A LICITAO E SEUS PRINCPIOS

Vladimir da Rocha Frana*

SUMRIO:

1. A idia de isonomia.

2.

Conceito de licitao.

3.

Princpios jurdicos da

licitao. 4. Consideraes finais.

Dedicado Consultoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte.

1.

A idia de isonomia.

Na ordem constitucional brasileira, tem destaque a isonomia.

De certo

modo, todo o catlogo dos direitos e garantias fundamentais no teria sentido sem o princpio constitucional da igualdade, consubstanciado no art. 5, caput, e I, da Constituio Federal. Os enunciados normativos citados apresentam a seguinte redao:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.

Mestre em Direito Pblico pela UFPE. Doutor em Direito Administrativo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor Adjunto do Departamento de Direito Pblico da UFRN. Advogado em Natal/RN.

Nesse preceito crucial do sistema do direito positivo ptrio se observam duas dimenses: a igualdade na lei e a igualdade perante a lei. Uma coisa o critrio empregado pela lei para estabelecer distines entre os particulares na regulao das interaes que se deflagram dentre eles; outra o direito que o ordenamento jurdico-constitucional lhes assegura aplicao da lei sem favoritismos ou distines odiosas aos casos enfrentados pelas autoridades estatais. Assevera com preciso Jos Souto Maior BORGES:

(...) constitucionalmente a igualdade garante a igualdade. O paradoxo apenas aparente. A igualdade formal garante a igualdade material. Se todos so iguais na aplicao da lei, no sentido de que a lei indiscriminadamente a todos se aplica, mas se o seu contedo no abriga a isonomia, h violao da igualdade material. Se reversamente a lei isonmica a todos no se aplica, nem todos so iguais perante a lei: iguais sero apenas os beneficirios da sua aplicao, ficando de fora da isonomia os que no o forem. Nessa ltima hiptese, h violao da igualdade formal. Por isso se diz que a igualdade garante a igualdade. Essas normas somente podem ser interpretadas uma em conexo com a outra. Se essa conexidade for desconsiderada, abre-se oportunidade aplicao da igualdade apenas formal (igualdade perante lei), com prejuzo igualdade material (igualdade na lei). 1

Ao regular das interaes sociais, a lei emprega necessariamente critrios para distribuir os benefcios e os nus que a pessoa, fsica ou jurdica, ter no convvio na comunidade jurdica. Cautela haver de se impor ao legislador, uma vez que os elementos distintivos que elegeu devero guardar compatibilidade com os valores propugnados pela Constituio Federal, alm da indispensvel
1

Significao do princpio da isonomia na Constituio de 1988, Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, n. 3, v. 2: 320-1 (grifos no original).

subordinao razoabilidade e s circunstncias que envolvem os particulares que sero atingidos pela incidncia da norma que procurou comunicar sociedade.2 Especialmente quando a matria envolve a satisfao de interesses pblicos que trazem lucro para as pessoas privadas. cedio que a administrao pblica ( 3) no detm todos os elementos humanos e materiais exigidos para a concretizao dos direitos fundamentais que dependem da tutela e da ao do Estado, obrigando-a a socorrer-se junto iniciativa privada. Todavia, a crescente escassez dos recursos pblicos diante dos extensos compromissos assumidos pelo Poder Pblico perante o cidado, demanda negcios jurdicos que se apresentem efetivamente vantajosos para realizao das obras, servios, compras e alienaes que o gestor dos bens da coletividade julga pertinentes para a materializao dos seus misteres. Tambm notrio que nem sempre os atos ampliativos das esferas jurdicas das pessoas privadas podem ser expedidos para todos os interessados no contedo desses provimentos.4 A emisso de uma habilitao para um cidado dirigir no impede a autoridade competente de faz-la em favor de outro membro da comunidade. O mesmo no pode ser dito para as autorizaes que permitem a prestao de servios de txi por fora do meio ambiente urbano. Por outro lado, os particulares interessados possuem a legtima pretenso de obter lucro na celebrao dos negcios jurdicos que a administrao pblica precisa celebrar para atender as situaes que acabaram de ser descritas. Afinal, fez-se uma opo constitucional pelo capitalismo, ainda que a Lei Maior procure
2 3

Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Contedo jurdico do princpio da igualdade. Administrao pblica deve aqui ser entendida como o conjunto de rgos e entes pblicos vinculados ao Poder Executivo que detm a competncia de exercer a funo administrativa, ou seja, a atividade do Estado que tem por escopo a expedio de normas complementares lei e sujeitas a controle jurisdicional. Na funo administrativa, o titular da competncia goza de uma posio privilegiada e superior diante dos particulares em razo do interesse pblico que deve concretizar. Mas no se olvide que o Poder Legislativo e o Poder Judicirio tambm desenvolvem tal atividade, ainda que em carter atpico. Vide arts. 1 a 5 do Decreto-lei n. 200, de 25.2.1967. 4 Quanto aos resultados na esfera jurdica dos administrados, os atos administrativos podem ser ampliativos ou restritivos. Naqueles, a administrao pblica outorga um direito subjetivo ou satisfaz um interesse legtimo do administrado; nestes, h a imposio de uma sano ou de um dever para o administrado, diminuindo o raio de ao jurdica do destinatrio. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, p. 380.

conceder ao Estado um perfil intervencionista, malgrado os tsunamis de redao provocados pelas freqentes reformas em seu texto. Naturalmente, isso gera a possibilidade de haver uma competio entre os agentes econmicos privados que se encontram habilitados para fornecer administrao pblica o que ela precisa para o interesse pblico. Se h a possibilidade de haver disputa dentre eles, o princpio da isonomia impe ao gestor pblico o dever de trat-los de modo isonmico, oferecendo-lhes a oportunidade de propor negcios jurdicos que viabilizem a justa composio das tenses entre a demanda da coletividade e o lucro por eles visado. Nesse diapaso, previu a Lei Maior a licitao. Aqui, procuraremos

desenvolver algumas reflexes em torno desse instituto, com foco especial nos princpios que devem reg-lo. Como o rol dos princpios jurdicos aplicveis s licitaes no unnime, procuramos cuidar daqueles cuja existncia se encontra razoavelmente pacificada na doutrina brasileira.

2.

Conceito de licitao.

Dirigindo-se ao art. 37, XXI, da Constituio Federal, o intrprete se depara com o seguinte enunciado:

Art. 37. (...) (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos temos da lei, o qual

somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Mais adiante, no caput do art. 175, prescreve-se:

Art. 175.

Incumbe ao Poder Pblico, diretamente ou sob regime de

concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Quando se menciona licitao, dois sentidos podem ser produzidos pelo intrprete: (i) princpio jurdico; e (ii) processo administrativo.

2.1.

Licitao como princpio jurdico.

Numa primeira acepo, o termo pode ser empregado para designar um princpio jurdico que decorre do cnone da isonomia. Como se sabe, os administrados tm direito subjetivo a um tratamento eqitativo e igualitrio na atividade administrativa, sendo vedado administrao pblica instituir onerar, perseguir ou favorecer indevidamente um ou mais pessoas privadas em detrimento de outras na comunidade jurdica.5 Princpio jurdico deve ser entendido como uma norma jurdica que estabelece o dever jurdico de realizar as condutas que se fizerem necessrias para a preservao ou materializao de uma finalidade, um valor ou preferncia intersubjetivamente compartilhada.6 Os princpios jurdicos podem ser indicados de forma expressa no texto normativo ou identificados pelo intrprete a partir da
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Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, p. 84. Vladimir da Rocha FRANA, Anotaes teoria das normas jurdicas, Revista tributria e de finanas pblicas, n. 60: 19-20. Sobre a matria, consultar: Humberto VILA, Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos; e Eros Roberto GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.

conjugao dos enunciados prescritivos que compem o suporte lingstico das normas jurdicas.7 Mas em ambos os casos, essas normas jurdicas tem o atributo de conceder harmonia, racionalidade e congruncia aplicao do direito s situaes da vida em sociedade. Convm recordar o ensinamento preciso de Eros Roberto GRAU:

(...) o significado da norma produzido pelo intrprete .

As normas

(enquanto disposies, enunciados, textos) nada dizem; somente passam a dizer algo quando efetivamente convertidas em normas (isto , quando atravs e mediante interpretao so transformadas em normas). Isso contudo note-se bem -, no significa que o intrprete literalmente crie a norma; o intrprete a expressa. O produto da interpretao a norma expressada como tal. Mas ela (a norma) prexiste, potencialmente, no invlucro do texto, invlucro do enunciado. Vale dizer: a norma encontra-se em estado de potncia, involucrada no enunciado (texto ou disposio); o intrprete a desnuda. Neste sentido isto , no sentido de faz-la brotar do texto, do enunciado que afirmo que o intrprete produz a norma.8

Ao aplicarmos essas consideraes ao instituto em apreo, tomando-se por base o texto constitucional, observa-se que a administrao pblica tem o dever jurdico de assegurar a todos os interessados na realizao de atos e negcios jurdicos administrativos potencialmente lucrativos , a oportunidade de disputar em igualdade de condies a preferncia do Estado, da forma mais vantajosa possvel para o interesse pblico.
7

Cumpre ressaltar que a norma jurdica no se confunde com texto que serviu de supedneo para o intrprete do direito. 8 Licitao e contrato administrativo (estudos sobre a interpretao da lei) , p. 6-7 (grifos no original). Isso no significa dizer, ressalte-se, que o texto normativo seja uma caixa da qual o responsvel pela aplicao do direito retira uma norma jurdica pronta e acabada para o caso sob sua apreciao. Em verdade, o texto normativo abriga apenas a norma jurdica em estado potencial, j que o seu aperfeioamento demanda indiscutivelmente a conjugao dos enunciados legais com a realidade que deve enfrentar. Mas se no houvesse um ncleo mnimo de significao nas palavras empregadas pelo legislador, os textos normativos seriam inteiramente descartveis. Se a lei diz gua, no quer se referir substncia que costumamos denominar cido sulfrico.

Ainda que no houvesse meno expressa licitao no texto constitucional, obrigatria a existncia de um procedimento tcnico-jurdico de natureza concorrencial que seja hbil para preservar a isonomia entre os agentes econmicos privados nesses atos jurdicos. 9

2.2.

Licitao como processo administrativo.

A licitao tambm pode ser visualizada como uma espcie de processo administrativo de natureza concorrencial, que tem por escopo a seleo de pessoa privada para ser contratada pela administrao pblica ou beneficiada por ato unilateral de natureza ampliativa, de modo a conciliar a satisfao do interesse pblico com o princpio da isonomia.10 Trata-se de um processo administrativo porque a licitao composta por uma sucesso encadeada e itinerria de atos jurdicos tendentes a um resultado final e conclusivo que, no caso, a escolha do particular que ser contratado pelo Poder Pblico ou beneficiado por ato ampliativo. Como envolve a participao dos particulares interessados, essa cadeia de manifestaes no um mero procedimento administrativo.11 um processo administrativo de natureza concorrencial, uma vez que competio tanto pressuposto para a sua realizao como preceito inspirador de sua dinmica, explica Eros Roberto GRAU. 12 preciso que se garanta o acesso de todos os agentes econmicos capacitados licitao, bem como que a
9

Adilson Abreu Dallari, Aspectos jurdicos da licitao, p. 33. Cf. Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Comentando as licitaes pblicas, p. 35-6; e Eros Roberto GRAU, Licitao..., p. 14; e Carlos Ari SUNDFELD, Licitao e contrato administrativo de acordo com as Leis 8.666/93 e 8.883/94, p. 15-7. Sobre a importncia do processo administrativo para o Estado de Direito, consultar Crmen Lcia Antunes ROCHA, Princpios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 17/1997. 11 H uma tradicional controvrsia de ordem terminolgica quanto aos termos processo e procedimento no mbito do direito administrativo. Visualizamos o processo administrativo como uma espcie de procedimento administrativo, no qual h a participao dos destinatrios do ato final. Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Contraditrio e invalidao administrativa no mbito da administrao pblica federal, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002: 119-20. 12 Licitao..., p. 14-5. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 445.
10

licitao possibilite ao seu participante a oportunidade de apresentar uma melhor proposta dos que os demais. Na licitao, procura-se estabelecer um equilbrio entre os interesse pblicos e os interesses privados, como bem leciona Carlos Ari SUNDFELD:

Os primeiros so implementados na medida em que a licitao enseja acirrada competio entre os possveis interessados, com a conseqente obteno, pelo Poder Pblico, de melhores preos e condies. Os segundos se vm atendidos pois,com ela, abre-se para o particular a oportunidade de disputa igualitria com seus concorrentes, na busca de novos mercados.13

No diversa a posio de Eros Roberto GRAU:

(...) no admissvel que, a pretexto de radical entronizao do princpio da isonomia, sacrifique-se o interesse pblico. Nem o inverso concebvel: a entronizao do princpio do interesse pblico em sacrifcio da isonomia. Ambos, princpio do interesse pblico e princpio da isonomia, coexistem, completando-se e se conformando, um ao outro, na base do procedimento licitatrio.14

A licitao tambm tem relao com os demais princpios componentes do regime jurdico-administrativo. Afinal, os princpios jurdicos no so comportamentos estanques ou incomunicveis entre si. razo de ser. Mas sem sombra de

dvida, na isonomia que esse processo administrativo encontra a sua principal

13 14

Op. cit. p. 16. Licitao..., p. 15.

Em rigor, o

processo licitatrio

ser

sempre obrigatrio

para a

administrao pblica. Todavia, a prpria Lei Maior prev em seu art. 37, XXI, que a lei pode estabelecer situaes que no sofrero a incidncia do princpio da licitao. Com efeito, h casos em que no h competio que o justifique, ou mesmo eventos nos quais a deciso de licitar deve ficar sujeita aos critrios de convenincia ou oportunidade do gestor pblico. Nos termos do art. 22, XXVII, da Lei Maior, prescreve-se que a Unio tem competncia privativa para expedir normas gerais sobre licitaes para a administrao pblica de todos os entes federados. Atualmente, a Lei Federal n. 8.666, de 21.6.1993 cuida dessa matria.15 Como se sabe, a Lei Federal n. 8.666/1993 foi muito alm do que se deve esperar de um veculo introdutor de normas gerais ou mais precisamente, de normas nacionais ao dispor sobre mincias que deveriam ficar ao alvedrio do legislador estadual, municipal ou distrital. 16 De qualquer forma, h um enunciado desse diploma legal que, de modo inequvoco, preenche o que se espera de uma norma geral. o art. 3, caput, da Lei Federal n. 8.666/1993:

Art. 3

A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. 17

15

O art. 1 da Lei Federal n. 8.666/1993 prev que os seus preceitos tm incidncia sobre toda a administrao pblica. Todavia, as empresas pblicas e sociedades de economia, aparentemente, ficaro sob o regime do diploma legal em apreo at a edio da lei especial que regular suas licitaes e contratos administrativos, conforme o art. 22, XXVII, da Lei Maior. Tambm merece registro que as licitaes para as concesses de servios pblicos e para as parcerias pblico-privadas, embora disciplinadas em diplomas especficos (a Lei Federal n. 8.987, de 13.2.1995 e a Lei Federal n. 11.079, de 30.12.2004), eles no afastam a aplicao subsidiria das normas veiculadas pelo estatuto federal das licitaes. 16 Cf. Carlos Ayres BRITTO, O perfil constitucional da licitao ; Adilson Abreu DALLARI, op. cit., p. 20-4; Eros Roberto GRAU, Licitao..., p. 9-13; Carlos Ari SUNDFELD, op. cit., p. 28-34. 17 Esses princpios tambm so aplicveis s licitaes disciplinadas em diplomas especficos. Vide: art. 14 da Lei Federal n. 8.987/1995; e art. 12, caput, da Lei Federal n. 11.079/2004.

O art. 3 da Lei Federal n. 8.666/1993 crucial para a interpretao e aplicao dos preceitos regentes das licitaes. 18 As solues para os casos enfrentados pela administrao pblica devem ser compatveis com os princpios jurdicos ali expressos, sendo imperiosa a invalidao das decises que lhes contrariem. Alm do mais, o gestor pblico tem igualmente a obrigao de optar pela soluo que outorgue maior eficincia e densidade ao princpio jurdico na situao concreta, quando houver espao para discricionariedade administrativa. Com lastro nesse dispositivo legal (sem prejuzo s referncias pertinentes aos demais artigos da Lei Federal n. 8.666/1993), procuraremos agora a identificar e expor os princpios jurdicos que devero ser observados no desenvolvimento das licitaes.

3.

Princpios jurdicos da licitao.

3.1.

Princpios jurdicos aplicveis s licitaes.

Com base no art. 3, caput, da Lei Federal n. 8.666/1993, podemos identificar como princpios jurdicos que so aplicveis s licitaes: (i) legalidade; (ii) impessoalidade; (iii) moralidade; (iv) igualdade; (v) publicidade; (vi) probidade administrativa; (vii) vinculao ao instrumento convocatrio; e (viii) julgamento objetivo. Boa parte desses preceitos j se encontra consubstanciada no art. 37 da Constituio Federal. Outros, por sua vez, so normas especficas de processo concorrencial, tal como a licitao.

18

Maral JUSTEN FILHO, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 48.

Cumpre ressaltar que o enunciado normativo no estabelece um rol exaustivo dos princpios jurdicos que devem incidir nas licitaes. Basta observar a expresso dos que lhe so correlatos, constante do final desse dispositivo. Caso no haja a observncia aos ditames desses preceitos relevantes, a validade (19) do processo de licitao fica comprometida, tornando-o vulnervel sua desconstituio por razes de juridicidade pela autoridade administrativa ou judicial competente.20 MELLO: No outra a lio de Celso Antnio BANDEIRA DE

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. 21

Por

conseguinte,

havendo

quebra

de

princpio

jurdico

no

desenvolvimento de uma licitao, ficam decisivamente comprometidos os valores que se quer proteger com o preceito esculpido no art. 37, XXI, da Lei Maior. Mas no deve olvidar que a extino do processo administrativo pode ser total ou parcial, consoante o momento em que se avizinhou o vcio de validade identificado pelo rgo responsvel pelo controle de sua juridicidade. Tambm oportuno ponderar que o princpio jurdico deve ser compreendido e aplicado sem a perda da harmonia e coerncia do sistema do direito positivo. Recorde-se que os princpios jurdicos podem entrar em coliso,
19

O processo administrativo ser vlido quando todas as suas fases se transcorreram de acordo com os cnones de juridicidade fixados pelo ordenamento jurdico. Existindo algum vcio de validade, o processo fica passvel de invalidao judicial ou administrativa. Vide arts. 5, XXXV, e 74, da Constituio Federal. 20 Sobre o controle de juridicidade dos atos administrativos, consultar Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao judicial da discricionariedade administrativa no regime jurdico-administrativo brasileiro . 21 Curso..., p. 772.

demandando a calibrao de sua incidncia por meio do princpio da proporcionalidade.

3.2.

Princpio da legalidade.

Consoante o enunciado do art. 5, II, da Constituio Federal ( 22), a criao de direitos e deveres pelo cidado deve ser feita mediante lei. Numa interpretao sistemtica do sistema constitucional ptrio, observa-se que somente os instrumentos normativos previstos no seu art. 59 ( 23) devem ser empregados para esse jaez. Ademais, nota-se tambm que, por fora de seu art. 48, a lei complementar e a lei ordinria devem ser exclusiva ou preferencialmente utilizados nessa matria.24 Cumpre ressaltar que o princpio da legalidade determina que a atividade administrativa dever se subordinar aos parmetros de ao fixados pela lei. Enquanto o particular tem a liberdade de fazer tudo o que a lei no probe, a administrao pblica somente tem a permisso de fazer aquilo que a lei lhe autoriza.25 Todavia, a legalidade no cuida apenas da submisso da administrao pblica aos preceitos veiculados pelos instrumentos normativos previstos no art.
22

Art. 5. (...) (...) II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 23 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I emendas Constituio; II leis complementares; III leis ordinrias; IV leis delegadas; V medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis. 24 Afinal, cabe ao Poder Legislativo, com a sano do Chefe do Poder Executivo, dispor sobre as matrias que tenham sido colocadas no mbito da competncia legislativa do ente federativo, ressalvados aqueles assuntos que a respectiva Lei Fundamental (Constituio Federal, Constituio Estadual ou Lei Orgnica) classificarem como de competncia privativa de rgo legislativo. Recorde-se que o princpio federativo impe o modelo de separao de poderes previsto na Constituio Federal para os Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. 25 Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 82-3.

59 da Constituio Federal.

De nada adiantaria a obedincia lei se no

houvesse respeito s normas constitucionais, base fundamental de toda a atividade estatal. Da a atualidade do art. 2, pargrafo nico, I, da Lei Federal n. 9.784, de 27.1.1999, quando determina que o gestor pblico deve atuar conforme a lei e o Direito.26 Ademais, a legalidade impe administrao pblica o respeito aos atos normativos que ela prpria expede. Alm de no haver a revogao por desuso no sistema do direito positivo brasileiro, razovel compreender que as regras gerais constantes desses provimentos vinculam e limitam a ao do gestor pblico enquanto se encontrarem em vigor. 27 utilidade para o ordenamento jurdico. No que concerne ao Poder Executivo, merece destaque o regulamento, ato normativo de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, consoante o art. 84, IV, da Constituio Federal.28 Cabe a esse veculo a disciplina do modo de agir da administrao pblica quando a concretizao da lei exige a atuao dos rgos administrativos, disciplinando o seu modo de agir, seja no que diz respeito a aspectos procedimentais, seja quanto aos critrios que devero ser usados pela autoridade administrativa quando lhe conferida competncia discricionria ou na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados presentes no texto legal. 29 Uma vez que o Chefe do Poder Executivo exerce a direo superior da administrao pblica
30

Do contrrio, careceriam de qualquer

, lcito concluir que os atos normativos expedidos pelos

seus subordinados diretos e pelas entidades da administrao indireta devero se submeter aos comandos veiculados em regulamento.

26

Cf. Egon Bockmann MOREIRA, O processo de licitao, a lei 9.784/1999 e o princpio da legalidade, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002: 113-6. 27 Vide art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4.9.1942). 28 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. 29 Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 316-8; e Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao..., p. 104-14. 30 Vide arts. 76 e 84, II, da Constituio Federal.

Noutro giro: a atividade da administrao pblica encontra-se subordinada a todo ordenamento jurdico em vigor. Nas licitaes, a administrao pblica dever observar fielmente a lei, sendo-lhe vedado instituir procedimentos ou critrios de apreciao e julgamento que no sejam juridicamente permitidos para as licitaes. Transcreva-se aqui o enunciado do art. 4, caput, da Lei Federal n. 8.666/1993:

Art. 4 Todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades a que se refere o artigo 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos.

Como se v, visualiza-se o direito do licitante efetiva subordinao do processo de licitao lei, bem como o direito de todo e qualquer cidado de fiscalizar a juridicidade de seu desenvolvimento pela administrao pblica. So decorrncias naturais da idia de legalidade. certo, por exemplo, que h espao para discricionariedade na confeco do instrumento convocatrio que deflagrar a licitao. 31 Mas isso no significa dizer que o edital ou carta-convite possa representar uma violao direta ou indireta aos preceitos legais pertinentes ao caso concreto, fixando clusulas e condies no admitidas expressa ou implicitamente pela lei. Tambm no cabe autoridade administrativa ignorar os decretos regulamentares e demais atos normativos infralegais que disciplinam a licitao que visa empreender. Se houve reduo no espao de liberdade intelectiva e decisria que a lei originalmente lhe conferiu, no resta alternativa para o gestor pblico que se conduzir dentro dos limites que lhe foram acrescidos.
31

Como se sabe, nas modalidades de licitao concorrncia, tomada de preos, concurso, leilo e prego, o instrumento convocatrio compreende o edital; no convite, por sua vez, o chamamento dos interessados para o processo feito mediante carta-convite. Vide arts. 21 e 22 da Lei Federal n. 8.666/1993. Vide art. 4 da Lei Federal n. 10.520, de 17.7.2002.

Se a licitao se encontrava em andamento e houve revogao da lei ou ato normativo aplicado pelo gestor pblico, a administrao pblica pode se deparar com duas situaes possveis: (i) a extino do processo administrativo por caducidade; ou, (ii) a possibilidade de continuao do certame, com a feitura das adequaes necessrias aos novos parmetros legais ou regulamentares. Embora no haja previso legal expressa da caducidade ( 32) como extino de processo administrativo na Lei Federal n. 8.666/1993, parece-nos claro que se o ato ou contrato visado na licitao perde o seu fundamento de juridicidade em virtude de reforma legislativa, deve haver a extino do certame e a deflagrao de outra competio. Ora, se o ato final de procedimento em curso passou a ser classificado como invlido pelo ordenamento jurdico, a administrao pblica deve desfaz-lo antes de seu encerramento. Em se tratando de licitao j encerrada e de contrato j celebrado entre o licitante e o poder pblico, a caducidade atingir to somente o negcio jurdico. Na outra hiptese, cumpre ressaltar que a administrao pblica dever zelar pela continuidade da licitao, caso a nova legislao em vigor no impea o aperfeioamento do ato jurdico classificado como meta do processo. Evidentemente, isso depender da possibilidade jurdica da alterao dos critrios de seleo que orientam o poder pblico sem prejuzo ao princpio da isonomia.

3.3.

Princpio da impessoalidade.

Segundo o princpio da impessoalidade (ou da finalidade), a administrao pblica deve praticar o ato com o escopo de atingir o interesse pblico. Sobre a matria, explica Hely Lopes MEIRELLES:

32

A caducidade a forma de extino do ato administrativo que tem lugar quando a situao constituda pelo provimento da administrao pblica deixa de ser juridicamente admitida em razo da supervenincia de lei ou ato normativo posterior. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 398.

Desde que o princpio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de pratic-lo no interesse prprio ou de terceiros. Pode entretanto, o interesse pblico coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos pblicos, casos em que lcito conjugar a pretenso do particular com o interesse coletivo.33

No que concerne licitao, mister ressaltar que a administrao pblica dever deflagrar o processo administrativo diante da real existncia de interesse pblico que justifique o objeto posto em disputa. 34 No ser vlida a licitao fundada em desvio de finalidade, ou seja, quando o certame foi desencadeado para lograr fim exclusivo de um ou mais licitantes. A conjugao do interesse coletivo com o interesse privado para o bom e justo andamento do procedimento licitatrio indispensvel. Por oportuno, assevere-se igualmente que a administrao pblica tem a obrigao de interpretar a lei e a norma administrativa da forma que melhor garanta o fim pblico a que se dirigem.35 As decises administrativas tomadas em sede de licitao sero passveis de invalidao, caso se verifique a ausncia de um fim pblico que as justifique.

3.4.

Princpio da moralidade.

33

Op. cit., p. 86 (grifo no original). Observe-se que muitos doutrinadores empregam o termo impessoalidade para designar diretamente o princpio da isonomia, como Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO (Curso.. p. 84). 34 Vide art. 2, pargrafo nico, II e III, da Lei Federal n. 9.784/1999. 35 Vide: art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; e art. 2, pargrafo nico, XIII, da Lei Federal n. 9.784/1999.

No um mero desdobramento do princpio da legalidade. A moralidade administrativa consubstancia o conjunto de preceitos ticos que foram positivados pelas normas constitucionais.36 Noutro giro: a moralidade exigida da administrao pblica na conduo das licitaes dever ser identificada a partir dos fundamentos e diretrizes que foram eleitos como colunas de sustentao axiolgica do ordenamento jurdico brasileiro.37 O princpio da moralidade impe para a administrao pblica o dever de agir com lealdade, probidade e boa-f para com o licitante. 38 No h dvida de que a licitao funciona como instrumento que tambm tem por escopo evitar que o gestor pblico se aproprie dos recursos e bens da coletividade em favor de desgnios torpes ou corruptos.

3.5.

Princpio da igualdade.

Alm de posicionar expressamente o princpio da isonomia como justificativa para a licitao, o art. 3, caput, da Lei Federal n. 8.666/1993, menciona outra vez a igualdade. Talvez, com o fim de destacar o tratamento igualitrio que deve ser dispensado aos licitantes na preparao e realizao dos processos administrativos que convocaro a colaborao da iniciativa privada. interessante registrar que o estatuto federal das licitaes determina expressamente em seu art. 3, 1, I, que proibido a admisso, previso, incluso ou tolerncia, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato.
36 37

Recorde-se que o art. 19, III, da Constituio

Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao..., p. 72-85. Vide arts. 1 a 4 da Constituio Federal. 38 Vide art. 2, pargrafo nico, IV.

Federal, veda expressamente que eles criem distines entre brasileiros ou preferncias entre si. Isso torna juridicamente invivel, por exemplo, uma lei municipal que institua a preferncia por empresas ou produtos locais em detrimento de concorrentes de outros Estados-membros, nas licitaes promovidas pela administrao pblica local. Outro ponto importante na aplicao do princpio da igualdade s licitaes envolve a disputa entre licitantes brasileiros e estrangeiros. Na Lei Federal n. 8.666/1993, prescreve-se em seu art. 3, 1, II, que vedado aos agentes pblicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o 2 do mesmo dispositivo legal e o art. 3 da Lei Federal n. 8.248, de 23.10.1991. Apesar desse comando legal, o 2 do art. 3 do estatuto federal das licitaes prev:

Art. 3. (...) (...) 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser

assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

Diante da revogao do art. 171 da Constituio Federal - que dispunha sobre a definio de empresa nacional - pelo art. 3 da Emenda Constitucional n. 6, de 15.8.1995, cremos que o enunciado normativo supra citado tambm foi retirado do ordenamento jurdico ptrio. Por injuno do princpio da isonomia, a lei somente poder empregar fatores de distino que sejam previstos expressamente ou que sejam compatveis com as normas constitucionais. A partir do momento em que a Lei Maior no estabelece mais a necessidade de tratamento preferencial para as empresas nacionais, carece de legitimidade a lei que procure estabelecer discriminaes negativas para as empresas estrangeiras.39 Ademais, o art. 172 da Constituio Federal determina que a lei dever estimular os investimentos de capital estrangeiro. Portanto, a lei no tem o condo de servir como obstculo participao de agentes econmicos internacionais na infra-estrutura de bens e servios mantidos pela administrao pblica brasileira.

3.6.

Princpio da publicidade.

Conforme o princpio da publicidade, os atos administrativos devem ter divulgao oficial, ressalvadas as matrias que envolverem o direito privacidade e segurana da sociedade e do Estado.40 Todavia, publicidade das decises administrativas nestas situaes somente poder ser restringida na medida do indispensvel para o interesse pblico.41 Como j tivemos oportunidade de dizer:

39

Em sentido contrrio, consultar Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Preferncias em licitao para bens e servios praticados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 27/1999. 40 Vide: arts. 5, X e XXXIII, da Constituio Federal; e art. 2, pargrafo nico, V, da Lei Federal n. 9.784/1999. 41 O art. 93, IX, da Constituio Federal, ao prever o dever de fundamentao das decises judiciais, por exemplo, determina que a publicidade das sesses de julgamento poder se restringir s partes e a seus advogados, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Sem publicidade, no h como vincular a conduta da administrado. O princpio impe que todos os atos da administrao pblica devem ser pblicos, acessveis a toda coletividade. Sem a devida informao, a ao administrativa cai no vazio e no esquecimento, ou produz insegurana e surpresa ao cidado quando a administrao pblica age no sentido de impor conduta ao mesmo.42

Advirta-se que a eventual restrio publicidade no significa afirmar que o destinatrio da providncia administrativa deva ficar inteiramente alheio ao contedo da deciso administrativa. Somente lhe dever ser sonegado tudo aquilo que puser em risco a segurana nacional, sob pena de se criar um reduto inexpugnvel ao controle externo da administrao pblica. Em matria de licitao, o princpio da publicidade tem ampla aplicao. Basta aferir a preocupao que o estatuto federal das licitaes teve ao regular a divulgao do ato convocatrio e de suas eventuais correes. 43 No art. 3, 3, da Lei Federal n. 8.666/1993, temos:

Art. 3. (...) (...) 3 A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura.

Depreende-se do dispositivo legal acima transcrito, a considerao no sentido de que a publicidade dos atos procedimentais da licitao a regra,

42 43

Invalidao..., p. 85-6. Vide art. 21 da Lei Federal n. 8.666/1993.

ressalvado o sigilo das propostas at a sua abertura em sesso pblica. 44 Esta exceo se justifica em razo dos princpios da igualdade e da moralidade. 45 Ainda sim, h possibilidade da exigncia de algum sigilo na preparao das licitaes, quando o objeto envolver questes diretamente vinculadas segurana nacional. Todavia, deflagrado o processo, a publicidade dever ser observada consoante o preceito veiculado pelo art. 3, 3, da Lei Federal n. 8.666/1993.

3.7.

Probidade administrativa.

A probidade administrativa constitui um dever jurdico decorrente do princpio da moralidade. Segundo esse preceito, o gestor pblico tem a obrigao de zelar pela integridade moral e material dos bens e servios postos sob sua responsabilidade, abstendo-se de tomar providncias lesivas ao interesse e patrimnio pblicos.46 Violado esse dever, surge o ilcito da improbidade administrativa, a ser definido em lei, que enseja a aplicao das sanes previstas no art. 37, 4, da Constituio Federal.47 Como se sabe, as licitaes no raras vezes oferecem ao gestor pblico a infeliz tentao de se locupletar s custas do errio pblico e dos licitantes. Nessas situaes, alm da invalidade do processo administrativo, abre-se o espao para a responsabilizao do agente da administrao pblica nas esferas civil, administrativa e penal.

44

Lembra Hely Lopes MEIRELLES (op. cit., p. 258): No h confundir, entretanto, a abertura da documentao e das propostas com seu julgamento. Aquela ser sempre em ato pblico; este poder ser realizado em recinto fechado e sem a presena dos interessados, para que os julgadores tenham a necessria tranqilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a decidir. O essencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabveis. 45 Cf. Hely Lopes MEIRELLES, op. cit., p. 258-9. 46 Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao..., p. 82-3. 47 Atualmente, o assunto encontra-se regulado pela Lei Federal n. 8.429, de 2.6.1992.

3.8.

Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.

Trata-se concorrencial.

de

um

princpio

especfico

de

processos

de

natureza

Nos termos do art. 41 da Lei Federal n. 8.666/1993, a

administrao pblica deve cumprir as normas e condies constantes do edital da licitao, ao qual se acha estritamente vinculada. Da se dizer que o ato convocatrio funciona como a lei interna da licitao, subordinando o gestor pblico e os licitantes aos seus comandos. 48 Mediante o instrumento convocatrio (edital ou carta-convite), leva-se ao conhecimento do pblico a abertura de licitao, nele sendo fixadas as condies de sua realizao e a convocados os interessados para apresentarem propostas. 49 Mas a aplicao dos preceitos desse ato dever ser necessariamente contextualizada no ordenamento jurdico em vigor. 50 Entretanto, esse princpio no impede a administrao pblica de negociar com o licitante vencedor condies mais vantajosas para o interesse pblico. Lembra Antnio Carlos Cintra do AMARAL:

Note-se que a vinculao ao instrumento convocatrio no exclui a possibilidade de negociao. Para que juridicamente possa esta ser fundamentada necessrio observar o seguinte: (a) s pode haver negociao com a proponente vencedora; (b) dela deve resultar uma melhoria na proposta apresentada; (c) em conseqncia, a ordem de classificao no poder ser alterada; e (d) a negociao no pode acarretar uma alterao no instrumento convocatrio, de sorte que algum que no participou da licitao pudesse alegar que se soubesse que seria assim teria participado.
48

Entretanto, o instrumento convocatrio poder ser objeto de impugnao junto administrao pblica, seja pelo licitante, seja pelo cidado, nos termos do art. 41, 1 a 4, do estatuto federal das licitaes. 49 Hely Lopes MEIRELLES, op. cit., p. 271. 50 Como afirmava Hely Lopes MEIRELLES ( op. cit., p. 271), o edital no exaustivo, porque normas superiores e anteriores do rgo licitante o complementam, embora no reproduzidas em seu texto.

A negociao deve ser excepcional e conduzida com muita cautela, exatamente para no ferir o princpio da isonomia (igualdade). 51

Se houver descompasso entre prtica da licitao no caso concreto e a regra do instrumento convocatrio, o processo administrativo fica passvel de extino por razes de juridicidade.

3.9.

Princpio do julgamento objetivo.

Por opo da lei, optou-se por restringir substancialmente o espao para a discricionariedade administrativa na apreciao e julgamento dos proponentes e das propostas integrantes da licitao. Os participantes da licitao devem ter a sua idoneidade avaliada com objetividade segundo os elementos de qualificao tcnica e econmica previamente determinados no instrumento convocatrio. No que diz respeito s propostas, importante citar o art. 44, caput, e 1, da Lei n. 8.666/1993:

Art. 44.

No julgamento das propostas, a Comisso levar em

considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. 1 vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da igualdade.

E no art. 45, caput, desse diploma legal, afere-se:

51

Licitao para concesso de servio pblico, p. 19.

Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.

Esses comandos legais determinam que o julgamento das propostas dever ser realizado em conformidade com os critrios que foram eleitos pelo instrumento convocatrio como aptos para classific-las, viabilizando assim a seleo da melhor dentre elas. Registre-se que esses fatores no podero ensejar o uso de critrios de convenincia ou oportunidade para as autoridades responsveis pela conduo e encerramento da licitao. Tambm relevante anotar que o estatuto federal das licitaes probe a fixao de elementos de apreciao mediante termos fluidos ou vagos, procurando evitar assim o risco de uma anlise composta por elementos materialmente inexpugnveis por parte dos licitantes e dos rgos de controle. E, quando for impossvel eliminar completamente a subjetividade do julgamento, faz-se preciso que o instrumento convocatrio procure reduzi-la ao mximo, procurando frmulas aritmticas ou pontuaes que possam auxiliar uma classificao justa e compreensvel para os licitantes envolvidos. 52 Enfim, o julgamento das licitaes dever ser realizada consoante critrios claros, objetivos e pblicos, sob pena de invalidao.

3.10. Panorama dos princpios correlatos.

52

Cf. Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Licitaao..., p.18; e Digenes Gasparini, Direito administrativo, p. 424-5. Vide art. 46 da Lei Federal n. 8.666/1993.

Dentre os princpios correlatos referidos no art. 3 da Lei Federal n. 8.666/1993, merecem destaque: (i) o formalismo; (ii) a motivao; (iii) o contraditrio e ampla defesa; (iv) a economicidade; e (v) a adjudicao. O princpio do formalismo funciona como meio de garantia da isonomia nos processos administrativos concorrenciais.53 Malgrado a impreciso tcnica, estabelece o art. 4, pargrafo nico, da Lei Federal n. 8.666/1993:

Art. 4. (...) Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica.54

Assim, as formalidades impostas pela lei, atos normativos e instrumento convocatrio para a licitao so obrigatrias para os licitantes e agentes pblicos nela envolvidos. Em princpio, se houver a ausncia ou a prtica defeituosa do requisito procedimental, o licitante ser prejudicado ou o processo administrativo ficar passvel de invalidao. Todavia, pondera-se de modo acertado que a forma tem carter eminentemente instrumental. Afinal, a omisso ou erro na formalidade somente afetar o particular ou a validade da licitao diante da comprovao de que a falha procedimental traz grave dano ao interesse pblico e igualdade de tratamento que deve ser dispensada a todos os competidores. 55 Em conformidade com o princpio da motivao, as autoridades administrativas responsveis pela licitao devero expor de modo claro, objetivo e congruente, os pressupostos de fato e de direito das decises que tomarem no
53 54

Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 450. Embora o enunciado normativo empregue ato, no h dvida que a licitao um processo administrativo. 55 Cf. Digenes GASPARINI, op. cit., p. 427-9; Fbio Barbalho LEITE, A mitigao do formalismo no julgamento da habilitao e das propostas em licitaes, Revista Trimestral de Direito Pblico , n. 37/2002; e Hely Lopes MEIRELLES, op. cit., p. 259-60.

curso do processo.56 Alerte-se que no apenas os provimentos administrativos prejudiquem diretamente os licitantes - como recusa de habilitao ou desclassificao de proposta - devem ser fundamentados. Uma vez que a licitao envolve disputa entre os particulares, cabe administrao pblica demonstrar que expediu os seus atos em prol do interesse pblico sem se perder de vista o preceito fundamental da isonomia, no momento em que foram praticados.57 O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa tambm tem incidncia inequvoca nas licitaes. 58 Em toda e qualquer deciso da administrao pblica que resulte em prejuzo ao licitante, imprescindvel que lhe seja assegurada de ser intimado para se manifestar sobre os seus termos, opondo-lhe defesa que os contradiga, antes de sua efetivao. Lembra ainda Edgar Antnio Chiuratto GUIMARES:

(...) no basta apenas a administrao licitadora oportunizar o contraditrio e a ampla defesa. Dever ela oferecer os meios necessrios para que os interessados tenham condio de exercer tal direito assegurado em nossa Carta Magna. Para tanto: i) dever ser dada a necessria publicidade informativa da abertura do contraditrio e da ampla defesa; ii) devero antecipadamente, ser informados os motivos determinantes da prtica do ato pretendido pela Administrao; iii) vistas dos autos devem ser concedidas aos eventuais interessados; e ainda, iv) um prazo razovel deve ser assinalado para o exerccio do direito ao contraditrio e a ampla defesa.59

56

Vide arts. 2, pargrafo nico, VII, e 50 da Lei Federal n. 9.784/1999. Vide tambm: arts. 5, caput, 8, pargrafo nico, 17, caput, 20, 31, 5, 38, IX, 44, 1, 46, 3, 49, 51, 3, 57, 1 e 2, 73, I, a e b, e 1, todos da Lei Federal n. 8.666/1993. Cf. Carlos Ari SUNDFELD, op. cit., p. 24. 57 Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Estrutura e motivao do ato administrativo, p. 115-7. 58 Vide art. 5, LV, da Constituio Federal. 59 O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa nas licitaes, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 17/1997: 202.

O cuidado com o contraditrio e ampla defesa deve se fazer presente quando a administrao pblica decide revogar a licitao por razes de convenincia ou invalid-la por motivos de juridicidade, nos termos do art. 49, 3, da Lei Federal n. 8.666/1993. Sem o adimplemento a esse preceito fundamental da Lei Maior, o provimento que extingue a licitao fica passvel de invalidao. 60 A economicidade diz respeito ao dever da administrao pblica de conduzir o processo administrativo e chegar a um desfecho com o menor dispndio possvel de recursos da coletividade. 61 Todavia, esse princpio no pode licitamente servir de base para uma deciso que, a pretexto de poupar o errio pblico, compromete bens da coletividade de natureza no-patrimonial. No deixa de ter forte ligao com o princpio constitucional da eficincia, mandamento expresso no art. 37, caput, da Lei Maior. Por fim, a adjudicao.62 Aqui visualizamos o direito do licitante vencedor de ter a preferncia na celebrao do contrato ou na expedio do ato ampliativo que foi objeto do certame. Comparar o concurso pblico com a licitao pode nos fornecer algumas concluses interessantes. No concurso pblico - cujo objeto a seleo de pessoas fsicas para a ocupao de cargos ou empregos pblicos - no se prev na Lei Maior um direito subjetivo nomeao em favor do aprovado nesse certame. Com efeito, a Constituio Federal garante-lhe apenas a prioridade no preenchimento das vagas disponveis para o cargo ou emprego que foi objeto da disputa, reservando discrio da autoridade administrativa competente convocar ou no os classificados.63 Direito nomeao somente surgir nesse caso quando for comprovado algum vcio no exerccio dessa competncia discricionria. conveniente acrescer que o concurso pblico se extingue com a convocao de todos os aprovados ou com o decurso do prazo de validade
60

Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Contraditrio e invalidao administrativa no mbito da administrao pblica federal, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002: 133-7. 61 Vide arts. 70 e 74 da Constituio Federal. 62 Sobre o assunto, consultar: Lcia Valle FIGUEIREDO, Direitos dos licitantes, p. 61-74; e Carlos Ari SUNDFELD, op. cit., p. 171-9. 63 Vide art. 37, IV, da Constituio Federal.

institudo nos termos do art. 37, IV, da Constituio Federal. Expirada a vigncia do certame, a administrao pblica fica impedida de cham-los para prover os cargos ou empregos que se encontram vagos. Nem lei especfica poderia dispor em contrrio, sob pena de inconstitucionalidade. J na licitao, o art. 49 da Lei Federal n. 8.666/1993 determina que a extino anmala da licitao, e a conseqente frustrao do intuito do licitante vencedor, somente poder ser realizada mediante deciso fundamentada da administrao pblica. Assegura-se inclusive indenizao em benefcio do licitante que demonstrar que tal deciso lhe causou perdas e danos. Mostra-se indubitvel que a proposta vencedora somente vincula o respectivo proponente dentro do prazo de sua vigncia, segundo os preceitos do art. 64 da Lei Federal n. 8.666/1993. Segundo o 3 desse dispositivo legal, os licitantes ficam liberados dos compromissos assumidos com o decurso de 60 (sessenta) dias da data de entrega das propostas. Embora no haja qualquer preceito constitucional ou legal que impea expressamente a administrao pblica de contratar o licitante vencedor que no se encontra mais vinculado proposta apresentada, entendemos que a licitao se extingue com o decurso do lapso temporal previsto conforme o art. 64, 3, da Lei n. 8.666/1993.64 Do contrrio, a administrao pblica poderia deixar escoar o tempo para privilegiar indevidamente o licitante vencedor, celebrando o contrato para depois alter-lo, no intuito de adequar a proposta original s circunstncias que se configuraram durante o indevido silncio administrativo. Isso violaria, ao nosso ver, o direito igualdade dos demais licitantes. Afinal, pelo princpio da legalidade, a administrao pblica deve fazer aquilo que a lei lhe autoriza. Relembre-se que o gestor pblico no frui da mesma

64

Aparentemente, no caso de licitao para concesso de servio pblico ou para parceria pblico-privada, deve ser aplicado raciocnio similar caso haja o decurso integral do prazo previsto no edital para a assinatura do contrato (vide art. 18, III, da Lei Federal n. 8.987/1995 e art. 11 da Lei Federal n. 11.079/2004). Todavia, a complexidade e o valor desses contratos exige uma maior ponderao quanto possibilidade da administrao pblica aperfeioar a avena aps o termo prescrito no instrumento convocatrio para tanto, se tempo excedente for irrisrio e no inviabilizar a implementao da proposta vencedora nos termos em que foi selecionada.

liberdade que a lei confere ao particular, ao reconhecer a legitimidade das aes ou omisses privadas que no sejam legalmente proibidas. E se a administrao pblica silencia e o prazo do art. 64, 3, da Lei Federal n. 8.666/1993 est prestes a encerrar? Nesse caso, cabe ao licitante vencedor solicitar administrao pblica a interrupo do prazo, bem como uma deciso expressa sobre a matria. A processo seriedade da licitao e no os pode ficar conspurcada presume-se com que a a

irresponsabilidade fiscal na gesto pblica. Se administrao pblica deflagra o administrativo convida particulares, administrao pblica tem os recursos necessrios para realizar o objeto da competio. No deve o licitante ser prejudicado pela falta de planejamento oramentrio por parte da autoridade administrativa, sendo-lhe lcito reivindicar o justo encerramento do certame na forma da lei e do instrumento convocatrio, bem como o ressarcimento das perdas e danos causados pela desdia do Estado. preciso esclarecer que no um direito exclusivo do vencedor, pois os demais participantes tm o legtimo interesse de obter uma nova oportunidade para colaborar com a concretizao da finalidade coletiva.

4.

Consideraes finais.

Os

princpios

jurdicos

no

podem

ser

compreendidos

como

compartimentos estanques, tal como gavetas num armrio. Tais normas jurdicas ganham maior inteleco e efetividade quando so conjugados, no desforo de conferir harmonia, coerncia e racionalidade aplicao das regras do sistema do direito positivo. Nas licitaes, os princpios jurdicos funcionam como bssolas na concretizao das regras jurdicas que disciplinam a matria no plano constitucional e infraconstitucional. Cabe ao gestor pblico justamente empregar

esses preceitos fundamentais para otimizar a seleo da melhor proposta e a preservao da garantia da isonomia. Havendo violao a um princpio jurdico durante a formao ou desenvolvimento da licitao, a sua validade, bem como a juridicidade de seu resultado, dever ser objeto de invalidao, seja pela prpria administrao pblica, seja pelos rgos responsveis pelo seu controle externo.

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