominado sumarssimo e agora sumrio (Lei n. 8.952, de 13.12.1994), foi imprimir maior celeridade ao procedimento em relao a certas causas".
306

Por sua vez, o art. 275, inc. I, do Cdigo citado determina ser cabvel o procedimento do rito sumrio s causas no excedentes ao valor de sessenta salrios mnimos vigentes no pas na data da propositura da demanda.' 1 Ressalte-se que o valor do salrio mnimo verificado quando da propositura da ao, e eventuais alteraes no tero o poder de modificar o rito. Todavia, caso haja acolhimento de eventual impug nao do valor da causa formulada pela parte contrria e, conse qentemente, a modificao do valor exceder ao limite estabelecido acima, o rito sumrio ser convertido pelo juiz para o rito ordin rio. 307

| Cabimento em razo da matria

No obstante o cabimento do rito sumrio para as causas no ex cedentes a sessenta salrios mnimos, o inc. II do art. 275 do Cdigo de Processo Civil prev determinadas matrias sujeitas ao referido rito, independentemente do valor dado causa. Aplica-se, tambm, o procedimento sumrio s causas relativas a: arrendamento rural 308 ou parceria agrcola; cobrana ao condmino de qualquer valor devido ao condomnio; ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico (rural), abrangendo as aes de responsabilidade civil pelos danos causa dos em imveis rurais ou urbanos; d) ressarcimento por danos causados em acidente de veculos; e) cobrana de seguro relacionada com acidente de veculos; f) cobrana de honorrios de profissionais liberais, como de advoga dos, mdicos, dentistas etc.; g) outros casos previstos na lei. Podemos citar: as aes de acidente a) b) c)
do trabalho, as aes entre o representante comercial e o representado (Lei n. aes para retificao de registros 6.197/74, art. 10),

pblicos (Lei n. 6.015/73, art. 4 o ), as aes revisionais de aluguis

"Indenizao. Dano moral. Impugnao ao valor da causa. Procedncia. Elevao para valor superior a vinte vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Necessidade de se determinar a converso do rito sumrio em ordinrio. Recurso provido para esse fim." (TJSP, Al n. 155.856-4, rei. Des. Carlos Roberto Gonalves, j. 13.06.2000, v.u.) 308 Decreto n. 59.566/66.
307

(Lei n. 8.245/91, art. 68). Importante consignar que a previso de cabimento do rito sum rio para as aes de cobranas, previstas nas alneas do inc. II do art. 275 do Cdigo de Processo Civil, no substitui ou exclui a possibilida de da propositura de ao de execuo quando o credor for detentor de ttulo executivo, ou seja, o procedimento sumrio apenas ser utilizado nas hipteses de cobrana quando no for possvel a propositura de execuo. Seria o caso, por exemplo, do advogado que possui contrato escri to com o seu constituinte (cliente), contrato este revestido das forma lidades necessrias caracterizao de um ttulo executivo. Nessa hiptese, o credor (advogado) no ter interesse na propositura de uma ao de conhecimento pelo rito sumrio, pois j detentor de um ttu lo executivo, e poder promover de imediato a competente ao executria. Alm disso, o rito sumrio no aplicvel, ainda que nas causas cujo valor no exceda a sessenta salrios mnimos, quando a ao ver sar sobre estado ou capacidade das pessoas (art. 275, pargrafo nico, do CPC) - so as aes concernentes ao casamento (anulao, divrcio, separao e de requerimento judicial de supresso da vontade dos pais), filiao (aes de investigao de paternidade ou negativas), p trio poder (adoo, destituio do ptrio poder). As hipteses previstas no artigo citado so absolutamente exaustivas, no admitindo, salvo por expressa determinao legal, a utilizao do procedimento sumrio nos casos ali no arrolados. Por essa razo, adota-se um sistema de excluso, pelo qual as causas no sujeitas ao rito sumrio ou especial tero seu curso determinado pelo rito ordinrio comum. Em relao escolha do rito sumrio ou ordinrio, nesse ponto do estudo, pode surgir a seguinte dvida: o autor tem a faculdade de optar pelo rito sumrio ou ordinrio? H possibilidade de a parte dispor acerca do procedimento? A esse respeito, Humberto Theodoro Jnior 309 expressa manifestao contrria disponibilidade da escolha do rito ordinrio ao
309

Curso de direito processual civil, cit., p. 301.

invs do rito sumrio, por entender que a forma de prestao da tutela jurisdicional - o procedimento - no posta em razo do interesse das partes, mas questo de ordem pblica, de relevncia para a prpria justia. No entanto, no compactuamos integralmente com essa afirma o do respeitvel mestre. Em primeiro lugar, entendemos que o rito sumrio pode ser subs titudo pelo rito ordinrio sempre quando aquele puder gerar preju zo ao exerccio do direito de ampla defesa de ambas as partes. Como sabemos, o rito sumrio caracterizado pela concentrao de atos pro cessuais, fator este responsvel pela diminuio da oportunidade de defesa e prova no processo. A jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido de que a escolha do rito errado - ordinrio em vez de sumrio - no induz vcio do processo quando no causar prejuzo defesa do demandado. No mesmo sentido, existem decises que afirmam ser possvel a manuteno do rito errado - sem a decretao de nulidade dos atos processuais, desde que no exista prejuzo para a parte adversa. 310 De fato, parece-nos que a atividade jurisdicional e seus instrumentos - processo e procedimento - so questes de natureza pblica, no estando disposio das partes. Mas devemos compatibilizar este pre ceito com a idia maior de que o processo apenas o meio de realiza o do direito, devendo haver a possibilidade de escolha do rito para facilitar a defesa de tal direito e permitir a ampla defesa das partes. Como sabemos, o processo no se presta para inviabilizar o direito, mas para ser verdadeiro caminho de sua realizao. 311 Todavia, em havendo absoluto flagrante de erro na escolha do rito - sumrio ao invs do ordinrio -, o juiz dever, mesmo de ofcio, determinar a converso para o rito correto, a fim de determinar o prosseguimento da ao, com a citao do ru j na forma do rito determinado pela lei, evitando-se, com isso, prejuzo defesa do defora de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102-A, CPC." (STJ, 4a I, REsp n. 208870/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 08.06.1999, v.u.) 311 Kazuo Watanabe, apud William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recur- sal, p. 26, em brilhante dissertao afirma: "Procura-se atribuir ao processo o seu verdadeiro escopo: ser faticamente o caminho, e no o obstculo, obteno do bem da vida almejado".

mandado. Por outro lado, considerando a caracterstica do rito sumrio de prestgio conciliao entre as partes - j que o primeiro ato a audincia de conciliao, mesmo antes da apresentao da defesa -, como justificar a observncia do rito sumrio nos casos de direitos indisponveis que no so passveis de conciliao? Muitos magistrados, na prtica, ao receber a petio inicial e vis lumbrando a impossibilidade material da composio amigvel do conflito, dada a indisponibilidade do bem da vida posto em juzo, determina, de ofcio, o prosseguimento da demanda pelo rito ordinrio. De fato, se h impossibilidade material de conciliao, no se jus tifica a adoo do procedimento, pois os juzos tero de disponibilizar dia e horrio na pauta, audincias, para a suposta tentativa de conci liao j to assoberbada, ato este que ser intil ao processo. Assim, no sendo possvel a composio consensual entre as partes, por ques to de economia processual, deve-se dar preferncia adoo do rito ordinrio. Por fim, imperioso asseverar que segundo o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 277, 4 o , o juiz dever, na prpria audincia de conciliao (quando frustrada), decidir sobre eventual controvrsia acerca da natureza da demanda ou do valor da causa e, se for o caso, determinar a converso do rito. Alm disso, a converso tambm poder ocor rer quando o deslinde de causa depender de prova tcnica de maior complexidade. 312
i 14.3.3 Peculiaridades do Rito Sumrio

Os atos processuais, no rito sumrio, so praticados de forma concentrada, ou seja, a legislao determina a reunio de diversos atos processuais no mesmo momento da relao jurdica, bem como pres tigia a conciliao entre as partes. O ru no citado para a apresen tao de defesa ou resposta, mas para comparecer audincia de tenta tiva de conciliao. Alm disso, no rito sumrio h diminuio dos incidentes proces No procedimento sumrio apenas se admite a prova pericial para a realizao de percia simples (que se ope complexa), entendida como aquela que pode ser realizada no prazo de quinze dias.
312

suais e formas de respostas do ru, inclusive sendo vedada a apresenta o de algumas modalidades de interveno de terceiros, o que faz com que se chegue de maneira mais clere ao provimento final almejado. Com relao instruo probatria, verifica-se que o legislador tambm previu o no-prolongamento dessa fase processual, impondo a possibilidade de realizao de prova tcnica (pericial) somente quando se tratar de ato no complexo. A documentao dos atos orais tambm simplificada, devendo ser utilizados, desde que possvel, mtodos mecnicos e eletrnicos de transcrio das manifestaes orais em audincia (como os depoimentos das testemunhas, das partes etc.), citando a lei os mtodos de taquigrafia, estenotipia, ou outro meio existente (pargrafo nico do art. 279 do CPC). Em sntese, podemos definir as seguintes peculiaridades do proce dimento sumrio: a) Petio inicial (art. 276 do CPC). Da petio inicial do rito sum rio deve constar a especificao e a indicao da pertinncia das provas. Nota-se que, no procedimento ordinrio, a especificao das provas poder ocorrer quando do saneamento do processo, constando da petio inicial apenas o conhecido protesto genri co por todos os meios em direito admitidos. No rito sumrio, na prpria petio inicial que o autor apresenta o rol de testemunhas, requer a percia, indica o seu assistente tcnico e formula os quesitos que pretende que sejam respondidos pelos tcnicos, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a precluso. b) Audincia de conciliao (art. 277, caput, do CPC). Admitida a petio inicial, o juzo determinar a citao do ru para que comparea audincia de tentativa de conciliao. A audincia de con ciliao antecede prpria apresentao da resposta do ru. A esse respeito, a lei determina que a audincia de conciliao deve ocor rer no prazo de trinta dias da deciso que determinou a citao do ru, sendo certo que a citao do demandado deva ocorrer com uma antecedncia mnima de dez dias da audincia," isso para que possa haver tempo hbil para a elaborao da defesa. O ru dever comparecer pessoalmente audincia de conciliao ou se fazer representar por procurador com poderes espe-

c)

d)

e)

f)

ciais para transigir (fazer acordo em juzo), sob pena de aplicao dos efeitos da revelia. Resposta do ru. Restando infrutfera a conciliao, o ru apresen tar sua contestao na prpria audincia, que poder ser oral ou escrita (se for oral, ser reduzida a termo). Em razo da concentra o dos atos processuais, a lei determina que o ru dever especificar suas provas na contestao, indicando as testemunhas que pretende ouvir, o requerimento de percia, a apresentao do assistente tcnico e os quesitos. No rito sumrio no se admite a propositura de reconveno pelo ru, que, como veremos em captulo prprio, a ao do ru contra o autor nos mesmos autos do processo. No entanto, apesar da impossibilidade de reconveno, prev o I o do art. 278 do Cdigo de Processo Civil que o ru poder formular pedido con tra o autor na prpria contestao (pedido contraposto). 313 No rito ordinrio no permitida a formulao de pedidos pelo ru con tra o autor no bojo da contestao. Caso o ru pretenda algum provimento contra o autor, dever manejar a competente recon veno ou ento se valer de ao autnoma. Revelia. No procedimento ordinrio, a revelia compreende a falta de contestao, representa a inrcia ou omisso do demandado em apresentar a sua defesa contra a pretenso do autor, contumcia esta que induz presuno de veracidade dos fatos apresentados pela parte contrria. No entanto, no rito sumrio, a revelia se veri fica pela falta de contestao, ou ainda, pela simples ausncia do ru na audincia de conciliao ( 2 o do art. 277 do CPC). Incidentes processuais. Os incidentes processuais, como impugna o ao valor da causa, impugnao justia gratuita, requerimentos de provas e a divergncia acerca da natureza da causa para efeito de converso do rito, sero apreciados de plano na prpria audincia de conciliao quando as partes se mantiverem intransigentes. Interveno de terceiros (art. 280 do CPC). A regra no sentido de
313

Pedido no sentido estrito do termo processual. O ru poder formular o chamado pedido contraposto em face do autor da ao, requerendo o juiz uma tutela (condenatria, dedaratria ou constitutiva) contra o autor da ao.

que no se admite interveno de terceiros no procedimento sumrio, excepcionando a lei para autorizar a interveno por assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fun dada em contrato de seguro. 314 muito comum nas aes de acidente de veculo - que, como regra, tramitam pelo rito sumrio - a necessidade da apresentao de denunciao da lide para invocar eventual direito de re gresso contra a seguradora. No entanto, antes do advento da Lei n. 10.444/2002, no havia tal possibilidade de interveno. No rito sumrio tambm no se admite a ao declaratria incidental. g) Percia. Admite-se no procedimento sumrio apenas a prova tcnica simples, concebida como aquela que no demanda muito tempo e que possa ser realizada no prazo de quinze dias. Em caso de necessidade de percia complexa, o juiz dever determinar a converso do rito sumrio para ordinrio, sob pena de cerceamen to do direito de defesa da parte qual incumbe o nus da referida prova. h) Sentena. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz dever, obrigatoriamente, proferir sentena lquida, isto , sentena que con tenha o valor exato da condenao ou a delimitao precisa do bem jurdico conferido (art. 475-A, 3 o do CPC). Tal previso evita que, quando da execuo, o credor tenha que promover um incidente de liquidao da sentena.

14.4 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Alm dos procedimentos ordinrio e sumrio (comuns), o Cdi go de Processo Civil contempla as hipteses de procedimentos espe ciais, que so divididos em procedimentos especiais de jurisdio voluntria e procedimentos especiais de jurisdio contenciosa. Tais ritos possuem peculiaridades prprias e o cabimento predomi na sobre os procedimentos ordinrio e sumrio, j que so concebidos
A possibilidade de interveno de terceiro no rito sumrio, com fundamento em contrato de seguro, foi acrescentada pela Lei n. 10.444/2002.
314

para o oferecimento de uma tutela especfica em relao natureza do bem da vida posto em juzo. So ritos que possuem caractersticas pr prias em relao natureza e seqncia dos atos processuais. Enquanto os ritos sumrio e ordinrio so considerados como pro cedimentos comuns e, portanto, aes de natureza genrica e inominadas, os especiais so cabveis para a soluo de lides especficas e os ritos so nominados pela prpria lei processual. Como exemplo: as aes possessrias, a ao monitoria, o inventrio, o divrcio e a separao, o usucapio, a nunciao de obra nova, a ao de depsito, de consignao em pagamento, de prestao de contas etc., temas que sero tratados, no futuro, em outra edio, em razo da complexidade.

ANTECIPAO DOS EFEITOS

DA

TUTELA

1 5 . 1 DEFINIO

Na busca de maior efetividade na prestao da tutela juris- dicional, por meio da reforma realizada pela Lei n. 8.952/94, foi introduzido no sistema processual civil o instituto da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional, disciplinado pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Para o estudo da antecipao dos efeitos da tutela, imprescindvel uma retrospectiva ao sistema anterior ao ad vento da Lei n. 8.952/94. Antes da reforma introduzida pela referida Lei, as tutelas de urgncia ou as denominadas liminares (em sentido lato da palavra), restringiam-se s medidas cautelares ou s liminares previstas nos procedimentos especiais, como no mandado de segurana, nas aes possessrias etc. Assim, o Cdigo de Processo Civil previa as aes cautelares, destinadas a dar segurana ao objeto de outro processo (de conhecimento ou execuo), no qual se concedia uma

medida de urgncia para colocar o bem jurdico em segurana e, em outro processo (futuro ou j em curso), era discutida a lide principal. Por outro lado, j havia previso de liminares em procedimentos especiais, medidas estas com requisitos prprios, dependendo da natu reza do procedimento envolvido. No entanto, no havia a possibilidade da concesso de uma medi da antecipatria (liminar) dentro do prprio processo de conhecimen to de rito ordinrio ou sumrio, ou seja, ou a parte se utilizava de uma cautelar preparatria ou incidental, como medida de urgncia para dar proteo ao bem jurdico colocado em situao de risco, ou ento, se fosse o caso, manipularia uma ao especial e beneficiar-se-ia da liminar ali prevista. Na realidade, o que fez a reforma introduzida pela Lei n. 8.952/94 foi permitir a concesso de uma medida liminar ou antecipatria, de natureza satisfativa, dentro do prprio processo de conhecimento, des de que preenchidos os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. A tutela antecipada se presta ao oferecimento imediato dos efeitos almejados no provimento jurisdicional, cujo direito se mostra evidente (tutela da evidncia). A tutela antecipada foi concebida se gundo o princpio da efetividade esculpido no art. 5 o , XXXV, da Constituio da Repblica, pois garantir o acesso justia no significa apenas dar o direito de ao aos jurisdicionados, mas conferir uma tutela eficiente (rpida e til) para a soluo do conflito, visando, especialmente, a evitar que a leso ocorra. A tutela antecipada medida que coaduna com os ensinamentos recitados por Rui Bar bosa: A justia atrasada no justia, seno injustia qualificada e manifesta

15.2

DISTINO

ENTRE

ANTECIPAO
E

DA

TUTELA, CAUTELARES

LIMINARES

As terminologias antecipao de tutela, cautelares e liminares so objeto de grande confuso pelos aplicadores e estudantes do direito. Inicialmente, cumpre definir o significado lato da palavra liminar.

335

No processo, como regra, o autor apenas se beneficia do provi mento jurisdicional aps o trnsito em julgado (quando a tutela no comportar mais recurso). Tal regra decorre da filosofia de que algum somente poderia ser compelido ao respeito do mandamento judicial quando contra tal ato no fosse possvel nenhuma forma de impugnao, quando a tutela jurisdicional se tornasse definitiva. No entanto, em determinadas situaes, seja pela circunstncia de urgncia ou mesmo pela natureza da relao material, o legislador houve por bem prever a possibilidade de concesso de medida judicial antes do trnsito em julgado da ao de conhecimento. Assim, pode mos definir liminar, em sentido genrico da palavra, como sendo todo o provimento jurisdicional concedido antes do momento oportuno. De fato, no sentido lato da palavra, liminar todo provimento judicial que se concede de forma prvia. Portanto, no sentido mais amplo, tanto a antecipao dos efeitos da tutela, as cautelares, como as liminares previstas nos procedimentos especiais, so formas de medidas liminares. Todavia, stricto sensu, cada um desses institutos processuais possui caractersticas, finalidades e requisitos prprios. A ao cautelar verdadeira ao autnoma - ao lado da ao de conhecimento e da ao de execuo - cuja finalidade dar segurana ao objeto de um processo futuro ou em andamento. Nota-se que as cautelares no so medidas satisfativas, 315 pois no resolvem a lide, mas somente colocam o bem jurdico em estado de segurana, sendo a lide resolvida em outra ao (de conhecimento ou de execuo). Vamos imaginar que algum receba aviso de protesto de um ttu lo de crdito que nunca emitiu. Nesse caso, dada a urgncia da neces sidade da medida judicial, o devedor poder promover ao cautelar para obstar a lavratura do protesto. Nota-se que na cautelar no se discutir se o dbito existe ou no, se o ttulo perfeito ou no, apenas se
' Piero Calamandrei, tntroduzione alio studio sistemtico dei prowedimenti cautelari, p. 21, apud Humberto Theodoro Jnior, Processo cautelar, p. 42: " verdade proclamada pelo direito positivo (art. 796) e reconhecida pela melhor doutrina que o processo cautelar, embora autnomo por seu objeto, no justifica sua existncia por si mesmo, mas pela relao que guarda com outro processo principal, isto , de cognio ou de execuo, ao qual serve como instrumento de eficaz atuao".

apreciar a plausibilidade do direito apresentado e se colocar o bem jurdico em segurana - evitando o protesto e a leso imagem do indivduo. Posteriormente, em uma ao de conhecimento, a lide concernente ao dbito da crtula ser resolvida. A concesso de medidas cautelares inominadas depende da comprovao do periculum in mora, ou seja, a necessidade de um provimento de urgncia sob pena de perecimento do bem jurdico, e, ainda, o fumus boni juris,316 que corresponde demonstrao da aparncia ou plausibilidade do direito apresentado. Por outro lado, as liminares so medidas antecipatrias concedi das em procedimentos especiais e com a observncia de requisitos pr prios de cada procedimento. Por exemplo: as liminares em aes possessrias, concedidas quando a ao for proposta contra fora nova; 317 os alimentos provisrios, concedidos nas aes de alimentos quando houver prova do parentesco e do dever alimentar; a liminar em ao de nunciao de obra nova; nos embargos de terceiro; no mandado de se gurana; entre outras. Ressalte-se que as liminares so satisfativas, pois so concedidas no bojo do procedimento especial e no dependem da propositura ou andamento de outra ao, como ocorre com as cautelares. l a antecipao dos efeitos da tutela so medidas liminares ou antecipatrias concedidas em qualquer processo de conhecimento, quando presentes os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Pro cesso Civil. medida de natureza absolutamente satisfativa, j que deferida dentro do prprio processo de conhecimento e independe da propositura de outra ao para a soluo da lide. De fato, a medida a antecipao da prpria satistao que a parte apenas experimentaria no final da ao, ou seja, aps o trnsito em julgado. Observa-se como grande diferena entre a ao cautelar e a antecipao da tutela o fato de que a tutela antecipada tem efeito satisfa tivo, j que adianta os efeitos do provimento definitivo que coincide

Traduzido como: fumaa do bom direito, ou seja, a aparncia de existncia do direito (onde h fumaa, h fogo). 317 0 termo fora pode ser compreendido como o ato de leso ou tentativa de leso posse: esbulho, turbao ou ameaa.

316

337

com o bem da vida pretendido.' 1 As liminares satisfativas no dependem de um processo futuro para pr fim ao conflito; ao contrrio da cautelar, o provimento liminar apenas tem a funo de conferir segu rana ao objeto do litgio, cujo mrito ser discutido em ao pr pria, e a cautelar no soluciona a lide, mas to-somente concede uma cautela. Vejamos os exemplos: 1) A prope ao em face de B pretendendo a reparao de de terminados danos; para tanto, requer a antecipao dos efeitos da tutela para que, desde logo, o ru fornea o tratamento neces srio nesse caso, foram antecipados os efeitos do prprio julga mento do mrito da ao, satisfazendo as necessidades do demandante sem a necessidade de uma ao futura para discusso do direito. 2) C prope ao cautelar de seqestro em face de D, pois, credor de ttulo no vencido, tem notcia de que o devedor est tentando destruir a coisa que dever ser entregue a ele no futuro - nesse caso, a ao cautelar de seqestro tem por finalidade evitar o perecimento da coisa, para que, no futuro, ela possa ser entregue ao credor, por meio de ao prpria, sem qualquer dano, ou seja, a cautelar apenas serviu para dar segurana a um processo futuro, no foi satisfativa. A antecipao da tutela no substitui a ao cautelar. Cada uma delas possui finalidade e requisitos prprios. Quando da anlise dos requisitos da antecipao da tutela, veremos que esse instituto exige, para a sua concesso, a prova inequvoca da verossimilhana das alegaes, e as cautelares, como vimos, dependem da presena de fumus boni juris. Notadamente, o requisito para a concesso da antecipao da tutela muito mais rgido do que para a cautelar: enquanto na pri meira necessria a demonstrao inequvoca do direito, na outra bas ta a aparncia ou mera plausibilidade.
15.3 CARACTERSTICAS EFEITOS
DA DA

ANTECIPAO

DOS

TUTELA

Acerca do instituto da antecipao dos efeitos da tutela, conceitua o art. 273 do Cdigo de Processo Civil:
4

William Santos Ferreira, Tutela antecipada no mbito recursal, p. 132.

Art. 273. 0 Juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial [...].

15.3.1 ANTECIPAO

DOS

EFEITOS

DA

TUTELA

Da leitura do dispositivo legal colacionado, verifica-se que o legislador previu a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela juris dicional pretendida pelo autor. De fato, o legislador foi muito feliz ao inserir a expresso efeitos. Nesse ponto temos que perquirir o significado dos termos tutela jurisdicional e efeitos da tutela. A tutela a providncia jurisdicional pretendida pelo autor contra o ru, e que, na ao de conhecimento, pode ser condenatria, declaratria ou constitutiva. J os efeitos po dem ser definidos como o resultado prtico da tutela jurisdicional, equivalente ao prprio bem da vida pretendido. Por exemplo, quando o autor pretende a condenao do ru (tutela pretendida), deseja ele a condenao ao pagamento de determinada quantia, entrega de uma coisa ou a uma obrigao de fazer ou no fazer. Nota-se que o legislador determinou que a antecipao dos efeitos prticos da tutela e no apenas da tutela condenatria, constitutiva ou declaratria. Assim, podemos concluir que a antecipao oferecida no propriamente da sentena (ou da tutela), mas, sim, dos efeitos prticos advindos do provimento jurisdicional. O que se antecipa em favor do autor so os efeitos que ele apenas receberia no final da ao, aps o trnsito em julgado e quando da execuo da sentena.

339

H 1 5.3.2 SATISFATIVIDADE

Outra caracterstica do instituto em estudo a satisfatividade. Como salientamos anteriormente, a antecipao prevista no art. 273 medida satisfativa, pois antecipa os efeitos da tutela pretendidos pela parte autora; provimento liminar que atende s necessidades do requerente de forma antecipada, sem a necessidade de outra ao para discusso da lide. Na concepo herdada do direito romano, a satisfao do direito apenas poderia ocorrer com a existncia de um ttulo executivo defin itivo. No entanto, o instituto da antecipao da tutela, divergindo de tal pensamento, adianta, em deciso interlocutria, efeitos que apenas seriam percebidos no final do processo e com a execuo. O instituto do art. 273 antecipa os efeitos para, provisoriamente, resolver a lide total ou parcialmente.
I 1 5.3 .3 UTILIDADE CONTRA AB U S O
DO DIREITO DE DEFESA

A tutela antecipada tambm tem por objeto prevenir dano ou coi bir o abuso de direito de defesa e o propsito protelatrio do deman dado. A antecipao dos efeitos da tutela tem por finalidade evitar a ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao, prestando ao jurisdicionado uma tutela eficaz. No obstante a natureza de tutela de urgncia (para evitar dano), a antecipao da tutela tambm tem a finalidade de repelir a demora na prestao jurisdicional motivada pela m-f do demandado, segundo o entendimento de que no justo que o demandante seja afastado de seu direito pela demora acarretada pelo abuso do direito de defesa ou protelao nos atos da outra parte.
M

1 5.3.4 PROVISORIEDADE

No obstante a natureza satisfativa, a antecipao da tutela me dida provisria conferida por meio de uma deciso interlocutria e que pode ser alterada ou revogada a qualquer momento do processo. A definitividade, como sabemos, caracterstica inerente s sentenas transitadas em julgado, podendo o magistrado, de ofcio ou a requeri -

mento da parte contrria, cassar ou modificar a liminar concedida, nos termos do 4 o do art. 273 do Cdigo de Processo Civil.

15.4 REQUISITOS

DE

CABIMENTO

O art. 273 do Cdigo de Processo Civil determina os seguintes requisitos para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela:
Cumulativamente a) Prova inequvoca da verossimilhana (Obrigatrios) alegaes (caput do art. 273 do CPC)

das

b) Reversibilidade da medida concedida f c) Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao Alternativamente | d) Abuso do direito de defesa ou manifesto interes /

| se protelatrio do ru L e) Pedido incontroverso Ressalte-se que, para a concesso da tutela antecipada, necessria a implementao de ambos os requisitos obrigatrios e um dos trs alternativos. A prova inequvoca da verossimilhana das alegaes e a reversibilidade sempre devem estar presentes; alm disso, deve haver, pelo menos, um dos alternativos. A Lei n. 10.444/2002 acrescentou o 6 o ao art. 273 para admitir, tambm, a concesso da antecipao dos efeitos da tutela do pedido incontroverso na demanda, ou seja, possvel a antecipao daquilo que no sofreu impugnao pela parte r. Havendo cumulao de pedidos pelo autor, deixando o ru de contestar algum deles, o juiz poder antecipar aqueles incontroversos.
15.4.1 PROVA INEQUVOCA DAS ALEGAES
DA

VEROSSIMILHANA

O requisito prova inequvoca da verossimilhana das alegaes no se confunde com o fwnus boni iuris, pois, enquanto neste a cognio apenas de aparncia da existncia do bom direito (juzo de plausibilida -

ANTECIPACO DOS EFEITOS DA TUTELA 341

de), na antecipao necessria prova robusta que d ao magistrado, em sede de cognio sumria, a certeza da existncia do direito reclamado. A prova inequvoca da verossimilhana das alegaes impe ao requerente a necessidade de demonstrar, de forma a dar certeza ou no deixar dvidas, em cognio sumria, que o autor tem direito ao que pleiteia. Por bvio, a cognio realizada no momento da apreciao da antecipao da tutela no a mesma realizada quando da prolao da sen tena. Ao analisar o pedido antecipatrio, o magistrado apenas detm os elementos trazidos pelo autor at aquele momento (geralmente no incio da ao), devendo conceder a antecipao caso se convena das provas e direito apresentados. A certeza advinda da cognio sumria superficial e relativa, razo pela qual, no decorrer do processo - quando aprofundar o conhecimento da causa -, o magistrado poder revogar ou modificar a antecipao da tutela.
I 15.4.2 REVERSIBILIDADE

A norma processual veda a concesso da antecipao da tutela quando os efeitos do provimento antecipado forem irreversveis em caso de revogao ou modificao da deciso. Tal requisito ocorre pelo fato de a deciso ter natureza provisria, e, em caso de modificao, as partes tm o direito de retornar ao esta do em que se encontravam antes de sua concesso. O ilustre Professor Nelson Nery Junior 5 ensina que a irreversibilidade no bice intransponvel concesso da liminar, pois, em caso de revogao da deciso, o beneficirio da deciso liminar deve inde nizar a parte contrria pelos prejuzos que sofreu com a execuo da antecipao da tutela.
i 15.4.3 PERIGO DE DANO

Justifica-se a concesso da antecipao dos efeitos da tutela quando verificado potencial perigo de dano irreparvel ou de difcil repara o ao bem jurdico reclamado pela parte autora. Nesse ponto, a tute la 5 Cdigo de Processo Civil comentado, ed., p. 551, nota 29 ao art. 273. antecipada revela-se medida de3.urgncia, destinada a evitar a leso do bem jurdico.

Como j citamos, dever institucional do Poder Judicirio, em razo de expressa previso constitucional, conceder medidas eficazes e com capacidade para evitar que a leso ao direito se concretize. O processo de conhecimento, como regra, uma espcie de demanda moro sa, e o tempo necessrio para a prestao da tutela jurisdicional pode ser motivo de perecimento de direito (periculum in mora). Dessa forma, havendo indcios de que o direito corre risco de perecer em razo da demora na atividade jurisdicional, cabvel a concesso de anteci pao da tutela. O atual ordenamento jurdico brasileiro d preferncia preven o da leso, com a concesso de uma tutela eficaz em favor do jurisdicionado, em vez do oferecimento de tutelas compensatrias, medi das estas que apenas indenizam a leso j ocorrida.
I 15.4.4 ABUSO
DO DIREITO DE DEFESA

No obstante a previso da tutela antecipada como medida de ur gncia para evitar o dano, pode ser ela concedida, tambm, quando ficar evidenciado nos autos que o ru est abusando do seu direito de defesa ou que vem empregando meios protelatrios na demanda. Nesse caso no se evidencia um perigo de dano, mas, sim, repdio m-f da parte r. 318 Tal hiptese no de grande aplicao prtica, pois demanda comprovao da explcita m-f da parte contrria em proceder a atos meramente protelatrios. A doutrina cita exemplos como: nas hipteses do art. 17 (litigante de m-f), contestao sem consistncia, defesa instruda com documentos falsos, recursos protelatrios e sem fundamentao lgica, atos atentatrios dignidade da justia etc.

0 abuso do direito de defesa no se confunde com litigncia de m-f, nos termos do art. 17 do Cdigo de Processo Civil (Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, p. 146). De fato, no necessria a caracterizao das hipteses dos arts. 14 e 17 do Cdigo de Processo Civil para que se conceda a antecipao da tutela pelo abuso do direito de defesa do ru; basta, para tanto, que o ru apresente defesas explicitamente inconsistentes ou sem utilidade para o deslinde do processo.

318

343

O ordenamento processual impe parte demandada o dever de impugnar, de forma especfica, todos os fatos e pedidos apresentados pelo autor na petio inicial. Dessa forma, pode ocorrer de o ru, quando da apresentao da contestao, deixar de impugnar total ou parcialmente o pedido formulado pelo autor. Nesse caso, o pedido no impugnado pelo ru ser considerado incontroverso. Assim nos termos previstos no 6 o do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, poder haver a antecipao dos efeitos da tutela em relao aos pedidos incontroversos da ao.

15.5 LEGITIMIDADE

PARA O

REQUERIMENTO

A antecipao do efeito da tutela apenas poder ser apreciada me diante requerimento da parte. A tutela antecipada no poder ser con cedida ex officio. Ordinariamente, a legitimidade para requerer a antecipao dos efeitos da tutela da parte autora, nos termos expressos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. De fato, a lgica no permite outra concluso. O instituto em estudo destina-se antecipao de efeitos do mrito do pedido da ao, conseqentemente, apenas a parte que faz pedido na ao que tem legitimidade para o requerimento da antecipao de seus efeitos. Como regra, o ordenamento processual outorga ao autor a obriga toriedade de formular pedido na petio inicial. 319 No entanto, o prprio Cdigo prev situaes em que permitida a formulao de pedido pelo sujeito passivo da lide, como em recon veno, na contestao do rito sumrio (art. 278, I o , do CPC) e nas aes de fora dplice (ao possessria, etc.). Nesses casos, o ru tambm poder requerer a antecipao dos efeitos da tutela do pedido que apresentou em juzo. Ressalte-se que, nesses casos, o ru pleiteia a antecipao dos efeitos da tutela do pedido que ele formulou contra o autor e no do
"Art. 286. 0 pedido corresponde providncia jurisdicional imediata e mediata pretendida pelo autor da ao, ou seja, a condenao, declarao ou constituio, com apontamento dos efeitos prticos dessa tutela, o que difere absolutamente dos demais requerimentos passfveis de serem formulados por qualquer das partes."
319

pedido do autor.

15.6

MOMENTO

PARA

REQUERIMENTO

CONCESSO

As disposies do Cdigo de Processo Civil que disciplinam a con cesso da tutela antecipada no impem, de forma expressa, um mo mento certo e determinado para sua formulao e concesso do refe rido requerimento antecipatrio (liminar). Dessa forma, observada a sistemtica de competncia do juzo em razo do grau de jurisdio, entendemos que a antecipao da tutela pode ser requerida e concedida em qualquer momento do processo, inclusive durante a fase recursal, desde que implementados os requisitos contidos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Enquanto o processo encontra-se na primeira instncia, podemos afirmar que a antecipao pode ocorrer em qualquer momento, inclu sive quando da prolao da sentena. Apesar de no ser a melhor tcnica 320 - uma deciso interlocutria inserida dentro da sentena -, a legislao processual no veda tal concesso, bem como a jurisprudncia 321 vem confirmando a possibilidade de o juiz conceder a liminar no bojo da prpria sentena. Para muitos, tal possibilidade caracterizaria ato esdrxulo, j que supem ser a antecipao dos efeitos da tutela a concesso liminar da sentena. Na realidade, como j vimos, o que se antecipa no a sentena em si, mas os seus efeitos prticos. Por essa razo, prevendo o magistrado que os efeitos da sentena
Para o professor Marcus Vincius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 300: "Uma cautela, porm, deve orientar o juiz que a queira conceder nesse momento: ao faz-lo, no deve apreciar o pedido de antecipao no bojo da prpria sentena, mas por meio de deciso em separado. A razo que, se ele o fizer, por fora do princpio da unirrecorribilidade das decises judiciais, trar grande dificuldades para a impugnao da deciso concessiva da medida. Como ela proferida no bojo da sentena, caber apenas apelao, e esta no tem o condo de suspender o cumprimento da tutela antecipada. A apelao suspende o cumprimento da sentena, mas no o da antecipao, de forma que da podero advir graves prejuzos para o ru. J, se a medida for concedida por deciso em separado, contra ela caber o recurso de agravo de instrumento, com a possibilidade de requerimento de efeito suspensivo ao relator do recurso". 321 "Tutela antecipada. Possibilidade de concesso por ocasio da sentena. Momento em que a verossimilhana atinge seu maior grau. Convico plena do magistrado ba320

345

ficaro suspensos pela interposio de recurso de apelao, poder conceder a antecipao para que a parte autora vencedora possa gozar, de imediato, do bem da vida que lhe foi conferido. A tutela antecip ada concedida dentro da sentena equivale ao ato de afastar o efeito suspensivo de eventual recurso de apelao (art. 520 do CPC). Alm disso, no seria lgico consentir apenas a tutela antecipada decorrente de uma cognio sumria (como a regra, j que concedida na fase inicial do processo), e negar a possibilidade de concesso em sede de um conhecimento exaurente, como se d no momento da prolao da sentena. 322 No entanto, admitir a concesso da tutela antecipada no bojo da prpria sentena gera a seguinte problemtica: qual o recurso cabvel contra essa deciso? Agravo de instrumento (por se tratar de uma in terlocutria) ou apelao (por ser uma sentena)? Nesse caso, a sentena ter uma parte dedicada soluo da questo incidental, qual seja a tutela antecipada, e outra parte para o julgamento do mrito da causa. Assim, estaremos diante de um pronunciamento judicial objetivamente complexo, devendo prevalecer o recurso relativo parte mais abrangente da deciso, que no caso seria o recurso de apelao.
seada no quadro probatrio. Existncia de dano irreparvel e provimento reversvel. Providncia no atingida pelo efeito suspensivo do recurso de apelao interposto. Recurso provido, em parte, para determinar a cauo e afastar a aplicao de pena de desobedincia." (TJSP, Al n. 53.317-4/SP, 4a Cmara de Direito Privado, rei. Des. Cunha Cintra, j. 09.10.1997, v.m.) "Tutela antecipada. Concesso concomitante com a sentena. Requisitos legais satisfeitos. Possibilidade enquanto no finda a funo jurisdicional. Afronta aos princpios constitucionais ou legais. Inocorrncia. O art. 273 do diploma processual, ao autorizar que o juiz, satisfeitos os requisitos legais e o requerimento da parte, antecipe, parcial ou totalmente, os efeitos da tutela jurisdicional buscada com o pedido inicial, no fixa ou delimita o momento em que tal possa ser realizado, bastando, para tanto, que ele ainda esteja no exerccio de sua funo jurisdicional naquele caso concreto. E, se o legislador no distingue, vedado que o intrprete faa-o. A contraposio do princpio constitucional e processual da ampla defesa com aquele tambm assegurado na Carta Magna do efetivo acesso Justia decorre do prprio instituto da antecipao da tutela, independentemente da oportunidade em que venha ela a ser outorgada. E ho tais princpios de ser interpretados hierrquica e Inarmonicamente, concedendo-se ao segundo - de efetivo acesso Justia - primazia quando restar evidenciado que a eficcia da tutela futura esteja posta a risco, se vier apenas depois de guardadas todas as solenidades decorrentes do contraditrio e da ampla defesa." (2o Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, Al n. 532.215, 1a Cm. Cv., rei. Juiz Vieira de Moraes, j. 31.07.1998 v.u.) 10 Arruda Alvim, Liminares, p. 25, apud William Santos Ferreira, op. cit., p. 299: "Se o juiz, antes do possvel julgamento antecipado, pode conceder a antecipao da tutela, nada impede que o faa simultaneamente, no mesmo ato formal de julgamento".

Portanto, concedida a antecipao dos efeitos da tutela na senten a, mesmo com a interposio de recurso de apelao, a parte poder promover a execuo da antecipao deferida, sem a aplicabilidade do efeito suspensivo prprio do recurso de apelao (art. 520, V, do CPC). Podemos citar outra questo relevante: possvel a concesso da tutela antecipada em fase recursal (enquanto o recurso estiver aguar dando julgamento pelo tribunal)? Entendemos que a antecipao pode ser requerida e deferida e m qualquer momento do processo de conhecimento, inclusive na fase recursal. No obstante as espcies de provimentos de urgncia e efeitos pr prios dos recursos, como a antecipao dos efeitos da tutela recursal do agravo de instrumento (art. 527 do CPC) 323 e efeito suspensivo (arts. 520 e 558 do CPC), a parte poder requerer ao relator do recurso (na sua falta, ao presidente do tribunal) que antecipe os efeitos da tutela pretendida, desde que preenchidos os requisitos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, para permitir a imediata execuo da tutela concedida, sem prejuzo do prosseguimento do recurso. Por derradeiro, em sede de estudo da apreciao jurisdicional da tutela antecipada e diante do termo poder estampado no art. 273 citado acima, resta-nos a seguinte dvida: faculdade do juiz conceder ou no a tutela antecipada? Existe discricionariedade nessa apreciao jurisdicional? Entendemos que no. Estando presentes os requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, o autor tem o direito de receber e o juiz o dever de conceder a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional. O magistrado no tem liberdade para conceder ou no a liminar. Nesse sentido, William Santos Ferreira, 324 citando o discurso da professora Teresa Arruda Alvim Wambier, opondo-se s teses que admitem a discricionariedade do juiz quando da apreciao das
" A reforma trazida pela Lei n. 10.352/2001 alterou o art. 527 do Cdigo de Processo Civil, para permitir ao relator do recurso de agravo de instrumento a concesso da antecipao da tutela recursal (espcie de efeito suspensivo ativo), que trataremos a seguir (captulo destinado ao agravo de instrumento). v Teresa Arruda Alvim Wambier, Da liberdade do juiz, p. 485, apud op. cit., p. 229-30. Para Luiz Fux, Tutela de segurana e tutela da evidncia, p. 339: "Observa-se, de incio, o carter discricionrio da regra, tanto que a lei utiliza-se da dico 'poder', no sentido de que o juiz dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da situao de evidncia".

347

liminares, disserta:
[...] ao se chegar neste ponto se compromete a prpria noo que se tem hoje de Estado de Direito. O magistrado tem liberdade, mas para chegar deciso correta, que nica.

Infere-se, assim, que, quando da anlise do requerimento de tutela antecipada, vedado ao magistrado proceder apreciao da conve nincia ou oportunidade da medida (para efeito de discricionariedade), mas to-somente verificar o preenchimento ou no dos requisitos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, para proferir sua deci so. Em caso positivo, o juiz estar obrigado concesso da liminar.

15.7 EXECUO

DA

DECISO ANTECIPATRIA

Por expressa determinao legal ( 3 o do art. 273 do CPC), a execuo da deciso que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional dever respeitar, no que couber, as regras concernentes execuo provisria, nos termos ora estabelecidos no art. 475-0 do Cdigo de Processo Civil (reforma da Lei n. 11.232/05), mas, podendo se valer das prerrogativas dos artigos 461 e 461-A. Em primeiro lugar, importante observar que a execuo da tute la antecipada no depende da prestao de cauo. 325 Alm disso, por se tratar de uma deciso (ou tutela) de natureza provisria, j que pode ser modificada ou revogada a qualquer mo mento, a execuo ocorre por conta exclusiva do credor exeqente, bem como o levantamento de quantias depositadas ou a alienao de bens dependem do oferecimento de cauo idnea (redao anterior do art. 588, incs. I e II, do CPC). Nos casos de tutelas de natureza ali mentar (destinadas sobrevivncia da pessoa) at o limite de sessenta salrios mnimos e encontrando-se o credor em situao de pobreza, poder ser dispensada a cauo ( 2 o do art. 475-0). Nota-se que a execuo provisria sempre realizada por conta e
,3

"Tutela antecipada. Cauo. Dispensa. Art. 273, 3o, do Cdigo de Processo Civil. Na

execuo da tutela antecipada, no se exige, em princpio, a prestao de cauo." (TJSP, Al n. 109.565-4, 6a Cmara de Direito Privado, rei. Ernani de Paiva, j. 24.06.1999, v.u.)

risco do exeqente (credor da tutela), que, em caso de revogao ou modificao da tutela exeqenda, ficar obrigado a indenizar a parte contrria pelos prejuzos experimentados em razo da execuo da liminar injusta ou cassada, 326 indenizao esta que ser exigida nos mesmos autos da ao em que foi deferida e executada a tutela ante cipada. Por outro lado, no se pode deixar de dizer que a deciso que ante cipa os e feitos da tutela jurisdicional tem natureza executiva lato sensu, ou seja, dispensa a propositura de uma ao executiva para a efetivao da deciso, uma vez que basta expedir mandato, nos pr prios autos, para cumprimento da tutela antecipada. Em grande parte dos casos, a antecipao dos efeitos da tutela consiste em uma obrigao de fazer, no fazer ou entrega de coisa, aplican do-se o disposto nos arts. 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, pelo qual o magistrado conceder uma tutela especfica situao concreta, podendo impor multa pelo descumprimento, bem como se uti lizar de medidas de apoio como: busca e apreenso, fora policial,

Tpica espcie de responsabilidade civil objetiva, pela qual a parte fica obrigada

indenizao independentemente de culpa. Uma vez revogada ou modificada a liminar, as partes retornaro ao status quo, ou seja, ao estado em que se encontrava antes da deciso.

349

remoo de pessoas, impedimento de atividade, ou outras que enten der necessrias efetivao da tutela in natura, como se houvesse o adimplemento voluntrio da obrigao.

15.8

QUESTES POLMICAS ACERCA DA TUTELA ANTECIPADA

DE

i 15.8.1 POSSIBILIDADE FAZENDAS

ANTECIPAO

CONTRA AS

PBLICAS

A antecipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas Pblicas tema muito controvertido e, principalmente, no compreendido pelos aplicadores do direito. Alguns, de forma totalmente equivocada, che gam a dizer no ser possvel a concesso de tutela antecipada contra as pessoas jurdicas de direito pblico, sob os argumentos de q ue tal medida seria incompatvel com o disposto no art. 475 do Cdigo de Processo Civil, bem como dada a expressa previso contida na Lei n. 9.494/97. Inicialmente, importante esclarecer que a lei processual, ao dis ciplinar a antecipao dos efeitos da tutela no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, no excluiu qualquer pessoa da incidncia de tal insti tuto. Como bem ressalta Luiz Guilherme Marinoni: 327 Se possvel a tutela antecipatria contra o particular, nada deve impedir a tutela antecipatria con tra a Fazenda Pblica. Alm disso, entendemos ser inconstitucional (ou no recepciona do), por ofensa ao disposto no inc. XXXV do art. 5 o da Carta Maior, todo instrumento normativo que impea a concesso de liminar ou qualquer espcie de provimento de urgncia.
Em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida liminar para suspender a eficcia de previses contidas na Medida Provisria n. 375/93, que restringia a concesso de liminares, nestes termos: "Constitucional. Medidas cautelares e liminares. Suspenso. Medida Provisria n. 375, de 23.11.1993.1 - Suspenso dos efeitos e da eficcia da Medida Provisria n. 375, que, a pretexto de regular a concesso de medidas cautelares inominadas (CPC, art. 798) e de liminares em mandado de segurana (Lei n. 1.533/51, art. 7o, II) e em aes civis pblicas (Lei n. 7.347/85, art. 12), acaba por vedar a concesso de tais medidas, alm de obstruir o servio da Justia, criando obstculos obteno da prestao jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o Judicirio ao
,5

327

Op. cit., p. 216.

O acesso ao Judicirio revela-se verdadeiro direito fundamental, includa nesse direito a garantia obteno de uma tutela eficaz para evitar a ocorrncia da leso, para concesso de medida inibitria do gravame ao bem da vida pleiteado pela parte. Nossa ordem constitucional prefere a preveno da leso reparao do bem j lesado (compensatria). A concesso de liminar tpica garantia de tutela jurisdicional eficaz, e a supresso desse direito conduz absoluta inconstitucionalidade. 328 No entanto, so cogitados os seguintes argumentos para a denegao da antecipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas, que ora debatemos e impugnamos: a) Da suposta vedao da concesso da antecipao dos efeitos da tutela por incompatibilidade com o disposto no art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Parte da jurisprudncia tem firmado entendimento no sentido de que o instituto da antecipao da tutela incompatvel com o disposto no art. 475, inc. II, do Cdi go de Processo Civil, o qual determina o reexame obrigatrio das sentenas proferidas contra as Fazendas Pblicas como condio de eficcia. Contudo, entendemos que tal entendimento absolutamente equivocado, uma vez que a antecipao prevista no art. 273 do Cdigo citado no propriamente do ato jurisdicional sentena, mas, como determina a prpria lei, o que se verifica a antecipa o dos efeitos da tutela. Ressalte-se que o que se adianta na liminar no o ato sentena, mas a satisfao do bem da vida, que s ocorreria no momen to da execuo dessa sentena. Ademais, o art. 475 do Cdigo de Processo Civil prev a obrigatoriedade do reexame necessrio s sentenas e no s decises interlocutrias, como so as decises que antecipam os efeitos da tutela.

Poder Executivo. II - Cautelar, deferida, integralmente, pelo Relator. III - Cautelar deferida, em parte, pelo Plenrio" (STF, ADIn n. 975 MC, rei. Min. Carlos Velloso, j. 09.12.1993 pelo Tribunal Pleno).

351

A esse respeito, o ilustre Desembargador Torres de Carvalho, do Egrgio Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, proferiu voto de acrdo no seguinte sentido: 329
O art. 475 do CPC refere-se ao reexame necessrio de sentenas, no de despachos (como se caracteriza aquele que antecipa a tutela). Nenhuma ressalva foi feita na lei que introduziu essa novidade processual e a LF n. 9.494/97 disciplinou tal antecipao contra a Fazenda Pblica, deixando certo sua possibilidade. Nem toda deciso contra a Fazenda Pblica se submete ao reexame necessrio; assim so as liminares e as decises interlocutrias em geral. A alegao da Fazenda, quanto ao des- cabimento da tutela antecipada, fica rejeitada.

Portanto, podemos afirmar com absoluta certeza que o art. 475 do Cdigo de Processo Civil no bice para a concesso da antecipao dos efeitos da tutela contra as Fazendas Pblicas. Atual mente, a jurisprudncia encontra-se pacificada no sentido de admitir a tutela antecipada contra as Fazendas Pblicas. b) Das vedaes contidas na Lei n. 9.494/97. 330 O art. I o da Lei n. 9.494/97 faz remisso s hipteses de vedao concesso de liminar em mandado de segurana, ou seja, vedada a concesso de antecipao dos efeitos da tutela, nas mesmas circunstncias em que so defesas as liminares em mandado de segurana, quais sejam, liminares em favor de servidor pblico que objetive a concesso de equiparao, aumento ou extenso de vantagens (art. 5 o da Lei n. 4.348/64). 331
329

Tribunal de Justia de So Paulo, Agravo de Instrumento 202.669.5/3, 7a Cm. de Direito Pblico, rei. Des. Torres de Carvalho, j. 12.02.2001, v.u., no mesmo sentido: "Tutela antecipada. Concesso contra a Fazenda Pblica. Admissibilidade. Instituto diverso da sentena que no se submete ao regime do reexame necessrio. Caso em que se mostra a possibilidade de ocorrncia de dano irreparvel ou de difcil reparao. Recurso [da Fazenda] no provido" (TJSP, Al 191197-5, rei. Des. Gonzaga Franceschini, j. 25.10.2000, v.u.). 330 "Art. 1o. Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo o Civil o disposto nos arts. 5o e seu pargrafo nico e I da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1o e seu 4o da Lei n. 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1o, 3e 4o da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992." dos visando redassificao ou equiparao de servidores pblicos, ou concesso de aumento

Tambm caso de proibio de tutela antecipada contra auto ridade pblica e, conseqentemente, contra as pessoas jurdicas de direito pblico. Ressalte-se que, fora das situaes previstas no art. 5 o da Lei n. 1.533/50, no h que se falar em impossibilidade de concesso de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional. Sob a mesma fundamentao j exposta, entendemos que a vedao contida na Lei n. 9.494/97 inconstitucional, pois afasta o jurisdicionado do direito de receber do Estado uma tutela eficaz. No entanto, o Supremo Trubunal Federal, ao julgar a ADC n. 4, entendeu pela constitucionalidade das vedaes referidas.
M

15.8.2 FUNGIBILIDADE

ENTRE A E

TUTELA

ANTECIPADA

MEDIDA CAUTELAR

Com o advento da Lei n. 10.444/2002, foi introduzido o 7 o ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil, para prever a possibilidade de fungi bilidade entre a tutela antecipada e as medidas cautelares. Assim, determina o referido dispositivo que, caso o autor pleiteie tutela antecipada no lugar de medida de natureza cautelar (observan do-se as caractersticas anteriormente mencionadas), poder o juiz deferir a medida cautelar incidental, quando presentes os requisitos para tanto. Fungibilidade, em sentido processual, significa aceitar um ato em lugar de outro. De fato, o 7 o permite o deferimento de medida cautelar no lugar da antecipao da tutela, caso entenda o magistrado que a medida correta, dada a natureza do caso, assemelha-se mais providncia cautelar de segurana do que medida satisfativa antecipatria. Assim comentam os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: 332
Quando o autor fizer pedido de antecipao da tutela, mas a providncia tiver natureza cautelar, no se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado. Nesse caso, o juiz poder adaptar o requerimento e transform-lo de pedido de tutela antecipada em pedido cautelar incidental. [...] Anote-se que os requisitos para a obteno de tutela antecipada so mais

ou extenso de vantagens." 332 Op. c/f., adendo 6. ed., p. 16.

353

rgidos que os necessrios para a obteno de tutela cautelar. Assim, s poder ser deferida a medida cautelar, se estiverem presentes os requisitos para tanto (fumus boni iuris e peri- culum in mora).

A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar pre viso que prestigia o princpio pelo qual deve o Judicirio conferir parte provimento eficaz para evitar a leso (art. 5 o , inc. XXXV, da CF), bem como o princpio que prestigia a economia processual.

PETIO INICIAL E o PEDIDO

16.1 DEFINIO

A petio inicial o instrumento pelo qual o autor exer ce o seu direito de ao, provocando o Poder Judicirio prestao da tutela desejada para a soluo do conflito. 333 Podemos dizer ser o ato processual do autor capaz de dar impulso atividade jurisdicional do Estado; a petio inicial o meio de indicao dos sujeitos da relao processual, bem como da apresentao da prpria pretenso do autor: causa de pedir e pedido. 334

Na definio de Jos Frederico Marques (Manual de direito processual civil, p. 76): "Petio inicial o ato processual com que se inicia a ao e em que se formaliza o pedido de prestao jurisdicional formulado pelo autor. Nela contm os elementos discriminados no art. 282 do Cdigo de Processo Civil". 334 J. J. Calmon de Passos, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 184, ressalta que: "Importncia da inicial - Por fora do princpio dispositivo, que impede ao juiz proceder de ofcio no campo da jurisdio contenciosa, cumpre ao interessado provocar o Estado no sentido de que preste sua atividade jurisdicional, vale dizer: cumpre ao interessado exercitar o seu direito pblico subjetivo de ao. A figura tpica construda pelo legislador para esse fim
333

O saudoso mestre Moacyr Amaral Santos, analisando o processo como um todo, assevera a importncia do ato inicial, nestes termos:
Petio inicial e sentena so os atos extremos do processo. Aquela determina o contedo desta. Sententia debetesse tibello conformis. Aquela, o ato mais importante da parte, que reclama a tutela jurdica do juiz; esta, o ato mais importante do juiz, a entregar a prestao jurisdicional que lhe exigida.

De fato, absolutamente feliz a assertiva potica de Amaral Santos. A petio inicial e a sentena so os atos mais relevantes do pro cesso em primeira instncia, e se encontram nos extremos da relao jurdica. A petio inicial assume fundamental relevncia ao processo pelo fato de ser o instrumento que conduz e guia a atividade do magistrado. Ela estabelece os limites da lide, a responsvel por definir a extenso de conhecimento do juiz, os limites da interveno do Estado no conflito. Como sabemos, a jurisdio inerte e apenas age quando provocada. Assim, como corolrio do princpio do dispositivo, o ordenamento processual firmou a regra segundo a qual o juiz decidir a lide nos limites em que ela foi proposta. Pois bem, a petio inicial o sinalizador da abrangncia de conhecimento do juiz. Na brilhante lio de J. J. Calmon de Passos: 335 a petio inicial o projeto da sentena que o autor prete nde do juiz, sendo elevada condio de verdadeiro pressuposto de instaurao e desenvolvimento vlido da relao jurdica processual, pois, sem ela (e petio inicial apta), no h que se falar em processo e a prestao de um movimen to jurisdicional.

a petio inicial. Pea bsica, ela no s o instrumento para constituio e desenvolvimento do processo, mas, por igual, a delimitao da extenso em que se efetivar o poder de julgar do magistrado. Porque o juiz no deve decidir nem aqum, nem alm, nem fora do que foi posto para sua deciso pelo pedido formulado na petio inicial. A importncia de que se reveste reclama cuidado na sua formulao. No s quanto ao atendimento das exigncias enunciadas pelo art. 282, mas tambm quanto preciso, clareza e simplicidade da linguagem a ser empregada". 3 Idem, p. 185.

Dada a importncia da petio inicial para o processo, o legislador a concebeu como ato processual extremamente formal, j que a lei imprime requisitos indispensveis para que ela possa instaurar valida mente a relao jurdica processual. Na maioria dos procedimentos - como ocorre no processo de conhecimento a petio inicial deve ser apresentada de forma escrita, elaborada por profissional habilitado para isso (dotado de capacidade postulatria). No entanto, existem espcies de procedimentos - por exemplo, perante os Juizados Especiais e na Justia do Trabalho - em que facultado prpria parte deduzir oralmente a sua pretenso diante de um serventurio da justia, agente este que reduzir as decla raes da parte em um termo e com ele dar incio ao processo. Nota-se que a regra impe que a petio inicial seja escrita. Nos Juizados Especiais admite-se que o autor proponha oralmente a sua pretenso, sendo reduzida a termo pelos serventurios da Justia. No obstante os requisitos externos (ou extrnsecos) anteriormente citados, assumem principal relevncia os requisitos previstos nos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil. So requisitos internos (intrnsecos ou de contedo) da petio inicial: a) b) c) d) e) f) g) h) o juiz ou tribunal a que dirigida; qualificao completa das partes; os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido; o pedido (tratado em tpico adiante em razo da sua relevncia); o valor da causa; as provas que pretende produzir; o requerimento de citao do ru; os documentos indispensveis propositura da ao.
ENDEREAMENTO

i 16.2.1

O endereamento a primeira parte da petio inicial, com a finalidade de indicar o juiz ou tribunal ao qual a ao dirigida. Note-se que o autor da ao responsvel pela verificao e apontamento da competncia do rgo jurisdicional. Assim, o autor dever

enderear a sua petio inicial ao rgo competente do Poder Judici rio para o processamento da causa, fazendo constar na petio o juzo e o foro escolhidos segundo os critrios legais. O costume forense firmou a seguinte forma de endereamento (exemplos): 336
a

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ DE DIREITO DA ______ VARA COMARCA DE ESTADO DE

competncia de juzo

CVEL DO FORO DA SANTOS NO SO PAULO

competncia de foro (local)

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ FEDERAL DA 11 VARA CVEL DA SUBSEO IUDICIRIA DE CAMPINAS ou EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR IUIZ FEDERAL DA a VARA CVEL DA SUBSEO JUDICIRIA DE SO PAULO

16.2.2 PREMBULO

DA petio INICIAL

So elementos do

prembulo da petio inicial: a) o nome e a qualificao completa das partes; b) a espcie de processo e o procedimento cabvel e escolhido pelo autor. Aps formulado o endereamento, a petio inicial indicar os no mes das partes e as suas respectivas qualificaes - nome completo,

Havendo mais de uma vara no foro, portanto, ficando o feito sujeito distribuio, o autor deixar apenas o espao relativo ao nmero da vara.

336

estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru. Tal re quisito tem por finalidade a individualizao absoluta das pessoas das partes. 337 Note-se que imprescindvel a individualizao completa das partes para que se possa determinar no futuro as pessoas que estaro sujeitas coisa julgada e execuo da sentena. No obstante a omisso do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, tambm deve constar do prembulo da petio inicial a espcie de pro cesso e de procedimento escolhidos pelo autor da ao. O rito deve ser indicado na petio inicial pelo prprio autor. Como j tratamos anteriormente, existem trs modalidades de processo: de conhecimento, cautelar e de execuo. Alm disso, cada processo contm ritos prprios, como, no processo de conhecimento, os procedimentos sumrio e ordinrio. Nesse ponto relevante uma advertncia tcnica: as aes de conhecimento no so nominadas pela lei processual, sendo permiti do ao autor que indique apenas o rito. Por exemplo: ao pelo rito ordinrio ou ao pelo rito sumrio, assim, o juiz identificar de plano tratar-se de ao de conhecimento comum. Por outro lado, sendo uma ao de conhecimento de rito especial, a prpria legislao (Cdigo de Processo Civil ou legislao especial) dar o nome dado ao proc edimento, como ao possessria, ao monitoria, ao de alimentos, ao de inventrio etc. Dessa forma, sugerimos o seguinte modelo: 338
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA CVEL DO FORO DA COMARCA DA CAPITAL DE SO PAULO

Pode ocorrer de o autor no conhecer a qualificao da parte contrria. Nesse caso, como nas aes possessrias, o direito de ao do autor no ficar prejudicado em razo do desconhecimento da qualificao da parte. Assim, poder promover a individualizao da pessoa do ru com os elementos que possui e, no decorrer do processo, serem apuradas as demais qualificaes da parte. Nas aes possessrias muito comum que o autor desconhea at mesmo o nome dos rus, situao em que colocar um nome fictcio e, quando da citao, requerer que o oficial de justia colha os nomes dos ocupantes da coisa, permitindo, assim, a retificao do plo passivo. 338 Quando da elaborao de peties em exames, no aconselhamos que o candidato crie dados no constantes do problema, pois, na maioria dos editais (como ocorre na OAB), h previso de que a prova ser anulada em caso de conter dados que possam identificar o aluno. Assim, sugerimos que as informaes no constantes do problema sejam informadas pelo aluno entre parnteses, sem a criao de dados, como no exemplo mostrado.

337

FULANO DE TAL, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), portador do documento de identidade (n.) e inscrito no CPF sob o n. (n.), domi ciliado na capital de So Paulo, onde reside na rua (endereo completo), vem, por seu procurador (doc. n.), propor a presente AO339 PELO RITO ORDINRIO, em face de BELTRANO DE TAL, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), portador do documento de identidade (n.) e inscrito no CPF sob o n. (n.), domiciliado na capital de So Paulo, onde reside na rua (endereo completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

i 16.2.3 FATOS E FUNDAMENTOS JURDICOS

O autor deve expor na petio inicial os fatos que motivaram a propositura da ao, bem como os fundamentos jurdicos da sua pretenso. Em outras palavras, deve estar expressa na petio inicial a causa de pedir. A petio inicial o instrumento pelo qual o autor apresenta ao Judicirio a sua pretenso, devendo fazer constar nela as razes pelas

absolutamente desnecessria a indicao de um nome no previsto na Lei ao. Devemos lembrar que para o Cdigo de Processo Civil no existe ao de cobrana, ao de indenizao, ao de ressarcimento, ou outras, mas, to-somente, ao de conhecimento (ritos comuns e ritos especiais nominados), ao de execuo e cautelares. Note-se que, em muitos casos, sem qualquer utilidade ou tcnica, o autor acaba colocando no prembulo da inicial no a ao, mas o pedido da petio, por exemplo, ao de indenizao por lucros cessantes, danos morais e estticos etc. Nesse caso, a ao de conhecimento (rito sumrio ou ordinrio) e o pedido a condenao em indenizao. O termo indenizao por danos no precisa constar do prembulo.

339

quais pretende a interveno do Estado no conflito de interesses, e res ponde s seguintes indagaes: s por que o autor pretende tal provimento? Qual o fundamento jurdico para a sua pretenso? Na inicial, o autor deve narrar os fatos ao juiz e justificar as razes pelas quais entende ter direito procedncia de seu pedido. A causa de pedir compreende: a) causa de pedir prxima; b) causa de pedir remota. A causa de pedir remota corresponde ao fato que d origem ao. Por sua vez, a causa prxima a conseqncia jurdica do fato; equivale, na viso do autor, resposta que o direito d ao fato narrado, o fundamento jurdico da petio inicial. Por exemplo, em uma ao promovida para a obteno de indenizao por danos materiais em razo de acidente de veculo, podemos dizer que a causa de pedir remota o prprio acidente (o fato), j a causa prxima corresponde ao dever do agente de indenizar os danos experimentados pela vtima (a resposta jurdica ao fato). exatamente a causa de pedir - prxima e remota - que o autor deve demonstrar na petio inicial como forma de implementao do requisito previsto no inc. III do art. 282 do Cdigo de Processo Civil. Cumpre esclarecer que fundamentao jurdica no se equipara a fundamento legal. A fundamentao jurdica do autor corresponde ao raciocnio lgico do direito que leva concluso de que el e tem razo no seu pedido, j a fundamentao legal importa na mera meno do texto da lei, do nmero do artigo etc. Para a petio inicial, no basta a fundamentao legal - diga-se que pode at ser dispensada -, mas imprescindvel a demonstrao lgica do direito reclamado. Alm disso, a ausncia da narrativa dos fatos e do fundamento jurdico do pedido gera a absoluta impossibilidade do desenvolvimen to da ao, pelo fato de prejudicar o direito de contraditrio e de am pla defesa da parte contrria. Como o ru poder defender-se da ao sem conhecer a ntegra dos fatos? Como poder argumentar em senti do contrrio se no conhece os fundamentos jurdicos que embasam a

O novo processo civil brasileiro,

pretenso do autor?
M 1 6.2.4 PEDIDO

O pedido corresponde providncia jurisdicional que o autor pretende que o Estado imponha contra o ru. a tutela jurisdicional pretendida e seus efeitos prticos em relao ao bem da vida litigioso. Na tcnica processual, o pedido assume significado prprio que no se confunde com simples requerimento. O pedido a providncia jurisdicional pretendida pelo autor para soluo da lide da ao, enquanto os requerimentos podem ser considerados como quaisquer outras solicitaes formuladas no processo (e no diferente da pretenso relativa tutela da ao). Por acreditarmos que o pedido parte fundamental da petio ini cial, dedicaremos um tpico exclusivo ao seu estudo.
i 1 6.2.5 REQUERIMENTOS

O primeiro requerimento obrigatrio relativo s provas que o autor pretende produzir para demonstrao dos fatos que alega e dentro do nus que lhe incumbido. Na prpria petio inicial, dever a parte autora indicar as provas que deseja realizar para a comprovao dos fatos. No rito ordinrio, o requerimento de provas pode ser formulado de forma genrica, e por ele a parte protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, j que, em momento posterior fase postu latria - quando j se conhece toda a pretenso e defesa ter a oportunidade de especificar e individualizar as provas que produzir. A ausncia de requerimento de provas na petio do rito comum no gera prejuzo parte, j que ter ela a oportunidade de, no futuro, especific-las. 340 Quando do saneamento do processo, antes do despacho sanea- dor, o juiz conceder s partes momento para especificao das provas.
Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. III, p. 377, assevera: "Tratase de mero protesto, que no passa do anncio de uma inteno. O requerimento de provas ser feito mais tarde, pelo autor e pelo ru, quando chamados pelo juiz a faz340

Acreditamos ser, de fato, o momento mais adequado para tal indi cao das provas, j que apenas aps o encerramento da fase postulatria - inicial e defesa do ru - que h condies de se definir quais fatos restaram contraditrios na demanda e que, conseqentemente, sero objeto da colheita de provas. Em se tratando de rito sumrio, dadas a concentrao dos atos processuais e a busca da celeridade, como j estudamos, o autor deve r especificar e demonstrar a pertinncia das provas na petio inicial, indicando, desde logo, o rol de testemunhas, o requerimento de per cia, a nomeao de seu assistente tcnico e os quesitos da prova tcni ca, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a precluso. Outro requerimento incumbido ao autor o de citao do ru. Determina o inc. VII do art. 282 do Cdigo de Processo Civil que o autor dever formular requerimento de citao para que o demanda do venha integrar o plo passivo da ao. A norma imprime uma obrigao que conseqncia bvia do processo. Trata-se de outro comando intil, j que a ao do autor faz presumir pretender ele a instaurao de uma relao jurdica em face de algum (do ru). Cndido Rangel Dinamarco afirma que: 341 Esse dispositivo no entanto um daqueles com os quais ou sem os quais o processo seria tal e qual. Dependendo da natureza da causa," o autor poder formular outros requerimentos para atender a suas necessidades, como a solicita o dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, a antecipao dos efeitos da tutela, a preferncia no julgamento em razo da idade da parte, entre outros facultativos.
i 16.2.6 VALOR DA CAUSA

O art. 258 do Cdigo de Processo Civil determina que a toda causa dever o autor atribuir um valor certo, mesmo que a ao no tenha fim econmico direto. A regra no sentido de que o valor da causa corresponder ao
341 j na fase ordinatria do procedimento (art. 324). Por isso que, como sugestivamente disse a doutrina, essa falsa exigncia no passa de uma ridcula inutilidade {supra, n. 806)".

benefcio econmico pretendido pelo autor na ao e, no havendo objeto econmico certo, dever estimar um valor para efeito de valor da causa.
"> Idem, p. 330. " O art. 1.050 do CPC determina que, na ao de embargos de terceiros, o autor dever indicar as provas (testemunhas, percia etc.) na prpria petio inicial, sob pena de precluso.

Por sua vez, em rol exemplificativo, o art. 259 do Cdigo de Processo Civil determina que o valor da causa ser: a) b) c) d) e) a soma do principal, juros vencidos e multa quando a ao for de cobrana de quantias; em caso de cumulao de pedidos, ser correspondente soma dos valores de todos eles; em se tratando de pedidos alternativos, ser considerado o maior valor; havendo pedido principal e pedido subsidirio, dever ser o valor do principal; quando o litgio versar sobre existncia, validade, cumprimento, modificao ou extino de negcio jurdico, considerar-se- o valor do contrato; nas aes de alimentos, a soma de doze prestaes mensais, pedidas pelo autor; na ao de diviso, demarcao e reivindicao de bens imveis, prevalecer o valor da estimativa oficial constante do lanamento tributrio; em caso de prestaes vencidas e vincendas (ainda no vencidas), sero consideradas ambas, feita a soma das vencidas com o valor correspondente a uma anuidade em relao s vincendas, isso se a obrigao for por tempo indeterminado ou por tempo superior a um ano; todavia, se as prestaes vincendas forem por tempo inferior a um ano, ser considerada a totalidade dessas prestaes (art. 260 do CPC).

f) g)

h)

Aps a anlise da regra contida no art. 259, pode surgir a seguinte dvida: qual o valor da causa em aes que no tm fins econmicos diretos (investigao de paternidade, retificao de registro pblico,

divrcio e separao sem a discusso do patrimnio)? Nesses casos o autor dever estimar um valor que corresponda vantagem esperada na ao. Note-se que a estimativa deve ter por considerao um critrio de razoabilidade com o pedido, no podendo servir como meio astucioso para prejudicar a parte contrria ou burlar o recolhimento das des pesas judiciais. 342 Nas circunstncias em que o pedido for genrico (no estiver individualizado o efeito da tutela pretendida) ou a condenao depender de arbitramento judicial, como ocorre quando o autor no formula pedido certo de dano moral, o valor da causa tambm poder ser estimado. 343 O valor da causa requisito obrigatrio da petio inicial, pois tem relevncia processual para: a) Custas e despesas processuais. A maioria das taxas judicirias tem como base de incidncia o valor atribudo causa, bem como a condenao ao pagamento de multas processuais. b) Definio do rito. O valor da causa tambm se reflete no cabimento do rito, pois, como j tratamos, base para a escolha entre o rito sumrio (at sessenta salrios mnimos) e o rito ordinrio. c) Fixao da competncia. Por exemplo, os foros regionais da capital
"Impugnao ao valor da causa. Ao de indenizao por dano moral. Valor da causa fixado em excesso que dificultaria o exerccio de eventual recurso, mormente quando a autora goza dos benefcios da assistncia judiciria. Recurso parcialmente provido para fixar o valor da causa em 50 salrios mnimos, sem prejulgamento da retribuio do dano, se existente." CTJSP, Al n. 117.181-4, rei. Des. Toledo Csar, j. 22.06.1999, v.u.) "Em ao de indenizao por dano moral, o valor da causa no encontra parmetros no elenco do art. 259 do CPC, mas, sim, no disposto no art. 258 do mesmo estatuto." (RSTJ 109/227) "Objetivando-se a reparao por danos morais, s fixado o 'quantum' se procedente a ao, ao final, lcita a estimativa feita pelo autor, posto que de carter provisrio, podendo ser modificada quando da prolao da deciso de mrito." (777 203/241) "Tendo o autor indicado na petio inicial o valor da indenizao por danos morais que pretende, deve esse 'quantum' ser utilizado para fixar-se o valor da causa." (STJ, 43 T., rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, REsp. n. 120151 -RS, j. 24.06.1998, v.u.) ,3 Nas aes em que no se verifica contedo econmico direto, muito comum a prtica de valores estimados (o que certo) acrescidos da informao: "para efeito de alada" ou ainda "para efeitos fiscais". Nota-se que o valor da causa no tem apenas relevncia para a definio da alada (competncia) ou recolhimento de tributos, mas, sim, como critrio determinante de rito, competncia, recolhimento das custas e at mesmo para a fixao dos honorrios advocatcios.
342

de So Paulo tm sua competncia fixada tambm em razo do valor das aes. A competncia dos juizados Especiais tambm tem como um dos critrios o valor da causa. d) Fixao de honorrios para a parte vencedora (art. 20, 4 o , do CPC). Como regra, a verba honorria ser fixada com base no valor da condenao. Contudo, como fazer quando no h condenao

(pedido do autor improcedente ou a tutela no corresponde quantia)? Nesses casos, o magistrado poder fixar os honorrios devidos ao advogado da parte vencedora com base no valor da causa. Assim, podemos elaborar o pedido e requerimentos da petio inicial da seguinte forma: 344
aps os fatos e fundamento... PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Em caso de exames (OAB ou concursos), o candidato no deve colocar nome ou nmeros no final da petio (a menos que assim determine a prova), pois tal ato caracterizaria identificao, e a prova poder ser anulada. O art. 14 da Lei n. 8.906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, prev: "Art. 14. obrigatria a indicao do nome e do nmero de inscrio em todos os documentos assinados pelo advogado, no exerccio de sua atividade".

344

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelncia a procedncia do pedido de condenao do rcu ao pagamento do valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais) a ttulo de indenizao pelos danos materiais sofridos pelo Autor, bem como ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, nos termos do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Requer, tambm, a concesso dos benefcios da Assistncia Judiciria Gratuita ao Autor, nos termos da Lei n. 1.060/50, por se tratar de pessoa pobre na acepo jurdica do termo, no podendo arcar com as custas e despesas processuais sem prejuzo alimentar prprio ou de sua famlia. Requer, outrossim, a citao do ru para que, querendo, possa apresentar resposta e acompanhar o feito at a sua extino. O autor protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial, pela juntada de documentos, ouvida do depoimento pessoal do ru, de testemunhas e percia, tudo para a comprovao dos fatos alegados. D causa o valor de R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). Termos em que pede deferimento. Local e data. NOME E ASSINATURA DO ADVOGADO Nmero de inscrio na OAB Endereo completo do advogado para intimaes

PEDIDOS

*\

> REQUERIMENTOS

y
VALOR DA CAUSA

368

M 16.2.7 DOCUMENTOS INDISPENSVEIS

A petio inicial deve ser acompanhada dos documentos indispensveis sua propositura, nos termos do art. 283 do Cdigo de Processo Civil. Resta-nos saber o que documento indispensvel. A regra no sentido de que o autor deve instruir a inicial com todos os documentos de que dispe naquele momento, tudo que entender necessrio comprovao dos fatos que alegar. No entanto, por indispensvel podemos entender o documento fundamental prova de determinado ato jurdico; por exemplo, para a prova da efetiva propriedade, indispensvel a exibio da escritura pblica devidamente registrada; para a prova de bito, nascimento (filiao) 345 ou casamento, imprescindvel o respectivo registro civil. A importncia do documento para a petio inicial depender de cada ao. Por exemplo, para a propositura de uma ao de alimentos, o autor dever instruir sua petio inicial com prova do parentesco, prova documental esta que se faz por meio de certido de registro pblico. Alm disso, nota-se que o instrumento de mandato conferido ao advogado documento fundamental para a validade e o incio da ao, nos termos do art. 37 do Cdigo de Processo Civil.

16.3

O PEDIDO

I 16.3.1 DEFINIO

No direito processual, o termo pedido assume um significado pr prio e estrito. O pedido a tutela jurisdicional invocada ao Estado con tra o sujeito passivo da relao processual. O pedido constitui o provimento jurisdicional desejado pelo autor e os efeitos prticos causados por esse comando do juiz. no pedido que o autor identifica e limita a espcie de tutela almejada na ao, in Alm disso, cumpre observar que tecnicamente errado o uso da expresso "p.p." (por procurao), quando da assinatura pelo advogado. Ao assinar a petio inicial (ou qualquer outra), o advogado no est agindo por procurao, mas sim em ato que prprio do advogado no exerccio de sua capacidade postulatria. Nas petio de exames, prudente ao candidato, no final da pea, fazer a justificativa com relao competncia, valor da causa, ou outros elementos que no teve a oportunidade de dizer no corpo do texto. ,5 A esse respeito, o novo Cdigo Civil dispe: "Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil".

dicando os efeitos advindos dessa tutela. 346 Podemos dizer que o pedido o ncleo da petio inicial e da demanda, sem ele a petio considerada inepta e o processo no tem pressuposto processual de desenvolvimento vlido, sendo a ao extinta sem julgamento do mrito. No h como se confundir pedido com requerimento. Enquanto o primeiro a tutela reclamada pelo autor contra o ru, como regra na petio inicial, o segundo pode ser toda e qualquer solicitao formulada no curso do processo por qualquer uma das partes. Sempre que no direito processual for utilizada a terminologia pedido significar a espcie de provimento e efeitos em relao ao bem da vida pleiteados pelo autor da ao na petio inicial. Nota-se que o pedido do autor sempre se referir obteno de uma tutela jurisdicional e seus efeitos prticos. Assim, podemos dizer que, no processo de conhecimento, o pedido dever ser composto pelo: a) b) Pedido imediato. Correspondente espcie de tutela jurisdicional pretendida: condenatria, declaratria ou constitutiva. Pedido mediato. Relativo aos efeitos prticos da tutela jurisdicional, o bem da vida almejado pelo autor.

No basta ao autor pleitear uma tutela jurisdicional; deve r, tambm, expor os efeitos dessa tutela em funo do bem da vida. Com efeito, correta a formulao do pedido da seguinte forma:
Por todo o exposto, requer a Vossa Excelncia a procedncia do pedido de declarao de que o autor filho do ru. Ou: Pelo exposto, requer a Vossa Excelncia a procedncia do pedido de condenao do ru ao pagamento da quantia de R$ 10.000.00 (dez mil reais 1 a ttulo de indenizao por danos morais. Pedido mediato
,6

Pedido imediato

Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, cit., v. III, p. 363, define da seguinte forma o pedido: "Pedido a manifestao da vontade de obter do Estado- juiz um provimento jurisdicional de determinada natureza, sobre determinado bem da vida". Para J. J. Calmon Passos (op. cit., p. 202) "O pedido constitui o objeto da ao, aquilo que se pretende obter com a prestao da tutela jurisdicional reclamada".

(efeitos)

(tutela)

Nesse ponto, tambm importante esclarecer que pedido no se confunde com ao. A procedncia pretendida pelo autor sempre relativa ao pedido, e nunca ao. Como j tratamos anteriormente, a ao o direito de movimentar o Judicirio, o direito de provocar a jurisdio para que seja proferido um provimento. Por sua vez, o pedido a tutela deseja pelo autor no provimento jurisdicional. Na realidade, ao proferir sua sentena (dar o provimento), o magistrado no julga a ao, mas o pedido que nesta foi formulado. Porta nto, a utilizao da expresso procedncia da ao abso lutamente incorreta, demonstrando o desconhecimento total da dife rena entre os dois institutos do processo: pedido e ao. E pior, ao requerer a procedncia da ao, estar-se-ia admitindo a teoria civilista ou imanetista da ao (abordada no captulo 3), pensamento este que apenas concebia a existncia do direito de ao se estivesse presente o direito sentena procedente (filosofia h muito superada). 347 Felizmente, at mesmo o legislador empregou boa tcnica ao imprimir os termos pedido e ao no Cdigo de Processo Civil, afirmando:
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
I - quando juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor (e no a ao do

autor)]

Ou ainda:
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo
ou em parte, o pedido formulado pelo autor. [...]

Sem dvida, ao apreciar o mrito da causa, o magistrado julga o pedido e no a ao do autor. Ento sempre estaramos diante do julgamento do pedido e no da ao? Na realidade, quando o juiz reconhece a carncia da ao (decorrente da falta das suas condies: legitimidade, interesse e pedido pos A distino que se faz, em princpio, pode parecer culto ao formalismo exacerbado, no se justificando na prtica. Todavia, no se trata de mero formalismo, mas de respeito ao significado cientfico de cada um dos termos do processo civil.
347

svel), estamos diante de uma situao em que o julgamento da ao ao invs do pedido, tanto que a ao extinta sem a apreciao do mrito (ou pedido).
H 1 6 . 3 . 2 REQUISITOS DO PEDIDO

O art. 286 do Cdigo de Processo Civil determina que o pedido deve ser certo e' 8 determinado. A certeza relaciona-se ao pedido imediato, ou seja, espcie de tutela jurisdicional pretendida. Certo o pedido formulado expressamente quanto ao tipo de tutela desejada pelo autor, no processo de co nhecimento: condenao, declarao ou constituio. Por outro lado, o pedido mediato deve, obrigatoriamente, ser determinado em relao aos efeitos prticos que se objetivam da tutela. No completo o pedido que apenas prev de forma certa a espcie de tutela (pedido imediato). O autor tambm dever, de forma determi nada, requerer o bem da vida litigioso, expondo, de forma expressa, os limites e a extenso da sua pretenso. No basta, por exemplo, que o autor da ao pleiteie a condenao do ru (pedido imediato), mas dever tambm expor a extenso dessa condenao: a especificao completa da obrigao que se espera: o quantum, a obrigao de entregar determinada coisa, de fazer certo ato ou abster-se de uma prtica. Alm disso, no se pode deixar de dizer que, como regra, o pedido deve ser sempre expresso ou explcito, pois o magistrado apenas apreciar aquilo que foi pedido pelo autor em sua petio inicial, sob pena de estar julgando fora dos limites da lide e causar a nulidade da deciso. 348 Outro requisito necessrio ao pedido que ele seja concludente, 349 ou seja, da narrativa dos fatos e dos fundamentos jurdicos deve decor rer logicamente a pretenso, sob pena de inpcia da petio inicial (art. 295, pargrafo nico, inc. III, do CPC).

tm 1 6 . 3 . 3 E s p c i e s d e P e d i d o s e s p e c i a i s
'9 "Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". Em outras palavras, o juiz apenas poder julgar aquilo que consta do pedido (pedido mediato + imediato). 349 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 319.

a) Pedido genrico. No obstante a imposio legal de que o pedido mediato deve ser determinado, a prpria lei prev a possibilidade de o autor formular um pedido genrico (art. 286 do CPC), ou seja, aquele em que os efeitos da tutela no so determinados no momento da propositura da ao (porm, passveis de determinao no futuro). Ressalte-se que o pedido imediato sempre ser certo (quanto ao tipo de tutela almejada), mas poder ser indeterminado em relao aos seus efeitos. O pedido genrico revela-se verdadeira exceo ao comando que impe o requisito de determinao do pedido mediato. Assim, em rol taxativo, o art. 286 do Cdigo de Processo Civil prev as situaes em que se admite a indeterminao do pedido mediato: a) b) c) nas aes universais, se no for possvel ao autor individualizar os bens demandados na inicial; quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conse qncias do ato ou do fato jurdico; quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru.

Tratando-se de ao universal - aquela que tem por objeto uma coletividade de direitos ou bens dispensada a individualizao de cada bem pretendido pelo autor; basta, para a propositura da ao, o pedido formulado a ttulo universal. permitida a formulao de pedido genrico quando os efeitos do ato se prolongam no tempo e, no momento da propositura da ao, ainda no se tenha conhecimento exato da extenso do que se pretende. Vamos imaginar que algum se envolva em um acidente de vecu los e, em razo do desastre, sofra inmeras leses fsicas que dependam de tratamento mdico. Nesse caso, sendo a ao proposta imediata mente, no teria o autor como precisar o quantum seria despendido no futuro (ou mesmo no curso da ao) com o tratamento necessrio para o seu restabelecimento. Assim, a ao proposta sem que seja defini do, de imediato, o valor pretendido a ttulo de indenizao; o pedido mediato da petio inicial indeterminado (mas ser determinado em momento processual prprio), sabe-se que pretende a condenao, mas o quantum ainda desconhecido.

Cabvel, tambm, o pedido genrico quando a definio do pedi do mediato (efeitos da tutela) depender de ato que deva ser praticado pela parte contrria (no caso, o ru). Em princpio, parece muito dif cil vislumbrar uma situao prtica a respeito. Mas podemos citar o seguinte exemplo: imaginemos que seu cliente exerceu representao comercial para uma empresa de produtos alimentcios, cujo mbito de atuao lhe assegurado com exclusividade. Em um dado mo mento o seu cliente descobre que a empresa est distribuindo direta mente o produto, sem que ele receba as comisses devidas em razo do contrato. Assim, o representante o procura e deseja a propositura de ao para cobrar as comisses devidas. Pergunta-se: qual o valor que ser colocado no pedido mediato? Quanto o seu cliente pretende receber na ao? Quais os efeitos prticos esperados do provimento jurisdicional? Nota-se que, naquele momento, o autor desconhece o quantum que lhe devido e, conseqentemente, o que teria a receber em uma ao judicial. As informaes necessrias delimitao desse pedido apenas podero ser obtidas se o ru exibir em juzo os seus registros contbeis ou documentos fiscais (notas). Como se v, quando da pro- positura da ao, se o autor no tiver condies de formular um pedido mediato determinado, poder faz-lo de maneira genrica, pois apenas sabe que deseja a condenao do ru (pedido imediato), mas desconhece o valor que lhe devido (o pedido mediato). 350 Por fim, resta-nos consignar que, alm das hipteses do art. 286 do Cdigo de Processo Civil, os arts. 949 e 950 e pargrafo nico do atual Cdigo Civil tambm acabam por permitir outra modalidade de pedi do genrico. Prevem os referidos dispositivos que a parte pode promover ao para o recebimento de indenizao, motivada em obrigao decorrente de ato ilcito, e requerer ao juiz o arbitramento do valor da condenao, ou seja, permite que o autor formule um pedido mediato determinado para que, na sentena, o valor da condenao seja fixado pelo juiz. 351

Caso como este segue em curso sob o nosso patrocnio, e qualquer identidade com exemplo de outro doutrinador mera coincidncia. 351 Maria Helena Diniz, Cdigo Civil anotado, p. 892-3, comenta no seguinte sentido o art. 1.553 CC/16: "H danos que podem ser avaliados por mera operao aritmtica; outros, principalmente os no previstos legalmente, requerem, para tanto, o arbitramento, ante a impossibilidade de avaliar matematicamente o quantitativo pecunirio que tem direito o

350

b) Pedido cominatrio. No atual sistema processual, conforme Humberto Theodoro Junior: 352
[...] h dois meios de realizar a sano jurdica, quando o devedor deixa de cumprir a prestao a que se obriga, que so meios de sub-roga- o, e os meios de coao.

A sub-rogao consiste no ato de o Estado substituir a ao do ru para ser cumprida a obrigao no adimplida voluntariamente pelo devedor (por exemplo, na execuo, pelo fato de o Estado invadir seu patrimnio e satisfazer o credor). Por outro lado, em alguns casos, a sub-rogao no tem o poder de satisfazer o direito do credor, como nas obrigaes de fazer. Por essa razo, em vez da substituio, o Esta do exerce coao sobre o devedor para que ele cumpra, pessoalmente, a obrigao, na forma como foi convencionada (in natura). Nesses casos, o art. 287 do Cdigo de Processo admite a formula o de pedido cominatrio, para que seja imposta uma pena pecuni ria ao ru no caso de descumprimento da sentena que tenha por objeto uma obrigao de fazer, no fazer ou de entrega de coisa. Trata-se de meio de coao sobre o devedor para que respeite a deciso. Importante consignar que, mesmo no havendo pedido de carter cominatrio expresso, o juiz poder fix-lo de ofcio, conforme determina o art. 461 do Cdigo de Processo Civil. c) Pedido alternativo. A alternatividade est relacionada com a prpria obrigao assumida pelo ru no campo do direito material (Direito Civil). Nesse caso, o pedido certo e determinado, mas o autor pretende uma prestao ou outra.
Art. 288. O pedido ser alternativo, quando, pela natureza da obrigao,
o devedor puder cumprir a prestao de mais de um modo.

d) Pedidos sucessivos. Por sua vez, o art. 289 do Cdigo de Processo Civil faculta ao autor formular pedidos em ordem sucessiva, objetivando que o juiz conhea do posterior em caso de no-acolhiofendido. Deveras, h casos, principalmente de dano moral, em que a liquidao se faz mediante arbitramento". 352 Curso de direito processual civil, cit., p. 320.

mento do pedido anterior. Em simples palavras, equivaleria dizer: eu quero x, mas se no for possvel ent o que me seja concedido y. Por exemplo, a parte promove a ao objetivando a resciso do contrato, mas, no sendo possvel o acolhimento de tal pedido, requer, sucessivamente, que seja realizada a reviso de uma das clu sulas contratuais. O pedido sucessivo apenas ser apreciado em caso de negativa do pedido principal. No se trata aqui de pedidos alternativos, mas, sim, de preferncia do autor pelo acolhimento do pedido principal; no entan to, caso este no seja possvel, consola-se com o pedido secundrio. e) Pedidos cumulados. No obstante a possibilidade de o autor formular pedidos sucessivo e alternativo (em que se pretende uma coisa ou outra), h tambm a possibilidade de cumulao de pedidos. No primeiro caso, o pedido sucessivo apenas ser apreciado quando negado o principal, j na cumulao, todos os pedidos devero ser apreciados pelo magistrado, representando a soma das pretenses do autor. A cumulao pode ser tanto de pedidos imediatos, quando o autor pleiteia mais de uma espcie de tutela jurisdicional, como de pedidos mediatos. Por exemplo, o pedido de declarao de inexistncia do dbito tributrio (de relao jurdica tributria) cumulado com o pe dido de condenao do ru devoluo de todos os valores que recebeu em razo daquela relao declarada inexistente. Ou, ainda, o autor requer a condenao do ru ao pagamento de determinada quantia e realizao de uma obrigao de fazer, de forma simultnea. Para que seja admitida a cumulao de pedidos, so necessrios os seguintes requisitos (art. 292 do CPC): a) compatibilidade entre os pedidos cumulados; b) que o mesmo juiz seja competente para conhecer de todos os pedi dos; c) que o rito seja adequado para o processamento de todos os pedidos, caso contrrio, poder o autor optar pela utilizao do rito ordinrio como forma de admitir a cumulao. f) Pedidos implcitos. A regra no sentido de que os pedidos devem ser formulados de forma expressa, e a sua interpretao realizada de forma restritiva - s se considera pedido o que estiver contido na petio -, nos termos do art. 293 do Cdigo de Processo Civil.

Todavia, a prpria lei prev a existncia de pedidos implcitos, espcies de pedidos cuja falta de formulao expressa no prejudica a sua apreciao. Mesmo que no sejam realizados expressamente pelo autor, o juiz estar obrigado a apreciar os pedidos implcitos, sem que isso configure julgamento fora dos limites da lide (art. 460 do CPC). So casos de pedidos implcitos: a) Acrscimo dos juros legais de mora 353 (arts. 219 e 293 do CPC) (devidos desde a constituio em mora: citao, art. 219 do CPC, ou protesto anterior). b) Correo monetria sobre o valor da condenao (Lei n. 6.899/81). c) Honorrios advocatcios de sucumbncia e reembolso das despesas processuais adiantadas pela parte vencedora (art. 20 do CPC). d) Prestaes peridicas vincendas 354 (art. 290 do CPC). Em se tratando de pedido relacionado a prestaes peridicas, consideram-se includas as prestaes que vencerem durante o curso da ao e at quando perdurar a obrigao, mesmo que o autor no tenha formulado pedido expresso a respeito. e) Pena cominatria e tutela especficas. Mesmo que a parte no for mule pedido expresso com relao ao pedido cominatrio ou fixao de medidas de apoio (como multas, busca e apreenso, fora policial etc.), dever o juiz, de ofcio, impor nas sentenas que tiverem por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer e para entrega de coisa, nos termos dos arts. 461, 4 o , e 461-A.
m 16.3.4 Vcios e Alterao do pedido

Dada a importncia do pedido para a petio inicial - por que no dizer, para o desenvolvimento da prpria ao -, os vcios no pedido podem gerar a inpcia da petio do autor e a conseqente extino do processo sem o julgamento do mrito, conforme determina o inc. I do
Smula n. 254 do STF: "Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a condenao". 354 "Tratando-se de prestaes peridicas, consideram-se elas includas no pedido, sem mais formalidades, enquanto durar a obrigao. O princpio, entretanto, no absoluto, sendo aplicvel quando conhecidos os valores; no quando discutvel o valor das prestaes, sujeito a constantes alteraes." (STJ, 2a Turma, REsp n. 31.164, Rei. Min. Hlio Mosimann, j. 20.11.1995, v.u.) Essa regra aplicvel, tambm, ao processo de execuo, sendo muito comum a ocorrncia em aes de alimentos e acordos que prevem pagamento em parcelas - a execuo de uma parcela inclui as prestaes que vencerem no curso da demanda.
353

art. 267 do Cdigo de Processo Civil. O art. 295 pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil estabelece como causas de inpcia da petio inicial: a) ausncia de pedido ou de causa de pedir; b) falta de concluso lgica entre a narrativa dos fatos e o pedido for mulado, ou seja, da narrao da causa de pedir deve decorrer logi camente o pedido da ao; c) pedido juridicamente impossvel de apreciao e concesso pelo Poder Judicirio {supra, condies da ao); d) quando o autor cumular pedidos incompatveis entre si ou con correr qualquer outra causa que impea a cumulao de pedidos. Das hipteses previstas nos incs. I e II, recebida a petio inicial, o juiz poder determinar que o autor proceda ao aditamento da petio para correo do vcio, sob pena de, no o fazendo, ser decretada a extino sumria do processo sem o julgamento do mrito. Em rela o s demais modalidades de vcios, resta invivel a determinao do aditamento, pois, em caso de impossibilidade jurdica do pedido (hiptese de carncia de ao) ou cumulao indevida, no h como o vcio ser sanado, cabendo to-somente a extino do processo em razo do pedido impossvel ou do pedido que foi indevidamente cumulado (o juiz dever excluir o pedido que for incompatvel com o principal). Com relao modificao do pedido, seja pela existncia de vcio ou convenincia da parte, ela somente poder ocorrer at a efetivao da citao, conforme dispe o art. 294 do Cdigo de Processo Civil, j que esse ato gera a estabilizao da relao jurdica processual. 26 Aps o ingresso da parte demandada no processo, a modificao do pedido apenas ocorrer mediante o seu consentimento (art. 264 do CPC), si tuao que, certamente, ser muito difcil de acontecer. Mas, ficamos diante da seguinte indagao: at quando poder ocorrer a modificao do pedido se houver a anuncia do ru? No obstante a possibilidade de modificao do pedido com a anuncia do ru, essa alterao apenas poder ser realizada at o momento do saneamento do processo, oportunidade em que sero fixa dos, para fins de instruo processual, o objeto controvertido da ao e as provas que sero colhidas no processo. Depois de realizado o sa neamento do processo e iniciada a fase de instruo, no h mais que se falar em modificao do pedido, pois ocorreu a estabilizao abso luta

da demanda.

16.4 Juzo D E A D M I S S I B I L I D A D E D A P E T I O I N I C I A L

Proposta a ao e distribuda ao juzo competente, a petio inicial ser submetida ao crivo do magistrado para verificao do preenchi mento dos requisitos previstos no art. 282 do Cdigo de Processo Ci vil, bem como para a anlise das condies da ao e dos demais pressupostos processuais. Com efeito, constatada a ausncia de qualquer um dos requisitos impressos no art. 282, o juiz dever dar oportunidade para o autor emendar ou aditar sua petio inicial, no prazo de dez dias a partir da competente intimao. No sendo caso de aditamento, por se tratar de vcio insanvel (como a falta de condies da ao etc.) ou no cumprindo o autor a determinao de aditamento da inicial, o juiz proferir, desde logo, sentena de extino do processo sem o julgamento do mrito, nos ter mos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil. Estando a petio inicial processualmente completa, o magistrado emitir um juzo positivo de admissibilidade, determinando, conseqentemente, que seja realizada a citao do ru. importante ressaltar que os requisitos formais de admisso da petio inicial so aqueles estampados no art. 282 do Cdigo de Pro cesso Civil, no havendo qualquer norma processual que disponha acerca de medidas, tipos de letras ou qualquer outra caracterstica de apresentao do texto. Entendemos que a petio inicial, pela funo que exerce no processo, deve ser redigida de forma clara, com preciso, com ampla fun damentao, de modo a permitir o convencimento do magistrado de que aquela causa de pedir conduz procedncia do pedido. Nota-se que a petio inicial (como qualquer outra petio) o meio mais comum de comunicao entre a parte (por meio de seu advogado) e o juiz; portanto, deve ser elaborada com o intuito de formar o convenci mento em favor dos interesses defendidos. A petio inicial o ato mais importante do autor no processo e a

sua m formao poder conduzir ao insucesso do pleito. Por isso, sempre aconselhamos que seja ela elaborada da maneira mais clara, precisa e fundamentada possvel, com cuidado especial na formulao do pedido. No obstante a m tcnica flagrante que alguns advogados exibem na prtica forense, entendemos no serem lcitas aos magistrados a criao e a imposio de normas formais concernentes elaborao da petio inicial. Temos acompanhado em alguns juzos a existncia de portarias internas que dispem sobre medidas, espaos, tamanhos de letras, es pcies de papis, furos etc. da petio inicial, como verdadeira condi o de admisso das peties. No temos dvida de que o juiz no est autorizado a impor requisitos diversos daqueles contidos nos arts. 282 e 283 do Cdigo de Processo Civil, pois tais atitudes atentariam contra a liberdade e a autonomia conferidas advocacia, alm de criar pressuposto no previsto na lei. 355

No mbito do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio (So Paulo e Mato Grosso do Sul), existe provimento determinando que as peties iniciais apenas podero ser recebidas pelo cartrio distribuidor quando acompanhadas de cpias autenticadas dos documentos pessoais das partes (identidade e CPF), bem como todos os documentos acostados inicial devero estar autenticados, cuja autenticao poder ser realizada pelo prprio advogado. Com toda certeza, trata-se de comando Inconstitucional e ilegal. Inconstitucional, primeiro, pelo fato de que um mero provimento de Tribunal no tem o condo de criar norma de natureza processual, pois, como j tratamos, a edio de normas processuais, conforme o art. 22, inc. I, da Constituio da Repblica, competncia exclusiva da Unio, por meio do Congresso Nacional. Evidentemente, tal provimento implica aumento do rol de requisitos do art. 282 do Cdigo de Processo Civil e , portanto, inconstitucional por ausncia de competncia legislativa para tanto. Ademais, as normas internas dos Tribunais no tem fora de lei e, assim, servem apenas para auto-regulamentao ou organizao interna. Inconstitucional, tambm, pelo fato de quebrar a isonomia entre as partes: o provimento determina apenas ao autor a apresentao de cpias autenticadas, isentando o ru de tal providncia na contestao. Como se no bastasse, o provimento tambm ilegal, ao passo que fere o Cdigo Civil e o ordenamento processual. O Cdigo de Processo Civil, ao tratar da prova documental, determina que a cpia simples do documento particular considerada verdadeira at que a parte contrria apresente impugnao.

355

DEFESAS DO RU

17.1

O CONTRADITRIO E O
NUS
DA

RESPOSTA

DO RU

O processo civil contencioso, em especial o de conhecimento, relao jurdica que se justifica no contraditrio, 356 oriundo da resistncia existente entre a pretenso formulada pelo autor em sua petio inicial e a resposta oferecida pelo ru. 357 A Constituio da Repblica, em seu art. 5 o , garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito de contraditrio e ampla defesa, direito este que consiste na faculdade da parte demandada em juzo de apresentar a sua verso contra aquela exposta pelo autor. E alm disso lhe

' No mesmo sentido, Jos Frederico Marques, Manualde direitoprocessualcivil, v. I, p. 114. 357 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. III, p. 444, assevera que: "Resposta a reao a um estmulo externo. Resposta demanda inicial a reao do demandado, em processo de conhecimento, ao estmulo feito pela citao, a qual o tornou parte e deu-lhe cincia dos termos da demanda do autor".

assegurado o direito de provar da forma mais abrangente possvel os fatos que alega em sua defesa. Com a citao vlida, surge para o demandado o nus 358 de apresentar sua resposta ou defesa, sob pena de, no o fazendo, poder sofrer os efeitos dessa inrcia processual, ou seja, a revelia, a precluso, a prorrogao de competncia etc., o que ser tratado oportunamente. A citao gera para o ru o nus de se defender. No se trata de uma obrigao ou dever processual, mas, sim, de uma faculdade que, quando dispensada, pode ocasionar um prejuzo processual parte. Com efeito, poder o ru vir a juzo para reconhecer a procedn cia do pedido, manter-se inerte, ou, ainda, utilizar-se das modalidades de resposta previstas no art. 297 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam: a) contestao; b) excees; c) reconveno - cada qual com a sua finalidade especfica.

17.2 PRAZO PARA RESPOSTA

A regra do rito ordinrio no sentido de que a resposta do ru (seja contestao, reconveno ou excees) deve ser apresentada no prazo de quinze dias, contados na forma do art. 241 do Cdigo de Processo Civil. Em se tratando de citao por oficial de justia, o prazo ter incio na data da juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido. Sendo o ato citatrio procedido pelo correio, a defesa deve r ser apresentada no prazo de quinze dias contados da data da junta da aos autos do comprovante de recebimento do ato (aviso de recebimento AR). Na citao editalcia, o prazo para a resposta ser aquele fixado pelo magistrado no edital. Na hiptese de litisconsrcio passivo, o prazo para a defesa ter incio aps a citao do ltimo ru, ou seja, da data de juntada aos au tos do ltimo mandado ou aviso de recebimento cumpridos. No rito sumrio, como j tratamos, a defesa no apresentada no
No caracteriza dever ou obrigao, o demandado no est obrigado a apresentar defesa.
358

prazo de quinze dias, contados a partir da citao, mas apresentada em audincia de conciliao, caso esta seja infrutfera (caso no haja acor do entre as partes). Mas, no rito sumrio, o ru deve ser citado com antecedncia de pelo menos de 10 dias, isso para que possa ser consti tudo advogado e elaborada a defesa a tempo de ser levada audincia preliminar de conciliao. Oportuno relembrar que o prazo para a defesa das Fazendas Pblicas e do Ministrio Pblico contado em qudruplo, portanto, te ro sessenta dias para o oferecimento de suas respostas. Alm disso, tratando-se de litisconsrcio no plo passivo, cujos rus so defendi dos por procuradores diferentes, o prazo ser contado em dobro, ou seja, dever ser considerado o prazo comum de trinta dias.

17.3 CONTESTAO

A contestao o instrumento de oposio do ru ao propos ta pelo autor; podemos dizer que o direito de ao do ru contra o direito de ao do autor, ou a resistncia do demandado contra a pretenso do demandante. A esse respeito, Moacyr Amaral Santos assevera as diferenas entre a ao e a defesa, nestes termos:'
Distinguem-se, entretanto, a ao e a defesa quanto ao objeto material. Na ao o autor formula uma pretenso, faz um pedido. Diversamente, na defesa no se contm nenhuma pretenso [ou pedido], mas resistncia pretenso e ao pedido do autor. Defendendo-se, o ru no pretende nada de quem aciona, apenas resiste sujeio processual a que o submete o rgo jurisdicional.

De fato, na defesa do rito ordinrio, 359 o ru no apresenta qualquer pedido, mas limita-se a oferecer resistncia ou oposio quilo que pretendido pelo autor da ao. na contestao, pelo princpio da eventualidade, que o ru dever
No rito sumrio, permitida a formulao de pedido pelo ru contra o autor na prpria contestao.
359

alegar toda matria de defesa contra a pretenso do autor, seja ela processual ou de mrito, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a preclu so (art. 300 do CPC). Por essa razo, afirmamos que a contestao pode ter as seguintes manifestaes: a) defesa processual (preliminares); b) defesa de mrito. Determina o art. 301 do Cdigo de Processo Civil que, antes de discutir o mrito da ao - por isso denominadas de preliminares -, o ru poder argir: a) Inexistncia ou nulidade da citao. Como vimos anteriormente, sem citao no existe processo, sendo certo que o ru poder comparecer em juzo apenas para suscitar o vcio do ato citatrio, situao em que o seu prazo para a apresentao da defesa de mrito ser devolvido, contando-se a partir da data da intimao da deciso que acolheu e decretou o defeito na citao (art. 214 do CPC). Incompetncia absoluta. aquela decorrente de violao aos cri trios concernentes funo do rgo jurisdicional (matria, hie rarquia e pessoa). A incompetncia relativa (territorial ou de valor da causa) dever ser alegada por meio de exceo de incompetncia (petio autnoma). Inpcia da petio inicial. A inpcia se verifica quando existir vcio no pedido da petio inicial, ou seja, quando faltar pedido ou causa de pedir, da narrao dos fatos no decorrer logicamente o pedido, quando o pedido for juridicamente impossvel ou quando os pedidos cumulados forem incompatveis entre si (art. 295, pargrafo nico, do CPC). Perempo. Fenmeno processual que ocorre quando a ao extinta, sem julgamento do mrito, por mais de trs vezes, em razo da inrcia da parte autora em dar andamento ao feito (art. 268, pargrafo nico, do CPC). Nesse caso, sendo proposta pela quarta vez, o ru poder alegar que ocorreu a perempo, conseqentemente, a ao dever ser extinta sem o julgamento do

b)

c)

d)

mrito.

e)

Litispendncia. Ocorre quando houver em curso outra ao idn tica (mesmas partes, causa de pedir e pedido), quando se repete ao que ainda est em trmite ou pendente de julgamento (art. 301, 3, do CPC). f) Coisa julgada. Poder ser alegada quando o autor estiver repetindo ao idntica a outra j transitada em julgado, decidida por sentena definitiva (da qual no caibam mais recursos). g) Conexo ou continncia. Quando, por identidade de causa de pedir ou objeto do processo, necessria a reunio do processo com outro j em curso, para que sejam julgados simultaneamente. h) Incapacidade da parte, defeito de representao processual ou falta de autorizao. i) Conveno de arbitragem. O ru poder alegar a existncia de compromisso arbitrai que impede a discusso judicial do litgio. j) Carncia de ao. Impossibilidade jurdica do pedido, falta de legi timidade e interesse de agir. k) Falta de cauo ou outra prestao, que a lei exige como requisito para a propositura da ao hiptese, por exemplo, da ao rescisria, que determina a prestao de cauo pelo autor como pressuposto da ao. As preliminares de contestao so questes processuais que, quando reconhecidas, impedem o magistrado de conhecer do mrito da ao. So questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio, salvo a hiptese de compromisso arbitrai (art. 301, 4 o , do CPC), e sobre elas no ocorre a precluso, permitindo-se a apreciao em qualquer fase do processo ou grau de jurisdio. O acolhimento das preliminares poder gerar ao processo os seguintes efeitos: a) Extino do processo sem o julgamento do mrito (art. 267 do CPC), nos casos de: inpcia da inicial (extino por indeferimen to - art. 267, inc. I, do CPC); perempo; litispendncia; coisa jul gada; incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao (aps o juiz determinar que seja sanada a irregulari dade e a parte manter-se inerte); conveno de arbitragem; carncia de ao ou falta de cauo ou outra prestao que a lei deter -

b)

c)

mine necessria propositura da ao. Deslocamento da competncia. Caso seja acolhida a preliminar de incompetncia absoluta, o juiz dever determinar a remessa dos autos ao rgo competente (art. 113, 2 o , do CPC). O acolhimento da incompetncia absoluta no causa de extino do processo, mas sim de deslocamento da competncia. A competncia tambm poder ser modificada em favor do rgo prevento no caso em que se verifique a conexo ou a continncia, conforme j tratamos no item 10.11.1 deste trabalho. Concesso de novo prazo para resposta do ru ou de realizao de novo ato citatrio. Na hiptese de ser acolhida a preliminar de ine xistncia ou nulidade de citao, o magistrado dever: determinar que seja realizado novo ato citatrio, na hiptese de o ru no ter comparecido espontaneamente. Tal situao comum quando, sendo o ru citado fictamente, a contestao for apresentada por curador especial (art. 9 o do CPC). Assim, sendo acolhida a preliminar de nulidade de citao, dever ser tentada novamente a localizao do ru; conceder novo prazo para contestao, na hiptese de o ru ter comparecido espontaneamente e ter sido reconhecida a inexistncia ou nulidade da citao, caso em que o juiz devolver o prazo para a defesa (art. 214 e 2 o do CPC).

No obstante a apresentao da defesa processual preliminar, em observncia ao princpio da eventualidade (art. 300 do CPC), dever o ru deduzir tambm sua defesa de mrito, opondo-se de forma especfica s pretenses manifestadas pelo autor na inicial. na defesa de mrito que o ru dever impugnar, de forma especfica, todos os fatos argidos pelo autor, sob pena de precluso e presuno de veracidade. Em outras palavras: os fatos no contesta dos so tidos por incontroversos, gerando a confisso do ru em favor do autor. A falta de impugnao especfica (ou a contestao genrica) gera uma presuno iuris tantum, por isso relativa, de veracidade dos fatos no contraditados. Assim, podemos afirmar que o conjunto probatrio levado aos autos pode ilidir a referida presuno. 6

Todavia, no se aplica a regra da impugnao especfica nos se guintes casos (art. 302 e pargrafo nico do CPC): a) Quando no for admissvel a confisso. No h induo confis so quando a discusso versar sobre bens indisponveis, entendidos como aqueles no passveis de transao (bens no patrimo niais e pblicos). Caso a petio inicial no estiver instruda com o documento pbli co que a lei obrigar para validade e prova do ato. Por exemplo, no gera a presuno de veracidade da existncia ou no do direito propriedade o autor deixar de apresentar a escritura pblica registrada. Quando na inteligncia do conjunto da defesa for possvel compreender a contradio contra a pretenso do autor, ou seja, a presuno de veracidade ilidida pelo conjunto lgico da contestao. Quando a defesa estiver sendo patrocinada por advogado dativo ou curador especial (nomeados nas hipteses do art. 9 o do CPC), bem como pelo rgo do Ministrio Pblico.

b)

c)

d)

D-se na contestao o momento oportuno para que o ru apresente toda a sua defesa, expondo todos os fatos capazes de contradizer a pretenso do autor. Aps a apresentao da contestao, o demanda do no poder mais deduzir novas alegaes de defesa, salvo quando relativas a direito superveniente (advindo aps o oferecimento da con testao), quando competir ao juiz conhecer a matria de ofcio (ques to de ordem pblica) ou puderem ser alegadas a qualquer tempo por expressa previso legal (art. 303 do CPC). i 17.3.1
REVELIA (CONTUMCIA DO RU)

Como regra, o sentido tcnico-processual do termo revelia corresponde ausncia de contestao no processo. Configura-se pela inrcia do demandado em apresentar sua resposta pretenso do autor. A

Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo OViicomentado, 8. ed., p. 763, nota ao art. 302.
6

revelia representa a recusa do ru em comparecer em juzo para apresentar sua defesa. Registre-se que ocorre a revelia quando, citado pessoalmente, seja por oficial de justia ou correio, o ru no contesta a ao contra ele proposta, omitindo-se, portanto, no cumprimento do nus processual de responder. 7 Podemos afirmar que no h revelia quando o ru no citado pessoalmente. Assim, como regra, citado o ru, a sua contumcia tem o pode r de fazer gerar o efeito da revelia, que nada mais do que a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, conforme dispe o art. 319 do Cdigo de Processo Civil, a seguir reproduzido:
Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os
fatos afirmados pelo autor.

Por expressa determinao legal, no rito sumrio, a revelia no ocorrer apenas pela falta de contestao, mas tambm quando o ru deixar de comparecer audincia (de conciliao). A imposio dos efeitos da revelia torna os fatos da ao incontroversos; conseqentemente, como regra, as alegaes do autor no mais dependero de provas. Cumpre-nos, todavia, esclarecer que a incidncia dos efeitos da revelia sobre o processo no conduz automtica procedncia do pedido do autor. Isso significa que, mesmo havendo a decretao dos efeitos da revelia, poder o magistrado julgar improcedente a preten so da ao quando, mesmo presumindo verdadeiros os fatos narrados na inicial, queles fatos no corresponder nenhum direito material. A omisso no cumprimento de dever de contestar faz presumir verdadeiros os fatos articulados pelo autor em sua inicial, mas essa pre suno refere-se to-somente aos fatos e no ao direito. Pode ocorrer de o ru no contestar e, mesmo assim, o juiz entender que no h nenhum direito que tutele a pretenso do autor. Mesmo considerando verdadeiro o fato, quele fato no corresponde um direito no ordenamento jurdico. Nesse ponto difere a revelia do reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru. Enquanto esta conduz obrigatoriamente ao acolhi 7

Jos Frederico Marques, op. cit., p. 117.

mento da pretenso do autor, aquela apenas gera a presuno de que os fatos so verdadeiros, no vinculando o magistrado procedncia. Por outro lado, o art. 320 do Cdigo de Processo Civil determina situaes em que, mesmo havendo a revelia - tecnicamente pela falta de contestao -, no sero aplicados os efeitos previstos no art. 319, ou seja: a) Quando, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar. Em relao a essa previso legal, surge a seguinte indagao: a contestao de um ru sempre aproveitar aos demais co-rus? Entendemos que apenas haver aproveitamento da contestao de um ru aos demais litisconsortes quando o fato for comum a eles. Caso contrrio, deixando um ru de contestar, mesmo havendo contestao de outro litisconsorte, o fato no comum (aquele re lativo apenas a um dos rus) ficar sem impugnao; conseqen temente, tido por fato incontroverso e presumidamente verda deiro. b) Quando o litgio versar sobre direitos indisponveis, assim enten didos aqueles de natureza no patrimonial e pblica. Apenas os direitos patrimoniais e privados que admitem disposio pelo seu titular, assim, tambm, apenas quando a ao versar sobre esses direitos que se admitir a incidncia dos efeitos da revelia. c) Caso a petio inicial no esteja instruda com o documento p blico que a lei considere indispensvel para a prova do ato jurdi co (por exemplo, a escritura pblica registrada, a certido do registro civil etc.). A contumcia do ru no gera a presuno de veracidade se o autor deixou de apresentar documento pblico indispensvel prova de seu direito. Vejamos o exemplo: na petio inicial, o autor alega propriedade de imvel, mas deixa de apresentar o competente registro no Cartrio de Registro de Imveis; nesse caso, mesmo que o ru seja revel, no h que se falar em presuno de veracidade da propriedade, pois esse fato deveria ter sido provado por documento pblico. Nos casos anteriores, importante ressaltar que o ru revel, no entanto no sero aplicados os efeitos da revelia a ele. Nesse ponto,

no podemos deixar de mencionar que poder existir a revelia (pela ausncia de contestao), mas sem que sejam aplicados os efeitos da revelia (que equivalem presuno de veracidade dos fatos articulados pelo autor). Por outro lado, no h que se falar em revelia (ou mesmo os efeitos da revelia), quando o ru tiver sido citado fictamente ou, ainda, quan do se tratar de ru preso; hipteses em que, nos termos do art. 9 o do Cdigo de Processo Civil, dever o juiz nomear um curador especial para apresentao de defesa em nome dessas pessoas. Evidentemente, sendo nomeado o curador especial e apresentando ele a defesa, no haver que se falar em revelia ou efeitos da revelia. Cumpre observar que, ocorrendo a revelia, os atos processuais e prazos correro contra o revel independentemente da intimao, 360 podendo ele, a qualquer tempo, intervir no processo, o qual recebido no estado em que se encontrar, sendo vedada a repetio de atos pro cessuais cujo momento oportuno j tenha expirado.

17.4 EXCEES

No sentido genrico da palavra, o termo exceo compreende sig nificado semelhante ao de excluso, salvo desvio da regra. Contudo, para o processo civil, a referida terminologia exceo equivale ao termo defesa. No campo das respostas do ru, as excees assumem carter de defesa em relao ao rgo jurisdicional ou contra a prpria pessoa do magistrado. Ao contrrio da contestao, as excees no se prestam para que o demandado ataque a pretenso formulada pelo autor, mas sim para argir eventual vcio na competncia relativa do rgo juris dicional ou quanto imparcialidade da pessoa do juiz.

Art. 322 com redao dada pela Lei n. 11.280/2006: "Contra o revel que no tenha patrono nos autos, correro os prazos independentemente da intimao, a partir da publicao de cada ato decisrio".

360

O art. 304 do Cdigo de Processo Civil admite as seguintes modalidades de exceo pelo ru: a) b) exceo de incompetncia (relativa); exceo de impedimento ou suspeio.

A apresentao de qualquer uma das excees gera a imediata suspenso do processo principal, conforme determina o art. 306 do Cdigo de Processo Civil. De fato, as excees de incompetncia ou de parcialidade do magistrado colocam em discusso a prpria validade da atividade jurisdicional. Seja em razo da competncia relativa ou da parcialidade, no podero ser praticados atos processuais enquanto o incidente no for decidido e no houver sido afastada a sombra de inaptido do rgo jurisdicional ou do juiz para prosseguir no feito.
17.4.1 EXCEO
DE

INCOMPETNCIA

Para o estudo da exceo de incompetncia, imprescindvel o retorno aos conceitos de competncia absoluta e de competncia relativa. Como j tratamos anteriormente, a competncia absoluta ques to de interesse pblico, pois diz respeito prpria funo do rgo jurisdicional. Assim, a incompetncia absoluta (vcio na competncia absoluta) poder ser conhecida de ofcio e a qualquer momento do processo, inclusive matria que pode ser argida em preliminar de contestao (art. 301 do CPC). Por sua vez, a competncia relativa, aquela decorrente dos critrios territoriais e de valor da causa, existe no ordenamento proces sual em funo do interesse das partes. Portanto, eventual erro na escolha da competncia relativa depende de provocao da parte interessada para que possa ser conhecida e declarada pelo rgo jurisdicional. exatamente para isso que se presta a exceo de incompetncia. o instrumento hbil para que o ru alegue eventual vcio ou erro na escolha da competncia relativa. A legitimidade para a exceo de incompetncia, como regra, exclusiva do sujeito passivo da ao, j que seria o autor o responsvel por eventual erro na competncia. O instituto denominado exceo de incompetncia constitui ver -

dadeiro incidente processual, que autuado em apartado e apenso aos autos do processo principal, no qual o magistrado decidir se ou no competente para o processamento da causa, observando, para tanto, os fatores territrio (foro) e valor da causa. Nas hipteses de violao competncia absoluta, como vimos anteriormente, esta incompetncia dever ser alegada em preliminar de contestao, nos termos do art. 301, inc. II, do Cdigo de Processo Civil. Apesar de o disposto no art. 305 do Cdigo de Processo Civil suge rir a possibilidade de a exceo de incompetncia poder ser a legada em qualquer momento, na realidade isso no ocorre, j que a incompetn cia relativa deve ser argida, obrigatoriamente, no prazo para a resposta do ru, sob pena de ocorrer a precluso e a conseqente prorrogao da competncia (o foro que era incompetente passa a ser o competente). A reforma trazida pela Lei n. 11.280/2006 acrescentou pargrafo nico ao art. 305 do Cdigo de Processo Civil para permitir que a petio de exceo de incompetncia seja protocolizada no juzo de domiclio do ru ou naquele em que se encontrar o processo. Caso a exceo seja apresentada no juzo do foro do ru, o excepto requerer a remessa dos autos ao juzo em que se encontra o processo. Argida a incompetncia por exceo, o processo principal ficar suspenso, devendo o juiz intimar o excepto (parte contrria: autor) para que se manifeste no incidente processual dentro do prazo de dez dias, podendo, inclusive, designar audincia para oitiva de testemunhas quando necessrio. Ressalte-se que, recebida a exceo, o processo ficar suspenso at o seu julgamento, nos termos dos arts. 306 e 265, inc. III, do Cdigo de Processo Civil. Essa suspenso do processo principal perdurar at que o incidente seja julgado em primeira instncia. Encerrada a instruo do incidente, ou no sendo necessria a dilao probatria, o prprio juiz da ao principal proferir deciso no incidente processual, 361 acolhendo ou no a alegao de incompetncia relativa.
Trata-se de tpica deciso interlocutria, portanto, impugnvel por meio de recurso de agravo.
361

Na hiptese de procedncia da exceo, o juiz determinar a remessa dos autos ao juzo (foro) entendido como o competente (outro local); caso contrrio, o processo permanecer no mesmo juzo. O ato judicial proferido no incidente de exceo tem natureza de deciso interlocutria, portanto, desafia recurso de agravo de instrumento.
Hi 1 7 . 4 . 2 E X C E O D E I M P E D I M E N T O O U S U S P E I O

O impedimento e a suspeio (arts. 134 e 135 do CPC) constituem hipteses de parcialidade do juiz, situaes que levam ao entendimento de que a pessoa do magistrado interessada na concluso do pro cesso. Assim, quando a parte tiver cincia (e prova) de que o juiz est impedido ou suspeito, poder manejar a exceo como forma de fazer deslocar o processo do juiz parcial para o seu substituto legal; magistrado esse que no tenha interesse no feito. Essa modalidade de exceo, apesar de ser uma espcie de respos ta do ru, pode ser utilizada por qualquer uma das partes. Tanto o au tor como o ru tm legitimidade para a exceo de impedimento ou suspeio, afinal, a parcialidade pode revelar-se em favor de qualquer uma das partes. A exceo de impedimento ou suspeio deve ser alegada no primeiro momento que a parte tiver para falar nos autos aps o conhecimento da parcialidade. Com relao exceo de suspeio, por se tratar de parcialidade relativa, caso no seja ela apresentada no momento prprio, ocorrer a precluso para a parte e a matria no mais poder ser alegada no futuro. 10 O contrrio ocorre com a exceo de impedimento, que pode ser argida em qualquer momento do processo, at mesmo em sede de ao rescisria aps o trnsito em julgado da ao, pelo fato de que o impedimento gera nulidade absoluta de todos os atos praticados, no havendo que se falar de precluso quando da no alegao pela parte interessada. No entanto, caso a parte no alegue o impedimento no primeiro momento que for possvel, dever responder pelos prejuzos decorren tes da demora da argio da parcialidade.

Procedimento da exceo de impedimento ou suspeio

'Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 589, notas 1 e 2 ao art. 312.

A exceo de impedimento ou suspeio dever ser apresentada por meio de petio fundamentada e autnoma das demais modalida des de defesa, sendo endereada ao prprio juzo da causa. A primeira pergunta que surge: mesmo sendo o juiz impedido ou suspeito, a exceo dirigida a ele? Na realidade, a exceo dirigida ao prprio juiz suspeito de par cialidade para que lhe seja dada a oportunidade de reconhecer tal ale gao espontaneamente. Assim, caso ele aceite a alegao do excepto, declarar ser impedido ou suspeito e determinar a remessa dos autos ao seu substituto legal. Porm, caso negue a argio de parcialidade, o magistrado ter o prazo de dez dias para apresentar suas razes, podendo inclusive indi car testemunhas e juntar documentos e, imediatamente, remeter o processo ao tribunal para que este julgue a exceo de impedimento ou suspeio. Ressalte-se que a competncia para julgar a exceo de suspeio ou impedimento no do juiz supostamente parcial (como ocorre na exceo de incompetncia), mas concerne ao tribunal proceder ao jul gamento da alegao suscitada pela parte. Caso o tribunal acolha a exceo, o juiz ser condenado ao pagamento das custas despendidas no incidente e os autos sero remetidos ao substituto legal; caso contrrio, os autos retornaro ao prprio ma gistrado suscitado e a exceo ser arquivada. 362

" O acrdo proferido pelo tribunal no julgamento do incidente de exceo poder ser impugnado, observados os requisitos prprios dos recursos, por meio dos recursos especial e extraordinrio.

17.5 RECONVENO

A reconveno a ao do ru contra o autor, nos mesmos autos do processo da ao que este move contra aquele. o instrumento colocado disposio do ru para que ele possa formular pedido con tra o autor da ao principal. Mais do que uma forma de defesa, a re conveno se mostra uma forma de ataque contra o autor, de verdadei ra ao para a obteno de uma tutela jurisdicional. 12 Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de direito procesual civil, v. III) assim define a reconveno:
Reconveno a demanda de tutela jurisdicional proposta pelo ru em face do autor, no processo pendente entre ambos e fora dos limites da demanda inicial. Com ela, o ru introduz no processo uma nova pretenso, a ser julgada em conjunto com a do autor.

Na realidade, como medida de economia processual e no esprito de evitar decises conflitantes, a reconveno nada mais do que a permisso de cumulao de aes no mesmo processo. Com a propositura da reconveno, o processo proposto pelo autor prosseg uir com duas aes: a ao do autor contra o ru, entendida como a prin cipal, e a ao do ru contra o autor, denominada reconvencional. Ordinariamente, a defesa do ru no tem o poder de gerar nova ao, j que a contestao somente visa atacar a pretenso do autor. Todavia, caso tenha ele o desejo de obter uma tutela contra o autor, observadas as hipteses de cabimento, poder demandar uma tutela jurisdicional contra o autor no prprio processo. Esse direito de ao incidental apenas se verifica no processo pelo rito ordinrio, j que, por expressa determinao legal, no cabvel a reconveno no rito sumrio (neste se permite a formula o de pedido na prpria contestao - denominado de pedido contraposto -, o que no existe no rito ordinrio). Vamos imaginar que o autor tenha promovido ao contra o ru para ser ressarcido por danos experimentados em razo do descumpri mento de determinado contrato. Citado, o ru apresenta contestao, mas, defendendo seu direito, alm disso, deseja obter a condena o do
'2 Na definio de Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 44.

autor ao recebimento da multa contratual. Nesse caso, a simples con testao no ter o condo de obter a condenao do autor; para isso o ru dever valer-se de uma reconveno. Mas, nesse ponto, advm a seguinte indagao: poder o ru pro mover reconveno sobre qualquer fundamento? Poder pedir contra o autor qualquer espcie de tutela ou bem da vida? A abrangncia no to ampla assim. A esse respeito, o art. 315 do Cdigo de Processo Civil d os se guintes requisitos de cabimento da reconveno: a) quando a ao reconvencional for conexa com a ao principal, ou seja, entre elas houver identidade de pedido, causa de pedir ou objeto litigioso; b) quando houver conexo entre a reconveno e o objeto da defesa.
M 17.5.1 PRAZO E FORMA DA PROPOSITURA DA
RECONVENO

A reconveno deve ser apresentada no prazo de quinze dias, e simultaneamente com a contestao. Ressalte-se que nada impede a apresentao de reconveno sem contestao, ou seja, a parte poder ape nas reconvir sem contestar. No entanto, se desejar utilizar ambas as respostas, dever protocolizar as duas, em peties autnomas, mas no mesmo momento processual. O entendimento majoritrio no sentido de que a contestao e a reconveno devem ser apresentadas simultaneamente (no mesmo ato processual e no mesmo dia), sob pena de, protocolizada a contes tao sem a reconveno, ocorrer a precluso consumativa para a reconveno. Por outro lado, por se tratar de uma verdadeira ao, a reconveno dever seguir todos os requisitos prprios para o eficaz exerccio desse direito, inclusive formulando o ru (autor da reconveno) peti o inicial com observncia dos pressupostos previstos no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, bem como da implementao das condies da ao e demais pressupostos processuais. Alm disso, para ser cabvel a reconveno, o autor dever observar:

a)

a competncia do juiz para conhecimento da reconveno - o juzo da ao principal tambm deve ser competente para o julgamento da reconveno; b) compatibilidade entre os ritos ou procedimentos (ao e reconveno); c) simultaneidade na apresentao (contestao e reconveno); d) a ao principal deve admitir a reconveno - uma vez que alguns procedimentos admitem pedidos na prpria contestao, no ha vendo necessidade de reconveno; por exemplo, rito sumrio e aes possessrias (aes de fora dplice).

mt 1 7 . 5 . 2

PROCEDIMENTO DA RECONVENO

Conforme dispe o art. 299 do Cdigo de Processo Civil, apresen tada a reconveno simultaneamente com a contestao, em peties autnomas, ser a nova ao distribuda por dependncia ao mesmo juzo da ao principal. A reconveno juntada aos autos da prpria ao, no havendo que se falar em autuao do processo em apartado ou apensado. Com a propositura da reconveno, as partes continuaro a ser autor e ru na ao principal, mas denominadas de autor reconvindo (ru na reconveno e autor da ao principal) e ru reconvinte (sujeito ativo da reconveno e passivo da ao principal) na ao reconvencional. 363 Recebida a reconveno, o magistrado proceder ao mesmo juzo de admissibilidade tipicamente destinado s peties iniciais e, em caso positivo, determinar a intimao do autor reconvindo, na pessoa de seu advogado, para que apresente contestao reconveno no prazo de quinze dias. Com efeito, a ao reconvencional seguir o seu curso em conjun to com a ao principal, aproveitando-se os mesmos atos processuais (audincias, percias etc.) para ambas aes. At que, finalmente, ap s
muito comum ouvirmos a seguinte expresso: "a reconveno faz o autor virar ru e o ru virar autor". Na realidade, no h qualquer modificao de posio nos plos da ao principal. Essa afirmao pode conduzir falsa idia de que o autor no ocupa mais o plo ativo. Na realidade, as partes sero autor e ru, cada qual na ao que props; o autor continuar sendo o sujeito ativo da ao principal e o ru ser o autor da ao reconvencional (ainda passivo na principal).
363

regular instruo das aes, sero julgadas a ao principal e a recon veno na mesma sentena, conforme determina o art. 318 do Cdigo de Processo Civil.
M 1 7 . 5 . 3 RECONVENO E PEDIDO CONTRAPOSTO

Como tratamos, a reconveno a ao do ru em face do autor, nos mesmos autos, ou seja, a reconveno tem natureza de verdadeira ao. Todavia, em casos excepcionais, a prpria lei autoriza o ru a for mular pedido dentro da contestao, o que denominado pedido contraposto (aes de carter ou fora dplice). Havendo a possibilidade de ser formulado pedido contraposto, o ru no ter interesse na propositura de reconveno, j que o pedido contraposto forma mais simples de o ru formular pedido em face do autor. Enquanto a recon veno demanda uma petio inicial, o pedido contraposto ser inserto na prpria petio de defesa. admitido o pedido contraposto, por exemplo, nas seguintes hi pteses: a) b) Aes de conhecimento pelo rito sumrio - art. 278, I o , 364 do Cdigo de Processo Civil. Determinadas aes de conhecimento por rito especial com natureza de fora dplice: ao possessria (art. 922 do CPC), prestao de contas, consignao em pagamento, demarcatrias etc. Nos procedimentos dos luizados Especiais (Lei n. 9.099/95).
DECLARATRIA INCIDENTAL

c)

H 17.5.4 D I S T I N O E N T R E R E C O N V E N O E A O

Inicialmente, cumpre definir o que vem a ser ao declaratria incidental. Os arts. 5 o e 325 do Cdigo de Processo Civil definem ao declaratria incidental da seguinte forma:
Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa a relao jurdica de
cuja existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer
"Art. 278, 1o. lcito ao ru, na contestao, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial."

das partes poder requerer que o juiz a declare por sentena.

Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do

pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Como se v, h a denominao de ao declaratria incidental pelo simples fato de ser ela proposta em um processo j em curso. E mais, essa ao tem por nico objetivo a obteno de uma declarao, portanto, uma tutela jurisdicional acerca da existncia ou inexistn cia de fato controvertido entre as partes, fato este surgido como questo prejudicial. A ao declaratria incidental proposta para o julgamento de questes prejudiciais que surgem no curso do processo em relao ao mrito da causa principal. A questo prejudicial o fato apresentado no processo com o objetivo de afastar a pretenso principal; no entan to, tal fato, que fundamento do processo, em princpio, no ser deci dido no dispositivo da sentena, pois a tutela pretendida outra. Assim, para que a questo prejudicial seja declarada na sentena, e sobre essa declarao recaiam os efeitos da coisa julgada, qualquer uma das partes poder promover ao declaratria incidental. Como exemplo, podemos citar: o autor promoveu ao para obter a condenao do ru ao pagamento de determinada quantia devida a ttu lo de juros e multas contratuais. Na contestao, o ru apresentou a ale gao de que a clusula contratual relativa aos juros e s multas abusi va e ilegal. Nota-se que o ru trouxe na contestao uma questo prejudicial ao direito e pretenso do autor (a nulidade da clusula contratual), questo esta que, em princpio, no ser declarada na sentena (o juiz apenas apreciar a questo na sua fundamentao, para o fim de acolher ou no a pretenso do autor). Assim, caso uma das partes tenha interesse na obteno de uma tutela declaratria acerca da ilegalidade ou no da clusula contratual, poder promover a ao declaratria incidental (dentro da prpria ao de cobrana, por isso incidental). Nesse caso, quando da prolao da sentena, alm de julgar a ques-

to principal (o pedido de condenao do ru), o juiz tambm dever apreciar o pedido declaratrio incidental, para, se for o caso, declarar expressamente na sentena (como tutela jurisdicional) a questo relativa nulidade da clusula contratual. Caso no seja proposta a ao declaratria, a sentena limitar-se- a dar um provimento acerca da procedncia ou no da cobrana (mesmo tomando como fundamento a questo prejudicial), mas no declarar a questo prejudicial com fora de coisa julgada. 365 Evidentemente, tanto autor como ru podero se valer da ao declaratria incidental. Sendo proposta pelo autor, dever faz-la no prazo de dez dias contados da data em que for intimado para manif estar-se acerca da contestao. Por outro lado, pretendendo o ru apresentar ao declaratria incidental, dever fazer no prazo da resposta (da contestao). Assim, muitos autores denominam a ao declaratria incidental do ru como uma verdadeira espcie de reconveno especfica. 366 Dessa forma, por se tratar tambm de uma cumulao de aes no mesmo processo (ao principal e ao declaratria incidental), h aparente confuso entre a ao declaratria e a reconveno. No entanto, sob a anlise tcnico-processual, existem relevantes distines entre os institutos, como se v no quadro a seguir.

Joo Batista Lopes, Ao declaratria, p. 117, define: "A finalidade da ao declaratria incidental estender a autoridade da coisa julgada tambm s questes prejudiciais que, de outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum". 366 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 392.
365

Reconveno Dispositivo legal Legitimidade Relao com o contraditrio Art. 315 Apenas do ru A reconveno pode ser admitida mesmo que o ru no apresente contestao

Ao declaratria incidental Arts. 5o e 325 Autor e ru A existncia de contestao requisito para o cabimento da ao declaratria incidental, j que apenas com a contestao que surge a questo prejudicial

Dependncia em relao ao principal Tutela jurisdicional

Em caso de extino da ao principal, permanece em curso a reconveno Tem cabimento para a obteno de qualquer espcie de tutela jurisdicional: declaratria, condenatria ou constitutiva

A extino da ao principal gera a extino da ao declaratria incidental Tem cabimento apenas para a obteno de tutela declaratria

Cognio

H aumento na carga de conhecimento da lide. A reconveno traz ao processo novos elementos que tero de ser apreciados pelo magistrado Quinze dias

No h aumento da carga cognitiva da lide. Com ou sem a ao declaratria, a questo prejudicial seria apreciada (com a ao, a questo prejudicial declarada na sentena) Dez dias

Prazo Contestao

No havendo contestao da No havendo contestao da ao reconveno, haver revelia declaratria, poder no haver revelia, uma vez que os fatos j esto controversos

17.6

OUTRAS MODALIDADES RU

DE

RESPOSTAS

DO

Alm da contestao, reconveno e excees, o sujeito passivo da relao processual poder apresentar:

a) impugnao ao valor da causa (art. 260 do CPC); b) impugnao concesso da justia gratuita (art. 6 o da Lei n. 1.060/50).
I 17.6.1 IMPUGNAO AO VALOR DA CAUSA

Como j tratamos no captulo destinado ao estudo da petio inicial, incumbe obrigatoriamente ao autor atribuir um valor certo causa, segundo os critrios estabelecidos nos arts. 258 e 259, valor este que ter por funo servir como base para o recolhimento das custas, definio de competncia, cabimento do rito, fixao dos honorrios advocatcios etc. Por sua vez, o art. 261 incumbe ao ru o nus de impugnar o valor atribudo pelo autor na petio inicial, caso sua fixao no tenha observado os critrios legais e, em razo disso, possa lhe acarretar - ou j lhe esteja acarretando - prejuzo processual. O ru dever demonstrar em sua impugnao o interesse jurdico na modificao do valor constante da inicial. O valor da causa extremamente relevante na questo atinente s despesas processuais, j que a maioria das custas dos recursos calculada com base nesse valor, e mais, em caso de inexistncia de valor de condenao, os honorrios advocatcios podero ser arbitrados pelo juiz sobre o valor da causa. Assim, como forma de garantir o acesso ao duplo grau de jurisdio e prevenir-se contra eventual condenao ao pagamento de honorrios advocatcios de sucumbncia, grande interesse poder ter o ru para alterar o valor dado causa pelo autor. Dessa forma, dispe o art. 261 que, no prazo da contestao, (portanto, quinze dias), por meio de petio fundamentada, poder o ru impugnar o valor atribudo causa na petio inicial. No rito ordinrio, a impugnao gerar um incidente processual que, autuado em apartado, ter o seu curso regular sem a suspenso do processo principal. Aps a manifestao da parte contrria e, se for o caso, a instruo do processo com a realizao de prova tcnica (por exemplo, contbil), o juiz proferir sua deciso, 367 acolhendo ou no a impugnao.
Deciso interlocutria que comporta ser impugnada por meio de recurso de agravo de instrumento.
,7

No havendo impugnao ao valor da causa, presume-se que o ru aceitou o valor atribudo pelo autor na petio inicial (pargrafo nico do art. 261 do CPC).

wm 1 7 . 6 . 2

IMPUGNAO CONCESSO DA JUSTIA GRATUITA

Os benefcios da justia gratuita so concedidos, quando no houver indcios em sentido contrrio, pela simples declarao de pobreza firmada pela parte requerente, autor ou ru, declarao esta capaz de gerar presuno iuris tantum de que a parte no tem condies de arcar com as custas e despesas do processo (ver Captulo 12,12.2.3). Assim, como j tratamos, a parte contrria poder impugnar os be nefcios concedidos outra, requerendo a revogao da gratuidade me diante a demonstrao de que a declarao de pobreza no condiz com a realidade. A impugnao poder ser formulada por qualquer uma das partes, em repdio concesso deferida adversa; portanto, no obstante ser uma espcie de defesa do ru, tambm pode ser exercida pelo autor quando este pretender impugnar os benefcios concedidos quele. Essa impugnao no pode ser formulada no corpo da contestao (ou qualquer outra espcie de defesa), pois dar causa a um incidente processual que autuado em apartado e, sem a suspenso do processo principal, ser instrudo no sentido de colher provas para a apurao da existncia ou no do estado de pobreza da parte beneficiada.

QUADRO 17.1 - SNTESE DEFESAS DO RU

Contestao Objeto Reconveno Exceo de incompetncia Exceo de suspeio ou impedimento Tem por objetivo a argio do impedimento (art. 134) ou suspeio (art. 135) da pessoa do magistrado

Exerccio do contraditrio contra a pretenso do autor. A contestao contempla a defesa processual (preliminares previstas no art. 301 e a defesa do mrito) contra o pedido e a causa de pedir da ao

a ao do ru em face do autor, proposta no mesmo processo que este move contra aquele. a forma de cumulao de aes: a) a ao principal do autor contra o ru, e b) ao reconvencional de ru (reconvite) contra o autor (reconvido)

Tem por finalidade a argio de incompetncia relativa (decorrente de erro na competncia em razo do territrio ou valor da causa). A incompetncia absoluta deve ser alegada em preliminar de contestao

Momento processual

Deve ser apresentada, como regra, no A reconveno deve ser apresentada Deve ser apresentada no prazo para a processo de conhecimento, o prazo de simultaneamente contestao, sob pena resposta do ru (15 dias) 15 dias, contados da data da juntada aos de precluso consuraativa. autos dos comprovantes de citao A reconveno deve ser apresentada na (mandado ou AR). Para as Fazendas forma de petio inicial, por se tratar de Pblicas, o prazo em qudruplo (60 verdadeira espcie de ao dias) e em dobro quando os rus tiverem procuradores diferentes (art. 191) A contestao juntada aos autos

As excees devem ser arguidas no prazo de 15 dias, contados do fato que ocasionou a suspeio ou impedimento (art. 305)

Procedi mento

Admitida a reconveno, a parte reconvida ser intimada, na pessoa de seu procurador, para apresentar contestao. Ambas as aes sero julgadas na mesma sentena

A exceo ser autuada em apenso e causar a automtica suspenso do processo. A exceo de incompetncia julgada pelo prprio juzo. Acolhida a exceo, os autos sero remetidos ao juzo competente

Recebida a exceo, ter o magistrado a oportunidade de acolh-la de plano, hiptese em que os autos sero remetidos ao seu substituto legal. Caso no reconhea, ter o juiz prazo de 10 dias para juntar as provas que entende necessrias,

QUADRO 17.1 - SNTESE DEFESAS DO RU (continuao)

Contestao Reconveno Exceo de incompetncia Exceo de suspeio ou impedimento

remetendo os autos ao Tribunal para o julgamento da exceo (art. 313)

Efeitos pela omisso da parte

A falta de contestao gerar a revelia, que, por sua vez, produzir o efeito de presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor. No ocorrero os efeitos da revelia quando se tratar de direito indisponvel, se algum dos rus litisconsortes contestar ou se a petio inicial no estiver acompanhada dos documentos indispensveis propositura da ao (art. 320)

Nenhum prejuzo, j que o ru poder Precluso. 0 juzo incompetente promover ao contra o autor fora do passar a ser competente, uma vez que processo a omisso do ru acarreta a modificao e prorrogao da competncia. O processo ficar suspenso at o julgamento da exceo

Em relao ao impedimento no h precluso, podendo ser alegado em qualquer momento por se tratar de questo de ordem pblica. Em relao suspeio, a omisso da parte em argir o incidente gera precluso da matria, ficando afastada a suspeio e mantendo-se o juiz da causa. 0 processo ficar suspenso at o julgamento da exceo

Observaes

Princpio da eventualidade, pelo qual o ru deve fazer todas as alegaes de fato e de direito na contestao, sob pena de precluso, salvo se ocorrer qualquer das hipteses do art. 303 (direito superveniente ou questes de ordem pblica)

A reconveno no tem cabimento no rito sumrio (no rito sumrio o ru poder formular pedido contraposto dentro da prpria contestao)

Deferido o processamento da exceo, o juiz determinar a oitiva do excepto, no prazo de 10 dias, podendo, inclusive, determinar a realizao de audincia de instruo para a ouvida de testemunhas, se for o caso

Caso o tribunal acolha a exceo de suspeio ou impedimento, condenar o juiz ao pagamento das custas, determinando a remessa dos autos ao substituto legal. Caso contrrio, determinar o arquivamento do incidente

18
FASE DO SANEAMENTO E o JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

Encerrada a fase postulatria, inicia-se o que denominamos fase saneadora do processo, momento em que o magistrado determina as providncias preliminares, realiza a audincia de conciliao (se for o caso), profere o despacho saneador e, at mesmo, pode proferir o julgamento, caso o processo se encontre em situao para tanto. o momento em que se pe ordem no processo. 1 a fase em que o magistrado torna a verificar a regularidade do processo, o preenchimento das condies da ao, dos pres supostos processuais, se existem vcios que podem ser sanados, ou, ainda, defeitos graves que possam gerar a extino sumria do feito. Com o encerramento da fase postulatria e a plena satisfao do contraditrio, tem o juiz a possibilidade de fazer uma cognio mais eficaz quanto regularidade de toda a relao jurdica, para o fim de se definir quais sero as providncias ou atos tomados dali em diante.

Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. III, p. 548.

Portanto, podemos dizer que, nessa fase processual, revelam-se de grande importncia: a) as providncias preliminares; b) a audincia preliminar de conciliao; c) o despacho saneador; e d) o julgamento conforme o estado do processo.

18.1

PROVIDNCIAS PRELIMINARES

Apresentada ou no a resposta pelo ru, determina o art. 323 que o escrivo remeter os autos conclusos ao juiz para que proceda s providncias preliminares. Compete ao magistrado, em sede de providncias preliminares: a) dar oportunidade ao autor para se manifestar acerca da contesta o apresentada pelo ru (rplica), nos termos previstos nos arts. 323, 326 e 327, cujo prazo, como regra, ser de dez dias; determinar a citao do ru para contestar ao declaratria incidental (ru da ADIn), observando-se o prazo ordinrio de resposta do ru; determinar a intimao do autor para contestar eventual recon veno (art. 316 do CPC); verificar a ocorrncia de revelia e, se for o caso, decretar a imposio de seus efeitos (art. 319 do CPC); determinar a especificao das provas pelo autor, caso no se veri fiquem os efeitos da revelia; designar audincia de conciliao, se for possvel o acordo (art. 331 do CPC).

b)

c) d) e) f)

18.2

AUDINCIA PRELIMINAR

DE

CONCILIAO

O ordenamento processual civil, com as modificaes que lhe foram introduzidas pela Lei n. 8.952/94, contempla o princpio segun do o qual dever do magistrado, sempre que possvel, levar as partes composio amigvel do conflito posto em juzo. Por essa razo, cogente a imposio de que seja designada au dincia preliminar de instruo e julgamento para a tentativa de

composio das partes, nos casos em que cabvel e obrigatria a designao de audincia de conciliao, mesmo que as partes tenham manifestado previamente m vontade na realizao do acordo. Para Nelson Nery e Rosa Maria, com os quais concordamos, no pode o juiz consultar as partes, indagando se tm interesse na realizao da audincia que a lei impe que seja realizada . 368 De fato, o interesse na composio consensual no apenas das partes, mas tambm do Esta do - segundo o esprito da lei -, na tentativa de realizao do acordo; por isso exatamente no sentido da obrigatoriedade da audincia pre liminar que se manifesta a jurisprudncia. 369 Ressalte-se que, pelo sistema introduzido pela Lei n. 10.444/2002, que modificou a redao do art. 331 do Cdigo de Processo, a audin cia de conciliao, tambm denominada audincia preliminar, quando for caso de direito disponvel e no estiverem presentes as situaes que autorizem o julgamento antecipado (hipteses em que o juiz po der desde logo proferir sentena), ser sempre obrigatria. No h que se falar em facultatividade na realizao da audincia preliminar, j que, cabendo a composio amigvel do litgio, o magistrado estar obrigado a sua realizao. Em outras palavras, a audincia preliminar obrigatria ou no cabvel no processo. Sempre que possvel a conciliao, dever do ma gistrado designar a audincia preliminar, mesmo que as partes manifestem prvio desinteresse no referido ato processual. A conciliao entre as partes possvel a todo o tempo, em qualquer fase do processo ou grau de jurisdio, mesmo aps a prolao da sentena. Todavia, a audincia de conciliao apenas realizada uma vez no processo, isso quando ele se encontrar no primeiro grau de jurisdio. Por outro lado, questionamos: sempre cabvel a audincia preli Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 608, comentrio ao art. 331. 369 "Audincia preliminar. Art. 331 do Cdigo de Processo Civil. Trplice finalidade. Obrigatoriedade, seja quando se discutam direitos disponveis, seja mesmo quando verse a demanda direitos indisponveis. Particularidade acrescida, na espcie, de a ao, de que se cuida, ser de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato, com partilha de bens, matria evidentemente suscetvel de transao e, bem por isso, de conciliao. Nulidade configurada em haver sido o feito saneado por escrito, sem a designao de audincia preliminar. Agravo provido" (TJSP, Al n. 224.323-4/2, rei. Des. Quaglia Barbosa, j. 20.11.2001, v.u.). (BAASP 2284)
368

minar de conciliao? Considerando a finalidade a que se destina esse ato processual tentar compor consensualmente a lide -, certo que apenas ter cabimento a audincia preliminar quando o litgio versar sobre direitos disponveis, ou seja, aqueles passveis de serem transacionados. Por direitos disponveis, como regra, podemos conceber os direitos relativos aos bens de natureza patrimonial, aqueles com repercus so direta no patrimnio da pessoa, e que sejam de natureza privada, j que os bens pblicos so inalienveis e indisponveis por expressa previso constitucional. Todavia, existem excees a essa regra. Alguns direitos no patrimoniais so passveis de disposio e, conseqentemente, de serem objeto de acordo em audincia ou no curso do processo. o caso, por exemplo, da dissoluo do casamento ou separao dos cnjuges, que, apesar da natureza no patrimonial, passvel de acordo, j que a pr pria lei do divrcio (Lei n. 6.515/77) admite a forma de composio consensual. O mesmo se diga dos alimentos que, pela natureza, so irrenunciveis, mas a lei de alimentos autoriza o acordo judicial, inclusive determina a realizao de audincia prpria para a tentativa da composio amigvel. Ainda, impe-se destacar que a lei instituidora dos Juizados Especiais Federais permite a conciliao em relao a bens pblicos, con fiando aos procuradores competentes autorizao para a realizao de acordos nos processos que tramitam no mbito daquele juizado, o que at ento no existia em hiptese alguma (Lei n. 10.259/01). E na ao de investigao de paternidade, podemos falar na possibilidade de audincia de conciliao? Como se v pela natureza pura da ao, desconsiderando-se as questes de herana e alimentos, que so patrimoniais, a ao de investigao de paternidade tem natureza pura mente no patrimonial, o que em princpio levaria concluso de que no seria cabvel a conciliao, por se tratar de direito indisponvel. No entanto, a prpria Lei Civil, em seu art. 1.609, incs. II a IV, autoriza o reconhecimento da paternidade em juzo ou mesmo extra judicialmente por meio de escritura pblica ou testamento, razo pela qual entendemos ser obrigatria a audincia preliminar nessa espcie de ao, j que o demandado poder aceitar em juzo, pessoal e expres -

samente, a paternidade que lhe imputada pelo autor da ao.' 1 Pela atual redao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil 370 (Lei n. 10.444/2002), conclui-se que a audincia preliminar de conciliao deve ocorrer antes do incio da fase instrutria do processo, ou seja, antes mesmo da audincia de instruo, isso como medida de economia processual. Por fim, resta-nos saber o funcionamento e os efeitos da audincia preliminar. Designada a audincia, 371 comparecero as partes no dia e no horrio marcados, pessoalmente ou representadas por procurador com poderes especiais para transigir, na presena de seus advogados. Iniciada a audincia, o magistrado dever advertir s partes das vanta gens da realizao do acordo, sem que tal exortao importe em pre julgamento. Obtida a conciliao, suas clusulas sero transcritas nos ter mos de audincia e, ao final, o magistrado proferir uma sentena homolo gatria da vontade manifestada pelas partes, provimento este que ter efeito de julgamento do mrito, nos termos do art. 269, inc. III, do Cdigo de Processo Civil. H limite para o acordo entre as partes? O juiz poder recusar-se
"Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir."
370

18.3

DESPACHO SANEADOR

No havendo a conciliao, pela intransigncia das partes ou por indisponibilidade do bem litigioso, o juiz dar prosseguimento ao processo, proferindo o julgamento conforme o estado do processo ou o despacho saneador. Na prpria audincia de conciliao, se isso j no tiver ocorrido anteriormente, poder o magistrado determinar s partes que especifiquem as provas que pretendem produzir, indicando, tambm, a per tinncia de cada uma para a soluo do conflito.
"Processual. Despacho saneador. Fundamentao. Preliminar. Mrito. Exame. O despacho saneador no nulo s por estar sucintamente fundamentado. Se a preliminar se confunde com o mrito, pode o julgador deixar para examin-la com a questo de fundo. Embargos rejeitados." (STJ, 1a T., rei. Min. Garcia Vieira, j. 22.06.1998, v.u.)
371

homologao da vontade manifestada pelas partes? As partes podero realizar livremente os seus acordos, sem que tal avena seja limitada pelo pedido ou objeto da ao. Tal permisso legal vem prevista no art. 475-N, III do Cdigo de Processo Civil, que estabelece como ttulo executivo judicial a sentena homologatria de conciliao ou transao, ainda que inclua matria no posta em juzo. Da mesma forma, o magistrado no tem o poder ou direito de se envolver no acordo, de retrucar a vontade manifestada pelas partes. Ha vendo a conciliao, o juiz se limita homologao, no profere qual quer juzo de valor sobre a lide. A conciliao, como j tratamos, forma de afastar a atividade ju risdicional. Ao chegarem ao acordo, as partes afastam a vontade do Estado, para fazer prevalecer a vontade comum por elas ali manifestada. As partes podem incluir na conciliao at mesmo matria no posta em juzo (que no constou da inicial ou contestao), j que o artigo 475-N expresso nesse sentido. A homologao judicial representa o ato de confirmao, de ratificao, para dar vontade das partes autoridade de ttulo executivo judicial. Note-se que, quando da homologao de um acordo, o juiz limita-se a verificar a presena dos requisitos para a existncia e validade do ato jurdico civil, quais sejam: a capacidade para o ato, se o objeto lcito e se est sendo observada a forma prescrita ou no proi bida pela lei. Assim sendo, estando presentes os pressupostos do ato jurdico civil e sendo a matria de sua competncia, o magistrado encontra -se obrigado homologao do acordo. Chega-se ao momento do saneamento do processo, no qual ser proferido o despacho saneador. A finalidade e o contedo dessa deciso sero: 7 a) A fixao dos pontos controvertidos. na deciso saneadora que o magistrado indica quais os pontos controvertidos na ao resultado do que foi pedido pelo autor e recusado ou infirmado pelo ru. A fixao tem a finalidade de estabelecer, de forma preparatria fase de instruo, os fatos que sero objeto de prova (apenas os fatos controvertidos, pois o que no foi contestado tido

b)

c)

d)

por verdadeiro). Apreciar os requerimentos de provas formulados pelas partes. no despacho saneador que so apreciados os requerimentos de provas apresentados pelas partes, provas que, segundo critrio de utilida de e Iicitude do meio de obteno, sero deferidas ou indeferidas pelo magistrado (tema que ser abordado no prximo captulo). Decidir as questes processuais pendentes de julgamento. Por exemplo, o julgamento das impugnaes, dos requerimentos diversos formulados pelas partes, etc. tambm no despacho saneador que sero apreciadas as preliminares argidas pelo ru na contestao, pois, em caso de acolhimento, podero gerar a extino sumria do processo (art. 267 do CPC). A determinao das providncias para prosseguimento do feito. Dependendo da situao, o despacho saneador promover a realizao das provas deferidas, designar audincia de instruo (para colheita de provas orais) ou, estando o feito pronto para julgamen to, chamar os autos conclusos para a prolao da sentena (julga mento conforme o estado do processo).

Importante consignar, ainda, que absolutamente imprpria a terminologia despacho saneador. Ao discorrermos acerca dos pronunciamentos judiciais, constata mos existir nos arts. 162 e 163 do Cdigo de Processo Civil quatro espcies de atos jurisdicionais: despachos ordinatrios, decises inter locutrias, sentenas e acrdo, cada qual denominado em funo da finalidade e efeitos que emprestam ao processo. Segundo o conceito tradicional de despacho, ele ato ordinatrio do processo, ato de mera administrao e impulso processual. Ser que o despacho saneador se enquadra nessa definio? Obviamente que no. O despacho saneador pronunciamento jurisdicional revestido de alta carga cognitiva e decisria; no se trata de mero ato de impulso processual, mas de verdadeira deciso interlo cutria que aprecia diversas questes processuais incidentes (como: a delimitao do fato controvertido, a apreciao das provas, o julga mento dos incidentes etc.). deciso que, como regra, poder impor tar em prejuzo s partes.

Portanto, apesar de ser denominado como despacho saneador pela prtica forense, na realidade, estamos diante de uma deciso tipicamente interlocutria. 372

18.4

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO

O processo concebido sob um esprito da dialtica em que o autor apresenta a sua pretenso, o ru contesta, abre-se oportunidade para a colheita de provas, tudo isso at que se chegue ao conhecimento pleno da lide, a ponto de ser possvel a prolao de um julgamento fundado na prvia cognio de toda a controvrsia posta em juzo. Como regra, o processo apenas julgado quando o magistrado j procedeu a uma cognio exaurente sobre a lide. Em alguns casos, esse momento de plenitude do conhecimento da lide alcanado logo aps o encerramento da fase postulatria, no havendo necessidade da dilao probatria; ou pode ocorrer de o processo no ter condies de julgamento do mrito, circunstn cia em que tambm pode haver a antecipao do momento do julgamento. Acerca do julgamento conforme o estado do processo, o mestre Cndido Rangel Dinamarco disserta o seguinte:
Julgar conforme o estado do processo significa dar a este uma soluo ou encaminhamento segundo a situao que se apresenta diante do juiz ao cabo das providncias preliminares. Esse julgamento varia entre o timo, consistente em conceder desde logo a tutela jurisdicional mediante sentena de mrito, e o pssimo, que a extino do processo sem julgar a causa.

Portanto, o julgamento conforme o estado do processo significa dizer que, em momento anterior ao que seria o ordinrio, o processo j se encontra perfeito para a prolao de sentena, tendo completa a cognio para o provimento de mrito ou descoberto vcio insanvel, que
0 esclarecimento relevante para que se possa determinar o cabimento ou no de recurso contra a deciso. Se afirmssemos tratar-se de despacho, alguns poderiam dizer que contra o ato no caberia nenhum recurso. J as decises interlocutrias podem ser impugnadas por meio do recurso de agravo.
372

conduz extino sumria. O julgamento conforme o estado do proces so pode ser definido, grosso modo, como o parto prematuro do provi mento jurisdicional (da sentena). O julgamento conforme o estado do processo pode dar-se: a) pela extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267 do CPC); b) pelo julgamento antecipado do mrito. 18.4.1 E X T I N O
SEM

JULGAMENTO DO MRITO

Como j tratamos, o processo depende do preenchimento de pressupostos mnimos para que o rgo julgador possa apreciar o mrito da lide, requisitos estes relacionados s condies da ao e aos pr prios pressupostos processuais. Assim, ocorrendo qualquer das hipteses do art. 267, o juiz poder proferir, a qualquer momento, sentena de extino do processo sem o julgamento do mrito da ao.

mm 1 8 . 4 . 2 J U L G A M E N T O A N T E C I P A D O

DO MRITO

O julgamento conforme o estado do processo no se d apenas sem julgamento do mrito; pode ocorrer, tambm, de o processo ser extinto, prematuramente, mas com a apreciao do mrito (art. 269, inc. I, do CPC), ou, pelo menos, por uma sentena que equivale ao julgamento do mrito, como ocorre com as hipteses dos incs. II a V do art. 269 do Cdigo de Processo, conforme orientao do art. 329. Inicialmente, cumpre consignar que o processo pode ser extinto, com julgamento do mrito, em razo das causas previstas nos incs. II a V do art. 269, ou seja, quando o ru reconhecer a procedncia do pedido, quando as partes transigirem (fizerem acordo), quando o juiz reconhecer a decadncia ou a prescrio ou quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ao. Por outro lado, poder haver o julgamento antecipado, hiptese em que, sendo dispensada a dilao probatria, o magistrado conhecer diretamente do pedido. Nos termos do art. 330 do Cdigo de Pro cesso Civil, ocorrer o julgamento antecipado: a) quando a questo de mrito for unicamente de direito;

b) c)

quando a questo de mrito for de direito e de fato, mas os fatos no dependerem mais de provas; quando forem aplicados os efeitos da revelia.

Em todas as hipteses do art. 330, vislumbra-se que o processo se encontra pronto para o julgamento, isso por no haver a necessidade de dilao probatria. Em se tratando de questo unicamente de direito, torna-se evidente a desnecessidade de dilao probatria, j que o direito, como regra, independe de prova, ou, ainda, sendo a questo de fato, os fatos j estarem totalmente provados. Por fim, aplicando-se ao ru os efeitos da revelia, os fatos alegados pelo autor sero presumidos como verdadeiros, portanto, estando todos eles incontroversos, o processo encontra-se absolutamente pronto para receber o provimento judicial com a aplicao do direito.

INSTRUO DO PROCESSO

19.1

TEORIA GERAL

DA

PROVA

O termo instruo do processo refere-se produo e colheita de provas, e preparao do processo para permitir o julgamento do mrito. O processo de conhecimento pressupe que as partes levem ao Judicirio os seus fatos, demonstrem a veracidade de suas alegaes, comprovem suas afirmaes, para que sobre esses fatos o magistrado possa aplicar o direito ao caso concreto. A instruo tpica atividade dos trs sujeitos da relao processual, cada qual agindo conforme seus interesses: as partes visam a convencer o magistrado de suas verses, enquanto esse tenta conhecer do litgio para sobre ele proferir o julgamento. Na realidade, a instruo do processo no se limita ao momento denominado fase instrutria ou dilao probatria (que se desenvolve aps o saneamento), mas podemos constatar atividade probatria durante todo o curso do pro-

cesso em primeira instncia: na petio inicial e na contestao, res pectivamente, o autor e o ru trazem ao processo os documentos de que dispem naquele momento processual; a prova poder ter sido colhida (por meio de procedimento preparatrio, que visa a evitar o seu perecimento) antes mesmo da propositura da ao etc. Como ensina Barbosa Moreira, os atos probatrios no se concentram, de modo exclusivo, em uma nica fase ou momento processual. 1 Assim, os atos probatrios podem ser realizados durante todo o curso do processo e no apenas na fase do processo de conhecimento deno minada instrutria. No entanto, no se pode negar que aps o saneamento do pro cesso, quando no h conciliao, ou no sendo caso de julgamento conforme o estado do processo, que se realiza a maior parte dos atos tpicos da instruo do feito. nessa fase de dilao probatria que dada a oportunidade s partes de levar ao processo elementos que for mem a convico do magistrado, obviamente, cada parte dentro de seu interesse no deslinde da demanda. A prerrogativa ao exerccio da prova no processo representa direi to fundamental previsto no art. 5 o da Constituio da Repblica, o qual no se limitou a assegurar aos litigantes o direito de contraditrio, mas tambm garantiu a faculdade de ampla defesa dos fatos que alegam em favor da sua pretenso em juzo. Acerca da fase instrutria, Jos Frederico Marques ensina:
Os fatos afirmados pelas partes precisam ser demonstrados para que sobre eles forme o juiz sua convico.[...] Com a prova, h uma reconstruo histrica dos acontecimentos, episdios e fatos concernentes ao litgio.2

Dessa forma, podemos entender as provas como sendo todo e qualquer elemento levado ao processo para demonstrao da verdade dos fatos afirmados pelas partes. No processo, como regra, as partes devem comprovar os fatos que alegam, devem levar aos autos todos os elementos que convenam o magistrado de que ocorreram ou so da

forma narrada na petio inicial ou na contestao. Na lio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco,a prova constitui, pois, o instru mento por meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da ocorrncia ou corrncia dos fatos controvertidos no processo. 373 O direito prova no processo garantia constitucional e encontra fundamento no prprio Estado Democrtico de Direito, impedindo -se a utilizao no processo das provas obtidas por meios ilcitos. A colheita das provas deve ser pautada com a observncia de todas as garantias constitucionais relativas inviolabilidade do sigilo de cor respondncia, de dados de comunicaes telegrficas e telefnicas; 374 inviolabilidade da casa; 375 e ao respeito da intimidade e da vida privada. 376 Nesse ponto, h que se fazer uma distino entre prova ilegtima e prova obtida por meio ilcito. A prova ilegtima aquela cujo conte do ou cuja forma no correspondem verdade. Por sua vez, a prova obtida por meio ilcito aquela em que o mtodo empregado na sua ob teno operou-se ao arrepio da lei ou do ordenamento jurdico como um todo. Essa diferena substancial para a definio dos efeitos em relao ao processo. A prova obtida por meio ilcito no pode, sequer, ser admitida no processo, e caso seja constatada a ilicitude do meio, o elemento probatrio dever ser desentranhado do processo. Da mesma forma, ela no pode servir como fundamentao da sentena do juiz - seja para deferir ou indeferir o pedido, pois considerada inexistente para o processo. 377 Por sua vez, a prova ilegtima admitida no processo e, inclusive,
373

Teoria gerai do processo, p. 348.

374

Art. 5o, inc. XII, da Constituio Federal. O referido artigo admite a quebra do sigilo telefnico apenas para a instruo do processo ou investigao criminal, e mediante ordem judicial. Nos demais casos - sigilo de correspondncia, de dados ou telegrficos -, no se admite a violao mesmo com autorizao judicial. 375 Art. 5o, inc. XI, da CF. 376 Art. 5o, inc. X, da CF. 377 H manifestaes doutrinrias no sentido de se dar admisso relativa prova obtida por meio ilcito quando se tratar do nico meio de prova disponvel segurana do direito da parte, levando-se em considerao, para essa interpretao, a proporcionalidade entre as garantias constitucionais do direito de ao e da proibio da prova ilcita.

poder fazer parte da fundamentao da sentena - como anlise dos fatos ou argumento para a concesso ou negativa da tutela s partes. Vamos imaginar que juntada ao processo uma gravao de conversa telefnica colhida sem a autorizao de um dos interlocutores: nesse caso, apesar de o contedo da prova ser verdadeiro (de fato, a conversa das partes e legtimo o contedo), o meio utilizado na sua obteno absolutamente contrrio garantia constitucional de in violabilidade da conversa telefnica, portanto, uma prova que no pode ser admitida no processo por ter sido obtida por meio ilcito. Em relao s provas obtidas por meios ilcitos, o Supremo Tribu nal Federal adotou a teoria dos frutos da rvore contaminada, pela qual, se o meio usado para a obteno da prova foi em violao ao ordenamento jurdico, todos os frutos ou resultados advindos dessa prtica ilcita estaro contaminados e, portanto, inadmissveis para o processo.
i 19.1.1 DEFINIO E OBJETO DA PROVA

A prova pode ser definida como todo e qualquer elemento capaz de representar um fato e auxiliar na convico do juiz quando do julgamento do mrito da causa. Portanto, podemos dizer que o destinatrio da prova sempre ser o magistrado, que, dentro de uma percepo lgica, se utilizar desses elementos levados ao processo para outorgar o bem jurdico a uma ou outra parte na demanda. Assim, considerando a finalidade da prova, perguntamos: qual o objeto da prova? A regra no sentido de que a prova deve recair sobre os fatos con trovertidos, ou seja, os fatos afirmados por uma parte e impugnados pela outra. Como j tratamos, a omisso do ru em contradizer as alegaes do autor gera o efeito de presuno de veracidade dos fatos no impugnados, os quais no sero objeto da prova. Podemos afirmar categoricamente que apenas os fatos litigiosos sero objeto da instruo processual. No processo, podemos verificar a controvrsia entre as partes so bre a existncia ou no de fatos, ou, ainda, divergncias acerca do

direito, da interpretao da lei. 378 O litgio sempre ser consubstanciado na ocorrncia de um fato da vida real dos litigantes, por exemplo, um acidente, o descumprimento dos deveres do casamento etc., ou, ainda, na interpretao que cada parte espera que seja dada ao direito, por exemplo, se um tributo ou no inconstitucional, se o companheiro tem direito herana etc. Assim, nesse ponto surge a indagao: o que ser objeto de prova? A parte deve provar o direito ou o fato? Ordinariamente, apenas os fatos sero objeto da prova processual, pois h presuno legal de que o magistrado conhece o direito, que o juiz tem conhecimento do texto da lei. Portanto, a regra no sentido de que a parte deva fazer prova dos fatos que alega para que, sobre esses fatos provados, o magistrado possa aplicar o direito. No entanto, essa regra comporta excees. Alegando a parte legis lao municipal, estadual, estrangeira (internacional: tratados, leis de outros pases etc.) ou direito consuetudinrio, facultado ao magistra do determinar, parte que alegou, a comprovao de existncia e vigncia do direito invocado. Como regra, o juiz tem o dever de conhecer a legislao federal, podendo exigir da parte a demonstrao do direito municipal, estadual, estrangeiro ou costumeiro. Como conseqncia lgica da finalidade da prova no processo, o art. 334 expe os fatos que independem de prova, quais sejam: a) os fatos notrios, entendidos como aqueles que podem ser considerados como pblicos e de conhecimento geral, como, por exemplo, as datas festivas, ou fatos que aconteam em determinada regio (enchentes, trnsito ou violncia); 379 b) os fatos afirmados por uma parte e confessados ou admitidos pela parte contrria, ou seja, quando o fato for tido por incontro verso, dada a admisso (tcita ou expressa) pelas partes. Como regra, as partes tm o nus de se contrapor aos fatos apresentados pela parte adversa, pois, se assim no o fizerem, podero sofrer o prejuzo de admisso dos fatos como verdadeiros (efeitos da revelia ou
378 379

Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 25. Marcus Vinicius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civ/i, v. I. p. 421.

c)

confisso); aqueles fatos em cujo favor h presuno legal de existncia ou veracidade. Seria o caso, por exemplo, das certides que gozam de f pblica. As presunes legais podem ser relativas (juris tantum) ou absolutas (jures et de jure),' 0 as primeiras admitindo prova em sentido contrrio, enquanto as outras no.

Ainda, no obstante a falta de previso legal, podemos dizer que os fatos considerados irrelevantes para o deslinde da causa tambm no sero objeto da prova 380 (a relevncia ser apreciada em funo da importncia do fato para o julgamento e o resultado da causa). Por exemplo, em uma ao de alimentos entre pai e filho, no h razo para que se discuta e se realize prova acerca dos motivos pelos quais os pais se separaram; comum que as partes (e seus patronos) abarrotem os processos com fatos absolutamente estranhos pretenso. A prova sempre ter como escopo o fato que tenha importncia para o julgamento da causa. Por essa razo, ao requerer e especificar as provas que pretendem produzir, as partes devero considerar o objeto dessa instruo, qual seja, o fato controvertido no processo, visando a praticar apenas ato s teis e necessrios formao da convico do magistrado.
M 1 9 . 1 . 2 nus PROBATRIO

O exerccio do direito de prova prerrogativa da parte, mas os liti gantes no esto obrigados produo da prova dos fatos que alegam. Nesse sentido, bem conceitua o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, que atribui s partes o nus processual de instruo da causa. Por nus, contemplamos uma faculdade para a prtica de um ato processual, e cuja inobservncia poder acarretar uma conseqncia

" Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co, op. cit., p. 349.

processual, como regra, prejudicial pretenso da parte. Portanto, as partes no podem ser coagidas produo da prova, mas tm elas o nus de demonstrar ao magistrado a veracidade daquilo que alegam, e, desincumbindo-se desse encargo processual, com grande probabilidade, no lograro xito em seus pedidos ou defesa. Ao tratar do nus probatrio, discorre Humberto Theodoro J nior que:
No h um dever de provar, nem parte contrria assiste o direito de exigir a prova do adversrio. H um simples nus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente.12

Em princpio, no compete ao rgo jurisdicional advertir os liti gantes sobre a qual das partes recai igualar o nus da prova, pois cada um deve conhecer esse encargo. No entanto, quando ocorrer a inver so do nus da prova, nada obsta que o magistrado, quando da prola- o da deciso saneadora, indique a referida inverso. Como regra geral, quando da exposio dos fundamentos que formaram a sua convico, na sentena, o magistrado apreciar (e dar valor) s provas produzidas pelas partes e, a sim, verificar se o nus foi ou no cumprido. Os critrios de definio do nus probatrio esto dispostos da seguinte forma no art. 333 do Cdigo de Processo Civil: a) nus do autor. Ao autor incumbe a prova dos fatos que constituem o seu direito. Por exemplo, quando o autor pretende que o ru lhe pague determinada quantia, dever provar a existncia da obrigao (a obrigao e o conseqente crdito representam o fato constitutivo do seu direito). b) nus do ru. encargo do ru a produo de prova relativa exis tncia de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito pre tendido pelo autor. Ainda dentro do exemplo anterior, seria nus do ru provar j ter efetuado o pagamento, fato esse que represen ta
12

Curso de direito processual civil, vol. I, p. 373.

alegao extintiva do direito do autor, ou, ainda, que o dbito no existe, que foi realizada transao a respeito (fato impeditivo ou modifkativo) etc. Em sntese, a norma determina que cada parte dever provar os fatos relativos sua pretenso no processo. Por outro lado, devemos perguntar: podem as partes pactuar sobre o nus da prova? possvel que a vontade comum das partes altere o disposto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil? A resposta positiva, no sentido de que a lei processual admite como vlido o acordo entre as partes (em contrato, por petio etc.) de alterao ou inverso do nus probatrio previsto no art. 333 do Cdi go de Processo Civil. No entanto, ser considerada nula a conveno toda vez que gerar a impossibilidade de produo da prova ou torn - la excessivamente difcil de realizao. Alm disso, no se admite a conveno sobre o nus da prova quando a lide versar sobre direitos indisponveis, hiptese em que, caso exista o acordo que altera a regra comum, dever prevalecer o dis posto no art. 333 do Cdigo de Processo Civil. Outra questo relevante acerca do nus probatrio a possibilida de de sua inverso, em face da regra contida no art. 6 o do Cdigo de Defesa do Consumidor, 381 pelo qual, sendo hipossuficiente o consumidor litigante ou verossmeis as suas alegaes, poder o magistrado inverter o nus da realizao da prova no processo. M Fundamental relevncia tem essa previso para a defesa do consumidor em juzo. Normalmente, considerando a posio do fornecedor,

"Art. 6o [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias."

15

o consumidor ser a parte mais fraca da relao jurdica processual, fato esse que diminui (ou at impede) o acesso justia. Grande van tagem prtica dessa inverso , tambm, a transferncia da obrigao do pagamento das despesas com a realizao da prova, como indeniza es s testemunhas, honorrios de peritos 382 etc. Poderamos, primeira vista, pensar tratar-se de previso legal que d privilgio ao consumidor, benefcio que estaria ferindo o princpio da igualdade entre as partes. No entanto, tal ofensa no se verifica. justamente para garantia da igualdade entre as partes que se admite a inverso do nus da prova em favor do consumidor, j que ele , presumidamente pela lei (art. 4 o , inc. I, do Cdigo de Defesa do Consumidor), reconhecido como a parte mais fraca do litgio. Portan to, a inverso seria meio de tentar equilibrar essa desigualdade decor rente da prpria relao, fazendo, assim, prevalecer a igualdade entre elas. O que o art. 6 o do CDC faz to-somente fazer incidir sobre a relao processual o princpio constitucional da isonomia. 383
mt 1 9 . 1 . 3 R e q u e r i m e n t o e A d m i s s o d a p r o v a

O art. 282, inc. VI do Cdigo de Processo Civil determina que o autor dever, na prpria petio inicial, requerer as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Da mesma forma, na contestao que o demandado formula o seu requerimento de provas. Ressalte-se que, no procedimento ordinrio, as partes apenas formulam requerimentos genricos de provas na inicial e na contestao e, quando das providncias preliminares, tero a oportunidade para especific-las e indicar a pertinncia de cada meio pretendido. Assim, no rito ordinrio, a proposio da prova passa por dois momentos: um primeiro em que a parte formula um requerimento genrico 384 e, em momento posterior, ter a oportunidade de especificar as provas, ou seja, informar precisamente qual meio ser utilizado
"Cdigo de Defesa do Consumidor. Leasing. Inverso do nus da prova. Percia. Antecipao de despesas. Aplica-se o CDC s operaes de leasing. A inverso do nus da prova significa tambm transferir ao ru o nus de antecipar as despesas de percia tida por imprescindvel ao julgamento da causa." (STJ, 4a T REsp n. 383.276/RJ, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.08.2002, v.u.) ,6 Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1354. 384 Requer o autor (ou ru) a produo de todas as provas em direito admitidas.
382

(testemunha, percia etc.). Para o rito sumrio, no se admite tal requerimento genrico de provas, sendo certo que as partes devero desde logo, na petio inicial ou contestao, indicar com preciso as provas que almejam produzir no processo: com a apresentao do rol de testemunhas, requisio de percia, indicao do assistente tcnico e os quesitos que esperam ser respondidos na percia, sob pena de, no o fazendo, ocorrer a precluso. Devemos lembrar que, para garantir a celeridade, no rito sumrio prevista maior concentrao de atos processuais. O protesto geral permitido no rito ordinrio decorre do fato de, na fase postulatria do processo (petio inicial e contestao), no exis tir ainda a fixao dos pontos controvertidos da demanda, no se sabendo, portanto, quais sero o objeto e o nus da prova. Apenas com o advento da contestao que as partes e o magistrado tero condies de aferir quais fatos so controvertidos e, conseqentemente, podero ser objeto da dilao probatria. Com o saneamento do feito (art. 331, 2 o , do CPC), o magistrado levantar os pontos controvertidos que sero objeto de instruo, e, conseqentemente, determinar s partes a especificao das provas. importante consignar que, antes da contestao, no h como se especificar - com preciso - as provas que sero realizadas, pois no existe ainda a formao do contraditrio e, como sabemos, o objeto da prova (fato controvertido) ainda no est definido. Especificadas as provas pelas partes, o juzo dever proceder a uma anlise de utilidade e pertinncia dos atos requeridos, lembrando que, pelo princpio da utilidade e economia processual, o juiz tem o dever de indeferir os atos desnecessrios lide, nestes termos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias.

Toda e qualquer prova submetida apreciao do magistrado, que, pela utilidade e licitude do meio, defere ou indefere o requerimento da parte. Com base nos critrios de utilidade da prova para o processo e a licitude do meio de obteno, o magistrado apreciar os requerimen tos, podendo indeferir as provas que entender desnecessrias ao resultado da lide ou cuja forma de obteno importar em violao do ordenamento legal. O indeferimento da prova apenas pode ocorrer nos casos mencionados, pois, caso contrrio, caracterizar cerceamento do direito constitucional de ampla defesa. Por outro lado, no obstante a predominncia, no processo civil, do princpio do dispositivo pelo qual a jurisdio age quando provo cada, a lei concede ao magistrado o poder de determinar as provas que entender necessrias, prerrogativa essa que tambm se estende ao Ministrio Pblico, quando integra a relao processual na qualidade de custos legis (art. 83, inc. II, do CPC). Tal previso legal pode ser considerada como tpico indcio de aplicao do princpio da verdade real no processo civil.
I 19.1.4 PRODUO DA PROVA

A colheita das provas no processo civil observa o princpio da imediao, pelo qual o juiz quem mediar a realizao da prova, e todo elemento probatrio passa pela pessoa do magistrado. Por exemplo, quando da realizao das perguntas s testemunhas, os advogados devero faz-las ao magistrado que, entendendo serem elas pertinentes, dirigi-las- ao depoente. Obviamente, por ser o magistrado o destinatrio da prova, a regra no sentido de que a sua realizao dever ocorrer diante do julgador, ou levada diretamente a ele, para que possa formar a sua convico. Como ensina Francesco Carnelutti, 18 em obra-prima do Processo Civil, a prova pode ser direta ou indireta. Por prova direta entende-se aquela cujo fato levado diretamente ao magistrado, para que ele, com seus prprios sentidos, conhea da realidade e sobre ela profira um julgamento; por exemplo, podemos dizer ser prova direta a verificao de um documento, a inspeo judi cial (pela qual o juiz se dirige ao local), o depoimento pessoal das par 18

A prova civil, p. 81, edio traduzida por Lisa Pary Scarpa.

tes para a obteno da confisso etc. Na prova direta, o juiz exerce sua percepo diretamente sobre o fato. Ao contrrio, vislumbramos provas indiretas, caracterizadas pelos elementos levados ao processo e que so percebidos, pelo magistrado, por meio de outro sujeito. O juiz no mantm contato direto com o fato, mas o faz por meio de outra pessoa. o que ocorre, por exemplo, em nosso sistema, com a prova testemunhal ou a prova pericial, pelas quais o juiz aprecia o fato sob o prisma da percepo realizada por outros sujeitos. Na prova indireta da percepo de outrem, o juiz deduz o fato. 385 No que se refere ao momento de produo da prova, seja ela dire ta ou indireta, podemos afirmar no existir uma regra a respeito. Cada espcie de prova tem o momento prprio de ser praticada com eficcia. O art. 336 do Cdigo de Processo Civil estabelece que, salvo disposio em contrrio, as provas so produzidas em audincia. Na verdade, o referido artigo no reflete a regra acerca do momento da produo da prova, mas somente refora a idia do princpio da imediao, segundo o qual a prova deve ser produzida diante do magistrado. Na realidade, apenas sero praticadas em audincia as provas orais, como os depoimentos das partes, a oitiva das testemunhas, a ouvida dos esclarecimentos dos peritos e assistentes tcnicos, ficando as demais dispensadas de produo em audincia, mesmo porque h impossibilidade material para tanto (percias, juntadas de documentos, exibio etc.). Como se v, cada espcie de prova praticada em um momento prprio dentro do processo. Todavia, no se pode deixar de asseverar que a prova tambm pode ser colhida fora do processo, ou seja, produ zida antecipadamente propositura da ao de conhecimento ou, ainda, emprestada de outro feito ou requisitada a outro rgo jurisdicional.
Para Carnelutti (op. cit., p. 96): "O tipo simples da prova direta apresenta o contato imediato entre o juiz e o fato a provar; nele, o meio de conhecimento se limita a uma atividade do juiz, ou seja, a dirigida percepo do fato a provar. 0 tipo complexo da prova indireta mostra, entretanto, a separao entre o juiz e o fato a provar, uma vez que estabelecido por um fato intermedirio, que forma elo de conjuno entre aqueles dois termos: aqui o conhecimento no se obtm unicamente mediante a atividade do juiz, seno tambm por meio de um fato exterior, a respeito do qual se exercita a atividade perceptiva e dedutiva".
385

a) Prova emprestada. A prova emprestada aquela produzida em outro processo e trazida aos autos da ao em que se pretende demonstrar o fato j constatado na outra ao. Obviamente, a prova colhida em um processo - como depoimento de testemunhas, documentos juntados, laudos periciais - pode, perfeitamente, fazer prova em outro processo que trate do mesmo objeto ou tenha os mesmos fatos a provar. No entanto, deve-se sempre respeitar o direito de contraditrio das partes, 386 inclusive admitindo a repetio da prova emprestada para dar parte a oportunidade do contraditrio no exercido no momen to em que a prova foi produzida no processo de origem. Alm disso, quando da valorao da prova (com observncia do poder de livre convencimento do magistrado), o juiz dever considerar o fato de a prova ter sido produzida em outro processo, isso de for ma a no prejudicar a sua percepo direta acerca do fato litigioso. 387 b) Produo antecipada de prova. Ordinariamente, a prova produzida no processo de conhecimento, no momento oportuno para isso. Determinadas provas podem ser produzidas de imediato com a propo situra da ao ou apresentao da contestao, como ocorre com a prova documental, e outras espcies de provas so produzidas dentro da fase de dilao probatria, como a percia e a ouvida de testemunhas.
"Prova. Emprestada do Juzo Criminal. Aproveitamento. Cabimento. Jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia. Princpio do contraditrio observado. Fatos em questo so os mesmos. Arrolamento fora do prazo. Irrelevncia. Justificativa satisfatria. Identidade de partes nos processos. Inexigibilidade. Recurso provido." (TJSP, Al n. 136.633-4, rei. Des. Sousa Lima, j. 23.02.2000, v.u.) "Compromisso de Compra e Venda. Imvel. Reintegrao de posse. Improcedncia. Posse no comprovada. Impossibilidade, ademais, de acolhimento de peas extradas de inqurito policial como prova emprestada, eis que produzidas sem contraditrio. Recurso provido para esse fim. Sempre que o autor no demonstra o fato constitutivo do seu alegado direito, a nica soluo possvel a improcedncia de sua pretenso." (TJSP, Apelao n. 209.106-2, rei. Des. Laerte Nordi, j. 27.05.1993, v.u.) 387 "Ao Civil Pblica. Rodeios. Uso do 'sedm' - Pretenso que visava condenao da municipalidade na proibio desses eventos. Prova emprestada de outro processo que no possibilita a avaliao do caso posto em julgamento. Sentena de procedncia. Recurso provido." (TJSP, Apelao n. 164.518-5, rei. Des. Rui Cascaldi, j. 09.05.2001, v.u.) "Ao Civil Pblica. Patrimnio Pblico. Provas. A ao civil pblica pode ser entendida ampla. Tratando-se de prova documental pode ela ser emprestada, cabendo ao ru produzir a contraprova. No se desincumbindo de tal mister, tem-se por provados os fatos demonstrados pelos documentos." (TJSP, Apelao n. 67.531-5, rei. Des. Lineu Peinado, j. 22.06.1999, v.u.)
386

Todavia, nem sempre a constatao do fato pode aguardar o mo mento oportuno do processo de conhecimento. Em determinadas si tuaes, no se pode retardar a colheita da prova, sob pena de perecimento dessa e de inviabilidade de comprovao dos fatos em juzo. Imaginemos que a possvel testemunha esteja em seu leito de mor te, ou, ainda, que o fato seja passvel de desaparecer com o tempo; nes ses casos, evidentemente, no h como se esperar a audincia de instruo ou a percia do processo de conhecimento para a colheita da prova. Por essa razo, o ordenamento processual concebeu duas modalidades de aes cautelares nominadas destinadas colheita antecipada ou preparatria de provas, com a finalidade de evitar que a prova perea e no possa ser utilizada em juzo. Assim, presta-se a cautelar de produo antecipada de provas (art. 846 do CPC) para a colheita do interrogatrio ou depoimento das partes, inquirio de testemunhas ou exame pericial, bem como tem natureza acautelatria e preparatria a ao cautelar de exibio de documentos (art. 844 do CPC); ao essa que visa trazer a juzo docu mentos ou coisas em poder da parte contrria ou de terceiros. Nota-se que, em ambos os casos, as cautelares apenas se destinam colheita da prova processual; prova essa que, futuramente, ser utili zada no processo principal (processo de conhecimento). Na ao cau telar no haver valorao da prova, mas a sua produo em juzo, como forma de evitar que perea e cause prejuzo pretenso da parte. A antecipao da prova se distingue da prova emprestada; essa produzida em juzo alheio quele que julgar a ao principal de conhecimento, e pode ser decorrente de qualquer processo, inclusive os que tramitam fora da jurisdio civil comum (como processo cri minal, trabalhista, eleitoral etc.). J a produo antecipada de provas em sede de ao cautelar realizada pelo mesmo magistrado que conhecer da ao principal 388 - em outras palavras, competente para a ao
Em se tratando de cautelar preparatria (proposta antes da ao principal), finda a ao, essa permanecer arquivada em juzo, devendo a futura ao principal ser distribuda por dependncia ao cautelar preparatria para que seja julgada pelo mesmo juzo. Ao contrrio, em caso de cautelar incidental (ao principal j em curso), seguir a produo antecipada em apenso ao processo principal.
388

principal o mesmo juzo que conheceu da ao cautelar, fato que garante o princpio da imediao. c) Instruo por carta. Como j tratamos anteriormente, havendo a necessidade da prtica de atos processuais fora da competncia do magistrado (local ou funo pela hierarquia), dever ele requerer a realizao do ato ao magistrado competente, por meio das denomina das cartas (precatria, rogatria e de ordem). Assim, quando da produo da prova, o juiz poder se valer das cartas quando houver de colher ou produzir provas alm dos limites de sua competncia. Nesse ponto, podemos citar o exemplo da teste munha que reside fora da comarca, o que permitiria a sua ouvida por meio de carta precatria no juzo de seu domiclio; ou ainda, seria o caso do juiz necessitar de uma percia em coisa que esteja fora de sua competncia territorial. Em se tratando de instruo por carta, o art. 338 do Cdigo de Processo Civil disciplina a regra de suspenso do processo enquanto o ato praticado. O artigo determina que apenas haver a suspenso do processo, para que se aguarde o retorno da carta, quando a prova hou ver sido requerida antes do despacho saneador; em caso contrrio, o processo poder ser julgado mesmo sem o retorno da carta (podendo a carta ser juntada aos autos a qualquer momento, mas correndo o risco de ser atrasada para a soluo da lide).

mm 1 9 . 1 . 5 V a l o r a o d a P r o v a
Admitida e realizada a prova no processo, o juzo ter livre poder para sua apreciao, podendo formar sua convico sem observncia d e uma ordem legal de valorao da prova, como preceitua o dispositivo do Cdigo de Processo Civil a seguir:
Art. 131.0 juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Obviamente, em consonncia com o princpio da fundamentao dos atos judiciais, previsto no inc. IX do art. 93 da Constituio da

Repblica, e mesmo para garantir o direito de contraditrio, o juzo dever expor, na sentena, os motivos e provas que formaram o seu convencimento, apresentando a valorao dada aos elementos trazidos pelas partes ao processo. Nenhuma prova, por mais contundente que seja, interpretada isoladamente. dever do juiz, ao proferir sentena, apreciar a prova em relao a todo o conjunto probatrio, em funo de todas as pro vas colhidas no processo, j que um elemento poder servir como re foro para o outro, ou mesmo para desmenti-lo. A processualstica tem vislumbrado trs espcies de valorao da prova. A primeira delas equivale teoria da prova legal, segundo a lei que atribui um valor especfico para cada modalidade de prova. Outro sistema o da valorao segundo a conscincia do magistrado, que deixa ao livre-arbtrio do juiz a avaliao das provas trazidas aos autos. Por fim, contempla-se o princpio do livre convencimento motivado do juiz ou da persuaso racional, mtodo que permite ao magistrado, dentro de uma lgica, formar a sua convico, mas com o dever de fundamentar ou justificar tal raciocnio lgico. 389 Foi positivado no Brasil o sistema da persuaso racional (livre convencimento motivado), conforme o art. 131 do Cdigo de Proces so Civil. Outro aspecto relevante no momento da valorao da prova o fato de que, uma vez levado ao processo, o elemento probatrio pode beneficiar ou prejudicar a pretenso de qualquer uma das partes. No importa quem carreou a prova aos autos, os efeitos advindos do seu contedo sero comuns a ambas. O magistrado sempre ser o destinatrio da prova, pois a ele que interessa a demonstrao da verdade dos fatos, para o conhecimento da lide e formao da sua convico acerca da pretenso. Finalmente, no se pode deixar de dizer que o magistrado, apesar de ter poder e liberdade para determinar as provas de ofcio, apenas poder formar a sua convico com base nas provas levadas aos autos; poder considerar apenas a verdade que estiver documentada no pro cesso.
Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 351.
73

m 19.1.6 ESPCIES DE PROVAS

O ordenamento processual admite de forma ampla o direito de exerccio de prova no processo, concebendo que todos os meios legti mos, entendidos como aqueles no contrrios lei, so hbeis para provar a verdade dos fatos apresentados na inicial ou na defesa (art. 332 do CPC). No obstante a ampla admisso, o Cdigo prev as seguintes espcies de provas: a) Provas documentais. Relacionadas apresentao de documentos ou coisas como forma de demonstrao da verdade dos fatos (arts. 364 a 399 do CPC). Provas tcnicas. Constatao do fato por profissional habilitado na rea ou matria (prova pericial); previstas nos arts. 420 a 439 do CPC. Provas orais. Consistentes nos depoimentos das partes, ouvida de testemunhas e acareaes (arts. 342 a 354 e 400 a 419 do CPC). Constatao ou inspeo. a prova por mera inspeo judicial (arts. 440 a 443 do CPC) ou constataes realizadas por auxiliares do juzo, sem a necessidade de conhecimentos tcnicos especficos.

b)

c) d)

1 9.2 CONFISSO

A confisso a admisso, pela prpria parte, de fatos contrrios sua pretenso, nos termos definidos no art. 348 do Cdigo de Proces so Civil, com natureza civil de negcio jurdico unilateral. Assim, quando de suas manifestaes, sejam orais ou por petio, as partes podero reconhecer fatos contrrios quilo que desejam na ao ou tenham afirmado anteriormente em sua defesa, gerando com isso a confisso. Nota-se que a confisso sempre prova que beneficia a parte contrria e nunca aquela que confessou. Diante da sua natureza, Theodo ro J unior afirma que a confisso conhecida como sendo a rainha das provas, pela fora que tem na convico do magistrado. 24 De qualquer forma, como j afirmamos quando do estudo da apre ciao das provas, a confisso no uma espcie de prova absoluta

(no gera uma presuno absoluta do fato), mas, como qualquer outra prova, deve ser analisada dentro do conjunto probatrio levado aos autos. Vamos imaginar que o ru comparea em juzo e admita ser o causador do acidente. Mais adiante, realizada prova pericial e o experto conclui que o acidente ocorreu em razo de defeito no veculo do autor. Nesse caso, dever o magistrado condenar o ru apenas pelo fato de ele ter confessado? Obviamente que no. A deciso dever tomar em consi derao todas as provas levadas aos autos, podendo o juiz, dentro do sistema de persuaso racional, aplicar o julgamento que entender cabvel em razo da anlise do conjunto probatrio (condenando ou no o ru).
i 19.2.1 ESPCIES DE CONFISSO

A confisso pode ser classificada como: Judicial ou extrajudicial. A confisso judicial aquela que ocorre dentro do processo quando das manifestaes ou atos das partes. Ao contrrio, a confisso extrajudicial aquela gerada fora do mbito do Poder Judicirio, mas que pode ser levada aos autos. Temos uma confisso extrajudicial quando a parte firma declara es por instrumentos particulares ou mesmo pblicos. b) Espontnea ou provocada (art. 349 do CPC). Nesse ponto, o critrio considerado para a classificao tem como base a in iciativa para a confisso. Partindo a confisso de iniciativa da prpria par te, estaremos diante de caso de modalidade espontnea; no entan to, caso a parte tenha sido incitada ou estimulada por terceira pes soa a confessar (pelo advogado, pela parte contrria, pelo prprio juiz etc.)> temos a forma provocada. Seria caso de confisso provo cada, por exemplo, a parte comparecer em juzo para prestar depoimento e, nesse ato, admitir fatos contrrios sua pretenso. A confisso ato que pode ser realizado por procurador ou mandatrio, desde que tenha ele poderes especiais para isso (art. 349, a)

c)

pargrafo nico, do CPC). Ficta ou real. A confisso ficta ou presumida aquela que decorre de uma omisso ou inrcia da parte. Como regra, o no-cumprimento do nus processual poder gerar a presuno de veracidade em relao ao fato pretendido com o ato processual. Por exemplo, se a parte intimada a comparecer em audincia para prestar depoimento e no comparece, sobre ela recairo os efeitos da con fisso presumida. J a real ou expressa aquela manifestada de forma inequvoca pelas partes, de forma verbal ou escrita.

19.2.2 CABIMENTO E EFEITOS DA CONFISSO

A confisso apenas ser admitida quando se tratar de direito disponvel, 390 conforme preceitua o art. 351 do Cdigo de Processo Civil, bem como o art. 213 do novo Cdigo Civil. 391 A regra no sentido de que a confisso manifestao irrevogvel da vontade, no entanto, poder ser anulada quando tal manifestao decorreu de um vcio do ato jurdico (erro ou coao), nos termos do art. 214 do Cdigo Civil. Ressalte-se que a revogao da confisso em razo do vcio na manifestao da vontade no procedida nos prprios autos da ao em que foi realizada, mas por meio de ao anulatria (ao de conhe cimento comum que visa a declarao de nulidade do ato), se a ao ainda estiver em curso, ou, aps o trnsito em julgado, ser fundamen to para ao rescisria (ao prpria para a desconstituio de senten as, que ser tratada em captulo prprio). A confisso, como regra, tem o seu contedo considerado indivisvel, ou seja, no podem os litigantes pretender utilizar-se apenas da parte da confisso que lhes favorea e desconsiderar as demais que lhes prejudiquem. Todavia, poder ser dividida ou considerada em p arte quando o litigante que confessou (confitente) apresentar outras provas ou elementos capazes de constituir ou infirmar parcialmente a confisso (art. 354 do CPC). Por fim, resta-nos indagar: a confisso de um litisconsorte prejudica os demais?
Lembrando que a regra no sentido de que disponvel o direito privado e patrimonial, ao revs, so indisponveis os direitos relativos a bens pblicos ou no patrimoniais, comportando excees. 391 "Art. 213. No tem eficcia a confisso se provm de quem no capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados."
390

A regra no sentido de que a confisso de um dos litisconsortes no prejudica os demais, conforme prev o art. 350 do Cdigo de Pro cesso Civil. No entanto, essa regra tem de ser analisada com certa cautela, devendo ser interpretada em face das normas prprias que regem os efeitos da ao em relao aos litisconsortes. A regra contida no art. 350 do Cdigo do Processo Civil plena mente aplicvel nas hipteses de litisconsrcio simples, no qual pos svel ao magistrado dar na sentena pronunciamento distinto p ara cada um dos litisconsortes, ou seja, poder julgar o pedido procedente em relao a um deles e improcedente em relao ao outro litisconsorte. Agora, em caso de litisconsrcio unitrio, a confisso de um litis consorte causar efeito indireto sobre os demais, j que, nessa espcie de pluralidade de partes, o juiz est obrigado a dar uma sentena uni forme para todos os litisconsortes. Nesse caso, no poderia condenar um ru em razo da confisso e absolver o outro, j que devem compartilhar os mesmos efeitos da sentena.

19.3

DEPOIMENTO PESSOAL E INTERROGATRIO

O depoimento pessoal e o interrogatrio representam espcie de prova oral, pela qual as partes so chamadas presena do magistrado para serem ouvidas acerca dos fatos da causa. O interrogatrio ato de iniciativa do magistrado em ouvir as partes em audincia a fim de obter esclarecimento sobre os fatos manifestados anteriormente por elas ou acerca da prpria lide. J o depoimento pessoal provocado pela parte contrria, com o objetivo de ouvir o depoimento do litigante adverso, com a finalidade de extrair dele a confisso em juzo. No entanto, nada impede que, em interrogatrio, a parte venha a confessar. Ressalte-se que o requerimento de depoimento pessoal sempre se refere parte contrria, j que o objetivo dessa prova a obteno da confisso. Em simples palavras, podemos afirmar que a parte no tem legitimidade - nem mesmo interesse - para requerer o seu prprio depoimento. Sendo a parte intimada a comparecer em juzo para prestar depoimento pessoal, estar ela diante de um nus processual, cuja inobser vncia gerar a confisso ficta, ou seja, o no-comparecimento implica

presuno de veracidade dos fatos imputados contra ela (art. 343, 2 o , do CPC). O depoimento pessoal e o interrogatrio so atos personalssimos das partes ou de seus representantes legais (nos casos de menores, interditados, das pessoas jurdicas etc.). Para que ocorra aplicao da pena de confisso parte dever ter sido intimada pessoalmente para a audincia, sendo requisito, tambm, que conste dessa intimao a advertncia quanto ao prejuzo advindo em razo da ausncia (art. 343, I o do CPC). A ausncia audincia sem que tenha ocorrido intimao pessoal da parte no acarreto confisso tcita. Comparecendo audincia de instruo, as partes sero ouvidas em depoimento pessoal (ou interrogatrio) antes da ouvida das testemunhas, e a inquirio das partes ser feita da mesma forma que para as testemunhas. vedado s partes o uso de escritos ou textos anterior mente preparados para o depoimento, admitindo-se, somente, que consultem notas breves para auxlio e complemento das informaes prestadas (art. 346 do CPC). Como regra, o juiz o primeiro a formular as perguntas parte depoente e, em seguida, pelo sistema de reperguntas - pergunta feita ao juiz que, se entender til, ir transmiti-la parte -, so apresentadas as questes da parte contrria (por seu advogado, lgico). Obser va-se que o advogado da parte depoente no tem a possibilidade de formular perguntas a seu cliente, j que a finalidade dessa prova a obteno da confisso. O que a parte fala em seu favor no tem grande relevncia. Inte ressa para essa modalidade de prova a obteno da confisso, portanto, contra os interesses do depoente, razo pela qual no se justifica a inquirio pelo prprio advogado da parte que depe. Quando do depoimento da parte, como regra, no poder ela dei xar de responder s perguntas que lhe so apresentadas pelo juiz (mes mo as formuladas pelo advogado) nem dar respostas evasivas, sob pena de ser aplicada a confisso ao depoente (art. 345 do CPC). Excepcionalmente, a parte poder recusar-se a depor quando (art. 347 do CPC): a) b) se tratar de fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; a parte tiver o dever de guardar sigilo do fato em razo de estado particular ou profisso - por exemplo, o que ocorre em conse-

qncia do segredo profissional dos mdicos, advogados, ou esta do assumido pelos padres em confiana de sigilo religioso. Por fim, surge a seguinte pergunta: poderia a parte requerer o depoimento pessoal do seu prprio litisconsorte? Em depoimento pes soal, poderia um litisconsorte formular pergunta ao outro? A jurisprudncia e a doutrina tm-se pronunciado em ambos os sentidos de forma radical: alguns entendem que sim, e outros, pela noadmisso. 27 Para ns a questo demanda maior anlise da finalidade da prova denominada depoimento pessoal. Mais do que a posio dos indiv duos no plo da ao (passivo ou ativo e os litisconsortes), a resposta
11

Existem manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais no dois sentidos: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit., p. 707) sustentam ser cabvel o pedido do litisconsorte para a oitiva do outro colitigante (RTJ107/729, RJTJSP139/198, RT581/235). Em sentido contrrio, Theotonio Negro (Cdigo de Processo Civiie legislao processual em vigor, p. 404) afirma: "No cabe parte requerer o prprio depoimento pessoal (RT722/238, RJTJESP118/247)\ nem pode o litisconsorte pedir o depoimento pessoal do seu colitigante (RTJ 107/729 e STf-RT587/235)".

aos questionamentos anteriores depende da verificao da pretenso ou defesa das partes e litisconsortes. Entendemos que, como regra, no se admite o requerimento de um litisconsorte para a oitiva do depoimento pessoal do outro, pois, figurando eles no mesmo plo da ao, presume-se que tenham os mesmos interesses em relao ao deslinde da causa, portanto, no haveria interesse de um litisconsorte para obter a confisso do outro. Se esto no mesmo plo, como regra, defendem os mesmos interesses. Todavia, pode no haver coincidncia entre as pretenses ou defe sas dos litisconsortes. Nesse caso, quando os colitigantes defendem fatos contrrios entre si, um imputando ao outro fatos divergentes, entendemos ser perfe itamente cabvel o requerimento (e admisso) do depoimento pessoal do litisconsorte como forma de obteno da confisso. Seria o caso, por exemplo, de ao de indenizao proposta contra dois rus, na qual afirma o autor que ambos causaram o fato gerador do prejuzo indenizvel. Por sua vez, nas contestaes, cada ru atribui ao outro a culpa pelo dano - nessa hiptese, verifica-se que os fatos so contrrios, e perfeitamente possvel a obteno da confisso de um dos litisconsor tes, confisso essa que poderia favorecer a defesa do outro.

Portanto, em se tratando de pretenses ou defesas divergentes en tre os litisconsortes, ser perfeitamente cabvel a admisso do depoi mento pessoal requerido por eles, inclusive a apresentao de pergun tas em audincia, como forma de obteno da confisso, sob pena de, em caso de negativa, haver a privao injusta da parte do seu direito de fazer prova e, conseqentemente, a incidncia em cerceamento de defesa.

19.4

EXIBIO DE DOCUMENTOS OU COISAS

I 1 9 . 4 . 1 DEFINIO E FINALIDADE DA EXIBIO

A exibio o instrumento processual colocado disposio da parte ou do juiz, para fazer com que sejam levados aos autos do pro cesso documentos ou coisas que se encontrem em poder da parte adversria, ou mesmo na posse de terceiros estranhos lide. Mais do que uma prova, a exibio de documentos um inciden te processual que tem por finalidade a realizao da prova documen tal; incidente que se faz necessrio quando a coisa a ser juntada no pro cesso para fazer prova est na posse de outra pessoa. A finalidade da medida propriamente trazer a pblico o que est oculto, a coao sobre a parte contrria ou terceiro para que apresen te em juzo coisa que se encontra em seu poder e necessria para a instruo processual. Obviamente, encontra-se legitimada a requerer a exibio do documento ou coisa a parte que tiver o nus da prova do fato em questo. Seria o caso, por exemplo, do scio que prope ao contra a sociedade e demais scios com o objeto de ser excludo da refe rida sociedade e receber seus haveres. Nesse caso, o autor no detentor de documentos indispensveis para a apurao de seu crdito na socie dade, dependendo, para tanto, dos livros comerciais. Assim, poder requerer ao juiz a exibio desses documentos, hiptese em que a parte contrria ser intimada para a apresentao em juzo da coisa requisitada. A exibio tambm pode ser manipulada contra terceiros. A exibio ora em estudo diverge em relao exibio preparat ria ou cautelar. O processo cautelar prev uma modalidade tpica de medida acautelatria destinada exibio de documentos; ao essa que proposta, de forma preparatria, antes da ao de conhecimen to.

A finalidade de ambas a mesma, obter a exibio de documento ou coisa que se encontre em poder da parte contrria ou de terceiro. Todavia, trata-se a primeira de uma ao autnoma e preparatria para esse fim, enquanto a exibio em estudo refere-se a mero incidente dentro do processo de conhecimento.
M

19.4.2 PROCEDIMENTO DO INCIDENTE DE EXIBIO

O interessado na exibio apresentar o seu requerimento em pe tio contendo os seguintes requisitos (art. 356 do CPC): a) indicao da coisa ou documento pretendidos, com a sua individualizao; b) a finalidade da prova, com a apresentao dos motivos pelos quais a parte deseja ter conhecimento do documento, inclusive mencio nando quais fatos pretende provar com a exibio; c) as razes pelas quais o requerente entende que o documento se encontra em poder da parte contrria ou terceiro; a jus tificativa que leva o requerente a achar que o documento esteja com o re querido da exibio. Admitido o incidente, o juiz determinar a intimao da parte re querida ou do terceiro para que apresente a sua resposta ao pedido. Dessa intimao surgem as seguintes alternativas: a exibio, hiptese em que o incidente alcanou a sua finalidade; a apresentao de recusa exibio, no prazo de cinco dias (art. 357 do CPC), que ser julgada pelo magistrado; ou, ainda, a inrcia da parte requerida (no exibe, tampouco apresenta recusa). Caso a parte requerida apresente resposta afirmando no possuir o documento ou coisa pretendida, o juiz dar oportunidade parte re querente para que prove em sentido contrrio, abrindo-se, a partir desse momento, verdadeira fase de instruo da exibio, com a possibilidade da prtica de todos os meios de prova. Curiosamente, abre -se uma pequena instruo processual do incidente, dentro da grande fase instrutria do processo. Finda a instruo do incidente, ou no sendo essa necessria, o juiz proferir sua deciso: aceitando a recusa do requerido, ou consideran do a recusa ilegtima. Na hiptese de o magistrado reconhecer o dever do requerido de exibir a coisa (e ele ainda no o tiver feito), ou deixar o requerido de

apresentar resposta no incidente, o juiz aplicar a pena de confisso a ele, presumindo como verdadeiro o fato que pretendia provar a parte requerente com a exibio do documento ou coisa. V-se, na exibio de documento contra a parte contrria, uma medida cominatria e no coercitiva, pois h um nus processual de exibio que, se no for adimplido, gerar parte a pena de confisso em relao aos fatos articulados pela parte contrria (art. 359 do CPC). Justifica-se, por essa razo, a determinao para que conste da petio do requerente a indicao dos fatos que se pretende provar com a exibio, pois, sendo considerada ilegtima a recusa ou omisso, os fatos indicados na petio de requerimento da exibio sero tidos por verdadeiros. Por outro lado, h de se questionar: possvel a imposio da pena de confisso quando a exibio promovida contra terceiro e esse dei xa de exibir? Obviamente que no, pois, no sendo parte na ao, o terceiro no poder sofrer os efeitos da confisso, mesmo porque a confisso pretendida seria til contra a parte contrria, e no em face do terceiro. Assim, em caso de resistncia do terceiro em exibir o documento ou coisa, ser imposta contra ele uma medida coercitiva de busca e apreenso.
I 19.4.3 JUSTIFICATIVAS PARA A R ECUSA

O requerido na exibio, parte no processo ou terceiro, no estar obrigado exibio quando (art. 363 do CPC): a) o documento ou coisa for concernente a negcios da prpria vida da famlia - nesse caso a inteno a preservao da intimidade da famlia, impedindo-se que a exibio cause danos aos seus demais membros; a apresentao do documento ou coisa puder violar dever de honra; a exibio do documento e a eventual publicidade acarretarem desonra parte ou a terceiro, bem como aos seus parentes, ou reputarem perigo de ao penal; a exibio do documento acarretar a divulgao de fato que deva ser mantido em segredo em razo de profisso ou estado.

b) c)

d)

O rol contido no art. 363 do Cdigo de Processo Civil meramen te exemplificativo, j que o seu inc. V permite que o requerido alegue

qualquer outro motivo grave e que, segundo o prudente arbtrio do magistrado, essa questo seja apreciada para verificao de admisso ou no da recusa. Alegada qualquer causa de recusa na exibio, competir ao requerido provar a existncia de tais circunstncias que escusam a no -exibio. Por fim, o art. 358 do Cdigo de Processo Civil determina as cir cunstncias em que no se admitir a recusa do requerido em apresen tar em juzo a coisa ou documentos, ou seja:

EXIBIO DE DOCUMENTOS OU COISAS

(Incidente da fase probatria)

CONTRA A PARTE

EXIBIO DE DOCUMENTOS OU COISAS (CONTINUAO)

CONTRA TERCEIROS

 19.5.1 DEFINIO DE DOCUMENTO

Por documento podemos entender toda e qualquer coisa corprea capaz de representar um fato, e da qual se possa extrair uma verdade sobre os fatos alegados pelas partes no processo. Assim, podemos considerar como documentos: os escritos (documento em sentido estrito da palavra, como as declaraes, cartas, instrumentos etc.), as fotografias, fitas de gravaes, ou qualquer outra coisa que possa ser juntada ao processo. 392 O instituto da prova pode ser disciplinado tanto pelas normas de direito processual (Cdigo de Processo Civil), como pelas normas destinadas ao direito material (Cdigo Civil), cada qual dentro de sua finalidade para o ordenamento jurdico. 393 certo que competncia do direito material a determinao do valor de cada prova, dos meios de sua formalizao, dos requisitos para o ato etc.; por outro lado, de natureza do processo civil disciplinar a produo da prova dentro do processo, como o momento de apresen tao, as regras quanto ao nus, os meios de argio de falsidade etc. Essa definio da natureza jurdica da prova absolutamente relevante quando da anlise da prova documental, pois no deve o proces so civil preocupar-se com a essncia do documento, mas to-somente com relao s conseqncias da espcie de prova para o processo. Podemos afirmar, por exemplo, no ser da competncia das normas processuais a exigncia de documento pblico ou privado para determinado ato. No devem as normas de processo definir quais formas de documentos so capazes de provar a existncia do ato ou fato jurdico, mas disciplinar a sua apresentao em juzo. No importa, para o processo, se determinado negcio jurdico se prova com documento par ticular ou por meio de documento pblico. No obstante essa diviso terica entre as atribuies do direi to material e do direito processual, o legislador vem fazendo grande con fuso e misturando ambas as naturezas jurdicas. Ao tratar da prova documental no Cdigo de Processo Civil, o le gislador disciplinou inmeras situaes tpicas de regulamentao pelo direito material, como, por exemplo, quando especifica a fora probante dos documentos pblicos e particulares logo nos primeiros artigos que tratam da prova documental (arts. 364 a 371 do CPC). Em todos os casos, h regulamentao da formalidade do ato jurdico, matria
392 393

Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, p. 491. Joo Batista Lopes, A prova no direito processual civil, p. 29.

exclusivamente de direito material. Por sua vez, o Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002), em seus arts. 215 a 227, tentou disciplinar a prova documental dentro dos aspectos que lhe so pertinentes, em especial, determinando a fora probante dos documentos e as suas formalidades.
M 19.5.2 A PROVA DOCUMENTAL NO C D I G O C I V I L de 2 0 0 2

O Cdigo Civil de 2002, ao disciplinar a prova documental em seus arts. 215 a 227, no trouxe grandes alteraes em relao quilo que j era previsto no Cdigo de Processo Civil. Na realidade, grande parte dos dispositivos acerca da prova no Cdigo Civil podem ser con siderados como cpias ou inspirados no Cdigo de Processo Civil. Em sntese, o Cdigo Civil dispe: a) A escritura pblica, lavrada por autoridade competente, documento que goza de f pblica e faz prova plena do negcio jurdi co (art. 215). b) Tero o mesmo valor probatrio que o original as certides tex tuais das peas judiciais, dos protocolos ou termos de audincias, ou de qualquer outro livro a cargo de escrivo, sendo as certides extradas por essa autoridade ou por quem for competente. c) Tero o mesmo valor probatrio que o original os traslados e as certides extradas por tabelio ou oficial de registro em relao s notas de documentos tidos em seu poder ou por eles elaborados. d) Os traslados e certides so considerados documentos pblicos quando os originais tiverem sido produzidos em juzo como prova de um ato. e) As declaraes lanadas em documentos assinados conduzem presuno de veracidade das afirmaes em relao ao signatrio (art. 219). f) O instrumento particular assinado por quem esteja na livre admi nistrao de seus bens prova as obrigaes de qualquer valor, mas os seus efeitos, bem como os atos de cesso, apenas se operam perante terceiros se o documento tiver sido registrado no cartrio competente (art. 221). g) O telegrama, quando contestada a autenticidade, faz prova me diante conferncia com o original assinado pelo remetente.

h)

As cpias dos documentos, quando conferidas por tabelio de notas (autenticao), valero como prova da declarao da vontade, mas, caso seja impugnada a sua autenticidade, dever ser exibido o original. A cpia no substitui o original quando a lei condicio nar o exerccio do direito apresentao desse documento (como, por exemplo, o que ocorre com os ttulos de crdito: a cpia no basta para a propositura de ao de execuo). i) Os documentos redigidos em lngua estrangeira sero traduzidos para o portugus para que possam ter efeito no Pas (art. 224). j) As reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos, como as fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos etc., fazem prova plena desses fatos, podendo a parte contra quem forem exibidas impugnar a exatido ou autenticidade, k) Os documentos das empresas (ou de empresrios) representam prova contra ou a favor da pessoa a que pertenam, fazendo prova a favor apenas quando escriturados sem vcios extrnsecos (de forma) ou intrnsecos (de contedo) e puderem ser confirmados por outros elementos de prova (art. 226). Tais documentos no substituem a escritura pblica quando a lei a exigir. Como se v das previses anteriores, as regras para os documen tos previstas no novo Cdigo Civil no regulam a atividade processual, mas, sim, regras do prprio negcio jurdico, tema de competncia do direito material. Obviamente, quando da anlise do documento, ao proceder va lorao da prova no processo, o magistrado dever utilizar-se das regras previstas no Cdigo Civil - marcadas pela natureza de direito material e no processual -, j que sero determinantes para o acolhimento ou no da pretenso deduzida pelas partes, mas isso em tpica anlise do mrito da causa, e no de circunstncias processuais. M 19.5.3
ESPCIES DE DOCUMENTOS

A primeira classificao relevante acerca das espcies de documentos a diviso entre particulares e pblicos, diviso formulada com base na autoria do documento. Os documentos pblicos so aqueles produzidos sob a interveno de autoridade do Estado para a prtica do ato. O documento pblico goza de presuno de veracidade, da validade de sua formao, bem

como das declaraes firmadas diante da autoridade competen te, conforme prev o art. 364 do Cdigo de Processo Civil. Alm da presuno de veracidade, o documento pblico revesti do de f pblica, o que equivale a dizer que tem efeito no apenas pe rante as partes, mas tambm em relao a terceiros. A esse respeito, Humberto Theodoro Jnior define os documentos pblicos como: 30 a) documentos judiciais, ou seja, aqueles produzidos no mbito do Poder Judicirio, como as certides dos serventurios da justia, os atos dos magistrados etc.; administrativos, que so produzidos no mbito da Administrao Pblica, como os alvars de construo concedidos pela municipa lidade, o licenciamento ambiental por parte dos Estados, as certi des etc.; documentos notariais, aqueles produzidos por oficiais de cartrios extrajudiciais (cartrios de registro pblico, de imveis, de pessoas, de notas, ttulos e documentos etc.).

b)

c)

Obviamente, para que o documento pblico atinja a sua finalida de, seja revestido da natureza de f pblica e presuno de veracidade, necessrio que seja produzido por autoridade competente e sob a observncia da forma legal para o ato, sob pena de ter os mesmos efeitos do documento particular, conforme prev o art. 367 do Cdigo de Processo Civil. Os documentos particulares, ao contrrio, so elaborados pelas partes, por sujeitos particulares e sem a interveno do Estado. Os documentos particulares, evidentemente, apenas fazem prova em rela o aos seus subscritores, bem como no gozam de f pblica. Em ambas as espcies de documentos, pblicos ou particulares, a presuno gerada relativa (iuris tantum), ou seja, pode ser desconstituda por prova em contrrio. Outra classificao dos documentos relativa finalidade e ori -

gem: a) instrumentos; b) declaraes; c) documentos simples ou ocasionais. Os instrumentos so documentos produzidos ou constitudos com a inteno de servirem de prova do ato ou negcio jurdico reali zado entre as partes. Por exemplo, quando as partes realizam a compra e venda de um determinado bem, podem elaborar um instrumento de compra e venda para fazer prova desse ato jurdico. As declaraes destinam-se s manifestaes da vontade, por exemplo, uma nota promissria, uma confisso de dvida, etc. Os documentos simples so aqueles que, apesar de no constitudos com a finalidade de fazerem prova judicial ou de um ato jurdi co, ocasionalmente, so capazes de representar um fato no processo. Por exemplo, uma fotografia, uma fita de vdeo, uma carta entre amantes, bilhetes etc. - em todos os exemplos, a coisa no foi produzida sob a inteno de fazer prova, mas poder ser utilizada para tanto.
i 19.5.4
Produo da Prova documental

O documento meio de prova que, normalmente, apresentado pelas partes e juntada ao processo a que se destina. O ponto mais relevante acerca da produo da prova documental recai sobre o momento em que deve ser realizada pelas partes. A regra exposta no art. 396 do Cdigo de Processo Civil no sentido de que a prova documental deve ser produzida na fase postulat ria do processo. 394 Autor e ru devero instruir, respectivamente, a petio inicial e a contestao com todos os documentos de que dispem naquele momento para a corroborao dos fatos que alegam em suas peties. Na verdade, a inteno dessa previso legal justamente permitir s partes o amplo exerccio do contraditrio e a ampla defesa. Para que o ru tenha pleno conhecimento da pretenso do autor e de suas pro vas, e assim possa elaborar sua defesa, impe-se ao autor que todos os documentos acompanhem a petio inicial. Da mesma forma, para que o autor possa se incumbir corretamen te do nus probatrio que sobre ele recai, dever o ru apresentar to dos os documentos juntamente com a contestao.
394

Joo Batista Lopes, op. cit., p. 117.

A esse respeito, importante destacar que a jurisprudncia tem, em muito, abrandado a regra prevista no art. 396 do Cdigo de Pro cesso Civil, de modo a permitir a juntada de documento ao processo em qualquer momento da relao jurdica processual, desde que o documento no seja essencial propositura da demanda (art. 284 do CPC), o que seria causa para o indeferimento da petio inicial, ou, ainda, quando no verificada a m-f da parte na ocultao do documento e seja assegurado o contraditrio. 395 No obstante a jurisprudncia sobre o assunto - que admite a juntada de documentos mesmo depois da petio inicial e da contestao -, o art. 397 do Cdigo de Processo Civil determina que as partes podero juntar, em qualquer momento do processo, apenas os docu-

"Servidor. Processual Civil. Programa de incentivo exonerao voluntria. PDV. Prestao de servio posterior opo. Prova documental. Juntada posterior contestao da ao principal. Possibilidade. Declarao emitida por deputado estadual. Smula n. 07. Esta Colenda Corte tem permitido a juntada de prova documental em momento diverso do oferecimento da pea exordial e da contestao, desde que honrado o princpio do contraditrio, inexistente a m-f, e que o documento no seja indispensvel propositura da ao. A prevalncia conferida ao documento de lavra de deputado estadual, em detrimento das certides emitidas pelo Departamento de Pessoal da Assemblia Legislativa, fundou- se no fato de que os recorridos prestavam seus servios no gabinete daquele parlamentar, assertiva cuja anlise importaria no reexame do quadro ftico, proibido pela Smula n. 07 do STJ. Recurso especial no conhecido." (STJ, 6a T., REsp n. 320.372/AL, rei. Vicente Leal, j. 06.09.2001, v.u.)

395

mentos novos, assim considerados aqueles que no se encontravam em poder da parte quando da prtica do ato na fase postulatria, e desti nados prova de novos fatos articulados pela parte contrria ou surgi dos no processo em razo da prpria atividade probatria. Por exemplo, seria o caso de, na contestao, o ru alegar fatos novos em relao pretenso do autor - ento, obviamente, o autor poder juntar novos documentos para se contrapor aos fatos apresen tados na defesa do ru. Ou, ainda, como exemplo, pode-se dizer cabvel o novo documento quando na realizao de uma percia imputa do parte, pelo experto, determinado fato que pode ser desmentido por meio de um documento ainda no levado aos autos. Nesse sentido, asseveram os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Documentos novos. A parte tem o dever de demonstrar que a finalidade da juntada visa a contrapor o documento a outro, ou a fato ou alegao surgida no curso do processo e depois de sua ltima oportunidade de falar nos autos. No pode a juntada ser feita com o intuito de surpreender a parte contrria ou o juzo, ardilosa ou maliciosamente, para criar no esprito do julgador a ltima impresso de encerramento da questo, sem que a outra parte tenha tido igual oportunidade na dialtica do processo. Deve estar presente na avaliao do julgador, sempre, o princpio da lealdade processual, de sorte, seja permitida a juntada de documento nos autos apenas quando nenhum gravame houver para a parte contrria.33

De fato, a admisso de documentos aps a fase postulatria deve ser pautada na verificao da lealdade processual e na garantia de con traditrio parte adversa, de forma a impedir que qualquer um dos litigantes se utilize da ocultao de documentos para, em momento processual inoportuno, apresent-los como forma de causar prejuzo outra parte. Por derradeiro, nota-se que o art. 398 do Cdigo de Processo Civil, em prevalncia ao princpio do contraditrio, determina que sempre que houver a juntada de um documento aos autos, dever ser aberta vistas parte contrria para que possa se manifestar acerca da nova
33

Cdigo de Processo Civii comentado, cit., 3. e<, p. 642.

prova, isso no prazo de cinco dias.

i 19.5.5 ARGIO DE FALSIDADE

O processo civil contempla duas espcies de falsidade: a) a falsida de material e b) a falsidade ideolgica. A falsidade ideolgica consiste no vcio intrnseco do documento, defeito relativo prpria manifestao da vontade que, ao contrrio do que deveria ser, no corresponde verdade, em razo de simulao, de dolo, erro ou coao (vcios do ato jurdico). Nesse caso, o autor do documento lana uma declarao cuja manifestao da vontade no livre: a declarao no decorre de sua vontade verdadeira, mas da in fluncia do desejo de outrem. A falsidade ideolgica deve ser alegada em ao autnoma, que tenha por finalidade a desconstituio da manifestao contida no do cumento. 396 Por sua vez, a falsidade material aquela relativa forma do docu mento, consubstanciada em um vcio extrnseco da prova, defeito que se manifesta na elaborao fsica do documento. Todo documento goza de presuno de veracidade: os documen tos pblicos, de eficcia erga omnes, e os particulares, entre as partes subscritoras. Como sabemos, essa presuno de veracidade relativa, ou seja, iuris tantum, razo pela qual pode ser ilidida por prova em sentido contrrio. O art. 387 do Cdigo de Processo Civil afirma que cessa a presuno de veracidade dos documentos, pblicos ou particulares, declara da judicialmente a falsidade, quando: a) b) verificar-se a formao de documento no verdadeiro; constatar-se que houve a alterao do documento verdadeiro.

Como regra, no tem cabimento o incidente de falsidade para a argio de falsidade ideolgica, mas, to-somente, para a alegao de falsidade material. Nesse sentido afirma Joo Batista Lopes, op. cit., p. 122.

Por outro lado, determina o art. 388 do Cdigo de Processo Civil que cessa a f do documento particular, quando: a) b) for contestada a assinatura e quando essa no for comprovada au tntica; o documento tiver sido assinado em branco e preenchido abusiva mente.

Em ambos os dispositivos legais citados, h referncia s hipteses de falsidade material do documento. Com efeito, prev o ordenamento processual que a parte poder alegar a falsidade prevista nos arts. 387 e 388 do Cdigo de Processo Civil, por meio do incidente denominado de argio de falsidade, instrumento pelo qual poder a parte prejudicada alegar que o documen to no corresponde verdade e obter, na prpria ao principal, a declarao de falsidade, manifestao essa que faz cessar a f do docu mento. Podemos afirmar que esse instrumento assemelha-se ao declaratria incidental. O incidente de argio de falsidade tem cabimento em qualquer tempo ou grau de jurisdio, incumbindo parte apresent -lo, na contestao ou em petio fundamentada, no prazo de dez dias contados da data em que teve cincia (ou foi intimada) da juntada do documen to supostamente falso aos autos. A parte que formular o incidente dever fazer prova da falsidade alegada, nos termos do art. 389, inc. I, do Cdigo de Processo Civil. Em sentido contrrio, podemos verificar que, em se tratando de falsidade da assinatura lanada no documento, haver a inverso do nus. Nesse caso, dispe o art. 389, inc. II, do Cdigo de Processo Civil que compete parte que juntou o documento aos autos a prova de que a assinatura autntica. O procedimento do incidente de argio depender do momen to processual em que for apresentado: a) Se a argio for apresentada antes de encerrada a instruo do processo, o incidente ser processado dentro dos prprios autos da ao, sendo intimada a parte contrria para a apresentao de sua

b)

resposta (no prazo de dez dias), e, se for o caso, ser realizada percia 397 para a constatao da falsidade do documento colocado em suspeita. Por fim, ser proferida deciso (sentena) julgando o referido incidente. Caso o incidente tiver sido argido aps o encerramento da ins truo do processo, correr ele em apenso aos autos principais, ficando suspenso esse processo at o julgamento do incidente por sentena, conforme determinam os arts. 393 e 394 do Cdigo de Processo Civil. Nesse caso, tambm poder haver a instruo do incidente processual, objetivando a colheita de provas acerca da suposta falsidade.

Curiosamente, o art. 395 do Cdigo de Processo Civil afirma que o ato judicial que resolve o incidente denominado sentena. Na ver dade, nos termos do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, ser que podemos dizer tratar-se de sentena? Argumentos fortes pesam dos dois lados. Alguns entendem tratarse de sentena pelo fato de a argiiio de falsidade caracterizar verdadeira ao declaratria incidental, portanto, em se tratando de uma ao, a deciso que lhe pe fim tipicamente uma sentena (art. 162, I o , do CPC). Por outro lado, a argio de falsidade tambm pode ser concebida como um incidente processual, nos termos do art. 162, 2 o do Cdigo de Processo Civil. A definio da natureza jurdica desse instrumento tem total relevncia para a escolha do recurso cabvel contra o ato que julgar a argio. 36 Sendo o incidente julgado no mesmo ato que a ao principal, ou seja, na sentena, no h dvidas de que toda a deciso comportar recurso de apelao. Da mesma forma, sendo a argio julgada pelo magistrado de primeira instncia, posteriormente ao encerramento da instruo processual e mesmo aps a prolao da sentena da ao principal, caber recurso de apelao. No entanto, sendo decidida antes da sentena da ao principal, para ns, a melhor soluo seria considerar a argio como mero
Apesar de a lei apenas fazer referncia prova pericial, entendemos cabvel qualquer espcie de prova para a instruo do incidente de falsidade, isso em observncia ao princpio do contraditrio e da ampla defesa.
397

incidente processual, desafiando, portanto, a interposio do recurso de agravo de instrumento. Se analisarmos a natureza processual da argio, em razo de no conter uma lide vinculada ao direito material, mas to-somente visar a soluo de uma controvrsia surgida no curso do processo, qual seja, a validade ou no de um documento supostamente falso, poderamos afirmar tratar-se de uma deciso interlocutria. No entanto, se considerarmos tratar-se de uma ao declaratria incidental, j que a argio contempla uma espcie de questo prejudicial ao mrito, estaremos diante de tpica sentena. Como se v, matria que, dificilmente, pode ser definida teoricamente.
i 19.5.6
Reprodues dos documentos

A eficcia das reprodues (cpias) dos documentos recebeu distino em relao espcie de documento, ou seja: a) Em se tratando de documento pblico, a reproduo dever estar acompanhada de autenticao, para que possa ter o mesmo valor probante que o original. Os documentos pblicos tambm pode ro ser reproduzidos por meio de certides ou traslados, guardando o mesmo efeito que os originais (art. 365 do CPC). b) Em caso de documento particular, a cpia simples admitida no processo, desde que no ocorra a impugnao ou argio de falsidade pela parte contrria. A esse respeito, Marcus Vinicius Rios Gonalves, ensina:
Em relao ao particular [assinatura no documento], a autenticidade est condicionada ao reconhecimento de firma e declarao, por tabelio, de que foi aposta em sua presena (art. 369 do CPC). A cpia de documento particular ter o mesmo valor probante que o original, desde que autenticada pelo escrivo (CPC, art. 385).

A autenticao, porm, s necessria para atribuir fora probante reproduo se houver impugnao sobre a sua autenticidade. Por isso, tem sido decidido que irrelevante a falta de autenticao quando o documento no foi impugnado pela parte contrria.398

O art. 365, IV, do Cdigo de Processo Civil, autoriza que o advogado declare a autenticidade das cpias reprogrficas extradas dos autos, isso sob sua responsabilidade, podendo, todavia, ser apresenta da impugnao pela parte contrria. Havendo impugnao, a parte que juntou o documento aos autos dever providenciar a exibio do original, para que possa ser conferido e autenticada a cpia pelo ser venturio da justia, ou apresentar cpia autenticada por cartrio extrajudicial. diante do magistrado, o que conhecem ou sabem sobre os fatos litigiosos. Ser testemunha tpico exerccio da colaborao de terceiro com a justia e o processo. Toda pessoa tem o dever de colaborar com a instruo processual,
19.6 PROVA TESTEMUNHAL

I 19.6.1 DEFINIO E CABIMENTO DA PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal consiste na oitiva de terceiros em juzo para o fim de que possam dar a sua impresso ou percepo acerca de fatos de que tenham conhecimento e que sejam relevantes para a soluo do conflito. Assim, podemos afirmar que a prova testemunhal tem por objeto pessoa: a) b) que guarde a condio de terceiro, ou seja, que no seja parte ou tenha interesse na ao; que tenha capacidade para prestar o depoimento, capacidade civil e capacidade material, no sentido de ter conhecimento do fato e condies de express-lo de forma consciente e livre.

As testemunhas so pessoas que no tm interesse na soluo do litgio, so indivduos absolutamente imparciais e capazes de narrar,
37

Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 446.

comparecendo em juzo quando requisitada, prestando informaes e cumprindo as determinaes judiciais. Com as testemunhas no di ferente, pois quando convocadas (intimadas) a prestar depoimento, so obrigadas a comparecer, sob pena de sofrerem conduo coerciti va. A testemunha no tem o nus de depor, mas sim o dever. Como regra, a prova testemunhal sempre possvel no processo civil, sendo analisada dentro da concepo do princpio do livre con vencimento do juiz. Todavia, por uma questo de utilidade, a prova testemunhal poder ser indeferida (art. 400 do CPC): a) b) quando os fatos j estiverem provados por documentos ou confisso; quando o fato apenas puder ser provado por documento (por exemplo quando a lei exigir escritura pblica) ou demandar prova pericial.

Portanto, quando da apreciao do pedido de prova testemunhal, poder o juiz indeferi-lo quando ela se mostrar desnecessria em razo de o fato j estar provado por documentos ou depender de conheci mento tcnico para a apurao da verdade. Outra caracterstica relevante em relao prova testemunhal que a testemunha tem o dever de falar a verdade diante do magistra do, pois, em caso de comprovao de que narrou fatos inverdicos, poder ser processada e condenada pelo crime de falso testemunho. Por essa razo que a testemunha advertida pelo juiz, no incio de seu depoimento, de que tem o dever de falar a verdade, compromisso esse que assume com a cincia de que o no-respeito incide em conduta criminosa. importante esclarecer que a testemunha no tem a escolha: aceito ou no aceito o compromisso. Ela est obrigada a cola borar com a justia e dizer a verdade; caso contrrio, deve assumir no incio da audincia que tem interesse na ao, e, desse modo, o juiz e a parte contrria podero dispensar o seu depoimento. Em se tratando de contratos at dez vezes o salrio mnimo vi gente, o Cdigo de Processo Civil admite exclusivamente a prova testemunhal para demonstrao de existncia ou dvidas sobre o referido pacto (art.

401 do CPC). 399 Ou, ainda, qualquer que seja o valor, admissvel a prova testemunhal quando houver comeo de prova escrita ou documental, ou quando o credor demonstrar que no poderia ter obtido a prova escrita da obrigao em razo de impossibilidade moral ou material, se estiver a causa relacionada com parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel (art. 402 do CPC).
i 19.6.2 QUEM PODE SER TESTEMUNHA

So requisitos genricos para admisso de qualquer pessoa como testemunha a capacidade para o ato e a imparcialidade em relao lide, conforme as disposies do art. 405 do Cdigo de Processo Civil e seus pargrafos. So incapazes de prestar depoimento como testemunhas: as pessoas que tenham sido interditadas por demncia, situao em que deve haver deciso judicial impondo a restrio sobre o es tado da pessoa supostamente acometida pela loucura; b) as pessoas que estiveram enfermas ou com debilidade mental na poca dos fatos e, portanto, no tm condies de discerni -los e narrar qualquer percepo, ou, quando da poca do depoimento, no estiverem em condies de comparecer em juzo ou de trans mitir o conhecimento do fato; c) os menores de dezesseis anos; d) os cegos e os surdos, quando o conhecimento do fato litigioso depender dos sentidos que lhes faltam. Por sua vez, so considerados impedidos: a) o cnjuge, ascendentes, descendentes em qualquer grau (trata-se da
399

a)

Considerando o princpio que dispe que o juiz apreciar livremente a prova no processo civil, entendemos de pouca aplicabilidade as normas que restringem o valor da prova testemunhal. Na realidade, os arts. 401 e 402 nada mais fazem do que estipular um sistema legal de apreciao das provas, valorando cada uma delas. Entendemos que o juiz quem, no ato do julgamento e apreciao da prova, determinar a suficincia ou no da prova exclusivamente testemunhal. Desse entendimento no comunga grande parte da jurisprudncia, que, em casos como o de aposentadoria rural, tem proferido inmeros julgamentos no sentido de que no basta a prova testemunhal exclusiva, havendo a necessidade de um mnimo de prova documental. Nesse sentido: STJ, REsp n. 190.671/SP e REsp n. 65.803/SP.

b)

c)

linha reta), e o parente colateral, at o terceiro grau, afins ou consangneos (refere-se aos irmos, cunhados e tios), salvo se exigir o interesse pblico ou se se tratar de causa relativa ao estado da pessoa, e o fato no puder ser demonstrado por outra forma. A oitiva dos parentes impedidos apenas ocorrer quando no existir outro meio de prova possvel, pois revela-se circunstncia extremamente excepcional. Admitido o parente, ser ele ouvido como testemunha e no como informante; a parte; obviamente, a parte nunca poder ser ouvida como testemunha. Tratando-se de parte, sem dvida, podemos incluir os litisconsortes, assistentes e os terceiros admitidos no processo, pois, como sabemos, tm interesse direto na soluo da causa (seno no estariam ali admitidos); o interveniente ou assistente das partes, como tutor, representante legal; o juiz; os advogados ou qualquer outra pessoa que tenha prestado assistncia s partes no processo (assistentes tcnicos, por exemplo).

Sendo o juiz arrolado como testemunha, quando no tiver conhe cimento dos fatos, dever mandar riscar o seu nome do rol apresenta do. Todavia, tendo conhecimento dos fatos (conhecimento externo), dever declarar-se impedido para a prestao de depoimento. So suspeitos: a) b) aquele que tiver sido condenado anteriormente por crime de falso testemunho; a pessoa que conhecida publicamente como mentirosa, e a quem a lei educadamente se refere como o que, por seus costumes no for digno de f. O referido dispositivo no tem por finalidade discriminar pessoas como homossexuais, 400 prostitutas, estrangeiros, presidirios (ou ex-presidirios), mas afastar o depoimento da pessoa que, na sociedade, no tem credibilidade por suas manifestaes; o inimigo capital ou amigo ntimo da parte;
400

c)

Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. cit., p. 733.

d)

aquele que tiver interesse no litgio.' 10

Nos casos de impedimento, h uma certeza absoluta de parcialida de da testemunha. Nota-se que nas hipteses previstas no 2 o do art. 405 do Cdigo de Processo Civil possvel se ter certeza de que aquelas pessoas tm interesse no feito e o depoimento no ser prestado com a iseno necessria constatao dos fatos. J a suspeio se d em situaes de parcialidade relativa, nas quais h uma presuno iures tantum de que a pretensa testemunha tem interesse direto na soluo do conflito. Outra distino sub stancial entre o impedimento e a suspeio das testemunhas que, no primeiro caso, o rol absolutamente taxativo, enquanto na suspeio, por fora do inc. IV do 3 o do art. 405 do Cdigo de Processo Civil, poder ocorrer a impossibilidade do depoimento sempre que ficar comprovada qualquer forma de interesse da testemunha em relao soluo do litgio. Excepcionalmente, afirma a lei que em caso estritamente necess rio, pelo fato de no existirem outras provas, o juiz poder ouvir as tes temunhas suspeitas ou impedidas como informantes na causa, depoimentos esses que sero prestados sem o compromisso de afirmao da verdade ( 4 o do art. 405 do CPC). Por sua vez, o novo Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 228, admite a oitiva do depoimento das testemunhas impedidas de depor, conforme o rol previsto no prprio art. 228 (a seguir estudado), quan do apenas essas pessoas tiverem conhecimento do fato litigioso. Na lide decorrente de direito de famlia, muito comum que ape nas os familiares tenham conhecimento dos fatos controvertidos; por essa razo, fundamental que, em hipteses como essa, seja admitido o depoimento do parente, conforme determina o Cdigo Civil de 2002. O informante no testemunha, pois o seu depoimento presta do sem o compromisso de dizer a verdade, e, quando da prolao da sentena, o magistrado dar ao referido depoimento o valor probat rio que entender justo. Obviamente, no pode prevalecer o depoi mento de um informante sobre o depoimento prestado pela testemunha, j que aquele presumidamente pessoa parcial na lide e prestou compromisso."

O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 228, introduziu outra previ so de admisso de testemunhas para a prova do negcio jurdico, ou seja, determina que no podem ser testemunhas: a) b) c) d) e) os menores de dezesseis anos (regra j contemplada pelo art. 405 do Cdigo de Processo Civil); aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, no tive rem discernimento para a prtica dos atos da vida civil; os cegos e surdos, quando a cincia do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; o interessado no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital das partes; os cnjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de alguma das partes, por consanginidade ou afinidade.

Na realidade, entendemos que o art. 228 do novo ordenamento material civil no revogou as disposies previstas no Cdigo de Pro cesso Civil acerca da capacidade, impedimento ou suspeio das pes soas para o depoimento como testemunhas, nos termos do art. 405 desse ordenamento. O art. 228 do Cdigo Civil apenas complementa o art. 405 do Cdigo de Processo Civil, no havendo falar-se em revogao do dispositivo desse. Alm disso, devemos considerar que o dispos to no art. 228 do Cdigo Civil tem aplicabilidade em relao s testemunhas dos negcios jurdicos (contratos, instrumentos etc.).
i 1 9.6.3 CONTRADITA

A contradita o instrumento disposio das partes para que pos sam argir a incapacidade, o impedimento ou a suspeio das teste munhas levadas para prestar depoimento em juzo, conforme autoriza o I o do art. 414 do Cdigo de Processo Civil. Assim, a parte que pretender evitar o depoimento da testemunha incapaz, suspeita ou impedida, dever apresentar a sua contradita, na prpria audincia de instruo, logo aps a qualificao da pretensa testemunha. A contradita deve ser argida antes de a testemunha ser compromissada, pois, iniciando o magistrado a advertncia de que a teste -

munha tem o dever de falar a verdade, h a precluso da contradita. Da a importncia da determinao de que o rol de testemunhas deve ser apresentado previamente pelas partes, bem como da obriga toriedade do ato de qualificao oral das testemunhas, j que permi tem parte contrria ter cincia das qualificaes pessoais da pessoa apresentada e saber se tem condies de prestar o depoimento com capacidade e iseno. 401 Assim, em audincia, dever o magistrado promover a qualifica o da testemunha e, logo, possibilitar parte contrria o momento para eventual contradita. Apresentada a contradita, o juiz inquirir a pretensa testemunha acerca dos fatos que lhe so imputados. Na hiptese de a testemunha negar a alegao da contradita, a parte que a argi poder promover a instruo da prpria contradita, juntando aos autos documentos ou, at mesmo, ouvir testemunhas (at o nmero de trs), para a tentativa de fazer prova de incapacidade, suspeio ou impedimento. Dever ser indeferida a contradita caso a incapacidade, a suspeio ou o impedimento no sejam admitidos pela prpria testemunha ou provados pela parte que argi. 13 Finalmente, havendo confisso ou prova dos fatos argidos na contradita, o juiz dispensar a testemunha ou, sendo indispensvel a sua oitiva, poder tomar o seu depoimento como informante, sem que ela
"Audincia de Instruo e julgamento. Testemunha que qualificada fora do recinto e que comea a depor. Indagao a respeito da oportunidade de contradita rejeitada. Cerceamento de defesa configurado. Agravo retido provido. [...] ficou assinalado no termo de audincia (fl. 174) que o patrono dos agravantes indagou quando lhe seria facultada a oportunidade de formular contradita, pois a testemunha estava sendo inquerida sem ter sido qualificada e a lei manda que a contradita seja apresentada aps a qualificao. Porm, o magistrado entendeu que no era mais possvel a abertura do incidente, pois o depoimento da testemunha j estava sendo colhido. S que isso estava ocorrendo irregularmente, como se infere do simples exame do depoimento, presumivelmente fora do recinto de audincia, pois na qualificao foi utilizada mquina de escrever, ao passo que o depoimento foi colhido por digitao em computador (fl. 177). Se o magistrado quer ganhar tempo, providenciando a qualificao com antecedncia, isso no pode acarretar o cerceamento do direito de apresentao de contradita, sob o fundamento de que o momento processual oportuno j passou. Basta ler o que dispe o art. 414 do CPC. A qualificao deve ser feita na presena do advogado da parte contrria, ou ao menos ser verbalmente reproduzida na sua presena, justamente porque a partir dela que este poder saber se ele tem ou no, por exemplo, interesse no objeto do litgio ou parentesco com alguma das partes. O que no possvel ser feita a qualificao em outro local - que foi o que aconteceu justamente por causa da diferena
n

preste o compromisso (art. 414, I o do CPC).

dos tipos utilizados no preenchimento do impresso destinado inquirio e no ser facultada a apresentao da contradita. Isso constitui cerceamento de defesa, que no pode ser admitido. Ressalte-se que nem se sabe se a contradita seria ou no pertinente, se seria ou no acolhida. Mas a Turma Julgadora no pode conjecturar a respeito. Cumpre-lhe, ao contrrio, zelar pela boa observncia das regras processuais, que no podem ser atropeladas da maneira que foram. A busca da rapidez na realizao das audincias no prescinde da observncia do devido processo legal. Provido o agravo retido, nova audincia de instruo e julgamento dever ser marcada, apenas para reinquirio da testemunha ouvida a fl. 177, anulada a sentena j proferida, mas preservados os demais atos instrutrios, devendo outra deciso ser proferida, como de direito." (I TACSP, 12J Cm., Agravo retido/Apelao n. 999.852-5, rei. Juiz Campos Mello, j. 16.08.2001, v.u.) "Prova. Testemunhal. Falta de correta identificao das testemunhas. Ofensa ao art. 407 do Cdigo de Processo Civil. Indeferimento pelo juzo. Medida correta para evitar ofensa ao princpio do devido processo legal e ampla defesa. Agravo desprovido. Agravo retido no provido. A testemunha arrolada h de ser corretamente identificada para propiciar parte contrria conhecer a pessoa que vai depor para saber de suas condies pessoais e de sua relao com a parte que a arrolou, e assim ter meios para verificar se ocorrem os pressupostos que impedem o depoimento, a serem levantados atravs de regular contradita. Olvidar essa forma implica desconhecer as garantias constitucionais ampla defesa de que todos gozam perante a Jurisdio." (TJSP, Apelao n. 71.683-4, So Paulo, rei. Des. Ruiter Olivak, j. 09.06.1998, v.u.) 43 "Prova. Testemunhal. Contradita. Ausncia de prova concreta da tendenciosidade. Correto indeferimento. Preliminar rejeitada." (TJSP, Apelao n. 95.292-4, rei. Des. nioZuliani, j. 27.06.2000, v.u.) M 19.6.4 PRODUO DA PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal, como todos os demais meios, decorre do requerimento da parte (ou determinao de ofcio pelo magistrado), e h submisso ao crivo do juiz acerca do seu cabimento. Deferida a produo da prova testemunhal, incumbir parte que a requereu, ou sobre a qual recai o nus processual, apresentar em car trio o rol das testemunhas que pretende ouvir em juzo, devendo nele constar os seus nomes, qualificaes e endereos' 4 (art. 407 do CPC). A apresentao prvia do rol de testemunhas tem duas finalidades bsicas: a) b) dar conhecimento parte contrria e ao juiz de quem so as teste munhas, para que possa ser apreciada eventual contradita; para permitir a intimao das testemunhas para comparecerem em audincia de instruo.

Em relao ao prazo, importante registrar que o rol dever ser depositado em cartrio no prazo que o juiz determinar ou, na f alta de fixao judicial, no prazo de dez dias antes da audincia de instruo, contado retroativamente, e cuja inobservncia causa a precluso do ato probatrio. Evidentemente, ao fixar o prazo para apresentao do rol, o magis trado dever observar a finalidade desse ato processual. Lembramos que o rol apresentado de forma prvia com a finalidade de que a par te contrria possa exercer o contraditrio (ir preparada audincia para eventual contradita), e, ainda, para que o juzo tenha tempo hbil para intimar as testemunhas. Em caso interessante, a ttulo de exemplo, citamos deciso profe rida no ms de fevereiro que, em saneamento, designou audincia de

O art. 407 determina que devero constar do rol nome, profisso, residncia e local de trabalho da testemunha. No entanto, entendemos que, caso a parte desconhea todas essas informaes, no ser impedida de praticar o ato. A relevncia da qualificao e do endereo das testemunhas permitir o conhecimento pela parte contrria (para que possa eventualmente contraditar) e possibilitar a intimao da testemunha para comparecer em juzo. Portanto, caso a parte indique os elementos necessrios ao cumprimento desses objetivos, entendemos perfeitamente cumprido o disposto no art. 407 do CPC.

4,1

instruo e julgamento para o ms de maio (portanto, trs meses aps o saneador), e consignou, ainda, que as partes deveriam protocolizar o rol de testemunhas em cartrio no prazo de dez dias contados da refe rida deciso, bem como deixou fixado que as testemunhas deveriam comparecer independentemente de intimao. Ocorre que a petio com o rol de testemunhas foi apresentada dois dias aps o prazo fixado pelo magistrado, mas, mesmo assim, com mais de dois meses de antecedncia da audincia. O magistrado, por sua vez, indeferiu o rol de testemunhas por ser intempestivo. Nesse caso, por se tratar de uma deciso interlocutria, foi inter posto recurso de agravo de instrumento, pleiteando a admisso do rol de testemunhas em homenagem ao princpio da instrumentalidade das formas, uma vez que a finalidade do ato - apresentao prvia do rol de testemunhas - teria sido alcanada. O Tribunal de Justia de So Paulo proferiu acrdo com a seguinte ementa:

Prova. Testemunhal. Prazo para depsito do rol em cartrio. Art. 407 do CPC. Prazo fixado em dez dias a partir da publicao da deciso saneadora. Fixao acima do prazo legal sem qualquer motivao. Inadmissibilidade. Rol tempestivo. Recurso provido.'15

Assim, o juiz poder fixar prazo diverso daquele estabelecido em lei - dez dias antes da audincia -, no entanto, tal deciso dever ser tomada com o respeito s finalidades do ato processual (garantir tem po para a intimao das testemunhas e assegurar o contraditrio pela parte adversa). Uma vez protocolizado o rol de testemunhas, a regra no sentido de que a parte no poder substitu-las (art. 408 do CPC), salvo se: a) a testemunha vier a falecer; b) estiver enferma e, por isso, no tiver condies para depor (caso a testemunha tenha condies de depor, o juiz poder ouvi-la no local onde se encontrar: casa, hospital, asilo etc.); c) no tiver sido encontrada no local indicado, pelo fato de ter se mudado. Quantas testemunhas podem ser arroladas pelas partes e ouvidas em juzo? Cada parte poder arrolar at o mximo de dez testemunhas. No entanto, quando da audincia de instruo, poder o juiz restringir a oitiva para trs testemunhas para cada fato litigioso, dispensando as demais (pargrafo nico do art. 407 do CPC). Por se tratar de tpica prova oral, as testemunhas so ouvidas em audincia de instruo, sendo intimadas para o comparecimento obri gatrio, sob pena de sofrerem a conduo coercitiva (debaixo de vara). A testemunha no tem nus, mas, sim, o dever de colaborar com a jus tia, e, em caso de resistncia, poder incorrer no crime de desobedincia (em razo da ordem judicial). Iniciada a audincia de instruo, primeiro sero ouvidos os de poimentos pessoais das partes e, em seguida, os das testemunhas. Em primeiro lugar, as testemunhas arroladas pela parte autora ou do juzo, depois, as testemunhas do ru. As testemunhas sempre sero ouvidas separadamente, zelando o magistrado para que aquela que ainda no deps no conhea do depoimento das demais, com o fim de no pre -

judicar a sua iseno. As primeiras perguntas sero formuladas pelo juiz, seguido das reperguntas da parte que arrolou a testemunha e depois da outra parte, e por fim pelo Ministrio Pblico, nos casos em que ele integra a rela o como fiscal da lei. Os advogados das partes e o membro do Minis trio Pblico sempre formularo suas perguntas s testemunhas pelo sistema de reperguntas, pelo qual a pergunta dirigida ao magistrado, que, aps verificar a sua convenincia, a transmite ao depoente. Os advogados e membros do Ministrio Pblico nunca podero formular a pergunta diretamente testemunha, pois o juiz, pelo prin cpio da imediao da prova, o intermedirio que fiscaliza o seu cabi mento (utilidade para a instruo). Dessa forma, o magistrado poder indeferir a pergunta formulada pela parte, situao em que o patrono poder requerer que a pergunta indeferida conste do termo de audincia para que, no futuro, possa ale gar que ocorreu cerceamento de sua defesa. Por fim, resta-nos a seguinte indagao: possvel o fracionamento da prova oral? possvel a oitiva das testemunhas em momentos diversos? Em ateno ao disposto anteriormente, no sentido de que a teste munha que ainda no deps no deva ter conhecimento do depoimen to das testemunhas que j o fizeram, entendemos que no deve haver o fracionamento da colheita da prova oral, ou seja, como forma de pre servar a iseno entre as testemunhas, deve-se ouvir todas no mesmo momento processual. O fracionamento da prova oral ser necessrio, todavia, quando a testemunha tiver prerrogativa de local para prestar depoimento, quando a testemunha tiver de ser ouvida por carta, ou, ainda, quando a tes temunha tiver sido ouvida previamente por meio de medida cautelar de produo antecipada de provas.

19.7

PROVA PERICIAL

A prova pericial consiste na prova tcnica para o processo, pela qual a constatao de fatos relevantes para a soluo da lide se opera

por meio de profissional habilitado na rea de conhecimento especfi co para a percepo dos fatos. Na busca da soluo dos conflitos, muitas vezes os pro cessos demandam conhecimentos tcnicos ou cientficos para a soluo da matria, pois nem todo fato pode ser observado e ter extrada a sua verdade por simples observao de qualquer pessoa. Como sabemos, alguns fatos dependem da atuao de um profissional especializado por exemplo: mdicos, contadores, engenheiros, psiclogos, assistentes sociais etc. Humberto Theodoro jnior comenta:
Os fatos litigiosos nem sempre so simples de forma a permitir sua integral revelao ao juiz, ou a sua inteira compreenso por ele, atravs apenas dos meios usuais de prova que so as testemunhas e documentos.

Assim, em havendo necessidade de apurao de fatos que dependam de conhecimentos tcnicos ou cientficos, o juiz poder nomear um perito (auxiliar da justia de sua confiana) para realizar laudo de vistoria, exame ou avaliao acerca do objeto controvertido. O perito, sujeito do processo que pode ser ou no servidor do Po der Judicirio, exerce funo de auxiliar da jurisdio, em tpica ativi dade de confiana do magistrado. O perito nomeado e funciona sob a confiana do juiz, mas o pagamento de seus honorrios obrigao das partes, em especial do litigante incumbido do nus da prova. Ao nomear o perito, o juiz fixar seus honorrios, que devero ser adiantados 402 pela parte requerente da prova ou por aquela que detm o nus de sua realizao. Caso a prova tenha sido determinada pelo magistrado ou pelo Ministrio Pblico, na qualidade de fiscal da lei, o adiantamento ser por parte do autor da ao, como determina o 2 o do art. 19 do Cdigo de Processo Civil.
m 19.7.1 ADMISSO
DA

PROVA PERICIAL

O art. 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil determi na que a prova pericial ser indeferida quando:
Referimos adiantamento pelo fato de que as custas e despesas do processo sempre sero adiantadas pelas partes e, no final, a parte vencida reembolsar a vencedora pelas despesas que essa adiantou.
402

a)

a verificao do fato no depender de conhecimento especial de tcnico. Obviamente, no h falar-se em prova pericial quando a apurao do fato puder ser realizada por pessoas comuns - essa vedao, mesmo que no existisse neste captulo, j estaria con templada pela regra geral que determina ao juiz o dever de in deferir as provas inteis (art. 130 do CPC); b) for desnecessria em considerao a outras provas produzidas. Tal vedao tambm se justifica no princpio da economia processual, j que dever ser dispensada a prova pericial quando o fato j esti ver demonstrado por outros meios probatrios (documentos, por exemplo). A esse respeito, o art. 427 do Cdigo de Processo Civil prev que o juiz poder dispensar a prova pericial quando as partes, na inicial ou na contestao, tiverem trazido aos autos pareceres tcnicos ou outros documentos capazes de esclarecer a questo tcnica. Por exemplo, poderiam as partes acostar s peties documentos ela borados extrajudicialmente por profissionais, como atestados e pareceres mdicos, plantas de engenharia, mapas etc.; c) a verificao do fato for impraticvel. Nesse caso, estamos diante da impossibilidade material de realizao da percia. Por exemplo, seria o caso da pretenso de uma percia de engenharia em um prdio que no mais existe, encontra-se totalmente demolido, restando prejudicada a percia. Ou, ainda, quando a empresa a ser periciada no se encontra mais em atividade etc.
19.7.2 NOMEAO DO PERITO E INDICAO
DOS ASSISTENTES TCNICOS

O perito sempre ser nomeado pelo juiz, e dever ser profissional desinteressado em relao ao objeto da lide ou em favorecer qualquer uma das partes, pois ao perito aplicam-se as regras de impedimento e suspeio previstas nos arts. 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, podero as partes indicar os seus assistentes tcnicos. Os assistentes tcnicos so profissionais de confiana de cada parte, e tero a tarefa de acompanhar a percia, bem como oferecer os pareceres tcnicos em funo dos interesses da parte que assistem no

processo. Portanto, no h falar-se em aplicao das disposies de impedimento ou suspeio para os assistentes tcnicos (podem ser parciais). Assim, ao deferir a percia, o juiz nomear o perito (ou peritos, se o fato for complexo e depender de mais de um profissional), e intimar as partes para que, no prazo de cinco dias, indiquem os seus assis tentes tcnicos e apresentem os quesitos a serem respondidos pela percia. Os quesitos representam as perguntas ou indagaes que as partes esperam que sejam respondidas pela prova tcnica. Ressalte-se que os quesitos sero submetidos apreciao do magistrado, que, se no consider-los pertinentes, poder indeferi-los. Apresentados os quesitos, no ocorrer a precluso quanto a eventual complementao, j que a prpria lei autoriza a apresentao de quesitos suplementares durante a diligncia dos expertos (art. 425 do CPC). Os quesitos suplementares devem ser apresentados durante a realizao da percia, findando essa faculdade quando apresentado o laudo pelo perito.' 17 Em sntese, podemos resumir a produo da prova pericial da seguinte forma: a) no desempenho de suas funes, o perito e os assistentes utilizamse de todos os meios necessrios, ouvindo testemunhas, obtendo informaes, solicitando documentos, bem como instruindo o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras peas; o perito dever entregar o seu laudo no prazo fixado pelo juiz; o juiz poder conceder prorrogao do prazo para entrega do lau do, sendo apresentado motivo justificado pelo perito; o laudo dever ser apresentado em cartrio, pelo menos, com vinte dias de antecedncia da audincia; os assistentes oferecero seus pareceres no prazo comum de dez dias, aps a intimao das partes acerca do laudo do perito. Essa regra foi introduzida pela Lei n. 10.358/2001, sendo certo que, no sistema anterior, os assistentes tcnicos deveriam apresentar seus pareceres no prazo de dez dias, contados da data em que o perito apresentasse o laudo, isso independentemente de intimao. Nesse ponto a reforma introduzida pela Lei n. 10.352/2001 foi de grande valia para o processo civil, j que, antes, por no haver a intimao dando cincia da juntado do laudo, no havia como se

b) c) d) e)

saber a data do incio do prazo para a apresentao dos pareceres; f) os peritos e assistentes podero ser convocados a prestar esclarecimentos orais em audincia, desde que sejam intimados com o mnimo de cinco dias de antecedncia, e sejam apresentados previamente os quesitos de esclarecimentos (os esclarecimentos tambm podero ser prestados em laudo complementar, sem a necessidade de comparecimento em audincia); g) as partes e assistentes devero ser intimados da data e local da realizao da percia (art. 431-A do CPC, introduzido pela Lei n. 10.358/01); h) poder ser determinada a realizao de segunda percia (art. 438 do CPC), que ter como objeto os mesmos fatos da primeira prova tcnica, sendo certo que a segunda percia servir como comple mento da primeira, sem o poder de substituio. Em observncia ao princpio do livre-convencimento, o juiz no est obrigado a decidir conforme o entendimento do laudo, podendo formar sua convico com base nos demais elementos dos autos (art. 436 do CPC). O perito poder recusar-se ao exerccio da funo ou ser declarado suspeito ou impedido (arts. 138, inc. III, e 423 do CPC), bem como poder ser substitudo pelo juiz quando lhe faltar conhecimento tcni co ou cientfico, ou, ainda, quando deixar de cumprir a sua funo dentro do prazo fixado pelo juiz.

mt 1 9 . 7 . 3 R E C U S A D E S U B M I S S O P E R C I A
Questo muito interessante surge quando indagamos se a parte obrigada a submeter-se percia, ou ainda, se o magistrado tem o poder de obrigar a parte realizao do exame ou vistoria tcnica. A recusa a realizar a percia muito freqente nos processos de investigao de paternidade, nos quais, muitas vezes, os supostos pais demandados no comparecem ou se recusam expressamente realiza o do exame de DNA ou exame hematolgico, sob as alegaes de que ningum obrigado a fazer prova contra si prprio, de que o nus probatrio incumbiria parte autora (por se tratar de fato constitutivo de seu direito - art. 333, inc. I, do CPC) e por no haver lei que obrigue a tal exame. Desses argumentos, a jurisprudncia' 18 tem manifestado total dis-

crepncia, entendendo que a ausncia do ru ou sua recusa realizao de percia na ao de investigao de paternidade comportamen to processual que implica presuno de paternidade. Obviamente, estamos diante de uma presuno relativa, uma espcie de confisso tcita, que pode ser infirmada por prova em sentido contrrio ou mesmo em anlise do conjunto probatrio levado aos autos. Curiosamente, o Cdigo Civil de 2002 tratou de positivar a pre suno de veracidade dos fatos, at ento admitida pela jurisprudncia para as aes de investigao de paternidade, quando houvesse recusa na realizao da percia ordenada pelo magistrado. Assim, nestes ter mos prev o Cdigo Civil:

Art. 231. Art. 232.

Aquele que se nega a submeter-se a exame mdico A recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder

necessrio no poder aproveitar-se de sua recusa. suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Nota-se que, em qualquer espcie de ao, a recusa da parte (autora ou r) de submeter-se a exame mdico gera presuno contrria sua pretenso, inclusive com o poder de suprir a prova que se preten dia obter com a percia no realizada. Por essa razo, podemos afirmar que a submisso ao exame ou percia trata-se de um nus processual, sendo certo que a no-aceitao pela parte acarretar-lhe- um prejuzo, qual seja, a presuno ou confisso ficta. Em se tratando de nus processual, no pode o magistrado compelir a parte realizao do exame, sendo absolutamente impraticvel qualquer meio coercitivo para tanto. 403

19.8
403

INSPEO JUDICIAL

"Investigao de paternidade. Exame de DNA. Conduo do ru 'debaixo de vara'. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas - preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer-, provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensvel feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano juridico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova dos fatos." (STF, HCn. 71.373, rei. Min. Marco Aurlio, j. 10.11.1994, v.u.)

No dependendo a prova de conhecimentos tcnicos, mas tosomente da verificao de fatos que possa ser realizada por pessoas comuns, o prprio magistrado poder, de ofcio ou a requerimento das partes, realizar inspeo de pessoas ou coisas. A inspeo consiste no deslocamento do juiz at o local onde se encontre a coisa ou pessoa que deva ser inspecionada. Nos termos do art. 442 do Cdigo de Processo Civil, cabvel a inspeo quando: a) o juiz julgar necessria para melhor compreenso ou interpre tao dos fatos; b) a coisa no puder ser apresentada em juzo sem que sofra prejuzo ou demande grande gasto; c) para reconstituio dos fatos. O juiz poder ser assistido por perito, bem como deslocar-se da sede do juzo at o local onde se encontrar a coisa ou pessoa (arts. 441 e 442 do CPC). Aps a diligncia de inspeo, o juiz determinar a lavratura de termo, fazendo contar tudo o que foi observado e constatado no ato, inclusive instruindo o auto com desenho, grfico e fotografia.

19.9

AUDINCIA d e INSTRUO

Como j afirmamos anteriormente, a audincia de instruo o ato destinado colheita de provas orais, em especial, para a oitiva em juzo dos esclarecimentos dos peritos e assistentes, dos depoimentos pessoais ou interrogatrios das partes, de testemunhas, ou mesmo para a realizao de acareaes. Evidentemente, apenas ser designada a audincia de instruo quando houver a necessidade da colheita de provas orais. As audincias, como regra, so atos processuais pblicos, conseqentemente, podem ser assistidos por qualquer pessoa mesmo no sendo parte no processo, salvo nas hipteses em que o processo trami tar em segredo de justia. Apregoadas as partes e iniciada a audincia, antes da instruo dever o magistrado tentar, novamente, se for o caso de dire ito dispo-

nvel, conciliar as partes e obter a composio amigvel do conflito, nos termos dos arts. 448 e 449 do Cdigo de Processo Civil. 404 No obtida a conciliao (ou sendo essa impraticvel dada a natu reza indisponvel do conflito), dar-se- incio colheita da prova oral, na seguinte ordem (art. 452 do CPC): a) b) esclarecimentos dos peritos e os assistentes tcnicos; depoimentos pessoais das partes, primeiro do autor e depois do ru, sendo certo que a parte que ainda no deps no poder ouvir o depoimento da outra; 405 por fim, sero inquiridas as testemunhas, primeiro aquelas arrola das pelo autor, depois as testemunhas arroladas pelo ru.

c)

Os depoimentos sempre so colhidos sob a interveno e media o do magistrado, que far as perguntas sempre em primeiro lugar e, posteriormente, abrir oportunidade para as reperguntas. No depoi mento pessoal, aps as perguntas do juiz, formular suas indagaes o patrono da parte contrria quela que depe. Na oitiva de testemu nhas, antes ser dada a palavra para as reperguntas da parte que arrolou o depoente, e, aps, parte contrria; por fim ao Ministrio Pblico, quando esse intervm como fiscal da lei. Por sua vez, prev o art. 453 do Cdigo de Processo Civil que a audincia poder ser adiada quando: a) b) houver conveno entre as partes, admitindo-se o adiamento uma nica vez; no puderem comparecer, por motivo justificado, os sujeitos que prestaro depoimento ou os patronos das partes. A justificativa para o requerimento de adiamento dever ser apresentada at o incio da audincia, 406 em caso contrrio, o juiz realizar a
404

0 art. 451 prev que, ao iniciar a audincia de instruo, o juiz dever fixar os pontos controvertidos e o objeto da prova. No entanto, entendemos que esse dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 331, com a alterao que lhe foi dada pela Lei n. 8.952/94, j que determina a fixao dos pontos controvertidos em sede do despacho saneador quando no obtida a conciliao. Por essa razo, sendo fixada a controvrsia do processo no despacho saneador, no h justificativa para que tal ato seja repetido no incio da audincia de instruo. 405 Mesmo nos casos em que ocorrer a inverso do nus da prova, dever ser respeitada a ordem prevista no art. 452 do Cdigo de Processo Civil. A inverso do nus e no da ordem de produo da prova processual. 406 "Processual civil. Adiamento de audincia. Ausncia do advogado. Impossibilidade de seu comparecimento. Indispensabilidade da comprovao do justo motivo alegado. Art. 453 do

instruo. O art. 455 do ordenamento processual determina que a audin cia de instruo una e contnua, o que equivale a dizer que no se deve fracionar a colheita da prova oral. Iniciada a audincia, como regra, dever ela ser realizada, de forma ininterrupta, at a sua con cluso. Tal caracterstica de continuidade deve-se ao temor de prejuzo prova oral em razo do seu fracionamento, j que o Cdigo de Proces so Civil determina que o depoente que ainda no deps no tenha conhecimento das manifestaes dos demais, como forma de evitar o comprometimento dos depoimentos. Imaginemos que apenas compareceram em audincia as testemunhas do autor, e as testemunhas do ru no foram intimadas (n o localizadas, no compareceram espontaneamente etc.): nesse caso, poderia o magistrado ouvir as testemunhas de uma parte e designar outro dia para a ouvida das testemunhas do ru? Entendemos no ser possvel o fracionamento da prova oral, j que as testemunhas ouvidas posteriormente, em segunda audincia, podero ter conhecimento das manifestaes daquelas que depuseram anteriormente, de certa forma, com a possibilidade de manipulao da verdade dos fatos e o conseqente prejuzo parte que teve suas testemunhas inquiridas primeiro. 407 Por outro lado, em algumas situaes no h como se evitar o fra cionamento da prova oral. Seria o caso, por exemplo, da oitiva de tes temunhas por carta (precatria, de ordem ou rogatria), em que os depoimentos so colhidos fora da sede do juzo onde tramita o processo e por outro magistrado, ou, ainda, quando a prova oral foi colhida antecipadamente (neste captulo, ver 19.1.4, b). Excepcionalmente, quando no for possvel a concluso da instruo em um nico dia, poder o magistrado prosseguir o ato alm do horrio ordinrio, ou marcar o prosseguimento para o dia prximo (art. 455 do CPC).

CPC. O advogado tem que comprovar o motivo que justificaria o seu impedimento para comparecer audincia previamente designada, sendo insuficientes meras alegaes. Recurso especial no conhecido." (STJ, 43 T., REsp n. 62.357/ES, rei. Min. Csar Asfor Rocha, j. 18.06.1996, v.u.) 407 Em caso de concordncia das partes, poder haver o fracionamento da audincia de instruo, caso contrrio, no pode o juiz proceder a tal fracionamento, em observao ao disposto no art. 455 do Cdigo de Processo Civil.

INSTRUO DO PROCESSO

Durante a audincia de instruo, o magistrado poder ser levado a proferir diversas decises interlocutrias, como por exemplo para o julgamento de uma contradita, indeferimento de perguntas formu ladas pelos advogados etc. Assim, dispe o art. 523, em seu 3 o do Cdigo de Processo Civil, que a parte prejudicada com a deciso poder, sob pena de prec luso, interpor recurso de agravo retido. Nesse caso, o agravo retido ser obrigatoriamente oral e suas razes, apresentadas de forma sucinta pela parte recorrente, constaro do termo de audincia. A interposio do agravo retido obsta a precluso da matria e permite que, quando do julgamento da apelao, a questo seja reapreciada pelo tribunal.

19.10

ENCERRAMENTO DA INSTRUO

Em caso de haver a dilao probatria com a realizao de prova pericial, ou prova oral em audincia, declarada encerrada a instruo processual, o juiz conceder o prazo de vinte minutos, prorrogveis por mais dez minutos, de forma sucessiva, primeiro para o autor, de pois para o ru, e finalmente para o Ministrio Pblico, 5 ' 1 para que realizem as suas alegaes finais - art. 454 do CPC -, em forma oral, e que sero transcritas no termo de audincia. Havendo litisconsortes, o prazo para as alegaes finais ser co mum, ou seja, devero eles dividir-se entre os demais sujeitos que ocupam o mesmo plo dentro do prazo estabelecido na lei. Tratando-se de questes complexas, o juiz poder converter as alegaes finais (orais) em memoriais, para que as partes, em vez das alegaes orais ao final da audincia, possam apresentar suas manifestaes por escrito (em petio), designando o magistra do dia para o seu oferecimento - 3 o do art. 454 do Cdigo de Processo Civil. nas alegaes finais (oral ou memorial) que os patronos das partes tero oportunidade para a apresentao de uma concluso do pro cesso; obviamente, formulada com prevalncia dos atos ou fatos processuais de importncia para o acolhimento da pretenso da parte. Nas alegaes finais, as partes expem, de forma resumida, a pretenso do autor, a defesa apresentada, a prova colhida e os principais argumentos lanados para o acolhimento do pedido ou da defesa,

reiterando, ao final da manifestao, o pedido de procedncia (para o autor) ou o de improcedncia (para o ru). Na realidade, as alegaes finais apenas tero o condo de dar s partes a oportunidade para a concluso de suas manifestaes em primeira instncia, sem que importe tal ato em elemento relevante para o deslinde da causa. A inrcia da parte na apresentao de alegaes finais (ou memoriais, como ser visto), no lhe acarreta qualquer prejuzo. Poder a parte apresentar novos fatos ou documentos em suas alegaes finais ou memoriais? Evidentemente que no se deve admitir a juntada de documentos nos memoriais, j que a instruo foi declarada encerrada e o feito se encontra pronto para julgamento. No entanto, tal regra deve ser excepcionada na hiptese de documento novo, circunstncia em que o juiz dever aceitar a juntada e dar oportunidade parte contrria para ma nifestao acerca do documento acostado ao memorial. 408 Finda a colheita das provas e apresentadas as alegaes finais, desde logo ou no prazo de dez dias, o magistrado proferir o julgamento do processo. 409

"Prova. Documento. Juntada aps memoriais. Inadmissibilidade. Correta a deciso determinativa do desentranhamento de petio e documentos ofertados aps a entrega dos memoriais, se o fato a demonstrar, conquanto superveniente, irrelevante para a soluo da causa." (TACSP, Apelao n. 500.814, rei. Juiz Joo Saletti, j. 10.02.1998, v.u.) 409 Em casos excepcionais, poder o juiz converter o julgamento em diligncia, isso para determinar s partes ou terceiro a realizao de determinado (nova prova, por exemplo) ato necessrio para o completo conhecimento do litgio.

408

SENTENA E A COISA JULGADA

O julgamento do processo pode ocorrer em qualquer momento ou fase processuais. Como vimos anteriormente, o juiz poder sentenciar o feito logo quando recebe a petio inicial, isso para decretar a extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267 do CPC), ou proferir a deciso de extino, com ou sem julgamento do mrito, logo aps ofer tada a contestao e em sede de providncias preliminares, por entender desnecessria a dilao probatria (julgamento conforme o estado do processo), como tambm poder proferir deciso final aps encerrada a instruo processual. Encerrada a instruo processual e apresentadas as alegaes finais, oralmente na prpria audincia ou por meio de memoriais, o juiz poder proferir sentena de plano ou no prazo de dez dias. Assim, podemos afirmar que o julgamento do processo em primeira instncia pode ocorrer: a) quando do indeferimento da petio inicial (arts. 284 e 267, inc. I, do CPC). Em se tratando de vcio sanvel, o

b)

c)

juiz dever conceder prazo de 10 dias para que a parte autora adite a sua inicial; no sendo cumprida a determinao, a inicial ser indeferida. No entanto, em se tratando de vcio insanvel, por exemplo, como falta de condio da ao, litispendncia, coisa julgada, pe rempo e falta de cauo (nos casos previstos na lei), o juiz pode r proferir, de plano, a extino do processo sem o julgamento do mrito, nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil; quando das providncias preliminares ou no julgamento confor me o estado do processo (arts. 329 e 330 do CPC), sendo possvel a extino com ou sem o julgamento do mrito, conforme as hip teses dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. Duas so as hipteses de julgamento antecipado, conforme j tratamos: sentena de extino sem julgamento do mrito, quando houver algum vcio insanvel; sentena de extino com julgamento do mrito, quando for dispensada a dilao probatria (efeitos da revelia, controvrsia apenas de direito etc.); aps o encerramento da instruo processual, o julgamento pode r ocorrer na prpria audincia ou no prazo subseqente de dez dias aps o referido encerramento da fase probatria (art. 456 do CPC). Quando no for caso de julgamento antecipado (com ou sem julgamento do mrito), o processo ser julgado aps o encerramento da instruo.

DIVERSOS MOMENTOS DO JULGAMENTO Vcio

SENTENA Art. 267 insanvel

Vcio insanvel

SENTENA Art. 267

Inicial

Juzo de admissibilidade

Sem vcio: juiz determina a citao

Citao e resposta do ru

Providncias preliminares e saneamento

Necessidad e de dilao probatria

Instruo e SENTENA

Vcio sanvel: juiz determina aditamento Aditamento correto Efeito da revelia Dispensa de dilao probatria Omisso do autor

SENTENA Art. 269

Julgamento
antecipado do mrito

Extino sem julgamento do mrito

497

20.1

SENTENA

M 2 0 . 1 . 1 CONCEITUAO

A sentena ato processual pelo qual o juiz encerra a atividade juris- dicional do Estado em primeira instncia, manifestando-se ou no acerca do mrito da demanda, e em que outorga o bem litigioso a uma das partes, ou julgando extinto o processo sem apreciao da lide, nos casos em que existem circunstncias que impedem a apreciao do mrito. Luiz Fux d a seguint e conceituao: A sentena , assim, o ato pelo qual o juiz cumpre a funo jurisdicional, aplicando o direito ao caso concreto, definindo o litgio e carreando a paz social pela impera tividade que a deciso encerra. 410 A Lei n. 11.232/2001 alterou a redao originria do art. 162, I o , para conceber a sentena como ato pelo qual o juiz encerra o processo com ou sem julgamento do mrito, ou seja, aplicando alguma das hipteses dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. De fato, a sentena no o ato que pe termo definitivo ao processo, mas to-somente encerra a atividade jurisdicional no primeiro grau de jurisdio, podendo ela, mesmo depois dessa deciso, continuar para o processamento do recurso ou de eventual cumprimento da sen tena. Na verdade, a redao do I o do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, conjungada com os arts. 267 e 269, est incompleta. So atos extremos do processo em primeira instncia a petio inicial e a sentena - a primeira o ato da parte que d origem relao processual, enquanto a sentena ato do juiz que implica encerramento da referida relao perante o rgo monocrtico de julgamento; a definio legal emprega um significado finalstico 411 ou topolgico ao ato, afinal ato extremo de encerramento no primeiro grau de jurisdio. Em simples palavras, todo processo tem incio em razo de uma
' Curso de direito processual civil, p. 676. 411 Teresa Arruda Alvim Wambier, Nu/idades do processo e da sentena, p. 26, apud Mar- cus Vincius Rios Gonalves, Novo curso de direito processual civil, v. II, p. 2. 0 autor manifesta posio contrria quela dada pela professora Teresa Arruda Alvim Wambier, pela qual define a sentena no pela sua finalidade (encerramento do processo), mas pelo seu contedo, j que os arts. 267 e 269 expressam as matrias que sero objeto da sentena.

petio inicial e tem seu trmino por meio de uma sentena; seja qual for a espcie de processo, 412 o seu encerramento, obrigatoriamente, demanda a prolao de uma sentena. Nota-se que a sentena um ato de inteligncia, no qual, aps conhecer de toda a lide - da pretenso do autor, da defesa do ru, das provas levadas aos autos, das alegaes finais etc. -, o magistrado manifesta a vontade da lei realidade apresentada pela s partes; ou, ainda, profere o julgador um juzo de inadmisso do conhecimento do mrito, naquelas hipteses em que faltam as condies da ao ou pressupostos processuais.
M

20.1.2 ESPCIES DE SENTENAS E TUTELAS

PRESTADAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO

As classificaes doutrinrias sempre devem ter por escopo dar utilidade s variantes encontradas no instituto em anlise, sob pena de tornarem-se inteis ao aplicador do direito. Assim, considerando a importncia dos efeitos da sentena em fun o do mrito da ao e os efeitos advindos desse provimento, podemos classificar as sentenas em: a) Sentenas de mrito ou definitivas. So aquelas proferidas nos ter mos do art. 269 do Cdigo de Processo Civil, nas quais o juiz en cerra a prestao jurisdicional com apreciao do mrito apresentado pelas partes. So casos de julgamento do mrito, conforme o referido artigo, as seguintes hipteses: quando o juiz julga procedente, procedente em parte ou improcedente o pedido do autor; quando o juiz homologa acordo firmado entre as partes em juzo; quando o juiz acolhe a alegao de prescrio ou decadncia; 413 quando o ru reconhece a procedncia do pedido; quando o
412

Mesmo os processos de execuo e os cautelares necessitam de uma sentena

para sua finalizao perante o primeiro grau de jurisdio, evidentemente, sem a mesma finalidade e contedo do processo de conhecimento.

autor renuncia ao direito sobre o qual se funda a demanda. 414 b) Sentenas terminativas. 415 So aquelas proferidas nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil: apenas encerram formalmente a relao jurdica processual, sem apreciao do mrito da causa, isso em razo de circunstncias que impedem o desenvolvimento regular do processo (como a falta de condies da ao ou pressupostos processuais).

Evidentemente, o processo de conhecimento concebido para a oferta, ao jurisdicionado que o invoca, da prestao de uma sentena de mrito, uma manifestao do Estado-juiz acerca de qual das partes tem razo no litgio e deve gozar do bem jurdico disputado na ao. na sentena de mrito que o magistrado acolhe ou rejeita o pedido do autor em face do ru. somente nas sentenas de mrito que, quando da procedncia do pedido, outorga-se ao autor uma tutela jurisdicional e seus efeitos prticos, como condenao, declarao ou provimento constitutivo (ne gativo ou positivo). No entanto, o magistrado apenas poder conhecer do mrito da ao quando no presentes quaisquer das hipteses previstas no art. 267 do Cdigo de Processo Civil, que, em sntese, prev circunstncias

Ser considerada sentena a deciso de reconhecimento de prescrio e decadncia quando importar em encerramento do processo. Caso a prescrio ou a decadncia sejam apenas sobre parte da pretenso, determinando-se o prosseguimento do feito, devemos considerar espcie de deciso interlocutria. Nesse sentido, Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, 3. ed., p. 605. s No se confunde com desistncia da ao. A renncia ao direito importa em extino com julgamento do mrito, enquanto a desistncia da demanda gera apenas a extino formal do processo (art. 267 do CPC). 415 Como efeito prtico, todas as sentenas so terminativas (inclusive as de mrito), pois toda sentena encerra a relao jurdica processual. A diferena das sentenas apenas terminativas que elas no apreciam o mrito, ao contrrio da outra que, alm de encerrar a relao processual, conhece e profere um juzo acerca da controvrsia.

11

de ausncia de pressupostos processuais ou das condies da ao. Casos em que, no podendo conhecer do mrito, o julgador apenas pro ferir uma sentena terminativa, cuja funo ser encerrar formal mente o processo, sem dizer se o pedido ou no procedente. Outra classificao relevante pode ser tomada em considerao espcie de provimento jurisdicional emitido na sentena. Como estu damos anteriormente, no processo de conhecimento podem ser proferidas as seguintes modalidades de tutelas: a) declaratrias; b) co nstitutivas positivas ou negativas (desconstitutivas); c) condenatrias; ou d) homologatrias. As tutelas declaratrias tm por objeto a manifestao do Estado acerca da existncia ou inexistncia de um direito ou obrigao. J as sentenas condenatrias, mais do que declarar se o direito ou relao jurdica existe ou no, tm por escopo a emisso de um comando ao ru para que cumpra uma obrigao de pagar quantia, entregar uma coisa, fazer ou deixar de fazer uma obrigao, sob pena de sofrer coero do Estado para o adimplemento da obrigao imposta no ttulo judicial. Alm disso, temos as sentenas constitutivas, tutelas essas capazes de criar, modificar ou extinguir uma relao jurdica ou obrigao. As sentenas condenatrias e as declaratrias produzem efeito ex tunc, pelo fato de que, nas sentenas declaratrias, a manifestao contida no ttulo retroage data ou poca em que o fato ou relao jur dica ocorreu. Por exemplo, em uma ao de investigao de paternida de, proferida uma tpica sentena declaratria, importando no reconhecimento do parentesco desde o momento em que a criana foi concebida e no apenas a partir da publicao da sentena. No have ria qualquer cabimento afirmar-se que o autor filho do ru apenas aps a sentena, e antes disso, no. As sentenas condenatrias, por sua vez, tm efeito retroativo, j que a condenao importa na ordem de cumprimento da obrigao no momento em que ela deveria ter sido cumprida espontaneamente pela parte devedora; a sentena retroage, portanto, data em que o devedor foi constitudo em mora. Por outro lado, as sentenas constitutivas, como regra, produzem efeito ex nunc, ou seja, os efeitos no retroagem ao tempo anterior sentena. Por exemplo, quando decretado o divrcio (tpica sentena

desconstitutiva), as partes apenas sofrero os efeitos do comando judi cial do momento de sua publicao em diante, no havendo que se falar em efeito do divrcio antes da prolao da sentena. 416 No obstante as espcies de tutelas anteriormente citadas, no se pode deixar de mencionar as sentenas homologatrias, ou seja, aque las proferidas em ratificao da vontade manifestada pelas partes, sen tena que atribui efeito de ttulo executivo judicial ao acordo celebra do entre os litigantes, com a finalidade de pr fim ao processo (art. 269, inc. Ill, do CPC). Evidentemente, uma nica sentena poder conter mais de uma espcie de tutela jurisdicional, dependendo, para isso, dos pedidos que foram formulados na petio inicial.
i 20.1. 3 Requisitos formais das Sentenas

Obrigatoriamente e sob pena de nulidade, as sentenas de mrito devero ser compostas pelas seguintes partes ou requisitos: a) b) c) relatrio; fundamentao; dispositivo.

O relatrio a parte da sentena em que o magistrado individua liza as partes, d a sntese da pretenso do autor e da resposta do ru, bem como faz referncia aos principais incidentes processuais e s provas colhidas em instruo. a demonstrao, pelo magistrado, do conhecimento completo da lide. Comentando acerca da falta de relatrio, o Prof. Arruda Alvim explica que:
Tal a gravidade do vcio de que padece a sentena, a que falta relatrio, que se tem admitido a resciso de tais decises. [...] Trata-se de nuli-

Excepcionalmente, possvel citar um caso de sentena constitutiva com efeito ex tunc. Na ao de adoo, os efeitos da sentena retroagem, j que o adotado recebe a condio de filho desde o seu nascimento.
416

SENTENA EA COISA JULGADA dade absoluta, sendo portanto decretvel pelo juiz, sem segundo grau de

jurisdio, independente de provocao da parte. Toda matria em que se consubstancia o contraditrio deve vir relatada, para que possa ser objeto de exame e que se coloque como premissa do pronunciamento jurisdicio- nal, na forma do que dispem os incs. I e II do art. 458 do CPC.8

Realizada a narrativa dos fatos processuais, o juiz passar funda mentao da sentena, momento do ato em que sero firmadas as ra zes de seu convencimento de modo a permitir a compreenso pelas partes (e por outros interessados) dos argumentos de fato e de direito que ensejaram a deciso. A fundamentao no precisa ser exaustiva, mas deve ser capaz de permitir a compreenso externa das razes do convencimento do magistrado. A fundamentao das decises pressuposto para que a parte prejudicada possa impugnar o ato que lhe causar prejuzo, pois o ato que padece de fundamento, impede que o prejudicado exera o pr prio direito de contraditrio da parte. Como algum poder recorrer da deciso se no sabe os motivos que levaram o magistrado ao con vencimento? Note-se que o dever de fundamentao das decises judiciais (de qualquer rgo da jurisdio) encontra-se previsto no prprio Texto Constitucional, que impe, no art. 93, inc. IX, o dever de motivao dos atos, sob pena de nulidade. Por fim, a sentena dever conter o dispositivo ( decisum), parte da deciso em que se afirma, com clareza e preciso, o julgamento do pedido - se procedente, procedente em parte ou improcedente -, com a imposio da tutela jurisdicional e seus efeitos prticos (como requerido pelo autor na petio inicial = pedido imediato e pedido mediato). Em relao aos efeitos primrios emanados da sentena, ou seja, a execuo e a coisa julgada, o dispositivo de fundamental relevncia, uma vez que nessa parte da sentena que se encontra a prpria tute la jurisdicional (declarao, constituio ou condenao) e os efeitos prticos dessa tutela.

Manual de direito processual civil, v. II, p. 650.

MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO

Por outro lado, o art. 459 do Cdigo de Processo Civil prev que, nos casos de sentenas terminativas - art. 267 -, o juiz poder decidir de forma concisa, ou seja, as partes da sentena (relatrio, motivao e dispositivo) sero apresentadas de forma sumria e sem adentra r na discusso do mrito.
M

20.1.4 LIMITES DA SENTENA

O juiz proferir sentena observando os limites em que a lide foi proposta, conseqentemente, com observncia do pedido e da causa de pedir apresentados pelo autor em sua petio inicial e, eventualmen te, nos limites da reconveno ou ao declaratria incidental existente nos autos. A esse respeito, determina o art. 460 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Assim, considerando a inobservncia dos limites da sentena, po dem surgir os seguintes vcios: a) infra ou citra petita: a sentena citra petita aquela que deixa de apreciar pedido formulado pelo autor; a prestao incompleta ou insuficiente do provimento jurisdicional requerido. Sentena que no analisa todos os pedidos, importando em denegao parcial de justia. 9 No se confunde com julgamento parcial do pedido - por exemplo, autor pede 100 e o juiz confere 50. No exemplo, o juiz apre ciou o pedido, mas deferiu apenas em parte; nas sentenas infra petita, o julgador se omite quanto a pedido ou pedidos, deixa de julgar; b) ultra petita: aquela em que o juiz confere tutela excedente pleiteada pelo autor em sua inicial. Seria o caso, por exemplo, da ao em que se pede indenizao em 100 salrios mnimos e, na senten a, o magistrado condena o ru ao pagamento de 150 salrios mnimos. Nesse caso, a sentena no precisar ser anulada, mas
9

Idem, p. 656.

c)

dever o tribunal reduzi-la (adequ-la) aos limites do pedido contido na inicial; extra petita: quando a providncia jurisdicional diversa da que foi pleiteada, por exemplo: algum pleiteia a condenao a deter minado pagamento e o juiz declara a nulidade do contrato. Alm disso, tambm constitui sentena extra petita quando for concedida ou negada a tutela sob fundamento diverso do argido pelas partes. Por exemplo, algum pleiteia a separao por infidelidade e o magistrado a concede com base em injria grave (argumento que nem foi articulado pelas partes).
TUTELAS ESPECFICAS DAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER

i 20.1.5

No sistema jurdico, podemos afirmar que existem diversas formas de se tutelar o direito de algum. O Estado pode conferir uma tutela acautelatria que tenha por fim evitar que a leso ocorra, pode ser prestada uma tutela compensatria, pela qual o ru condenado a indenizar o autor dos danos que esse so freu, ou, ainda, possvel o oferecimento de uma tutela in natura, pela qual se entrega ao detentor do direito o prprio bem da vida por ele pretendido. Divergem as tutelas compensatrias das tutelas in natura: na primeira, entrega-se ao vencedor da ao coisa que compense o seu prejuzo, j na outra, oferta-se o prprio bem da vida almejado. Vejamos o exemplo: imaginemos que duas pessoas contratam entre si a obriga o de pintura de determinado quadro. Por sua vez, o contratado se nega ao cumprimento da obrigao. Nesse caso, ingressando com ao para exigir o cumprimento da referida obrigao, podero ser emitidas duas tutelas diferentes: uma obrigando o ru ao cumprimento da obri gao de fazer, ou seja, pintar efetivamente o quadro, e outra conde nando-o ao pagamento de uma indenizao pelo descumprimento, o que chamamos, no campo do Direito Civil, de perdas e danos. Evidentemente, no primeiro caso temos uma espcie de tutela in natura, e no outro, uma tutela compensatria. Grande problemtica existia quanto s tutelas proferidas em relao s obrigaes de fazer ou no fazer, nas quais, quando o condenado se

recusava ao cumprimento da obrigao in natura, a nica alternativa que restava ao credor era a converso da obrigao em perdas e danos, ou seja, em vez de receber a obrigao como ela foi assumida (in natura), recebia uma indenizao (compensatria). Assim, quando da reforma introduzida pela Lei n. 8.952/94, o legislador houve por bem instituir no Cdigo de Processo Civil mecanismos capazes de assegurar o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer in natura. O sistema passou a dar preferncia ao cumprimento da obrigao in natura, em lugar do cumprimento na forma compensatria, salvo nas hipteses em que restar aquela invivel. Dessa forma, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil prev que, quando da prolao da sentena, o magistrado dever, mesmo de ofcio, conceder uma tutela especfica ao caso concreto, que seja capaz de assegurar o cumprimento ou resultado prtico equivalente ao do adimplemento voluntrio, ou seja, a sentena proferida nas hipteses de obrigao de fazer ou no fazer dever prever medidas que assegurem o cumprimento da obrigao na forma in natura. A obrigao de fazer ou no fazer apenas se converter em perdas e danos, portanto, compensatria, quando for impossvel o cumpri mento in natura (da tutela especfica) ou quando o autor assim o requerer ( I o do art. 461 do CPC). Mas, afinal, no que consistem as tutelas especficas? Como afirmamos, so medidas impostas nas sentenas capazes de obrigar o condenado ao cumprimento da obrigao in natura. So medidas capazes de desestimular o inadimplemento da obrigao na forma em que ela foi concebida originariamente, como, por exemplo, a imposio de multa diria pelo atraso no cumprimento da obrigao ( 4 o do art. 461 do CPC), remoo de pessoas ou coisas, desfazimen- to de obras, requisio de fora policial, busca e apreenso, impedi mento de atividade ( 5 o do art. 461 do CPC), ou, ainda, a medida que o magistrado entender adequada ao caso concreto para resguardar o cumprimento da obrigao. 417 A multa para o cumprimento da obrigao fixada pelo juiz, con 0 rol de medidas do art. 461 meramente exemplificativo, j que, dependendo do caso concreto, o magistrado aplicar as medidas que entender necessrias para o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer.
417

siderando a natureza da causa, e ser revertida em favor da parte cre dora e prejudicada pela demora no adimplemento da obrigao. O valor e a periodicidade da multa podem ser modificados pelo juiz a qualquer tempo ( 6 o do art. 461 do CPC). No obstante a previso de tutelas especficas nas sentenas conde natrias de obrigao de fazer ou no fazer, quando da reforma introdu zida pela Lei n. 10.444/2002," foi inserido no Cdigo de Processo Civil o art. 461-A para possibilitar o deferimento dessas tutelas diferenciadas tambm nas sentenas condenatrias de obrigaes de entrega de coisa, aplicando-se as mesmas disposies previstas no art. 461. Ressalte-se que as tutelas especficas apenas podem ser estabelecidas nas sentenas que tenham por objeto obrigaes de entrega de coisa, de fazer ou no fazer, e nunca nas sentenas condenatrias de quantia, j que, nesse caso, a garantia de satisfao existe pela possibilidade de expropriao de bens do devedor (penhora, por exemplo).
I 20.1.6 MODIFICAO DAS SENTENAS PELO PRPRIO JUIZ

A publicao da sentena gera o efeito de encerrar a atividade jurisdicional do juzo de primeira instncia; ato processual esse que o impede de praticar novos atos decisrios no processo j sentenciado, salvo atos para o recebimento de eventual recurso e a fixao de seus efeitos. Assim, impe a lei processual que o juiz no poder alterar o con tedo de seu decisrio, exceto se for:

a) b)

para correo de erro material; em razo da oposio de embargos de declarao pelas partes.

A correo de erro material pode ser entendida como aquela que no importa em modificao do sentido do julgamento, mas apenas corrige erros de grafia, de nome das partes, de clculo etc. J os embargos de declarao (art. 535 do CPC), tema que tratare mos em captulo prprio a seguir, modalidade de recurso das partes, tendente supresso de omisso, obscuridade ou contradio na sen tena. Relevante mencionar que, em ambos os casos, no ocorre modificao do julgamento do magistrado, no h alterao daquilo que entende o juiz como sendo certo, mas to-somente se corrige o erro apontado pela parte ou mesmo ex officio. A coisa julgada instituto preservado at mesmo contra o adven to de nova lei, ou seja, por determinao da Constituio da Repbli ca, em seu art. 5 o , inc. XXXVI. Nem a edio de novas leis pode abalar a soberania da resjudicata. Acerca da coisa julgada, Luiz Fux comenta:
O fato de para cada litgio corresponder uma s deciso, sem a possibilidade de reapreciao da controvrsia aps o que se denomina trnsito em julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das demais. O momento no qual uma deciso torna-se imodificvel o do trnsito em julgado, que se opera quando o contedo daquilo que foi decidido fica ao abrigo de qualquer impugnao atravs de recurso, da a sua conseqente imutabilidade. Desta sorte, diz-se que uma deciso transita em julgado e produz coisa julgada quando no pode mais ser modificada pelos meios recursais de impugnao.13

Neste ponto importante ressaltar que a coisa julgada no se con funde com a precluso, pois, enquanto essa a perda da faculdade da prtica de um ato processual - em um processo em curso a outra compreende o efeito de imutabilidade e definitividade do julgado - cujo processo j se encontra transitado em julgado.
M 20.2.1
12

ESPCIES DE COISA JULGADA

De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, v. I, p. 452.

Como vimos anteriormente, temos duas espcies de sentenas: as de mrito e as meramente terminativas. Conseqentemente, dessa classificao advm a seguinte: a) Coisa julgada material: efeito que recai apenas sobre as decises transitadas em julgado que apreciaram o mrito da lide; o proces so foi extinto com soluo do conflito, nos termos do art. 269 do Cdigo de Processo Civil. No fazem coisa julgada material as de cises extintas nos termos do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, sobre as quais apenas recair a eficcia da coisa julgada formal.

13

Curso de direito processual civil, cit., p. 693.

b)

Coisa julgada formal: efeito de imutabilidade sobre o processo encerrado - referente apenas ao processo tal espcie equipara-se mais ao instituto da precluso 418 do que coisa julgada: encerrado um processo, ele ser definitivo, no podendo ser discutida nele qualquer outra controvrsia. Esse efeito recai sobre todos os pro cessos transitados em julgado. Os processos extintos com base no art. 267 do Cdigo de Processo Civil geram apenas a coisa julgada formal (sem coisa julgada material). Por outro lado, sobre as sen tenas de mrito recaem ambos os efeitos da coisa julgada: formal e material.

Apenas o efeito da coisa julgada formal no impede nova discus so da mesma lide (art. 268 do CPC); o efeito de imutabilidade somen te existe quando, alm da coisa julgada formal, existir coisa julgada material (art. 269 do CPC).
H

2 0 . 2 . 2 E X T E N S O O U L I M I T E S D A C O I S A J U L G A D A Os limites da

coisa julgada podero ser partidos em dois aspectos: a) Limites objetivos, relativos parte da sentena que ser objeto da coisa julgada. A imutabilidade do julgado atinge apenas a parte dispositiva da sentena, sendo que a verdade dos fatos e os funda mentos jurdicos no so acobertados pela coisa julgada, nestes termos do Cdigo de Processo Civil:
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III - a apreciao da questo prejudicial,'5 decidida incidentemente no processo.

Como tratamos anteriormente (Captulo 17.5), as questes preju Para Marcus Vinicius Rios Gonalves, op. cit., "Verifica-se a coisa julgada formal quando tiver havido precluso, temporal, consumativa ou lgica, para a interposio de qualquer outro recurso contra a sentena (ou acrdo). Como esta o ato que pe fim ao processo, preclusos todos os recursos, ele estar irremediavelmente extinto. Por isso a coisa julgada for
418

diciais tratadas na fundamentao da sentena podero fazer parte da coisa julgada quando qualquer uma das partes promover ao declaratria incidental. b) Limites subjetivos (sujeitos) - art. 468 do Cdigo de Processo Civil. Como regra, a sentena faz lei apenas entre as partes litigantes e o assistente que integrou a lide (art. 50 do CPC). No entanto, essa regra comporta algumas excees: a) nas aes de estado das pessoas, se todos os interessados forem citados (como litisconsortes), a sentena produzir efeitos erga omnes (art. 472 do CPC); nas aes coletivas (por exemplo, ao civil pblica, ao popu lar, aes diretas relativas constitucionalidade etc.), as decises de mrito tero efeito erga omnes, oponveis perante qualquer pessoa.

b)

O art. 471 do Cdigo de Processo Civil determina que nenhum juiz poder decidir novamente questo j decidida, acobertada pela coisa julgada. Todavia, o prprio artigo prev excees. A primeira delas a denominada relao jurdica continuada. Nesse caso, se sobrevier modificao no estado de fato ou de direito, qualquer uma das partes poder requerer a sua reviso (por exemplo, o que ocorre com as aes de alimentos, 419 relaes tributrias 420 etc.). Alm disso, a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), em seu art. 16, prev que a sentena de mrito no ter efeito de coisa julgada quando julgar improcedente o pedido por insuficincia de provas, hiptese que permite a qualquer legitimado intentar nova ao idnti ca (mas com novas provas). Outra questo importante da res judicata a denominada efic cia
A apreciao de questo incidente prejudicial apenas sofrer efeito da coisa julgada se a parte interessada apresentar Ao Declaratria Incidental, nos termos dos arts. 5o e 325 do Cdigo de Processo Civil. '6 Lei n. 5.478/68, "Art. 15. A deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer momento ser revista em face da modificao da situao financeira dos interessados". 420 Smula n. 239 do STF: "Deciso que declara indevida a cobrana de imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores".
,5

preclusiva da coisa julgada (aparentemente, um bicho -de-setecabeas...). Curiosamente, mesmo com preceito expresso de que os fatos e fundamentos jurdicos da sentena no fazem coisa julgada (art. 469, incs. I e II do CPC), o art. 474 do Cdigo de Processo Civil determina:
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar- se-o
deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como rejeio do pedido.

Comentando esse dispositivo, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery explicam:
Alegaes repelidas. Transitada em julgado a sentena de mrito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questo relacionada com a lide sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegaes que as partes poderiam ter feito na petio inicial e contestao a respeito da lide e no o fizeram. Isso significa dizer que no se admite a propositura de nova demanda para redis- cutir a lide, com base em novas alegaes. Caso a parte tenha documento novo, a teor do CPC 485, VII, poder rescindir a sentena, ajuizando ao rescisria, mas no rediscutir a lide, pura e simplesmente, apenas com novas alegaes.18

Dessa forma, a coisa julgada faz presumir que as partes alegaram tudo que havia sobre o litgio, pela eficci a preclusiva da coisa julgada. A lei presume que todas as alegaes foram repelidas, no admi tindo a propositura de nova demanda, sobre a mesma lide, para discu tir fatos e fundamentos que no foram discutidos na lide transitada e m julgado.

18

Op. cit., 3. ed., p. 687.

LIQUIDAO DE SENTENA

As sentenas condenatrias - ou acrdos que venham substitu-las - so ttulos hbeis para permitir que o credor movimente a mquina judiciria com o objetivo de compelir o devedor ao seu cumprimento. No entanto, o ttulo apenas ter fora executiva quando preencher os requisitos de liquidez, certeza e de exigibilidade. A liquidez o requisito relacionado com a extenso da obrigao, ou seja, deve constar no ttulo a obrigao exata a ser cumprida pelo devedor. A liquidez corresponde determinao da obrigao a ser executada pelo devedor (por exemplo, a quantia exata). Portanto, liquidar corresponde ao ato de encontrar o valor ou a determinao da obrigao (de fazer, de no fazer ou de entrega de coisa) devida pela parte contrria. Assim, toda vez que o ttulo judicial no for lquido - no contiver a determinao da obrigao -, antes de serem realizados os atos executrios, o credor dever promover a liquidao dessa sentena, conforme preceitua o art. 475-A do Cdigo de Processo Civil.

Ressalte-se que no procedimento da liquidao no h discusso sobre a obrigao (an debeatur), afinal isso j foi superado na sentena ou no acrdo. Na liquidao busca-se um provimento judicial - que ser integrado ao ttulo judicial - que se pronuncie apenas sobre o quantum debeatur.

21.1

SENTENAS ILQUIDAS

O art. 475-N do Cdigo de Processo Civil arrola os ttulos executivos judiciais. So eles: a) a sentena condenatria do processo civil; b) a sentena penal condenatria transitada em julgado; c) a sentena homologatria de conciliao ou transao; d) a sentena arbitrai; e) o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmen te; f)a sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Jus tia; e g) o formal e a certido de partilha. Dessa forma, o Cdigo de Processo Civil determina que tais docu mentos tm fora para ensejar um procedimento executivo contra o devedor. Mas, cumpre destacar que, em algumas situaes, essas sentenas podem carecer de liquidez, ou seja, quando da prolao do ttulo no foi possvel ao magistrado fixar o valor do objeto da condenao, estipulando na parte dispositiva do julgado que a condenao ficaria merc de liquida o (por exemplo: Julgo procedente o pedido para condenar o ru a pagar indenizao ao autor, cujo valor ser apurado em liquidao). A falta de liquidez da sentena no processo civil pode se dar na hi ptese em que o autor tiver formulado em sua petio inicial um pedi do genrico, nos termos do art. 286 do Cdigo de Processo Civil. Como sabemos, requisito do pedido que ele seja certo e determinado, sendo que a determinao est intimamente ligada extenso dos efeitos prticos da tutela (a determinao do pedido mediato). Portanto, caso o autor tenha formulado em sua petio inic ial um pedido genrico, ao prolatar a sentena, o juiz tambm poder profe rir uma sentena ilquida. 1
' "Art. 459. (...) Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo [leia-se determinado], vedado ao juiz proferir sentena ilquida." Desse artigo podemos extrair a con-

LIQUIDAO DE SENTENA cluso inversa: sendo formulado pedido genrico, poder o juiz proferir sentena ilquida.

Evidentemente, nem todo pedido genrico conduzir a uma sen tena ilquida, j que muitas vezes, o valor pode ser apurado no curso da ao de conhecimento. Mas, se isso no for possvel, o juiz prolata r uma sentena que contenha apenas a tutela (no caso condenatria) sem fixar os seus efeitos prticos, que ficaro a cargo da liquidao. No rito sumrio vedado ao juiz prolatar sentena ilquida, portanto com a reforma, tambm no haver que se falar em liquidao para essa espcie de rito. Por outro lado, tambm poderia ser caso de ttulo judicial ilquido a sentena condenatria advinda do penal. A sentena penal poder ser executada no civil para efeito de ga rantir vtima a indenizao pelos danos experimentados em razo do delito (responsabilidade civil ex delito). Todavia, como regra, a sentena penal no contm o valor da indenizao ou o objeto a ser prestado a ttulo de indenizao. Portanto, an tes da execuo da indenizao no civil, o credor dever realizar a liquidao da sentena para apurar o valor ou a obrigao a ser prestada pelo devedor. Como se v, a liquidao sempre ter cabimento quando o ttulo executivo judicial no contiver a quantia ou a obrigao exata que ser imposta ao devedor. Com a liquidao, o credor obtm um provimen to judicial que complemente a sentena com o quantum debeatur.

21.2

Sistema Anterior Reforma DA L E I N . 1 1.232/2005

No sistema anterior reforma introduzida pela Lei n. 11.232/2005, a liquidao da sentena era tratada com base no art. 603 do Cdigo de Processo Civil, sendo agora trazida pela lei para o art. 475 -A, dentro do captu lo Da Liquidao de Sentena. Na verdade, a reforma tirou a autonomia que existia no antigo processo de execuo. Para o novo sistema, a execuo de ttulos judi ciais deixou de ser um processo autnomo, para transformar-se em uma mera fase do processo de conhecimento. Assim, todos os artigos relacionados execuo das sentenas, inclusive referentes liquida -

o, foram deslocados para o captulo da sentena. A liquidao de sentena, no antigo Cdigo de Processo Civil, em especial pelas modalidades de arbitramento e por artigos, era tida como verdadeira ao, ou seja, aps o trmino da ao de conhecimen to, o credor deveria dar incio a uma nova ao cognitiva, ento para determinar a liquidez do ttulo proferido no primeiro processo. Com a reforma, como regra, a liquidao de sentena deixou de ter natureza de ao, 421 para ser tratada pelo processo civil como mero incidente processual preparatrio ao cumprimento da sentena. Perden do o processo de execuo de sentenas a autonomia processual, no h mais justificativas para que a liquidao tambm continue sendo tratada como ao. Portanto, tanto o procedimento preparatrio de liquidao, como o cumprimento dos ttulos judiciais, com a reforma da Lei n. 11.232/2005, passaram a ter natureza de incidentes ou fases do processo de conhecimento.

21.3

ESPCIES

DE

LIQUIDAO

O Cdigo de Processo Civil prev que a liquidao de sentena po de se dar pelos seguintes meios: a) b) c)
M

liquidao por clculos; liquidao por arbitramento; liquidao por artigos.

21.3. 1 Liquidao por Clculos

A liquidao por clculos, mesmo antes da reforma da Lei n. 11.232/2005, j no era concebida como uma modalidade de ao (como eram as demais espcies), j que, em razo de reformas
Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em Cdigo de Processo Civii Anotado, 1997, p. 834, definiam: "Natureza da liquidao. A liquidao de sentena ao de conhecimento, de natureza constitutiva integrativa, pois visa a completar o ttulo executivo (judicial ou extrajudicial) com o atributo da liquidez, isto , o quantum debeatur."
421

LIQUIDAO DE SENTENA

anteriores (Lei n. 8.894/94), o sistema havia sido muito simplificado. 422 O Cdigo de Processo Civil estabelece, em seu art. 475-B, que, na hiptese de a obteno do valor depender apenas de meros clculos aritmticos, o credor elaborar a petio de execuo apresentando juntamente uma memria demonstrativa do clculo por ele realizado. Trata-se de modalidade muito simples de liquidao, realizada no momento em que o credor requer o cumprimento da sentena. No entanto, importante ressaltar que tal modalidade de liquida o apenas cabvel: a) para as obrigaes de quantia; b) quando a obteno do valor apenas depender de clculos aritm ticos; c) quando a sentena contiver todos os elementos necessrios ela borao dos clculos (ou seja, base de clculos e elementos a serem calculados). Assim, contendo a sentena todos os elementos necessrios elaborao dos clculos, o credor requerer seu cumprimento e, na prpria petio, apresentar uma memria demonstrando como obteve o valor total executado, atualizado at a data do incio da execuo. Tal procedimento muito comum quando a obteno depender apenas do clculo de juros, correo monetria ou para a converso de salrios mnimos ou outro valor.

Requisio cie informaes ao devedor ou a terceiros

O I o do art. 475-B determina que, quando as informaes necessrias realizao dos clculos (valores) estiverem em poder do deve dor ou de terceiros, o credor poder requerer ao juiz que intime o pos suidor das informaes para que apresente tais dados ao processo a fim de permitir os clculos. Trata-se de requerimento prvio e preparatrio para a elaborao dos clculos. Nesse caso, o juiz determinar que as informaes sejam prestadas em at trinta dias, sob pena de:
422

Antes da Lei n. 8.894/94, os clculos eram realizados por contador judicial.

a)

b)

ser caracterizada a confisso do devedor, que tambm no poder impugnar os clculos ( 2 o do art. 475-B), caso seja ele o omisso no cumprimento da ordem; caracterizar crime de desobedincia, caso a ordem no seja cumprida pelo terceiro.

O 2 o do art. 475-B determina que, caso o devedor se recuse a prestar as informaes, ser aplicada a pena de confisso. No entanto, se a recusa for do terceiro, no h que falar em confisso (apenas a parte pode confessar), mas em recusa de cumprimento de ordem judicial. Evidentemente, a confisso no poderia ser aplicada ao terceiro, j que ele no parte no processo. No entanto, tem o terceiro o dever de colaborar com a Justia, e sua omisso poder caracterizar recusa no cumprimento de ordem judicial.

| Conferncia pelo contador judicial

Como j tratamos nessa modalidade de liquidao, a lei processual atribui ao credor exeqente o dever de apresentar na prpria petio de execuo uma memria discriminando o clculo do valor exeqendo. Assim, caso o magistrado entenda que o valor constante da me mria esteja superior quele constante do ttulo, poder determinar a remessa dos autos ao contador judicial para a realizao de uma con ferncia. Nesse caso, se o contador judicial constatar que o valor executado excessivo, o juiz dar a oportunidade ao exeqente de aditar a sua pretenso executria. Mas, se o autor insistir no valor originariamente apresentado, a execuo prosseguir por esse valor, mas a penhora dos bens do devedor recair apenas sobre o valor apresentado pelo contador. Evidentemente, o clculo prvio do contador no d ao juiz o poder de julgar os clculos sumariamente, mas apenas de evitar uma penhora excessiva. A fixao do valor correto (com o julgamento se a execuo for excessiva ou no) apenas se dar se o devedor executado apresentar

LIQUIDAO DE SENTENA

impugnao. Vejamos:

i 21.3.2 LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO

A liquidao por arbitramento tem lugar quando a obteno do valor da execuo depender da realizao de percia. So hipteses em

que a definio do valor depender da manifestao de um profissio nal com habilidades tcnicas especficas. Por exemplo, quanto vale a indenizao por dano a um quadro de pintor renomado? Quanto valeria uma indenizao por um veculo de coleo? Evidentemente, para determinar o valor da obrigao seria necessria a participao de um experto. O art. 475-C do Cdigo de Processo Civil prev que caber a liquidao por arbitramento quando: a) b) c) determina a sentena; convencionarem as partes; exigir a natureza do objeto a ser executado.

Na modalidade de liquidao por arbitramento, pela natureza do incidente, o juiz nomear um perito para apontar o valor da obriga o, fixando, desde logo, o prazo para a apresentao do laudo. Apresentado o laudo, o juiz abrir oportunidade para as partes se manifestarem e, sendo o caso de colheita de provas orais (esclareci mentos do perito ou ouvida de testemunhas), ele poder designar au dincia de instruo. Ao final, o magistrado proferir a deciso para fixar o valor da obrigao. Na verdade, como sabemos, o juiz no est vinculado ao laudo pe ricial, mas poder fixar o valor em conformidade com a livre convico motivada, j que a percia apenas um meio de prova e no um ato que obriga o juiz.
i 21.3.3 LIQUIDAO POR ARTIGOS

A liquidao por artigos tem cabimento quando, para a apurao do valor, for necessria a comprovao pelo credor de fatos novos. Por fatos novos entendemos os fatos que no foram objeto de an lise na ao de conhecimento. No se trata de fatos posteriores sen tena, mas de fatos que no foram discutidos antes dela. Imaginemos que em uma ao de indenizao proposta por um consumidor lesado por um produto (por exemplo, um carro que apre sentou defeito e gerou um acidente) o autor tenha formulado na peti o inicial um pedido genrico, justificado no fato de que os danos esto se

LIQUIDAO DE SENTENA

prolongando no tempo (art. 286 do CPC). A ao corre e no se discute a extenso do dano, mas apenas a obrigao do ru de indenizar. Por fim, o juiz profere uma sentena fixando a condenao do ru ao pagamento de indenizao, cujo valor ser apurado em liquidao. Nesse caso, ser necessria a realizao de uma liquidao para a apurao do quantum debeature, conseqentemente, para extrair o valor, ser necessria a comprovao de fatos novos, ou seja, quanto o consumidor gastou com mdicos, com remdios, fisioterapia etc. Assim, denomina-se liquidao por artigos porque o credor em sua petio ter de indicar os fatos que pretende provar - artigo por artigo. Na petio, o credor dever ento arrolar tais fatos (petio ar ticulada). Com base no exemplo anterior, poderamos dizer que o credor faria uma petio e, por itens (ou artigos), faria o arrolamento dos fatos que pretende provar. Por exemplo: O Autor pretende demonstrar que: 1) Teve gastos com o pagamento de honorrios mdicos no valor de (R$). 2) Despendeu o valor de (R$) com fisioterapia. 3) Despendeu o valor de (R$) para realizar o conserto do veculo. Na verdade, ao elaborar a petio de liquidao por artigos, o cre dor dever enumerar (de forma articulada) os fatos novos que preten de provar a fim de obter o valor da condenao. Apresentada a petio, o juiz abrir vistas parte devedora para que possa impugnar ou se defender desses fatos. Pode, inclusive, ocorrer a dilao probatria para a apurao dos fatos narrados pelo credor. No art. 475-F, h a previso de que no procedimento da liquidao por artigos o juiz dever observar, no que couber, o procedimento co mum (regras do rito sumrio ou ordinrio), ou seja, garantindo o con traditrio e permitindo a colheita vasta de provas (com audincia, pe rcias, juntada de documentos etc.). Ao final, o juiz proferir a deciso julgando os fatos apresentados pelo credor e fixando o valor da condenao.
21.4 RECURSO CABVEL
NA

LIQUIDAO

As modalidades de liquidao por artigos e arbitramento consti tuem procedimento preparatrio ao cumprimento da sentena. Mas, pelo sistema anterior reforma da Lei n. 11.232/2005, essas duas liquidaes tinham natureza de ao, ou seja, comeavam com uma petio inicial (pelo art. 282 do CPC), o devedor era citado, havia a dilao probatria e, ao final, o juiz prolatava uma sentena de liqui dao. Assim, no sistema antigo, sendo o ato judicial uma sentena, a par te prejudicada na liquidao poderia se valer do recurso de apelao (que seria recebido no efeito devolutivo, conforme a revogada redao do inc. III art. 520 do CPC). Com a reforma, essas espcies de liquidao perderam a natureza de ao e passaram a ser consideradas como meros incidentes processuais. Dessa forma, pelo sistema vigente, ao final da liquidao - apurado o valor - o juiz proferir uma deciso interlocutria, cabendo contra tal ato o recurso de agravo de instrumento, conforme previso ex pressa no art. 475-H do Cdigo de Processo Civil.

mt 2 1 . 4 . 1 L i q u i d a o n a P e n d n c i a d e R e c u r s o
O art. 475-A, em seu 2 o , admite que a liquidao de sentena possa ser realizada durante a pendncia de recurso. Assim, proferida a sentena ou o acrdo ilquidos, a parte credora, desde logo, poder requerer perante o juzo competente para o cumprimento da sentena a realizao do procedimento de liquidao. Nesse caso, considerando que a liquidao ser processada na instncia inferior e os autos sero encaminhados ao tribunal para julga mento do recurso, o credor requerer a extrao das cpias necessrias formao de novos autos para processamento da liquidao.
M

21.4.2 CITAO DO DEVEDOR NA LIQUIDAO

A liquidao, como j tratamos, o procedimento para a obteno da extenso da obrigao de ttulos judiciais, quais sejam, aqueles des critos no art. 475-N do Cdigo de Processo Civil. Assim, podem existir ttulos que no tenham origem em processo civil, ttulos oriundos de processo penal ou de arbitragem. Nesses dois casos, a liquidao dar incio a um novo processo no

LIQUIDAO DE SENTENA

mbito civil, situao em que o juiz dever determinar a citao do devedor para contestar a liquidao.

CUMPRIMENTO DA SENTENA

A sentena do processo de conhecimento o ato judicial pelo qual o magistrado, como regra, julga a lide e manifesta a vontade do Estado ao caso concreto, isso para impor qual das partes tem razo no conflito. A sentena encerra o processo no primeiro grau de jurisdio, com ou sem julgamento do mrito, nos termos dos arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil. Ao julgar procedente um pedido, portanto encerramento do processo com julgamento do mrito (art. 269, I, do CPC), o magistrado profere tutelas condenatricis, declarat- rias ou constitutivas (positivas ou negativas), que, evidentemente, devem produzir efeitos em relao s partes contra as quais foi prolatada. O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, estabelece modos de cumprimento dessas sentenas que impem obrigaes a alguma das partes. Como se ver a seguir, algumas espcies de tutela produzem efeito imediatamente, ou seja, as senteas so prolatadas e por si ss produzem efeitos, independentemente de um procedimento para a sua execuo. Outras apenas produzem efeitos aps a realizao de atos

CUMPRIMENTO DA SENTENA

processuais que levem o devedor ao adimplemento - como uma execuo forada. Dessa forma, este captulo dedicado ao estudo dos instrumentos e do mtodo processual existente para compelir o devedor ao cumprimento da obrigao constante do ttulo judicial. Tal tema est intrinsecamente relacionado efetivao das sentenas.
22.1 TTULOS JUDICIAIS

O art. 475-N do Cdigo de Processo Civil estabelece como ttulos judiciais: a) a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, de no fazer, de entrega de coisa ou de pagamento de quantia;

O inc. I do art. 475-N trata da sentena condenatria do processo civil, aquela que impe alguma obrigao de fazer, de no fazer ou de entrega de coisa. Assim, de incio, poderamos chegar falsa idia de que apenas as sentenas condenatrias teriam a natureza de ttulo executivo judicial, no tendo elas a mesma caracterstica das sentenas declaratrias nem das constitutivas. Na verdade, toda sentena um ttulo judicial, mas apenas as sen tenas condenatrias que dependem de atos processuais executrios para produzir efeito. As sentenas declaratrias e as constitutivas, como regra, so autoexecutveis ou, ainda, so ttulos cuja produo de efeitos imediata, e no necessitam de atos executrios. Toda sentena produz efeitos, mas apenas as sentenas condenatrias que dependem de uma execuo forada com mtodo para compelir o devedor ao seu cumprimento. Quando um juiz profere uma sentena declaratria em ao de investigao de paternidade, essa sentena ttulo de reconhecimento de um direito e produzir efeitos na vida prtica das pessoas, mas a sua execuo independe de atos executrios de uma execuo forada. b) a sentena penal condenatria transitada em julgado;

Ao transitar em julgado uma sentena penal, o juiz reconhece a ao ou omisso praticada pelo ru e, portanto, faz coisa julgada em

relao ao dever do condenado de arcar com a responsabilizao civil de sua conduta (indenizao). A esse respeito, o art. 63 do Cdigo de Processo Penal determina:
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Evidentemente, condenado o ru na esfera criminal, no haveria justificativa para se dar incio a um novo processo de conhecimento para a apurao da culpa civil, j que tal fato j fora reconhecido no penal. Na verdade, se isso fosse possvel, teramos at mesmo a ofensa coisa julgada. Portanto, a vtima, seu representante legal ou os sucessores pode ro ingressar no juzo civil para executar a sentena penal em relao indenizao devida pelo fato criminoso. Ressalte-se que a execuo apenas poder ser proposta contra o ru condenado na ao penal, e no contra eventual responsvel civil. Por exemplo, vamos imaginar que um empregado pratica um crime de dano enquanto exerce sua atividade. Condenado, a vtima poder exe cutar a sentena contra o prprio empregado. No entanto, nos termos da legislao civil, o empregador tambm responsvel civilmente pe los danos gerados por seu funcionrio. Nesse exemplo, a sentena apenas poder ser executada contra o empregado, e caso a vtima deseje cobrar a obrigao do empregador, dever se valer de nova ao de conhecimento, a fim de lhe garantir todo o contraditrio. 423 Assim, obtida a sentena penal condenatria, o interessado promover a sua liquidao no juzo cvel competente (liquidao por ar bitramento ou artigos) e, apurado o valor da indenizao, ser execu tada a sentena para compelir o devedor ao pagamento da quantia. 424
' "Processual civil. Liquidao de sentena penal condenatria. Responsvel civil pelos danos. Ilegitimidade de parte. Carncia da ao. A sentena penal condenatria no constitui ttulo executivo contra o responsvel civil pelos danos decorrentes do ilcito, que no fez parte da relao jurdico-processual, podendo ser ajuizada contra ele ao, pelo processo de conhecimento, tendente obteno do ttulo a ser executado. Recurso especial provido." (STJ, REsp n. 343.917/MA, rei. Ministro Castro Filho, Z3/03.11.2003, v.u.) 424 "Processo civil. Recurso especial. Omisso no julgado recorrido. Inexistncia. Sentena penal condenatria transitada em julgado. Posterior extino da punibilidade pela prescrio retroativa. Execuo, no juzo cvel, do decisum. Possibilidade. Reconhecimento do fato ilcito e da autoria mantidos. Ttulo executivo extrajudicial (art. 584, II, do CPC). 1 - Inexiste afron-

CUMPRIMENTO DA SENTENA

c)

a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo;

O art. 475-N, III e V, confere fora executiva sentena homologatria de conciliao ou de transao, bem como a qualquer acordo extrajudicial que tenha sido homologado judicialmente. A conciliao, como sabemos, modalidade de acordo realizado em juzo, ou seja, as partes, por concesses recprocas, firmam os ter mos da composio amigvel do conflito. J a transao negcio jur dico civil (art. 840 do Cdigo Civil) 425 que pode ser levado ao processo para ser homologado judicialmente. Em ambos os casos, uma vez que prevem a existncia de obrigaes, o acordo homologado judicialmente constitui ttulo executivo judicial. Nesse ponto, importante ressaltar que o nico requisito para a eficcia do ttulo a homologao judicial, no impondo a lei que a matria prevista no negcio tenha sido objeto de controvrsia judicial. Para a homologao do acordo (seja conciliao, seja transao), o magistrado apenas se limitar constatao dos requisitos do negcio
ta ao art. 535 do CPC quando o v. acrdo impugnado no incorreu em omisso, contradio ou obscuridade. 2 - O reconhecimento da extino da punibilidade pela prescrio retroativa aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria no afasta a caracterizao desta como ttulo executivo no mbito cvel, a ensejar a reparao do dano causado ao ofendido. Dispensvel a propositura de ao de conhecimento. Incidncia do art. 63 do CPP e do art. 584, II, do CPC. In casu, a sentena penal condenatria transitou em julgado aos 12.12.1988 (comprovada a existncia do fato e sua autoria) e a extino da punibilidade do acusado, em razo da prescrio retroativa, regulada pela pena in concreto, somente foi declarada em 07.07.1989. Com a liquidao da sentena condenatria, iniciou-se a ao executiva, a qual merece prosseguimento. A decretao da extino da punibilidade no implica o desaparecimento do fato, que ocorreu, causando prejuzos ao ofendido, sendo devido o ressarcimento. 3 - Precedentes (REsp ns 163.786/SP e 166.107/MG). 4 - Recurso no conhecido." (STJ, REsp n. 722.429/RS, rei. Ministro Jorge Scartezzini, j. 13.09.2005, v.u.) "Direito civil. Responsabilidade civil. Ac tio civilis ex c/e/icto. Indenizao por acidente de trnsito. Extino do processo cvel em razo da sentena criminal absolutria que no negou a autoria e a materialidade do fato. Art. 1525, CC. Arts. 65 a 67, CPP. Recurso provido. I Sentena criminal que, em face da insuficincia de prova da culpabilidade do ru, o absolve sem negar a autoria e a materialidade do fato, no implica a extino da ao de indenizao por ato ilcito, ajuizada contra a preponente do motorista absolvido. II - A absolvio no crime, por ausncia de culpa, no veda a actio civilis ex deiicto. III - O que o art. 1.525 do Cdigo Civil obsta que se debata no juzo cvel, para efeito de responsabilidade civil, a existncia do fato e a sua autoria quando tais questes tiverem sido decididas no juzo criminal." (STJ, REsp n. 257.827/SP, rei. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 13.09.2000, v.u.) 3 "Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas."

jurdico (art. 104 do Cdigo Civil). O magistrado no faz anlise do mrito ou justia do acordo. Assim, ele poder homologar em conci liao matria diversa daquela posta em juzo, desde que preencha os requisitos do negcio jurdico. d) a sentena arbitrai;

A sentena arbitrai decorre da faculdade conferida s partes, nas questes privadas e de direito patrimonial, de submeter a resoluo do litgio a um rbitro, afastando com isso a jurisdio do Estado (Lei n. 9.307/96). Com efeito, a sentena proferida pelo rbitro tem fora de ttulo executivo em relao s partes contra as quais foi proferida. Note-se que o rbitro ter o poder de julgar a lide - suprindo assim o processo de conhecimento na esfera judicial - mas no poder determinar a execuo do julgado, j que isso ato exclusivo de rgos da jurisdio, que podero exercer fora coercitiva sobre a outra parte para fazer cumprir a obrigao. e) a sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia;

A sentena proferida por rgo de Poder Judicirio de outro Estado soberano poder ser executada no Brasil, desde que antes seja homolo gada pelo Superior Tribunal de Justia, nos termos do art. 483 do Cdi go de Processo Civil (competncia dada ao STJ pela EC n. 45/2004). Nesse caso, havendo a homologao pelo Superior Tribunal de Jus tia, por fora do disposto no art. 109, X, da Constituio da Repbli ca, a sentena homologada ser cumprida pelo juiz federal competente. f) o formal e a certido de partilha, em relao aos sucessores do falecido (inventariante, sucessores a ttulo singular e universal, herdeiros que participaram do processo). Nos procedimentos de inventrio (seja comum, seja pelo rito de arrolamento), ao final da ao, havendo a partilha dos bens do falecido, o juiz homologar sua diviso e expedir uma carta (formal ou cer -

CUMPRIMENTO DA SENTENA

tido) em favor dos sucessores para fazer a prova da titularidade de ca da bem aps a partilha. Dessa forma, entre as partes que figuraram no processo, o formal ou a certido de partilha tem fora de ttulo executivo judicial, podendo constar no documento obrigaes de entrega de coisa, de fazer ou de pagamento de quantia.

22.2

REFORMA INTRODUZIDA
pela Lei N. 1 1 . 2 3 2 / 2 0 0 5

O processo de execuo foi em grande parte alterado com o adven to da Lei n. 11.232/2005, que retirou sua autonomia no caso de senten as, mantendo-a apenas para os ttulos extrajudiciais (art. 585 do CPC). Pela sistemtica original do Cdigo de Processo Civil, todos os ttulos -judiciais ou extrajudiciais - eram executados por meio do processo de execuo, ou seja, uma modalidade de processo absolutamente autnoma e independente em relao ao processo cautelar e ao processo de conhecimento. Assim, quando transitava em julgado uma sentena ou acrdo no processo de conhecimento, o credor, dentro dos mesmos autos, deve ria dar incio a um novo processo, o de execuo. A autonomia proces sual acarretava o nus de ter de haver nova petio inicial, nova cita o e todos os demais atos de um processo autnomo e independente. Com a reforma, a execuo de sentenas (ttulos judiciais) deixou de ser um processo para se tornar mera fase do prprio processo de conhecimento. A autonomia da execuo j vinha perdendo fora com as refor mas processuais, uma vez que, quando da alterao no art. 461 (dada pela Lei n. 8.952/94) e da insero do art. 461-A (pela Lei n. 10.444/ 2002), as execues de sentenas que continham obrigaes de fazer, de no fazer ou de entrega de coisa j no eram tratadas como espcies de processos de execuo, mas simplesmente uma fase executria do processo de conhecimento. O mesmo existia no mbito dos Juizados Especiais, nos termos da Lei n. 9.099/95, nos quais a sentena era executada diretamente aps o trnsito em julgado.

Assim, pela nova sistemtica do Cdigo de Processo Civil, podemos incluir a execuo, agora denominada cumprimento da sentena, como mera fase do processo cognitivo.
Fase Fase Fase Fase Fase recursal

Fase do cumprimento da sentena

postulatria saneadora instrutria decisria

Pelo sistema introduzido pela Lei n. 11.232/2005, as execues dos ttulos judiciais, como regra, sero diretas, sem a necessidade de um processo autnomo de execuo para que a obrigao seja satisfeita. Ressalte-se que as execues de quantia contra as Fazendas Pblicas (art. 730 do CPC) ou contra o devedor de alimentos pelo rito que prev a priso do devedor (art. 733 do CPC) continuam na forma an terior, j que a Lei n. 11.232/2005 no alterou tais procedimentos quan to sua natureza de ao.
22.3 MODOS CUMPRIMENTO SENTENAS

DE

DAS

O modo de cumprimento da sentena depender da espcie de obrigao prevista no ttulo: a) obrigao de fazer ou de no fazer - cumprimento pelo disposto no art. 461 do Cdigo de Processo Civil; b) obrigao de entrega de coisa - cumprimento pelo disposto no art. 461-A do Cdigo de Processo Civil; c) obrigao de quantia certa - cumprimento da sentena na forma do disposto no art. 475-N do Cdigo de Processo Civil. Por sua vez, o art. 475-R afirma que se aplicam ao cumprimento da sentena, subsidiariamente e no que couber, as regras do processo de execuo de ttulos extrajudiciais. Na verdade, desde logo, devemos esclarecer que apenas a execuo de quantia certa contra devedor solvente, dos ttulos judiciais, que so freu alterao pela Lei n. 11.232/2005, sendo certo que a execuo contra a Fazenda Pblica (prevista no art. 730 do CPC) e a execuo de alimentos pelo rito da priso (conforme art. 733 do CPC), mesmo se tratando de execuo de ttulos judiciais, continuam a ser praticad as na

CUMPRIMENTO DA SENTENA

forma original estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil, ou seja, com a autonomia do processo de execuo. Em relao s obrigaes de fazer, de no fazer e de entrega de coisa, os arts. 461 e 461-A estabelecem que, quando o juiz prolatar uma sentena que as contenha, dever ele, mesmo ex officio, impor ao devedor uma tutela especfica capaz de garantir o adimplemento da obri gao in natura (tema tratado no tpico 20.1.5. - Tutelas especficas das obrigaes de fazer e no fazer).
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.

Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao

conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.

22.4

EXECUO PROVISRIA E EXECUO

DEFINITIVA DO JULGADO

O cumprimento da sentena poder ser: a) b) definitivo; provisrio. A execuo definitiva aquela fundada em ttulo judicial transita do em julgado ( I o do art. 475-1 do CPC). Por outro lado, a execuo provisria ocorrer quando o ttulo judicial estiver pendente de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Como sabemos, os recursos podem receber o chamado efeito sus-

pensivo e, nesse caso, ele impedir que o ttulo judicial produza des dobramentos at que o recurso seja julgado. No entanto, no haven do o efeito suspensivo (recurso recebido apenas no efeito devolutivo), o credor poder, desde logo, iniciar o cumprimento da sentena ou do acrdo. A execuo provisria - fundada em ttulo no transitado em julgado - processada por conta e risco do credor exeqente, j que, ha vendo a modificao do ttulo, fica o credor responsvel por indenizar a parte prejudicada pela execuo provisria (art. 475-0,1, do CPC). Alm disso, considerando a possibilidade de invalidao do ttulo (pela reforma ou anulao do recurso que est pendente de julgamen to), a alienao de bens ou o levantamento de quantias do devedor executado dependero da apresentao de cauo pelo credor exeqente. Tal cauo servir como garantia de indenizao ao devedor, caso a execuo fique inexistente em razo do julgamento do recurso pendente. A cauo, no entanto, poder ser dispensada nas seguintes situa es (art. 475-0, 2 o , do CPC): a) nas hipteses de crdito de natureza alimentar ou decorrentes de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio mnimo, se o credor exeqente demonstrar situao de necessidade; nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instru mento interposto contra a deciso denegatria de recurso extraordinrio (no Supremo Tribunal Federal) ou recurso especial (no Superior Tribunal de justia), nos termos do art. 544 do Cdigo de Processo Civil, salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.

b)

Por uma questo prtica, considerando que os autos do processo possam estar nos tribunais para julgamento do recurso e, por outro la do, a execuo deva ser processada na primeira instncia, a execuo provisria depender muitas vezes da extrao da carta de sentena. Como sabemos, para o julgamento do recurso pendente (j que a execuo provisria), os autos sero encaminhados para o tribunal, mas a execuo dever ocorrer na primeira instncia. Assim, para per mitir a execuo provisria, o credor necessitar da formao de novos

CUMPRIMENTO DA SENTENA

autos (pela carta de sentena). A formao da carta requerer a extrao de cpias do processo, nos termos do art. 475-0, 3 o , do Cdigo de Processo Civil. As cpias sero apresentadas pelo prprio advogado do credor, que poder inclusive atestar sua autenticidade. Evidentemente, quando os autos retornarem primeira instncia, mesmo havendo a pendncia de recurso - como o caso do agravo do art. 544 do CPC - no existir a necessidade da extrao da carta, sendo a execuo provisria realizada dentro dos prprios autos.

22.5

CUMPRIMENTO

DAS

SENTENAS

DE

QUANTIA

22.5.1

COMPETNCIA JURISDICIONAL
PARA O CUMPRIMENTO DA SENTENA

O cumprimento da sentena, como j tratamos, uma fase do processo de conhecimento. O cumprimento um atributo que decorre do prprio ttulo dentro do processo em que foi proferido. Duas questes surgem ao tratar da competncia para o cumprimento das sentenas: qual o juzo e qual o foro. Em relao ao rgo jurisdicional, a regra geral que o cumprimento se d no juzo cvel em que a ao teve incio. Ou seja, se a ao de conhecimento teve incio na primeira instncia, o cumprimento se dar no mesmo rgo (art. 475-P, II, do CPC); se a ao foi de competncia originria do tribunal, como uma ao rescisria, o cumprimento ser realizado no prprio tribunal (art. 475-P, I, do CPC). Note-se que, mesmo se tratando de cumprimento de acrdos (por exemplo, um acrdo proferido em sede de apelao), se a ao teve incio na primeira instncia, l se dar o seu cumprimento. A execuo apenas ser realizada nos tribunais quando se tratar de competncia originria da segunda instncia ou dos tribunais superiores. Em relao ao foro (local), no haveria grande dificuldade em sua definio, j que o cumprimento ser realizado nos mesmos autos da ao de conhecimento e, portanto, a competncia de local j estaria

definida. No entanto, a reforma da Lei n. 11.232/2005 inovou para permitir a modificao da competncia (de local) na fase do cumprimento da sentena. O processo correr em um local durante o conhecimento e, quando do cumprimento, poder ser remetido para outro. Note-se que a modificao apenas de foro (local). Tal regra se encontra prevista no pargrafo nico do mencionado art. 475-P, permitindo que, nos casos de competncia executria da primeira instncia (inc. II do arti go), o credor exeqente requeira ao juiz de origem a remessa dos autos ao juzo do local onde se encontrarem os bens sujeitos execuo ou do atual domiclio do devedor. A modificao da competncia aqui visa a permitir a celeridade processual, j que, se o cumprimento da sentena ocorrer no local em que se encontrem os bens objetos da expropriao ou do novo endereo do devedor, sero evitadas as cartas precatrias necessrias para a realizao dos atos fora da comarca. Por outro lado, a regra geral de competncia anteriormente estabe lecida no se aplica aos ttulos oriundos de outros juzos, como ocorre com a sentena arbitrai, a sentena penal condenatria ou a sentena estrangeira. Nesses casos, ser observada a seguinte regra (art. 475-P, III, do CPC): a) sentena arbitrai ou sentena penal condenatria: o cumprimento se dar no juzo cvel competente segundo as regras gerais de competncia, ou seja, haver livre distribuio para o juzo cvel do lo cal de cumprimento da obrigao (art. 100, d, do CPC) ou, na falta deste, no local de domiclio do devedor (art. 94 do CPC); sentena estrangeira: aps homologada pelo Superior Tribunal de Justia, a sentena estrangeira ser executada pelo Juzo Federal (art. 109 da Constituio da Repblica) do local de cumprimento da obrigao (art. 100, d, do CPC) ou, na falta deste, no local de domiclio do devedor (art. 94 do CPC).
Note-se que, em ambos os casos, no havia anterior processo no juzo cvel, razo pela qual haver a necessidade de definio de nova competncia quando do requerimento da execuo.
i 22.5. 2 C UMPRIME NT O VOL UNT R IO

b)

A execuo de ttulo judicial, como j tratamos, perdeu a autonomia de ao, recebendo o status de mera fase procedimental do processo de conhecimento. Assim, estando o ttulo pronto para execuo - seja com o trnsito em

CUMPRIMENTO DA SENTENA 535

julgado, seja aps a extrao da carta de sentena na hiptese de execuo provisria -, a parte devedora ter o prazo de quinze dias para cumprir voluntariamente a obrigao constante no ttulo judicial. A Lei n. 11.232/2005, ao modificar o processo executrio de ttulos judiciais, foi omissa em relao ao termo inicial desse prazo para cumprimento voluntrio, dizendo to-somente que, caso o devedor no cumpra a obrigao no prazo de quinze dias, o valor ser acrescido de multa. Grande controvrsia se estabeleceu na doutrina em relao ao termo inicial desse prazo de 15 dias. Alguns autores, entre eles Humberto Theodoro Jnior, 426 afirmam que o prazo corre independentemente de intimao da parte devedora, ou seja, estando o ttulo judicial em condies de exigibilidade (seja pelo trnsito em julgado ou pela inexistncia de efeito suspensivo no recurso, permitindo a execuo provisria), compete ao devedor pagar espontaneamente no prazo de 15 dias, sob pena de sofrer a multa legal. Para outra corrente doutrinria, dentre os quais podemos citar Daniel Amorim Assumpo Neves,427 o incio da contagem do prazo sem a prvia intimao do devedor inovao ou interpretao que no condiz com a realidade processual. A esse respeito, o professor Daniel explica:
exatamente nesse momento que se percebe que a celeridade pretendida pelo legislador ou pelo intrprete das lei deve manter os ps no cho, lembrando-se sempre da praxe forense e das dificuldades geradas na aplicao prtica das normas processuais.

426 427

Curso de direito processual civil, v . I I . Reforma do CPC, p . 2 1 1 - 8 .

536

De fato, entendemos correta a interpretao dada pelo professor Daniel, j que, na prtica, afirmar que o prazo para o cumprimento da sentena se dar sem a prvia intimao do devedor, conduzir situao em que essa parte ficar em extrema desvantagem processual. Devemos lembrar que, muitas vezes, o trnsito em julgado ou o termo inicial de exigibilidade da sentena ter incio nos tribunais, locais em que a parte devedora no tem acesso aos autos para fazer o pagamento. E pior, o pagamento (com o depsito em juzo da quantia) dever ser realizada na primeira instncia. Pergunta-se, ento, estando os autos no tribunal (ou em trnsito para as instncias inferiores), como o devedor cumprir o prazo de 15 dias? Evidentemente, existir nesse caso uma impossibilidade prtica de cumprimento espontneo, razo pela qual, estando os autos na instncia inferior ou extrada a carta de sentena (para a execuo provisria), o devedor dever ser intimado, mesmo na pessoa de seu advogado ou representante legal, para que se possa dar incio ao prazo de 15 dias para cumprimento voluntrio do ttulo. No podemos exigir do devedor que realize a extrao de carta de sentena para fazer o pagamento voluntrio do ttulo ainda sem o trnsito em julgado. Mesmo porque, a mera extrao da carta de sentena, como sabemos da prtica, superaria o prazo de 15 dias. No seria exigir demais que, estando o ttulo em condies de cumprimento, o magistrado proferisse (na carta de sentena extrada pelo credor ou nos autos do processo transitado em julgado) um despacho de cumpra -se, como j ocorre hoje na prtica, afim de que tal ato seja o marco do curso do prazo de 15 dias para o cumprimento voluntrio. E mais, a elaborao da memria de clculo compete ao credor, no podendo ser exigido do devedor o ttulo sem que antes a parte credora apresente a memria com o valor que pretende receber. A interpretao que se d pela dispensa da intimao leva ao absurdo de permitir que o devedor venha a perder o prazo para o cumprimento voluntrio da sentena sem que ele tenha conhecimento do termo inicial desse prazo, bem como desconhea o valor exato a ser cumprido, o que, sem dvida e no mnimo, violaria a rozoabilidade e a isonomia entre as partes do processo. Assim, repita-se entendemos que o incio do prazo depende da intimao da parte devedora, pelo menos com um despacho de cumpra- se publicado no rgo de imprensa (intimao na pessoa do advogado). Sem a intimao do

CUMPRIMENTO DA SENTENA 537

devedor para dar cumprimento, no temos o termo inicial para o cumprimento voluntrio do julgado e posterior aplicao da multa. Mas, ressaltamos que final e ltima palavra a esse respeito ficar ainda a cargo da jurisprudncia e, em especial, das decises do Superior Tribunal de Justia, a quem compete a interpretao infraconstitucional em jurisdio comum. Em relao aos ttulos oriundos de outros juzos - sentena arbitrai, sentena penal condenatria e sentena estrangeira -, a intimao para o cumprimento dever incluir ordem de citao, j que, nesses casos, o credor estar dando incio a novo processo.
M

22.5.3 EFEITOS

DO NO

C UMPR IMENT O V OL UNT RIO

22.5.4 I m p u g n a o c o n t r a o C u m p r i m e n t o

Caso o devedor executado no realize o pagamento no prazo de quinze dias, sobre o valor da execuo ser acrescida a multa de 10% (dez por cento). Agora, competir ao credor elaborar a memria de clculo - nos termos do art. 475-B do Cdigo de Processo Civil - com o valor atualizado e acrescido de eventuais juros at a data do requerimento de execuo, solicitando a expedio de mandado de penhora dos bens do executado e avaliao pelo prprio oficial de justia. Assim, o oficial de justia realizar a penhora dos bens do devedor observando as regras de impenhorabilidade e ordem dos arts. 649, 650 e 655, todos do Cdigo de Processo Civil - e, imediatamente, realizar a avaliao dos bens, salvo se no tiver conhecimentos especficos para isso. A avaliao consiste no ato de atribuir valor aos bens, ato que poder ser realizado de plano pelo oficial de justia. No entanto, caso a valorao do bem dependa de conhecimento especfico, o juiz poder designar perito para o arbitramento. Realizada a penhora e a avaliao, o devedor ser intimado do ato na pessoa de seu advogado ou, na falta deste, ser intimado pessoalmente (ou pelo representante legal) por correio ou mandado. Da intimao da penhora (certido nos autos ou juntada do mandado), o devedor ter o prazo de quinze dias para a apresentao de impugnao contra a execuo.

DA SENTENA

A reforma da Lei n. 11.232/2005 trouxe grande modificao em re lao ao modo de defesa do devedor no processo de execuo. No sistema antigo do Cdigo de Processo Civil, o devedor poderia se defender contra a execuo valendo-se de uma outra ao, a ao de embargos do devedor. No sistema atual, pelo fato de a execuo no ter natureza de ao, tambm no se justificaria a manuteno da autonomia para a defesa do devedor (ao de embargos do devedor). Pelo disposto no art. 475 -J, I o , do Cdigo de Processo Civil, o devedor poder se defender contra o cumprimento da sentena por meio de impugnao. Na sistemtica anterior, a defesa do executado dependeria do oferecimento de prvia segurana do juzo (com a penhora ou o depsito do dinheiro) como requisito de admisso dos embargos execuo. No entanto, o novo regramento omisso em relao a tal requi sito. O artigo 475-R determina a aplicao subsidiria das regras do processo de execuo ao cumprimento das sentenas. Com a reforma introduzida pela Lei n. 11.382/2006, alterou -se o art. 736 do CPC para autorizar a defesa do executado contra o proces so de execuo mesmo sem a prvia penhora (ou quantia do juzo). Agora resta a dvida: a impugnao ao cumprimento da sentena depende da prvia segurana do juzo com penhora ou depsito? Na verdade, pela redao do I o do art. 475-1, podemos chegar a uma primeira idia de que a impugnao apenas ter cabimento aps a penhora. A redao do referido artigo clara em afirmar que o incio do prazo de 15 dias se dar da intimao do executado da penhora. Todavia, ficar a cargo da jurisprudncia conciliar o conflito existente entre os artigos mencionados.

Matrias que podem ser alegadas na impugnao

Por outro lado, tambm considerando que o devedor j teve ampla oportunidade de defesa durante o processo de conhecimento, a lei processual limita a defesa ao cumprimento da sentena aos seguintes motivos:

CUMPRIMENTO DA SENTENA

a) b) c)

d) e)

f)

falta ou nulidade de citao do devedor no processo de conhecimento, quando este correu revelia; 428 inexigibilidade do ttulo; penhora incorreta ou avaliao errnea; O devedor poder impugnar para alegar, por exemplo, que a penhora recaiu sobre bem impenhorvel, ou ainda sobre bens de terceiros. Alm disso, poder tambm alegar erro na avaliao do bem. ilegitimidade das partes; excesso de execuo; O excesso de execuo est relacionado com o erro na memria de clculo apresentada pelo credor exeqente. Assim, entendendo o devedor que a execuo est sendo realizada por valor superior ao do dbito constante do ttulo, poder impugnar apresentando o va lor que entende correto ( 2 o do art. 475-L do CPC). Caso o devedor impugne e deixe de apresentar as suas contas, o juiz dever rejeitar a impugnao liminarmente. qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente sentena. O I o do art. 475-L afirma que equivale tambm causa de inexigibilidade o ttulo que estiver fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou de ato normati vo tidos pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. Na verdade, o I o retira a exigibilidade do ttulo - desconstituindo at mesmo a coisa julgada - se ele estiver em desconformidade com a deciso do Supremo Tribunal Federal nas aes de controle direto da constitucionalidade (ADIN, ADC ou ADPF).

| Efeito da impugnao
Trata-se de questo de ordem pblica que, a princpio, admite o conhecimento de ofcio ou pode ser apresentada pelas partes a qualquer momento. Por tais razes entendemos que o devedor poder alegar a falta de citao no processo de conhecimento por meio de objeo de pr-executividade. 0 mesmo se aplica ao disposto no item "c" (ilegitimidade de partes). Tal tema ser tratado no captulo destinado s defesas do executado, no volume II.
428

No sistema anterior reforma, os embargos - mesmo quando relativos a ttulos judiciais - eram recebidos pelo magistrado e automaticamente geravam a suspenso da execuo em relao parte embargada. Agora, o art. 475-M expresso em determinar que a apresentao da impugnao, como regra, no gera a suspenso da execuo, ou seja, mesmo que o devedor impugne o cumprimento da sentena, o pro cedimento continuar seu curso normal. No entanto, em casos excepcionais, o magistrado poder conferir o efeito suspensivo impugnao. O referido artigo autoriza a concesso do efeito suspensivo se estiverem presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) b) fundamento relevante; perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao devedor.

Parece-nos que, pela redao do art. 475-M, o juiz exercer o poder geral de cautela e, sendo plausvel a alegao da impugnao e su pondo que o prosseguimento do processo gere grave prejuzo ao deve dor, poder suspender a execuo at o julgamento da impugnao. Vamos imaginar que na impugnao o devedor junte um comprovante de pagamento realizado aps a sentena. Ora, nesse caso relevante o argumento lanado na defesa e, por outro lado, o prosseguimento da execuo poder acarretar ao devedor o prejuzo da alienao de seus bens. Nesses casos, excepcionalmente, o magistrado poder conceder o efeito suspensivo impugnao. Mas o I o afirma que, ainda que o magistrado tenha atribudo efeito suspensivo impugnao, o exeqtiente poder requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos.

Processamento e julgamento da impugnao

Havendo o deferimento do efeito suspensivo execuo, o julgamento da impugnao ser realizado nos prprios autos, mas, por outro lado, negado o referido efeito, para no tumultuar o andamento da execuo, o juiz dever mandar autuar a impugnao em apartado. Assim, recebida a impugnao pelo magistrado, ser aberta vistas

CUMPRIMENTO DA SENTENA

parte contrria para, no mesmo prazo, poder responder impugnao e, sendo necessria a instruo (como a realizao de percia con tbil etc.), o magistrado determinar a realizao das provas necess rias, para que ao final possa proferir o julgamento. Agora nos resta saber qual a natureza do ato judicial que julgar a impugnao: se sentena ou deciso interlocutria. A resposta, como sempre, ser: depende. Se o pronunciamento judicial na impugnao importar em extin o da execuo, estaremos diante de uma sentena e, portanto, o re curso cabvel ser o de apelao (art. 513 do CPC). Por outro lado, caso o ato determine o prosseguimento da execu o (cumprimento da sentena), estaremos diante de uma deciso in terlocutria e, conseqentemente, o recurso cabvel ser o de agravo de instrumento (art. 522 do CPC). Dessa forma, nos termos do art. 475-J do Cdigo de Processo Civil, podemos resumir da seguinte maneira o procedimento executrio de sentenas:

CUMPRIMENTO DA SENTENA Bblia Sagrada, Livro do xodo, Captulo 22: "Direitos que implicam indenizao", "Violao de uma virgem", "Leis morais e religiosas" e "Os deveres para com os inimigos". 10 Moacyr Amaral Santos, op. c/f., v. 1, p. 43. " Denominado cognitio extraordinaria pelo fato de se opor ao perodo da cognitio ordo (cognio ordinria), que caracterizava o perodo formulrio. 14 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, p. 45 apud Jeremias Bentham. Tratado de las pruebas. 19 Leda Pereira Mota & Celso Spitzcovsky, Curso de direito constitucional, p. 15. 27 De Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, v. II, p. 34.
2S
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A jurispudncia no , obrigatoriamente, unnime. A jurisprudncia no tem efeito vinculante, ou seja, proferida uma tese jurdica por

qualquer tribunal, no esto obrigados os demais rgos jurisdicionais observncia da 3,1 O ilustre doutor Cndido Rangel Dinamarco (Instituies do direito processual civil, v. I), aps negar a jurisprudncia como fonte do direito, afirma: "A influncia que os precedentes jurisprudenciais exercem sobre os juizes somente um fato e no vincula. O mximo a que se poderia chegar a afirmao da jurisprudncia como fonte informativa ou intelectual do direito (Caio Mrio)". 40 Antonio Carlos de Arajo Cintra; Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co, op. c/f., p. 40. 47 Como afirma o professor Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 34, o princpio do devido processo legal se aplica a todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. De fato, toda e qualquer restrio de direito deve ser baseada no processo legal previsto na lei. 51 Sem a oitiva da parte contrria. 6,1 "Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que 1 Quando da deciso no couber mais nenhum recurso, o processo encontra-se julgado definitivamente. 73 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamar- co, op. c/f., p. 163. 27 Op. cit., p. 102. 78 Ressalte-se que os magistrados que ingressam diretamente no tribunal no esto sujeitos ao estgio probatrio, mas to-somente aqueles que ingressarem na primeira instncia. 46 No estado de So Paulo existiam trs Tribunais de Alada: Primeiro e Segundo Tribunais de Alada Civil e o Tribunal de Alada Criminal. Com a promulgao da Emenda n. 45/2004 todos os juizes dos Tribunais de Alada foram empossados como desembargadores no Tribunal de Justia de So Paulo. 47 O poder de aplicar sanes administrativas limitado, uma vez que os magistrados vitaliciados apenas podero perder o cargo mediante sentena transitada em julgado. Portanto, a aplicao de pena de exonerao apenas se dar mediante processo judicial e no por deciso do Conselho. 48 A Unio e as unidades da federao devero criar ouvidorias de justia competentes para receber as reclamaes e denncias de qualquer interessado contra os membros do Poder Judicirio. Denncias estas que sero encaminhas diretamente ao Ministro-Corregedor do Conselho Nacional de Justia. Adolf Wach, La pretensin de dedaracin apud Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 5: "Assim definiu Wach a pretenso de proteo do direito (ao): 'direito relativamente independente, que serve manuteno da ordem concreta dos direitos privados, em relao aos quais um direito secundrio e independente quanto aos seus requisitos'". 7 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover & Cndido Rangel Dinamarco,
Manual de direito processual civil, 4

p. 283.

Teoria geral do processo, p. 254: "A teoria da ao como direito concreto tutela jurdica inaceitvel; para refut-la, basta pensar nas aes julgadas improcedentes, onde, pela teoria concreta, no seria possvel explicar satisfatoriamente os atos processuais praticados at a sentena". 11 Athos Gusmo Carneiro, Interveno de terceiros, p. 33, ao discorrer acerca da substituio processual traa clara diferenciao entre este instituto e a representao processual, nestes termos: "0 substituto processual parte, age em juzo em nome prprio, defende em nome prprio o direito do substitudo. J o representante defende 'em nome alheio o interesse alheio'. Nos casos de representao, parte em juzo o representado, no o representante. Assim, o pai ou o tutor representa em juzo o filho ou o tutelado, mas parte na ao o representado. Dir a petio: 'Fulano de Tal, menor impbere, como autor, representado por seu genitor Beltrano, prope[. 4 Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 60. 11 " A r t . 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processo repetitivos e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena reproduzindo a anteriormente prolatada." 4 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 115. 5 Como ser tratado no captulo destinado Interveno de Terceiros, em algumas hipteses, admitido o ingresso de terceiros no processo para defesa de seus interesses ou auxlio a uma das partes. " "Destituio do ptrio poder. Procedncia. Falta de nomeao de curador especial ao incapaz - necessidade em face de colidncia de interesses. Inteligncia do art. 9o, I, do Cdigo de Processo Civil. Anulao do feito. Recurso provido." (TJSP, Ap. Civ. 42.283-0, Cmara Especial, rei. Des. Djalma Lofrano, j. 15.10.1998, v.u.) 18 " A r t . 2o O credor, pessoalmente ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor..." [grifo do autor].
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" Procurao. Advogado. Ausncia de exibio do mandato. Fato que torna inexistentes

todos os atos praticados pelo causdico. Inteligncia do art. 37 do CPC. A exibio pelo advogado do instrumento de procurao [de mandato] indispensvel sob pena de serem considerados inexistentes todos os atos por ele j praticados." (STF, 1aT., AR em Al n. 419.395-5, rei. Min. limar Galvo, j. 11.03.2003, v.u.) "Processo civil. Recurso de apelao subscrito por advogado sem procurao nos autos. Concesso de prazo para regularizao nas instncias ordinrias. Possibilidade. 1 - A jurisprudncia iterativa do STJ aponta no sentido de que nas instncias ordinrias, diante da ausncia do instrumento de procurao [de mandato] do subscritor do recurso de apelao, deve ser concedido prazo razovel para regularizao da representao processual. [...]" (STJ, 4" T., REsp n 594.426, rei. Min. Fernando Gonalves, j. 06.04.2004, v.u.). No mesmo sentido: STJ, 3a T., REsp n 555.561, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14.06.2004, v.u. 31 Idem, p. 63. "A diferena entre nus, de um lado, e deveres e obrigaes, de outro lado, est em que a parte livre de adimplir ou no o primeiro, embora venha a sofrer dano 3,1 Considerando-se a Justia do Estado de So Paulo. 4,1 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal (RE n. 420816/PR, rei. Min. Seplveda Pertence) tem excludo dessa regra as execues de crditos de pequeno valor. Por esses julgados, cabe a condenao de honorrios advocatcios nas execues contra as Fazendas Pblicas nos casos de crditos de pequeno valor, mesmo quando no embargadas. Esse tema ser tratado no volume II dessa obra, que aborda o processo de execuo.

CUMPRIMENTO DA SENTENA Isso no significa que o resultado ser idntico para todos os litisconsortes. 5 Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. II, p. 333. do autor sobre o pedido de nomeao autoria feito pelo ru, presume-se aceita aquela, devendo os nomeados serem citados para manifestar-se sobre o pedido, podendo, alm de impugnar a nomeao propriamente dita, discutir sobre possvel ilegitimidade passiva ad causam." (STJ,4aT., REsp n. 104206/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 12.11.1996, v.u.) 2 A conciliao ou a transio apenas so possveis quando se tratar de direito disponvel, que pode ser definido como aquele de natureza patrimonial e privada. Em se tratando de direito indisponvel, o juiz est desobrigado da tentativa de acordo entre as partes. 4 Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 1974, apud Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, v. I, p. 237. 4 Trata-se de procedimento administrativo preparatrio propositura de ao pelo Ministrio Pblico, sendo realizado com o objetivo de apurar fatos e colher provas para a instruo da ao civil pblica. " Processual Civil. Recurso Especial. Interveno do Ministrio Pblico em Ao Reparatria de Danos Morais. Desnecessidade. 1. Tratando-se de ao indenizatria por danos morais promovida em face do Estado por abuso de autoridade em face de denncia promovida pelo Minitrio Pblico, no se impe a atuao do Parquet como custos legis, consoante jurisprudncia da E. Corte. (REsp n. 327.288/DF, 4a T., rei. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 17/11/2003; Ag. Reg. no REsp n. 449.643/SC, rei. Min. Francisco Falco, DJ de 28.06.2004; AgRg no REsp n. 258.798, rei. Min. Eliana Calmon, DJ de 1 1.11.2002; REsp n. 137.186, rei. Min. Jos Delgado, DJ de 10/09/2001). 2. O artigo 82, inciso III, do CPC, dispe que compete ao Ministrio Pblico intervir: 'III - em todas as demais causas em que h interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.' 3. A escorreita exegese da dico legal impe a distino jus-filosfica entre o interesse pblico primrio e o interesse da administrao, cognominado 'interesse pblico secundrio'. 2 Nos casos de competncia interna exclusiva, no poder ser homologada a sentena estrangeira ou deferido pedido de execuo ou realizao de atos processuais oriundos de autoridade judiciria estrangeira. Seria o caso, por exemplo, de ter sido realizado em outro pas processo de inventrio de bens situados no territrio brasileiro. Nesse caso, a sentena proferida pela autoridade estrangeira no ter qualquer validade no Brasil, no podendo ser executada essa ordem judicial advinda de autoridade no competente. importante consignar que no se confunde a competncia exclusiva para inventrios de bens situados no Brasil com o disposto constitucional que permite a aplicao da lei pessoal do falecido (no caso a lei do pas do falecido) quando esta for mais benfica aos sucessores (art. 10 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). O comando constitucional entendido no sentido de permitir a aplicao da lei sucessria do estrangeiro quando esta for mais favorvel aos herdeiros, no alterando em nada a competncia exclusiva interna, ou seja, sempre a ao de inventrio de bens situados no Brasil ser feita no Poder Judicirio brasileiro, podendo ser invocada a lei pessoal do falecido (lei estrangeira). ressalvando que a propositura poder ocorrer no local em que se encontrar a agncia, caso a obrigao reclamada tenha sido contrada por ela. A regra que determina como local de competncia o da sede da pessoa jurdica ou de sua filial no caracteriza foro privilegiado, apesar de constar no art. 100 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de regra comum de competncia de local, segundo a qual o legislador apenas substituiu o termo "domiclio" por "sede da pessoa jurdica". Portanto, na hiptese de foro privilegiado ou mesmo aquele da situao do bem imvel, no prevalecer o foro do local da sede da pessoa jurdica, mas a competncia especial. " Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de direito processual civil, v. I. 15 "Seguro. Competncia. Ao de cobrana de indenizao. Cdigo de Defesa do Consumidor. O descumprimento da obrigao de indenizar fato ilcito contratual e gera a res4

ponsabilidade civil do infrator. Ocorrendo na relao de consumo (servio de seguros), pode a ao dela derivada ser proposta no domiclio do autor, nos termos do art. 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor." (STJ, 4 T., REsp n. 193327/MT, rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 10.05.1999, v.u.) 20 Alm do valor da causa, a competncia dos Juizados Especiais tambm pode ser fixada em relao a determinadas matrias, conforme preceitua o art. 3o da Lei n. 9.099/95: "Art. 3o 0 Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor complexidade, assim consideradas: I - as causas cujo valor no exceda a 40 (quarenta) vezes o salrio mnimo; II - as enumeradas no art. 275, inc. II, do Cdigo de Processo Civil

1 0 . 1 2 DECLARAO E CONFLITO DE COMPETNCIA

A competncia representa, para o processo, requisito de regulari dade e admisso da tutela jurisdicional conferida, 44 pois, como j tratamos anteriormente, direito fundamental previsto na Constituio da Repblica que a interveno do Estado nos conflitos apenas ocorrer por meio da autoridade competente, autoridade esta dotada de investidura e atribuio legal para processar e julgar a demanda. Podemos afirmar que a incompetncia absoluta - erro na escolha da competncia em razo da funo do rgo jurisdicional - equipara-se ausncia de pressuposto de existncia da relao jurdica processual, com a ineficcia de todos os atos praticados pelo rgo incompetente. Em se tratando de incompetncia relativa, a relao pro cessual se forma validamente, padecendo, no entanto, de pressuposto de desenvolvimento vlido. Por essa razo, ao receber a petio inicial, o primeiro ato do ma gistrado ser a verificao da competncia e, caso constate ser absolu tamente incompetente, dever, independentemente de provocao das partes, declarar o vcio e determinar a imediata remessa dos autos ao rgo jurisdicional competente.
"Conflito negativo de competncia. Mandado de segurana. Conexo. Matria de ordem pblica. Exame ex offido. 1- A conexo causa de modificao de competncia, no um critrio de fixao de competncia. Envolve, pois, matria de ordem pblica, examinvel de ofcio, nos moldes da autorizao legal contida no art. 301, 4o. 2- Embora no seja cogente a regra do art. 105 do CPC, uma vez oportuna a reunio dos processos conexos e havendo possibilidade de grave incidncia de contradio dos julgados, deve o juiz reunir as aes, ligadas pelo objeto ou pela causa de pedir, para julgamento conjunto. 3- Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 18J Vara da Seo Judiciria de So Paulo." (STJ, 1" Seo, Conflito de Competncia n. 25735/SP, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2000, v.u.) 48 Smula n. 236 do STJ. "No compete ao Superior Tribunal de Justia dirimir conflitos de competncia entre juzos trabalhistas vinculados a Tribunais do Trabalho diversos". Smula n. 180 do STJ. "Na lide trabalhista, compete ao Tribunal Regional do Trabalho dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva Regio, entre Juiz Estadual e Junta de
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CUMPRIMENTO DA SENTENA Conciliao e Julgamento [atualmente varas do trabalho]". 49 Jos Manuel de Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 317. Smula n. 3 do STJ: "Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva regio, entre juiz federal e estadual investido de jurisdio federal". 51 "Conflito Negativo de Competncia. Reclamao Trabalhista. Tribunal Superior do Trabalho em Face de Juiz Estadual. 1. Nos termos do art. 102, inciso I, alnea o, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer do conflito envolvendo Juiz Estadual em face do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes do STJ e do STF. 2. Conflito no conhecido. Remessa dos autos para a Suprema Corte." (Conflito de Competncia n. 52.871/AM, rei. Min. Laurita Vaz, 3a Seo, j. 09.11.2005, DJ 23.11.2005, p. 157) 57 Na lide trabalhista, compete ao Tribunal Regional do Trabalho dirimir conflito de competncia verificado, na respectiva regio, entre Juiz Estadual e Junta de Conciliao e Julgamento (agora Juzo do trabalho). 4 Decises em sentido lato da palavra. Alm dos pronunciamentos, os magistrados praticam outros atos no processo. 5 Como regra, o ato judicial que determina a citao do ru - "cite-se" - no possui carga decisria, razo pela qual considerado despacho. Em sentido contrrio, caso o magistrado faa juzo negativo de admisso da inicial ou determine o seu aditamento, estaremos diante, respectivamente, de uma sentena e de uma deciso interlocutria. Nesse sentido: "Execuo de obrigao de fazer. Citao do devedor. Ausncia de carga decisria. Despacho de mero expediente. Irrecorribilidade. Arts. 504 e 522 do Cdigo de Processo Civil. O provimento judicial que simplesmente ordena a citao do devedor em execuo de obrigao de fazer no contm carga decisria sendo, portanto, irrecorrvel via do agravo de instrumento. Recurso 2i Jurisprudncia publicada no AASP n. 2.295/2.489. 28 "Processual. Carta precatria. Descumprimento pelo juiz deprecado. Incompetncia do deprecante. Impossibilidade. CPC/art. 209.1. defeso ao juiz deprecado negar cumprimento recionada, salvo se outorgados poderes especiais. II. No caso, a procurao anexada aos autos no conferia esses poderes ao advogado para receber citao. Assim, no estando o advogado habilitado a praticar o ato em nome do mandante, a juntada da procurao no teve a pretendida eficcia." (STJ, 4 T., REsp n. 213.063/SP, rei. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 10.08.1999, v.u.) 34 "Processo civil. Citao. Nulidade. A citao no pode ser presumida, porque constitui o ato mais importante do processo. Hipteses em que, tratando-se de pessoa jurdica, ela se deu em funcionrio que no tinha poderes de representao legal ou judicial. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 3a T., REsp n. 65.372/SP, rei. Min. Ari Pargendler, j. 19.08.1999, v.u.) "Citao. Pessoa jurdica. Teoria da aparncia. 1. Comprovado nos autos, como afirmado pelo Acrdo recorrido, que a pessoa que recebeu a citao no tinha poderes para tanto, no se pode apontar peculiaridade alguma para justificar a aplicao da teoria da aparncia. 2. No se trata de apego ao formalismo porque a citao de fundamental importncia para o processo, que aperfeioa a relao processual, instalando o contraditrio." (STJ, 3a T.f REsp n. 182.874/SC, rei. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 06.05.1999, v.m.) "Recurso especial. Processual civil. Pessoa jurdica. Citao. Teoria da aparncia. A citao constitui ato essencial para a formao do processo, e eventual inobservncia na sua concretizao implica violao ao princpio do contraditrio. Da o Poder Judicirio cercar-se de muita cautela na adoo da teoria da aparncia. Invalidade da citao feita em pessoa que, malgrado ostente parentesco com o detentor da representao da pessoa jurdica, no possui poderes para represent-la. As pessoas jurdicas so representadas por quem os estatutos ou contrato social as designam." (STJ, 5a T., REsp n. 156.970/SP, rei. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 27.10.1998, v.u.) 42 Smula n. 150 do STF: "Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao".

Humberto Theodoro Jnior, Curso de direito processual civil, cit., p. 233. 47 Cdigo de Processo Civil comentado, 8. ed, p. 688. 4 Os benefcios da Lei n. 1.060/50 aplicam-se mesmo que a parte no esteja assistida por defensor pblico. A parte patrocinada pelo advogado pode requerer a gratuidade processual. 4 "A extino do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimento do ru. 14.1 D E F I N I O
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Como tratamos anteriormente, o processo uma relao jurdica que se desenvolve entre autor, juiz e ru, formada por uma srie de atos processuais de seus sujeitos, atos estes que so dispostos em uma forma lgica e tendente ao oferecimento de uma tutela especfica para a soluo do conflito apresentado. Assim, no h que se confundir a terminologia processo com procedimento. Enquanto o processo representa a prpria relao jurdica processual, o procedimento (ou rito) o modo como se dete rmina a prtica dos atos processuais, ou seja, o procedimento responsvel pela determinao da seqncia dos atos, o momento oportuno, os sujeitos titulares para a prtica, os efeitos etc. A esse respeito, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pelle - grini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ensinam que: 1
O art. 275 foi alterado pela Lei n. 10.444/2002, que aumentou o valor de vinte para sessenta salrios mnimos. 8 "Recurso especial. Processo civil. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. Modo de processamento. Adoo do ritmo sumrio no lugar do ordinrio. Tentativa de conciliao. Ausncia. Inocorrncia de prejuzo s partes. Nulidade do processo inexistente (...). II - No moderno direito processual ptrio, a teoria das nulidades orienta-se pelo princpio da instrumentalidade das formas, no se decretando a nulidade sem que tenha havido prejuzo para a parte, pelo que se justifica a declarao de nulidade do processo em razo da adoo do rito sumrio em lugar do ordinrio nas hipteses em que no se demonstrou a existncia de qualquer prejuzo s partes e em que houve a dilao da instruo probatria de modo a propiciar a ampla defesa." (STJ, 3a T REsp n. 268.696/MT, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 03.04.2001, v.u.) "Processual civil. Cobrana de despesas de condomnio. Art. 275, II, b do CPC. Procedimento monitrio ou sumrio. Faculdade do credor. II - A ao monitoria tem a natureza de processo cognitivo sumrio e a finalidade de agilizar a prestao jurisdicional, sendo facultada a sua utilizao, em nosso sistema, ao credor que possuir prova escrita do dbito, sem " No caso de o ru ser a Fazenda Pblica o prazo ser dobrado. Caso exista litisconsrcio passivo - mais de um ru - o prazo tambm ser dobrado, conforme dispe o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. A doutrina e a jurisprudncia divergem em relao forma de contagem do referido prazo. Para alguns, o prazo de dez dias contado retroativamente da data da juntada aos autos do mandado de citao ou AR cumpridos, enquanto, para outros, a contagem tem incio na data da efetiva citao independentemente da data de juntada aos autos do mandado. Temos que a melhor resposta aquela que conta o prazo a partir da data da efetiva citao e no da juntada
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CUMPRIMENTO DA SENTENA aos autos do mandado ou AR cumpridos. A finalidade do prazo de dez dias a de propiciar ao ru o direito de defesa, pois, no rito sumrio, a contestao apresentada em audincia e, assim, a antecedncia de dez dias seria hbil para a contratao de um advogado e a elaborao da defesa. Dessa forma, com a efetiva citao, o prazo cumpriu a sua finalidade e, pelo princpio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 244 do Cdigo de Processo Civil, ser considerado vlido o ato processual quando for alcanada a sua finalidade. No entanto, a questo ainda controvertida na jurisprudncia. 19 "Art. 5o. No ser concedida a medida liminar de mandados de segurana impetra18 No obstante a letra da lei utilizar-se da conjuno ou, sugerindo certa alternativida- de, entende-se como sendo e, j que o pedido sempre deve ser certo e determinado, necessrio precisar tanto o objeto imediato como o mediato. Nesse sentido, Jos Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 11. 4 Primeiras linhas de direito processual civil, v. 2, p. 185. 4 Cdigo Civil de 2002: "Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmen- te manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. 6 No conveniente que a audincia de conciliao seja designada para o mesmo dia que a audincia de instruo e julgamento, pois tal concentrao atenta contra os possveis atos subseqentes audincia preliminar, como o despacho saneador, as providncias que antecedem audincia de instruo etc. 10 Quando a Lei determina no art. 134 as hipteses de impedimento, trata de circunstncias em que a presuno de parcialidade do magistrado absoluta, e, portanto, comprovada a hiptese legal, no haver a necessidade de demonstrao de que o juiz tem interesse no caso, pois a Lei d a presuno. 14 "Processo Civil. Agravo no Agravo de Instrumento. Inverso do nus da prova. Caracterizada a relao de consumo, sendo hipossuficiente o consumidor, poder o julgador inverter o nus da prova." (STJ, 3a T AGA n. 331.442/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 29.05.2001, v.u.) 4D "Ao de Indenizao. Responsabilidade civil. Testemunha. Suspeio. Empregado da r. Contradita acolhida. Art. 405, 3o, inc. IV, do Cdigo de Processo Civil. Agravo no provido." (TJSP, Al n. 131.507-4, rei. Des. Theodoro Guimares, j. 19.10.1999, v.u.) 41 O informante no sofre qualquer punio quando no fala a verdade; para a falsidade ser caracterizada, a testemunha tem de ser compromissada a falar a verdade. 45 TJSP, Al n. 347.205-4/1, rei. Des. De Santi Ribeiro, j. 10.08.04, v.u. 47 "Processual Civil. Percia. Quesitos suplementares. Momento de apresentao. tardia a apresentao de quesitos suplementares depois do laudo ter sido apresentado, a teor do disposto no art. 425 do CPC. Recurso no conhecido." (STJ, 43T., REsp n. 110.784/SP, rei. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 13.10.1997, v.u.) 48 "Civil. Ao de investigao de paternidade. Prova. I - A recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA, marcado pelo juzo por 10 (dez) vezes, ao longo de quatro anos, aliada comprovao de relacionamento sexual entre o investigado e a me do autor impbere, gera a presuno de veracidade das alegaes postas na exordial. II - Desconsiderando o v. acrdo recorrido tais circunstncias, discrepou da jurisprudncia remansosa deste Superior Tribunal. III - Recurso especial conhecido e provido." (STJ, REsp n. 141.689/AM, rei. Min. Antonio de Pdua Ribeiro, j. 07.08.2000, v.u.) "Civil e processual. Ao de investigao de paternidade. Pedido de adiamento para realizao de sustentao oral. CPC, art. 565. Julgamento na data prevista na pauta. Prequestionamento. Ausncia. Smula n. 211-stj. Exame de DNA. Recusa pelo ru. Presuno

como prova. Limites. (...) II. Segundo a jurisprudncia do STJ, a recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA constitui prova desfavorvel ao ru, pela presuno que induz que o resultado, se realizado fosse o teste, seria positivo em relao aos fatos narrados na inicial, j que temido pelo alegado pai. III. Todavia, tal presuno no absoluta, de modo que incorreto o despacho monocrtico ao exceder seu alcance, afirmando que a negativa levaria o juzo de logo a presumir como verdadeiros os fatos, j que no h cega vinculao ao resultado do exame de DNA ou sua recusa, que devem ser apreciados em conjunto com o contexto probatrio global dos autos. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido, para limitar a extenso dos efeitos da aludida recusa do investigado." (STJ, 4a T., REsp n. 409.285/PR, rei. Min. Aldair Passarinho Junior, j. 26.08.2002, v.u.) "Investigao de paternidade. Procedncia. Confirmao. Relacionamento amoroso. Prova testemunhal. Exame extrajudicial pelo sistema DNA que, embora no tenha valor absoluto, constitui reforo de prova. No-colaborao para realizao de novo exame. Recusa que depe em desfavor da r. Exceptio p/urium concubentium. No-comprovao. Recurso no provido." (TJSP, Apelao Cvel n. 9.009-4, Catanduva, 7a Cmara de Direito Privado, rei. Sousa Lima, j. 14.04.1999, v.u.) "Investigao de paternidade. Recusa do ru em se submeter ao exame de DNA. Presuno contrria aos seus interesses. Recurso no provido." (TJSP, Apelao n. 82.795-4, j. 19.11.1998, v.u.) 54 Quando o Ministrio Pblico for parte autora, exercer o direito de alegaes finais em primeiro lugar, por funcionar como fiscal da lei, e far as alegaes finais aps as manifestaes das partes. 11 "Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel."

20.2 COISA JULGADA

A coisa julgada compreende o efeito de imutabilidade e defmitivi dade que recai sobre as sentenas de mrito (ou acrdo que venha a substituir a sentena), transitadas em julgado. O art. 467 do Cdigo de Processo Civil contm a seguinte definio:
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna
imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

Do latim res judicata,12 a coisa julgada torna irretratvel a deciso final da lide, firmando o direito das partes de forma definitiva a no permitir qualquer alterao pelos meios recursais. Isso impede, tambm, que a mesma questo venha a ser novamente posta em juzo, preservando, assim, a soberania do ttulo judicial e a segurana jurdica.

CUMPRIMENTO DA SENTENA mal denominada precluso mxima".