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...unas 37,000 firmas transnacionales encerraban, con sus 170,000 filiales, la economa internacional en sus tentculos. Sin embargo, el centro del poder se sita en el crculo ms restringido de las 200 primeras: desde los inicios de los aos 80, ellas han tenido una expansin ininterrumpida por va de las fusiones y las compras "de rescate" de empresas. De este modo, la parte del capital transnacional en el PIB mundial ha pasado de 17% a mitad de los aos 60 a 24% en 1982 y a ms del 30% en 1995. Las 200 primeras son conglomerados cuyas actividades planetarias cubren sin distincin los sectores primario, secundario y terciario: grandes explotaciones agrcolas, produccin manufacturera, servicios financieros, comercio, etc. Geogrficamente ellas se reparten entre 10 pases: Japn (62), Estados Unidos (53), Alemania (23), Francia (19), Reino Unido (11), Suiza (8), Corea del Sur (6), Italia (5) y Pases Bajos (4)". "Ces deux cents socits qui controlent le monde", en LMD. IV/1997 Frdric F. Clairmont. As, la empresa como ncleo esencial del mbito comercial nacional e internacional, parte en la mayora de los casos de una estructura societaria que a mayor capacidad econmica y financiera, produce mayor grado de anonimato. En la actualidad, el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra relacionado fundamentalmente con los delitos econmicos, porque las acciones punibles que se cometen con la participacin de una persona jurdica tienen correspondencia, comnmente, con el orden econmico. En igual sentido, los delitos ambientales por ellas producidos normalmente se ejecutan con la finalidad de abaratar costos de produccin, lo que indudablemente tiene connotacin econmica. En este punto, un dilema esencial se nos presenta:
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Pueden ser las empresas penalmente responsables por los ilcitos cometidos? La dilucidacin de este dilema ocupar el desarrollo de toda esta unidad.
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Enron solicit proteccin por bancarrota en Europa el 30 de noviembre y en los Estados Unidos el 2 de diciembre de 20011.
El reconocimiento de esta situacin ha llevado a elaborar distintas propuestas poltico-criminales que calificando como obstculo las formas tradicionales de imputacin tienden a prescindir de estas. Lo hacen de dos maneras: 1) Abusando de la creacin de tipos penales de peligro abstracto 2) Creando nuevos modelos de responsabilidad penal Trataremos el segundo caso. Para eso analizaremos la legislacin comparada y luego contrastaremos esas soluciones legislativas con nuestros principios constitucionales. Primariamente debemos aclarar que cuando hablamos de DERECHO PENAL DE LA EMPRESA, nos referimos a los delitos econmicos en los que por medio de una actuacin para una empresa se lesionan bienes jurdicos e intereses externos, incluidos los bienes jurdicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa. Eso determina DOS AMBITOS A) Tendencia centrfuga: cuando desde el seno de la empresa se proyecta al exterior (afecta intereses de terceros ajenos a ella) CRIMINALIDAD DESDE LA EMPRESA B) Tendencia centrpeta cuando desde el seno de la Empresa se despliega contra ella misma o sus miembros. CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA. Desde nuestra perspectiva de anlisis, nos interesa de estos dos mbitos, los referidos a la CRIMINALIDAD DESDE LA EMPRESA
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escala inmediatamente inferior. En una estructura as, la conducta ejecutiva que produce el ilcito no es siempre la mas relevante. Los criterios de divisin y delegacin del trabajo se convierten en una causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad. Se parcela la actividad en fragmentos de conducta realizados por diversas personas por lo que no se puede atribuir a nadie un ilcito porque no rene todos los presupuestos de la punibilidad Para arriba: porque los directivos no realizan la conducta Para abajo por la obediencia debida Por la imposibilidad de determinar quien realizo la conducta (fungibilidad) Por la escasa resistencia que tiene el dependiente ante la actitud prodelictiva del superior. En definitiva o no hay una conducta delictiva (fragmentacin) o siempre la atribucin es a las escalas inferiores de la organizacin
..La descentralizacin de las organizaciones, caracterstica organizativa de la empresa actual, comporta el riesgo...de convertir la organizacin de la responsabilidad ...en la organizada irresponsabilidad...En efecto, se produce un desplazamiento de la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama ya que slo ellos llevan a cabo por s mismos la conducta tpica. Y este desplazamiento tiene por efecto un notorio menoscabo de la norma penal cuyos mrgenes de intervencin se reducen en un doble sentido: hacia arriba porque los directores no realizaron el hecho tpico; hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedarn frecuentemente al abrigo de la condena, dada la confluencia de factores diversos tales como son el desconocimiento de su propio modo de actuacin fruto de la divisin del trabajo y de la parcelacin de la informacin en la empresa-; la escasa capacidad de resistencia frente a la actitud pro Juan Terradillos Basoco delictiva del grupo por parte de quien, como regla, est obligado a obedecer...
2) Penales: Se producen ante los delitos especiales propios que exigen una determinada calidad de autor (Vg. el obligado en los delitos tributarios). O elementos subjetivos especiales (Vg. Finalidad de procurar lucro para s o para terceros en la administracin fraudulenta)
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La dogmtica jurdico penal solo tiene sentido si puede aportar soluciones a los nuevos fenmenos de las sociedades contemporneas. Si la dogmtica tradicional resulta insuficiente para enfrentar la problemtica de las actividades empresariales organizadas de forma compleja, es porque no se ha tratado todava de forma satisfactoria una caracterstica central de las sociedades modernas, como es la organizacin empresarial con su consiguiente reparto de funciones y tareas dentro de la organizacin. Dentro de las grandes empresas potencialmente peligrosas para bienes jurdicos bsicos se presenta una atomizacin de conductas, decisiones y conocimientos sobre riesgos de tal manera que a partir de cierto grado de complejidad ya no es posible encontrar una persona en la que coincidan creacin de riesgo, participacin en el con representacin sobre dicho riesgo ni nadie que disponga una informacin global sobre la actividad de la empresa. Los directivos tienen una visin demasiado global y los que perciben directamente los efectos de la actividad carecen de la visin de conjunto necesario para entender la peligrosidad que encierran determinadas actividades empresariales. Por otra parte, y como acabamos de analizar en el punto precedente, la distribucin de competencias y roles dentro de estas organizaciones plantea serios problemas a la hora de imputar un hecho a una persona concreta. A continuacin se sealarn algunos caminos que ha seguido la doctrina en forma errnea para resolver esta cuestin. A partir de ello, se intentara disear una nueva forma de enfrentarse a la problemtica de la imputacin en esta constelacin de casos y por ende, las cuestiones relativas a autora y participacin.
De acuerdo a la teora tradicional del dominio del hecho, responden dentro de la organizacin compleja los ltimos que ejecuten el hecho o tengan un riesgo empresarial en sus manos. Este tipo de soluciones que apunta slo a los ltimos eslabones de la cadena empresarial debe ser evitado, ya que no es una solucin adecuada a la estructura de las organizaciones empresariales. Ello es as, debido a que en este mbito delictivo, el que acta en ltimo lugar si bien tiene dominio fctico del hecho, carece del dominio normativo del hecho (dominio jurdico-penalmente relevante), por lo que no se le debe imputar objetivamente el delito. Es evidente que en mbitos como los que ocupan nuestro anlisis, el sujeto ms prximo al hecho viene a ser normalmente alguien con poco poder de competencia y de decisin.
Esta teora tal y como fue inicialmente formulada, no parece trasladable al mbito empresarial. Evidentemente Roxin no construy esta teora para resolver los problemas polticos criminales que presentan las estructuras empresariales, sino otro tipo de cuestiones (delitos de estado, terrorismo, grandes organizaciones criminales). Estos aparatos organizados de poder presentan una estructura y funcionamiento distinto a los de una gran empresa. Esta posicin no solo tiene consenso en la doctrina, sino que el mismo Roxin la comparte. Sin embargo, un aporte importante que ha realizado esta teora al tema que nos ocupa es que reconoce a la organizacin como realidad social, y en base a esta idea ya no se habla de dominio
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fctico del hecho, sino que el dominio decisivo es el dominio sobre la organizacin. Fue la primera consideracin terica de la organizacin como un mbito relevante dentro del cual la conducta deba ser analizada de forma distinta al modo individual que realizaba la doctrina clsica Por otra parte, este concepto de dominio de organizacin no resulta aplicable al mbito empresarial, ya que la idea de una direccin absoluta mediante una o mas personas que estn en la cspide de la jerarqua, no es realista respecto a la empresa moderna porque la divisin del trabajo conduce a una diferenciacin funcional y a una descentralizacin de los procesos de accin y decisin, por lo que el poder de dominio inicial de los rganos directivos se transforma en poder de intermediacin y en vez de dominio de la accin, existe una funcin de coordinacin. Cuanto mas grande y compleja es la empresa, mas generales son los deberes de los directivos y menos el control que ejercen sobre los outputs. Conclusin
Solo sern soluciones dogmticamente adecuadas aquellas que olvidndose de una visin atomista de la conducta individual, intente comprender la realidad social, esto es que los potenciales autores estn actuando como parte de una organizacin. A los fines de abordar posibles soluciones, debemos diferenciar dogmticamente 3 tipos de problemas que plantea la imputacin objetiva en el mbito de organizaciones empresariales. A) Determinar cundo el delito es objetivamente imputable a la empresa. Si no es posible imputarle objetivamente el hecho a la empresa, tampoco ser posible imputar a sus integrantes. B) Determinar quines son las personas fsicas que dentro del entramado corporativo son competentes de ese hecho como autores o partcipes C) Determinar quines entre las personas competentes han infringido sus deberes. Los deberes son prestaciones altamente personales y por tanto la infraccin de un deber debe ser determinada e imputada de forma individualizada.
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Reparto de trabajo y funciones dentro de la organizacin Lo dicho precedentemente no implica que una vez imputado el hecho a una organizacin empresarial, responda todo miembro que poda individualmente haber evitado el resultado. Para poder determinar una posible responsabilidad por imprudencia o dolo, no hay que perder de vista a la organizacin empresarial como realidad. La empresa tiene una posicin de garante original que es asumida por directivos y administradores y que va generando una cadena, una delegacin de deberes parciales. En el marco de las actividades realizadas en grupo, como las empresariales, cobra especial relevancia la delimitacin objetiva de mbitos de organizacin. Puede suceder que en muchos casos la organizacin formal no coincida con las relaciones efectivas de poder y dominio dentro la sociedad; sin embargo, para el derecho penal ser un problema de prueba porque lo que le interesa es el reparto de mbito de competencias en sentido material. Por otra parte, es importante tener en cuenta que dentro de una empresa compleja existen mbitos o secciones completamente diferenciados que funcionan de forma autnoma o independiente. Este fenmeno de la existencia de claros mbitos de organizacin y responsabilidad provoca que, aunque alguien sepa o pudiera saber que est favoreciendo una conducta delictiva, no se le podr imputar el hecho tpico mientras no tenga nada que ver con su mbito de actividad dentro de la empresa. La corresponsabilidad dentro de la empresa Esta cuestin no siempre es tan sencilla y se complica cuando se trata de una seccin de la empresa en la que son varias las personas que comparten el deber de garante (vg. Un grupo de trabajadores fabrica conjuntamente en una lnea de montaje un coche). En estos casos, una forma de evitar una posible responsabilidad penal es constatar que la persona individual cumpli con sus deberes. El mejor criterio desarrollado por la doctrina para delimitar los deberes individuales en relacin a conductas defectuosas de otros es el
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Elemento necesario en toda divisin del trabajo Es contrafctico: depende del contexto y de los otros, no se puede fijar en abstracto PRINCIPIO DE CONFIANZA Los deberes de precaucin de cada cual, se establecen teniendo en cuenta que los dems tambin observarn los suyos: la diligencia propia presupone la de los dems. No es igual para todos. Depende de la posicin que se tenga dentro de la empresa Rige tambin a nivel vertical de subordinacin. Aunque en esos casos siempre resta una competencia residual a cargo del superior-
No tiene la misma eficacia en sentido descendente que en sentido ascendente. Es directamente proporcional a la preparacin y experiencia del subordinado
Competencia residual: en casos de relacin jerrquica, la delegacin que realice el superior al subordinado en base al principio de confianza no es completa o absoluta; siempre retiene a su cargo una competencia residual integrada por los deberes de seleccin, formacin, supervisin y provisin de medios. Vg. Si Juan, Jefe de Hemodilisis, confa en que las extracciones de sangre se realicen adecuadamente y se anoticia de que se ha producido un contagio de sida, no podr invocar el principio de confianza en contra de Mario, tcnico a cargo de la tarea, si ste ltimo prueba que deba reutilizar los filtros de hemodilisis porque no se le provean nuevos para abaratar costos. Las organizaciones complejas transforman los mbitos de organizacin, ampliando y reduciendo el contenido de los deberes individuales S es responsabilidad de los superiores jerrquicos que se encuentran en el vrtice de la organizacin que la empresa est organizada cuidadosamente para que no haya lagunas de informacin o de comunicacin. Los sujetos que ocupan posiciones superiores tienen que preocuparse bsicamente de paliar los defectos de comunicacin y coordinacin que lleva aparejada toda divisin de funciones dentro de una organizacin, a fin de no generar peligros organizativos o peligros de desorganizacin. Ahora bien, esos deberes generales de organizacin no equivalen a dominio. La idea de dominio sobre todo lo que pase en la empresa debe verse sustituida por la idea de competencia: cada nivel de la empresa detenta competencias diferentes que generan fundamentos distintos de la responsabilidad penal. En las grandes empresas los mximos dirigentes slo deciden sobre polticas muy generales y los que suelen tener capacidad para organizar la empresa son sus mandos intermedios. Por ello, no siempre se pueden resolver todos los problemas proyectando la responsabilidad hacia el vrtice superior de la pirmide, debido a la importancia que en una empresa o sociedad tienen los cargos intermedios o los encargados o jefes de una seccin o unidad completa con enormes capacidades de decisin. En estos casos los rganos superiores muchas veces no toman las
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decisiones sino que slo controlan supervisan la actividad de los cargos intermedios, que son los que realmente adoptan las decisiones relevantes y disponen de la informacin decisiva con respecto a la posible lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Por otra parte, la complejidad de la organizacin tambin afecta los deberes de la base de la pirmide, pues a medida que se desciende en la organizacin, los deberes son ms reducidos. La cuestin a dilucidar es si se puede llegar a entender que en los niveles ms bajos de la organizacin tienen slo un rol social de instrumentos. Si bien doctrinarios del peso de Jakobs entienden que en estos casos el ordenamiento jurdico no asume y define a estos sujetos como responsables, sino como una especie de sustitutivos de cosas (por ejemplo el mozo sera una suerte de cinta transportadora), consideramos que por compleja que sea la organizacin social, no priva a los individuos de su caractersticas de autorresponsables. Que sus deberes sociales sean limitados no significa que sean inexistentes. Lo decisivo es, pues, determinar si la parte de la organizacin que resulta peligrosa es de su competencia, es decir, si de su competencia dentro de la empresa se derivan deberes de evitacin o de cuidado. En conclusin, la autora (tanto en el delito doloso como en el imprudente) tiene que ver con la idea del dominio normativo entendido como dominio competencial del hecho y no con una determinacin objetivo-casual del hecho. Por dominio normativo se debe entender que lo relevante no es el dominio/no dominio psicofsico de procesos causales, sino que lo relevante es la incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso, se acuerdo con reglas normativas de imputacion. En cuanto a la codelincuencia imprudente, nos remitimos al abordaje directo del material obligatorio (Feijoo Snchez, Pag. 38 en adelante)
2.3 Derecho comparado: Respuestas poltico criminales al problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas:
En el marco del derecho comparado, se han encontrado soluciones intermedias para el problema de la responsabilidad de las personas jurdicas
Modelo francs de la doble imputacin. A partir de la sancin del nuevo Cdigo Penal Francs de 1992, Francia admite la responsabilidad de las personas jurdicas, por lo tanto adscribe al principio SOCIETAS DELINQUERE POTEST. El nuevo sistema de responsabilidad abarca tanto Personas de derecho Pblico (excepto Estado y Municipios) Personas de derecho privado. Tipo de responsabilidad Acumulativa: la responsabilidad del ente ideal no excluye la de las fsicas como autor o cmplice en relacin al mismo hecho. Especial: Debe estar expresamente prevista en el mismo texto legal que tipifica la infraccin (por lo tanto no se ha regulado la responsabilidad automticamente ni con carcter general.) Condicionada: a un doble requisito a) debe haber sido cometida por un rgano o representante de la empresa b) debe haber sido cometida a su cuenta (con el propsito de un beneficio para ella) Sanciones: Se establece un nuevo sistema de sanciones adecuado a esta nueva categora de sujetos:
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Multa Disolucin de la Persona Jurdica Colocacin bajo vigilancia judicial Confiscacin prohibicin de emisin de cheques Publicacin de la sentencia condenatoria
No todas las sanciones son aplicables a las personas jurdicas pblicas (por ej. Disolucin o vigilancia judicial) Modelo alemn del derecho penal administrativo. En el sistema Alemn se reconoce que no es posible atribuir punibilidad a las personas jurdicas. Entienden como un modo de sortear la objecin dogmtica a la aplicacin de sanciones penales, optar por aplicarle contravenciones. La responsabilidad de las personas jurdicas responde a un sistema estructurado a modo de parte general en el Cdigo Contravencional Federal. Es decir que en el mismo cdigo se encuentra una parte general y una parte especial referida a las penas para las personas jurdicas. All se fijan los presupuestos que rigen la responsabilidad contravencional de las personas colectivas por los hechos de sus agentes ya sean delitos o faltas. Presupuestos para la aplicacin de la geldbusse: (pargrafo 30 de la OWIG) a) La imposicin de una geldbusse a la Empresa exige como hecho vinculante un delito o una contravencin cometidos por una persona fsica plenamente imputable. b) El crculo de autores se limita a los integrantes de los rganos autorizados para la representacin c) El hecho que vincula al individuo y la sociedad debe haber vulnerado deberes de la empresa o perseguido su beneficio. SANCIONES: Multa Asociacional acumulativa: se impone en un proceso nico a ambos (representante y persona jurdica)
Modelo espaol de la imposicin de medidas de seguridad. En el sistema Espaol, impera el principio societas delinquere non potest. Se sostiene desde la doctrina que la incapacidad de actuar de la persona ideal es el fundamento que justifica adscribir a esta posicin. Tambin es menester recordar que el principio reconocido en la ley espaola del actuar por otro tampoco vulnera ese principio, sino que cubre lagunas de impunidad.
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Si bien se reconoce la responsabilidad societaria en el Derecho Penal Administrativo, los espaoles se han esforzado por combatir la criminalidad de la empresa sin afectar la estructura de la teora del delito. MIR PUIG: la pena no puede dirigirse a las personas jurdicas porque conceptualmente implica una amenaza psicolgica de imposicin de un mal y eso no lo puede percibir un ente ideal, PERO, siendo que el fundamento de la medida de seguridad no es la amenaza sino la peligrosidad, es aplicable a las personas jurdicas.
SANCIONES (Art. 129 CPE) Clausura temporal o definitiva Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin Suspensin de actividades de la sociedad, empresa, etc por un plazo que no podr exceder 5 aos Prohibicin a la empresa de realizar en el futuro operaciones de aquellas en cuyo ejercicio se delinqui. Intervencin de la empresa por un plazo mximo de 5 aos
2.4.
Las personas de existencia ideal presentan tres dficit que se erigen en verdaderos obstculos a la aplicacin del principio societas delinquere potest
Es decir, que para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno, lo real es que la mayor parte de los elementos del delito responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos espirituales que solo pueden darse en relacin al individuo
As ha dicho Jorge de la Ra: Para todas las corrientes cientficas del derecho penal moderno y pese a sus profundas divergencias, en ciertos casos- lo real es que la mayor parte de los elementos del delito que resultan condiciones de castigo penal, responden en gran medida a conductas, aptitudes o contenidos espirituales que slo pueden darse en relacin al individuo. As, la accin como conducta humana y la culpabilidad, tanto en orden a la imputabilidad como a las formas dolosas o culposas no pueden ser vinculadas a un ente ideal, salvo construyendo un paralelismo puramente terminolgico que no responde a los principios sobre los cuales tales elementos se han desarrollado. Lo mismo ocurre, a su vez, desde el punto de vista de las consecuencias del delito. En tal sentido la pena, an cuando se le adosen finalidades preventivas correctivas o asegurativas, tiene un sustrato de retribucin que es el que permite diferenciarla de las otras consecuencias jurdicas no penales2.
EL MODELO DE LA DOBLE IMPUTACION Admitir este modelo nos conducira a la fractura del principio de que la responsabilidad penal debe ser personal (art. 18 CN, art. 5.3 de la CADH).
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Por ejemplo, aplicar una multa a la sociedad importara disminuir su patrimonio que afectara a los socios que no intervinieron en la decisin, consagrando una forma de responsabilidad por el acto ajeno. Al aplicar por el mismo hecho sanciones a la Empresa y al representante, se conculcara el principio constitucional del non bis in idem. EL MODELO DEL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO Al no haber diferencias cualitativas entre la infraccin penal y la administrativa no resulta cientficamente admisible disminuir, en el caso de la segunda el nivel de garantas que la ley a previsto para aplicar pena. Es una contradiccin admitir que la Persona Jurdica no puede delinquir y por el otro lado reconocer que s puede ser autora de infracciones si la diferencia entre delito e infraccin es slo cuantitativa EL MODELO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Si bien la imposicin de medidas de seguridad no exige como ocurre en el caso de la pena- la concurrencia del requisito subjetivo de la culpabilidad, no es menos cierto que la posibilidad de aplicarlas no est exenta de la necesidad de que haya tambin un fundamento de carcter subjetivo. Adems requiere como exigencia mnima la comprobacin de un hecho antijurdico, es decir, de un comportamiento que exprese un ilcito en el sentido del tipo penal. Si se coincide en que la sociedad es incapaz de actuar, jams se podr predicar de ella peligrosidad subjetiva alguna.
Todo esfuerzo por construir modelos de responsabilidad penal autnoma para personas jurdicas corre el riesgo de reforzar la impunidad de las personas fsicas que la controlan. Ello as, porque debido a las dificultades de investigacin se concluir por la penalizacin formal de los entes en perjuicio de la determinacin de los autores.
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Actuacin por otro vg. Art. 31 inc c ley 22362. para delitos de autora especial propia.- Se aplica a aquellos casos en que las especiales cualidades del autor concurren en la persona jurdica y no en sus rganos de representacin que son quienes realizan la conducta. Se opera una extensin de la autora cuyo fundamento ha de encontrarse en el principio de equivalencia ya que quien acta, pese a no reunir las cualidades del otro, realiza una conducta equivalente. El problema es que no est receptado en la parte general sino solo en leyes especiales.. Es un mecanismo para poder llegar, a travs de la persona jurdica hasta la persona fsica que actu prevalindose de la estructura empresaria Para que sea efectiva y legal, el autor debera 1) Haber realizado INTEGRAMENTE el tipo (accin) 2) Haber realizado TOTALMENTE el tipo (elemento subjetivo y objetivo) 3) Debera comprender no slo a los rganos legales sino a los fcticos (administrador de hecho Ejemplos: Art. 27 ley 23737. Art. 178 del CP
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Aqu ser necesaria que la conducta haya sido realizada por una persona fsica con representacin suficiente y en beneficio de la Empresa art. 47 Ley de Defensa de la competencia. - Las personas de existencia ideal son imputables por las conductas realizadas por las personas fsicas que hubiesen actuado en nombre, con la ayuda o en beneficio de la persona de existencia ideal, y an cuando el acto que hubiese servido de fundamento a la representacin sea ineficaz Art. 48 Cuando las infracciones previstas en esta ley fueren cometidas por una persona de existencia ideal, la multa tambin se aplicar solidariamente a los directores, gerentes, administradores, sndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales de dicha persona de existencia ideal que por su accin o por la omisin de sus deberes de control, supervisin o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisin de la infraccin. En tal caso, se podr imponer sancin complementaria de inhabilitacin para ejercer el comercio de uno (1) a diez (10) aos a la persona de existencia ideal y a las personas enumeradas en el prrafo anterior 2) SISTEMA DE LA DOBLE IMPUTACIN No tiene recepcin legislativa en el pas. La desarrolla Baign. Hay dos vas de imputacin una dirigida a la entidad como unidad independiente y otra a sus representantes mediante la teora tradicional. Como es la primera? Hay una accin institucional dividida en tres mbitos: normativo, organizativo y econmico. El momento que divide la etapa de preparacin de la de ejecucin se determina por el momento de la toma de decisin. El tipo subjetivo se integra con la voluntad social dolosa, que es diferente de quienes la componen. No se admiten elementos subjetivos especiales, debe haber CONOCIMIENTO INSTITUCIONAL. Esto y la voluntad social son el presupuesto subjetivo. Esto slo se conecta con el resultado disvalioso mediante la imputacin objetiva. 3) CONSECUENCIAS JURDICAS ACCESORIAS Art. 23 CP En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros... Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos.
4) EL ACTUAR POR OTRO Se ha legislado de dos formas: a) En sentido propio: en relacin solamente a delitos especiales propios Ley 23737, Art. 27 En todos los casos en que el autor de un delito previsto en esta Ley lo cometa como agente de una persona jurdica y la caracterstica requerida para el autor no la presente ste sino la persona jurdica, ser reprimido como si el autor presentare esa caracterstica.
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b) En sentido impropio: en relacin tanto a delitos comunes como especiales. Se prev en forma genrica la responsabilidad del que ha actuado por la persona jurdica sin hacer mencin a caractersticas especficas del ente ideal que fueran trasladables a la persona fsica. La mayor parte de la legislacin PE se refiere a la segunda hiptesis Art. 57 Ley de Residuos Peligrosos 24051 Cuando algunos de los hechos previstos en los dos artculos anteriores se hubiesen producido por decisin de una persona jurdica, la pena se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las dems responsabilidades penales que pudiesen existir. Esta disposicin no excluye la posibilidad, en caso de delitos culposos de la aplicacin de la teora de la omisin impropia
Art. 178 del CP. Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurdica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidacin sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director, sndico, administrador, miembro de la comisin fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidacin sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos, que hubiere cooperado a la ejecucin de alguno de los actos a que se refieren los artculos anteriores, ser reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena ser reprimido el miembro del consejo de administracin o directivo, sndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratndose de una sociedad cooperativa o mutual. Art. 14 Rgimen penal Tributario ley 24769 Originalmente, en forma previa a la reforma establecida por la Ley 26735 al Rgimen Penal Tributario de fines del ao 2011, se adoptaba en cuanto a la responsabilidad de las personas Jurdicas un rgimen que aplicaba la clusula del actuar por otro en forma impropia, ya que se aplicaba tanto a los delitos especiales propios como los de autora indiferenciada que contemplaba la ley. De este modo, el Artculo 14, rezaba: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociacin de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condicin de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos. miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representacin sea ineficaz. A partir de la reforma aludida, a la frmula original se le han agregado dos prrafos, quedando su redaccin actual con el siguiente texto. ARTICULO 14.-Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociacin de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condicin de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos,
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miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representacin sea ineficaz. Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervencin, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrn a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente: 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda verificada. 2. Suspensin total o parcial de actividades, que en ningn caso podr exceder los cinco (5) aos. 3. Suspensin para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios pblicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningn caso podr exceder los cinco (5) aos. 4. Cancelacin de la personera, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisin del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad. 5. Prdida o suspensin de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicacin de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal. Para graduar estas sanciones, los jueces tendrn en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisin de vigilancia sobre la actividad de los autores y partcipes, la extensin del dao causado, el monto de dinero involucrado en la comisin del delito, el tamao, la naturaleza y la capacidad econmica de la persona jurdica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no sern aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4. De tal modo que actualmente conviven en materia de responsabilidad penal por los entes ideales tanto la clusula de actuar por otro como la responsabilidad DIRECTA de las Personas Jurdicas. Pero sobre ello abundaremos ms adelante, en ocasin de tratar el Rgimen Penal Tributario en el Mdulo I.
5) OMISIN IMPROPIA No ha sido receptado normativamente, como se ha dicho, al no existir en el cdigo penal una clusula de equivalencia segn la cual los delitos de resultado material realizables por medio de la accin. Jurisprudencialmente se han detectado casos de admisin de la aplicacin de esta teora para asignar responsabilidad a los representantes de los entes ideales.
6) DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO Art. 23 Ley 25246 (Encubrimiento y Lavado de Activos Delictivos)
Ser sancionada con multa de dos (2)a 10 (diez)veces del valor de los bienes objeto del delito, la persona jurdica cuyo rgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lcito, en el sentido del artculo 278, inc. 1) del Cdigo Penal. El delito se considerar configurado cuando haya sido superado el lmite de valor establecido por esa disposicin, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre s, que en conjunto hubieran excedido de ese lmite hubiesen sido cometidos por personas fsicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas, y que por tal razn no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento
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penal;2.Cuando el mismo hecho hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del rgano o ejecutor de una persona jurdica o por varios rganos o ejecutores suyos del Cdigo Penal, la multa a la persona jurdica ser del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito;3. Cuando el rgano o ejecutor de una persona jurdica hubiera cometido en ese carcter el delito a que se refiere el artculo22 de esta ley, la persona jurdica sufrir multa de diez milpesos ($ 10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).
3 (BUTELER CACERES, Jos A. MANUAL DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL, Pg. 157, Ed. Advocatus, Cba, 2005)
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y en parte, y adems, arrancando por decirlo as, dicha capacidad del individuo a estos seres ficticios se les llama personas jurdicas, es decir, personas que no existen sino para fines jurdicos. Sin embargo, entiende que las nicas personas existentes en el mundo real son las personas fsicas. En cambio, las personas jurdicas son creaciones del legislador justificadas por el inters social que ellas despiertan en la comunidad. Por ello, el legislador es quien tiene el derecho de someter esta clase de personas a su vigilancia y, segn el caso, hasta puede quitarles su personalidad y disolverla Las personas jurdicas son ficcin puesto no poseen voluntad personal. La persona de existencia ideal es una suma de personas que se unen con una finalidad pero carecen, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas Evidentemente, esta teora se contrapone abiertamente a la idea de responsabilizar penalmente a las personas jurdicas ya que son seres ficticios creados por el legislador con un derecho limitado y carente de voluntad, por ende carentes de individualidad propia.
Teora de la realidad.
Esta teora ha sido sostenida por GIERKE como contraposicin a la teora de la Ficcin y propugnando un base terica para la posicin que abona la responsabilidad de las personas jurdicas. De acuerdo a este autor, la persona jurdica es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecucin de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una comn y nica fuerza de voluntad y de accin, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, distinta de la voluntad de quienes la integran y que es capaz de intervenir en nombre propio en la vida jurdica. Desde que esta teora admite la existencia de una voluntad y aptitud propia e independiente de los individuos que la forman, es posible que sea imputada penalmente por los delitos que cometa. Sin embargo esta tesis slo ha tenido acogimiento en el Derecho Civil
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