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TIPO CULPOSO:
Introduccin:
Previo a definir y desarrollar la estructura y los elementos del tipo culposo he de efectuar algunas salvedades que permitirn poder entender plenamente la tarea emprendida. En primer lugar, es dable destacar que como muchos otros trminos utilizado en el derecho, la palabra culpa tiene mltiples significados, ya que con ella se designa desde la caracterstica que hace que un sujeto deba responder jurdicamente culpabilidad, hasta una de las formas de reproche dolo y culpa. A su vez, es necesario precisar que la diferenciacin efectuada previamente, no siempre fue tal, pues los sostenedores de la doctrina clsica caracterizaban a la imprudencia como una forma menos grave de culpabilidad 1, ya que sta era entendida como una relacin psquica del autor con su hecho daoso. No obstante ello, dicha forma de comprensin presentaba la dificultad de no poder explicar la llamada culpa inconsciente, pues no era posible demostrar la existencia de relacin psicolgica alguna entre el sujeto y el resultado que ste no se haba representado. A fin de poder resolver ese interrogante, los autores abandonaron la posicin anteriormente mencionada, y sostuvieron, remitindose a la teora de las normas de
BINDING,
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que las prohibiciones no slo prescriben la no realizacin de determinadas

Para los partidarios de esta posicin, si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar, donde la misma casualmente resulta muerta por el golpe de un meteorito, se tratara de un homicidio tpico y antijurdico que no se castigaba por falta de culpabilidad imprudente. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos de la estructura de la teora del delito. Ed. Civitas, 1.997, pag. 997.

acciones2, sino que tambin se prescribe la realizacin de acciones en determinada forma. En este sentido, ENGISCH destac que la inobservancia del cuidado debido ha de ser un elemento del tipo, toda vez que si los tipos se basan en una norma de determinacin, en una instruccin de conducta del legislador, entonces esa norma no puede prohibir la mera causacin, sino slo una determinada conducta contraria al cuidado debido3. Esta primera tendencia de trasladar el desvalor de la conducta al tipo se reforz con la teora final de la accin4. Para los partidarios de esta posicin lo trascendente es poder verificar la existencia o no a la violacin del deber objetivo de cuidado, es decir que solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando si el mandato general de cuidado y previsin tambin hubiese podido ser cumplido por el autor individual segn su inteligencia y formacin, su habilidad y capacitacin, su experiencia de la vida y su posicin social (tipo de culpabilidad)5. Sin perjuicio de lo expuesto, considero pertinente sealar que, si bien los autores coinciden en afirmar a la infraccin del deber de cuidado como elemento del injusto, existen divergencias a la hora de establecer cual es su contenido y su ubicacin6.

Por ejemplo: el art. 79 del C.P. establece: al que matare a otro , de ello se deriva la prohibicin de matar. 3 En este sentido ENGISCH afirmaba que la norma que est dirigida a una amenaza penal contra una conducta determinada exige la evitacin de esa conducta, y esto, a la vez, supone la utilizacin de medios adecuados, con otras palabras: cuidados. Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , citando a Engisch El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado. Ed. B de f, segunda edicin, MontevideoBuenos Aires, 2.005, pag.28. 4 Cfr. ROXIN, Claus. op. cit., pag. 997. 5 Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , op. cit., pags. 30/31. 6 As hay quienes entienden al deber de cuidado como una causa de justificacin o ven en la infraccin de la norma de cuidado como momento omisivo.

Finalmente, hoy en da el anlisis ms moderno del tipo culposo se corresponde con la estructura general que actualmente tiene la teora de la imputacin objetiva. Quienes representan a esta doctrina, entienden que para poder establecer si una accin es imprudente, ser necesario verificar primero si existi un peligro jurdicamente desaprobado7. Para ello, el riesgo que se supone jurdicamente desaprobado tendr que pasar por varios filtros (principio de confianza, prohibicin de regreso, competencia de la vctima, etc.) que son utilizados como criterios para limitar la imputacin. En ltima instancia, slo se podr imputar el resultado, cuando ste sea la realizacin de dicho peligro.

Estructura del tipo culposo:

En nuestra legislacin no existe una estructura que permita construir junto a cada tipo doloso otro culposo, es decir que el Cdigo Penal argentino adopta el sistema de numerus clausus, pues cuando quiere admitir la forma culposa la introduce en la parte especial y generalmente la caracteriza con la utilizacin de una expresin propia 8 . Esta forma legislativa es utilizada en la mayora de las legislaciones comparadas, aunque existen algunos ordenamientos en donde se admite la tcnica del crimen culpae9.

En este entendimiento, los partidarios de la imputacin objetiva exponen que en toda sociedad existen una serie de riesgos riesgo permitido- que en virtud de su configuracin es preciso tolerar o admitir porque permiten el desarrollo social. 8 Ver art. 84, 94, 189, 196, 203, 223 etc. 9 Ver art. 565 del anterior Cdigo Penal Espaol o el actual Cdigo Penal cubano en cuyo Cap. II del Ttulo I, bajo el ttulo de los delitos intencionales y por imprudencia consigna: artculo 9. 1. Los delitos pueden ser cometidos intencionalmente o por imprudencia. 9. 2. El delito es intencional 9. 3. El delito se comete por imprudencia cuando el agente previ la posibilidad de que se produjeran las consecuencias socialmente peligrosas de su accin u omisin, pero esperaba, con ligereza, evitarlas, o cuando no previ la posibilidad de que se produjeran a pesar de que pudo o debi haberlas previsto

ZAFFARONI

entiende que con la adopcin de este sistema se logra establecer un mayor

lmite al poder punitivo, ello en virtud de que, si no slo se le exigiera a los habitantes que no realicen acciones lesivas, sino tambin que no lesionen por falta de cuidado se estara ampliando la selectividad penal10. Por otra parte, es dable mencionar que la caracterstica esencial de la estructura culposa reside en el hecho de que, a diferencia del tipo doloso donde la accin prohibida esta descripta - el que matare-, en ellas dicha accin resulta indefinida. Es decir que si se realiza la lectura de alguno de los artculos del Cdigo Penal que sancionan conductas culposas (ver art. 84) se observa que en la norma referida no se define conducta alguna, sino que, se enuncian una serie de actitudes que sirven a los fines de caracterizar el obrar culposo. La doctrina no es coincidente a la hora de establecer si todas esas formas de actuar resultan ejemplificativas o pueden ser reducidas a dos: incumplimiento de un deber (negligencia) y afrontamiento de un riesgo (imprudencia)11. Sin perjuicio de ello es necesario, en virtud del carcter del presente trabajo, definir brevemente cada una de las figuras previstas en nuestra legislacin. Imprudencia: es el defecto de prudencia. Imprudente es quien realiza una accin arriesgada, es quien hace algo que no corresponde segn la norma de cuidado (ejemplo: circular a una mayor velocidad de la permitida).

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Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro. Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Bs. As. 2.002, pag. 549. 11 Cfr. TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo. Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 1998, pag. 66.

Negligencia: consiste en hacer de menos. Se configura cuando el sujeto no acta conforme a lo que manda el deber de cuidado (verbigracia: suministra a una persona una medicacin sin antes verificar si resulta alrgico a la misma). Impericia: es la actuacin inexperta o inidnea en una tarea que requiere una especial destreza. Generalmente esta vinculada a actividades que en si mismas resultan riesgosas, razn por la cual quien las realice debe actuar con especial habilidad (ejemplo: el mecnico especializado que genera la muerte de una persona por omitir colocar el cable a tierra en una heladera y no advertirle al usuario sobre las condiciones de la misma). Inobservancia de los reglamentos: existen actividades que por ser esencialmente riesgosas se encuentran reglamentadas a fin de evitar que el peligro que ellas representan se traduzca en dao, el incumplimiento de dichas pautas puede ser la razn que de origen a un actuar culposo (verbigracia: circular violando la prohibicin de paso fijada por el semforo). No obstante las descripciones realizadas precedentemente resulta necesario efectuar una salvedad, ya que para poder establecer si, en el caso en particular, se ha configurado alguna de las formas de obrar culposo se debe analizar exhaustivamente el mismo, pues no siempre la verificacin de dicha circunstancia basta para la configuracin del tipo. Otra de las caractersticas del tipo culposo es que son tipos abiertos, es decir que es necesario buscar una norma de cuidado que los complete o cierre. La razn de ser de esta particularidad esta dada en el hecho de que el delito doloso puede se descrito totalmente por el legislador porque prohbe el contenido directo de la voluntad: matar, robar, lesionar. En cambio, en los culposos no puede el legislador abarcar todas las formas posibles causantes de un resultado daoso12.
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Cfr .TERRAGNI, Mario Antonio, citando a Beristain, Antonio, op. cit. pag. 62. En este mismo sentido se ha expedido ZAFFARONI, op. cit. pag. 550.

Clases de culpas:
Habitualmente son diferenciadas dos clases de imprudencias, la inconsciente y la conciente. Tambin se suele denominar a la primera culpa sin representacin y a la segunda con representacin.
JESCHECK

define a la culpa inconsciente como aquella en la que el autor, a

consecuencia de la infraccin al deber de cuidado, no piensa en la posibilidad de poder realizar el tipo legal. En tanto en la culpa consciente el sujeto se da cuenta de la existencia del peligro concreto para el objeto protegido de la accin, pero, sin embargo, a consecuencia de la sobrevaloracin de sus grados, de sus propias fuerzas o, sencillamente, porque cree en su propia suerte, confa contrariamente en que no se realizara el tipo legal13. En tanto para ZAFFARONI, en la culpa consciente o con representacin, el agente se representa la posibilidad de produccin del resultado, mientras que en la inconsciente o sin representacin, dicho agente pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse esa posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza (no piensa en ellos) y por ende no se la representa o, lo que es lo mismo, no tiene conciencia de la creacin del peligro (que siempre es de un resultado lesivo)14. Al respecto la mayora de la doctrina coincide en sealar que en la prctica resulta muy difcil distinguirlas.

En este orden de ideas, es necesario tener presente que existen autores que han cuestionado la constitucionalidad de esta caracterstica por entender que la misma vulnera el principio de legalidad. Los partidarios de la posicin dismil argumentan que la apertura tpica es una singularidad inevitable porque no es admisible otra tcnica legislativa. 13 CFR. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General, traduccin de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares S.L., Espaa, 2002, p.611. 14 Cf.r ZAFFARONI, Eugenio Ral, op.cit. pag. 550.

Tambin es necesario mencionar que esta diferenciacin es slo doctrinal toda vez que el legislador no le ha atribuido a una u otra diferentes consecuencias jurdicas. No obstante ello, se debe tener en cuenta que no resulta cierto que la culpa consciente sea ms grave que la inconsciente, pues muchas veces es mayor el contenido de injusto de la accin de quien ni siquiera se representa la creacin de un peligro revistiendo una altsima probabilidad de concrecin15. Finalmente, no se puede soslayar el hecho de que existe un sector de la doctrina que cuestiona la constitucionalidad de la punicin de la culpa inconsciente por entender que en ella se encuentra ausente la conexin subjetiva con el resultado, impidiendo as realizar el juicio de reproche de culpabilidad. En este orden de ideas, Silvestroni afirma que ningn argumento funcional puede prevalecer frente a un principio constitucional. Adems refiere que si lo que se denomina culpa inconsciente es un suceso vinculado tan slo objetivamente al autor; si por tanto, no existe el ms mnimo reconocimiento del peligro o de la violacin del deber de cuidado; si en definitiva, no hay previsibilidad del resultado, no es posible afirmar la tipicidad de la conducta16.

Elementos tpicos:
Cuando se analiz el tipo doloso se hizo mencin a que ste estaba integrado por el Tipo Objetivo y por el Tipo Subjetivo.
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Cf.r ZAFFARONI, Eugenio Ral, op.cit. pag. 551. Cfr. SILVESTRONI, Mariano. Teora constitucional del delito. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2007, pag. 273. Al respecto, se debe tener presente que el principio de culpabilidad no permite la existencia de una imputacin meramente objetiva ya que como se ha sealado con anterioridad no existe conducta tpica que no se subsuma bajo la forma de dolo o culpa. Este principio, genera la imposibilidad de admitir en nuestro ordenamiento los tipos cualificados por el resultado. Entendindose estos como aquellos en donde se agrava la sancin por la mera causacin de un resultado ms daoso.

Asimismo, se destac que los elementos del tipo objetivo eran la accin, el resultado y el nexo de causalidad. Ahora bien, en la estructura culposa tambin se describe una accin pero esta tiene la particularidad de tener que ser violatoria del deber de cuidado exigindosele a su vez que dicha violacin debe ser la causante del resultado tpico. De esta breve enunciacin surgen cuales resultan ser los elementos objetivos del tipo culposo, es decir: accin violatoria de un deber de cuidado, resultado y nexo de determinacin (ste ltimo consiste en el hecho de que es la violacin de ese deber de cuidado lo que determina la produccin del resultado).

Determinacin de la violacin del deber de cuidado:

Cuando existe violacin del deber de cuidado? Los autores coinciden en sostener que esto se configura cuando se crea un peligro prohibido. Asimismo, afirman que a fin de poder establecer la existencia del peligro prohibido se debe analizar en primer lugar si en relacin a la accin realizada existe alguna norma jurdica que establezca como se debe desarrollar dicha accin. En este sentido debemos sealar que en el mbito del trfico vehicular existe la ley de trnsito en la cual el legislador establece distintas prohibiciones, por considerar que dichas acciones resultan peligrosas, por ejemplo circular a excesiva velocidad. Entonces, si se reconoce la existencia de esta infraccin existir un fuerte indicio de que la conducta ha sido violatoria del deber de cuidado17.
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As ZAFFARONI expresa que, siempre se reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado como realizacin de ese peligro, op. cit. pag. 556.

Sin perjuicio de dicha presuncin, siempre ser necesario verificar si en el particular se ha concretizado la prohibicin de la norma, esto en virtud de que si bien se considera como regla general que existe violacin al deber de cuidado cuando se ha infringido una norma jurdica que persigue evitar el resultado producido, esto debe ser sometido siempre a anlisis. En este entendimiento, ROXIN citando al Superior Tribunal Alemn (BGH, por sus siglas alemanas Bundesgerichtshof) expone que no es considerado suficiente sin ms para la fundamentacin de un peligro jurdicamente relevante para la vida del adelantado, el adelantamiento en un cruce antiguamente prohibido.puesto que el adelantamiento en un cruce con plena visibilidad conduciendo por dems debidamente no es en s peligroso, y el peligro slo puede producirse mediante una culpa grave del adelantado, no resulta viable afirmar ya la previsibilidad del accidente nicamente en virtud de la infraccin de la prohibicin de adelantar18. Otros de los parmetros a valorar para poder afirmar la violacin al deber de cuidado, es que, depende de la actividad que se este realizando si se deber recurrir a las reglas o reglamentos que la regulan. As, a modo ejemplificativo se puede citar a la medicina. Sabido es que quien desarrolla la labor de galeno debe contar con titulo habilitante, a su vez debe tener la especializacin segn el caso, por ende si alguien suspendido en su matricula desarrolla su actividad y a consecuencia de ello genera una lesin a uno de sus pacientes, en principio se podr afirmar que existi una violacin al deber de cuidado. Pero no siempre las pautas correspondientes surgen de reglas administrativas, sino que muchas veces se tienen que tener en cuenta pautas emergentes de cierta tcnica usualmente aceptada o considerada vlida y eficaz para obtener el fin perseguido.
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Cfr.ROXIN, Claus, citando al BGH en op. cit. pag. 1002.

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Aqu se habla entonces de lex artis, que es aquella que aparece en los manuales o tratados de la actividad pero tambin surgen de estudios, de investigaciones etc. En relacin a lo expuesto, Roxin entiende que no se podr apreciar an un peligro jurdicopenalmente desaprobado cuando una conducta se desva slo de modo insignificante de una norma de trfico 19 o cuando la seguridad se garantiza de otro modo. El autor agrega que la infraccin de normas de trfico es efectivamente un indicio para la constatacin de la imprudencia20. De cualquier modo, no todas las acciones que se realizan en forma cotidiana se encuentran previstas en normas o reglamentos. Por ejemplo no existe una ley o decreto que estipule como una madre debe baar a su bebe recin nacido. No obstante esto, es sabido para la sociedad que si se dejara al nio slo en el agua, se estara actuando negligentemente. En estos casos, para poder verificar la violacin al deber de cuidado se remite a baremos o patrones sociales de prudencia. As, a fin de poder determinar dichos patrones se recurre a la nocin civilista del buen padre de familia o a la idea del hombre previsor o prudente. Generalmente se suele preguntar como se habra comportado en la situacin concreta una persona consciente y cuidadosa perteneciente al sector del trfico del sujeto. Y si se determina que el individuo creo un riesgo mayor que nuestro hombre medio podremos afirmar que estamos ante un actuar imprudente. A efectos de determinar ese actuar prudente y diligente se evaluar la concreta situacin, la profesin del autor y su capacidad fsica.
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Para ROXIN las normas del trfico son reglamentaciones que han sido creadas por asociaciones o consorcios de intereses privados sobre todo en el terreno tcnico y para el ejercicio de determinadas especialidades deportivas. Cfr. ROXIN, Claus op.cit. pag. 1003. 20 Iden pag. 1003. En idntico sentido ZAFFARONI, Eugenio Ral op.cit. pag. 556.

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Por su parte, Zaffaroni, critica la construccin del hombre medio o del buen padre de familia, pues entiende que es inconcebible un patrn derivado de un imaginario humano prudente que sea profesional de todas las artes y las ciencias, conocedor de todos los mecanismos y prcticamente de todos los deportes. En funcin de ello, el autor considera que lo que se debe fijar es un standard mnimo de previsibilidad21. Los partidarios de la posicin reseada en primer trmino han tratado de salvar la situacin recurriendo a la categora social del autor, en efecto ya no se hablar ms del hombre medio, sino que se referirn al deportista, al mdico, al arquitecto medio, por poner algunos ejemplos. Por ltimo, se sostiene que en los supuestos de ausencia de baremos o parmetros de conducta se debe recurrir a dos reglas generales. Estas establecen que cuando se quiere realizar una actividad cuyos riesgos no son conocidos, en primer lugar, existe un deber de informase. Si no es posible o se advierte que no sirve de nada el hecho de informarse, se debe abstenerse de actuar. Una cuestin que se debe considerar en relacin a estas dos reglas es que quien pretende iniciar una accin que probablemente ponga en peligro bienes jurdicos y l no se encuentra en condiciones, ya sean fsicas o por falta de practica o habilidad, debe omitir dicha conducta, toda vez que de no hacerlo existe un emprendimiento o asuncin de un actuar culposo. En orden a lo expuesto, ZAFFARONI postula que incurre en imprudencia por emprendimiento el que inicia una actividad sabiendo que tiene sus facultades disminuidas, porque en ese caso tiene capacidad de previsin y, en consecuencia, puede

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Iden pag. 557. Cfr. Tambin OFRA Gustavo, en Leccin n 5 de esta obra, p. 4

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calcular que introduce un peligro. La accin le es imputable como culposa, porque es indudable que en tal caso, el deber de cuidado le impone abstenerse de la conducta. Adems, afirma que incurre en imprudencia el que acta sin informarse debidamente, porque tampoco le falta previsibilidad respecto del peligro que produce22. Como ejemplos de lo antes reseado podemos citar el caso del conductor de un automvil que contina conduciendo no obstante saber que no ve bien, o tambin se puede hacer mencin al supuesto del mdico que realiza una operacin sin haber realizado los anlisis prequirrgicos. Por otro lado, una problemtica que se presenta habitualmente en materia de imprudencia es la de las actividades compartidas en las cuales suele existir divisin de tareas o asignacin de funciones. En este tipo de actividades, la doctrina utiliza como criterio para establecer la creacin de un peligro prohibido el principio de confianza. Este implica que no existe violacin al deber de cuidado cuando quien realiza una accin confa en que los otros se comportaran correctamente, es decir cumplirn con los deberes asignados a sus cargos, roles o desempeos, siempre y cuando no tenga razones suficientes para dudar o creer lo contraro. Usualmente se aplica el principio de confianza en el mbito de la circulacin o en temas de salud. As en el caso de una intervencin quirrgica el cirujano confa que el anestesista, la instrumentadota cumplan con sus obligaciones. Si ello no ocurre y se produce la muerte o lesin del paciente, porque el anestesista se excedi en la dosis o porque la instrumentista no esterilizo los utensilios, en principio el cirujano no responder a titulo de culpa por dicha muerte o lesin, ya que l actu amparado en el principio de confianza.
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Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral op.cit. pag.559.

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Sin perjuicio de ello, este principio no se aplica cuando el profesional tuviera conocimiento de que su colega se encuentra realizando un tratamiento psicolgico en el cual se le suministro una medicacin que lentifica su actuar23. Asimismo, dicho principio cede en aquellos casos en donde la persona posea especiales deberes de vigilancia, por ejemplo cuando el que opere es un practicante. En definitiva para poder ampararse en el principio de confianza se deber estudiar el reparto de tareas, los mbitos de incumbencia y las relaciones de subordinacin o coordinacin que vinculan a los intervinientes entre s. As, en los equipos de trabajo, en primer lugar corresponde tener en cuenta que el jefe o encargado siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales de control, ya que invariablemente estar bajo su control la debida cualificacin de los integrantes del equipo, el anlisis de sus niveles de experiencia para el caso y el debido cumplimiento de los requerimientos bsicos de cada una de las reas. Sin embargo, y a efectos de dilucidar la aplicacin del principio en estos casos tambin ser necesario constatar si la relacin que existe entre los miembros del mismo es horizontal o vertical. La primera, se da cuando los encargados de las tareas no estn subordinados entre s, sino que se encuentran en un mismo estadio de responsabilidad, pues existe entre ellos un vnculo de coordinacin (cirujano-anestesista). La restante modalidad supone la existencia de un orden jerrquico, en donde siempre existe el que las imparte las rdenes y quien las ejecuta. En estos supuestos quien
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Cfr. FERRERA Marcelo en Leccin n 3 de esta obra, p. 18. Algo similar ocurre en la circulacin con los nios menores pequeos o los adultos de avanzada edad. A tal respecto ver ROXIN Claus op. cit. pag. 1005.

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ordena es el que asume el control o vigilancia residual de las labores (cirujanoenfermero). Una situacin particular se presenta en los casos en los cuales existe una estructura jerrquica o burocrtica, como puede ser un centro de salud, una empresa, etc. Aqu, es necesario aplicar criterios propios de la divisin empresaria de competencia para poder estudiar la responsabilidad de las distintas reas y de sus componentes. Esta es una cuestin realmente compleja que excede el mbito del presente trabajo por lo cual se enunciar brevemente las pautas a considerar a fin de establecer o no quien resulta el sujeto competente para responder por el obrar culposo. As las cosas, inicialmente corresponde analizar la mayora de los supuestos, dentro de las obligaciones o deberes en estructuras de delegacin de responsabilidades. La problemtica finca en la descarga de obligaciones y en la retencin de deberes. Por eso el principio es que aqul que delega funciones si bien deriva responsabilidades no queda totalmente liberado de estas. As el delegante esta obligado a controlar que las personas que se harn cargo de las funciones sean fiables para la tarea, pues, en caso que se transfieran responsabilidades a quien carece de idoneidad, la imputacin penal alcanza al rgano que deriva24.

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A mayor ilustracin de este tema, podemos citar lo resuelto por el Tribunal Supremo Espaol en el ao 1991, en donde se investig la transfusin de sangre contaminada no se realizaron pruebas de deteccin de anticuerpos del VIH- en el Hospital Prncipe de Espaa de Bellvitge. En este caso el problema oblig a la consideracin de la responsabilidad penal en los distintos niveles de la institucin hospitalaria. A la hora de resolver los magistrados no le reprocharon la conducta a quienes haban realizado las transfusiones, porque ellos eran meros operadores y carecan de poder decisorio, pero si responsabilizo al Director Mdico, pues el tena a su cargo el rea correspondiente, posea los conocimientos exigidos y tom la decisin de no proveer las medidas necesarias para evitar el contagi, pero tambin se responsabilizo a la encargada de hematologa y hemoterapia no obstante ella haba puesto en conocimiento del director la falta de los reactivos necesarios. Cfr. YACOBUCCI, Jorge Guillermo, Algunos aspectos de la responsabilidad penal del mdico.

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Hasta ahora todos los criterios enunciados para comprobar o no la violacin al deber de cuidado han partido de la premisa de que el sujeto que desarrolla la accin es una persona promedio, es decir sus capacidades son las que tiene la mayora de la sociedad. Distinta es la situacin cuando en el caso concreto quien interviene posee una mayor o menor capacidad a las que corresponde las exigencias generales. El tema planteado, se simplifica a travs del presente ejemplo, ya que no es lo mismo que quien conduzca un automvil fuera un piloto experimentado de formula uno, o que lo haga un novel conductor, como tampoco ser igual que quien realice un transplante de corazn fuese Favaloro u otro mdico. El interrogante que se presente en estos casos es hasta que punto merecen ser tenidas en cuenta en la determinacin de la imprudencia las capacidades individuales? La doctrina ha discutido arduamente esta cuestin, pudiendo simplificarse las posiciones elaboradas en dos criterios. En el primero, que es el sostenido por la mayora de los autores, se parte de un doble baremo, por eso recibe el nombre de teora de los dos peldaos. Estos nicamente toman en consideracin para determinar la violacin del deber de cuidado si el sujeto individual actu como un hombre consciente y prudente. Consecuentemente, las capacidades especiales del individuo sern valoradas, para este sector al momento de analizar la culpabilidad. En este sentido, Roxin, establece que slo despus de constatar la faceta objetiva del hecho imprudente (tipo de injusto) se puede seguir examinando si el mandato general de cuidado y previsin tambin poda ser cumplido por el sujeto individual conforme su

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inteligencia y formacin, su habilidad y capacitacin, su experiencia vital y posicin social. Por tanto, si alguien provoca un accidente mediante infracciones de circulacin que no poda evitar a consecuencia de que su capacidad de conducir era muy inferior a la media, ha realizado de modo antijurdico el correspondiente delito imprudente; por su capacidad individual se excluye slo la culpabilidad25. Los partidarios del otro criterio toman en cuenta esas capacidades especiales y las consideran para establecer si hubo o no violacin al deber de cuidado. Entonces a quien puede ms se le exige ms. Y cuando el sujeto esta por debajo de la capacidad de rendimiento del hombre medio no actuar imprudentemente salvo que sea capaz de reconocer su incapacidad e igualmente emprende o asume la conducta riesgosa. La jurisprudencia del Tribunal Superior Espaol, sigue una lnea cercana a la teora de los poderes individuales, ya que en varios de sus fallos no slo ha tomado en cuenta la categora social del autor, sino que tambin ha valorado la mayor o menor destreza dentro de ese mbito26. Parecera que de adoptarse la ltima posicin reseada se privilegiara al incapaz y desatento y se exigira en mayor medida al ms cuidadoso. Sin perjuicio de ello, Roxin afirma que la diferencia entre ambas concepciones es menor de lo que hace suponer la vehemencia de la polmica sostenida al respecto. Porque en los casos de capacidades inferiores a la media existe acuerdo en que la punibilidad del sujeto no puede ir ms all de su capacidad de rendimiento, con independencia de si la insuficiencia de sta excluye ya el tipo (as la concepcin individualizadora) o slo hace desaparecer la culpabilidad (as la teora de los dos peldaos).
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Cfr. ROXIN, Claus, op.cit. pag. 1014. En este sentido ver el texto de CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. , op. cit. pag. 115.

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Finalmente el autor, destaca que la nica diferencia se presente en los supuesto de capacidades superiores a la media, pues conforme al baremo objetivo no es preciso que nadie rinda ms de lo que se requiere con carcter general, mientras que los sostenedores de la posicin de los poderes individuales exigen el empleo de las capacidades superiores, por lo cual resulta ms estricta27.

Resultado:
Como hemos mencionados anteriormente otro de los elementos del tipo objetivo es el resultado. Tradicionalmente ste fue considerado como el elemento identificador y por ende decisivo para la calificacin. En consonancia con lo expresado JESCHECK, seala que la accin y el resultado estn estrechamente vinculados el uno con el otro, pues por una parte existen los deberes de cuidado que tienen por finalidad evitar determinadas lesiones o peligros y, por otra, el peligro que se cierra sobre el objeto protegido de la accin determina la clase y medida de la actividad exigible, asimismo la infraccin al deber de cuidado debe haber repercutido precisamente sobre el resultado acaecido y este ltimo haber sido previsible en el momento de la accin; finalmente por medio del resultado no slo se determina si se castiga al autor, sino tambin a que causa de qu y en qu medida debe hacerse28. No obstante hay quienes manifiestan que se ha exagerado la importancia de ste dentro de la tipicidad culposa. En este orden de ideas, quienes realizan tal afirmacin, expresan que esa trascendencia desmedida al resultado hace que se omita tener presente que siempre se trata de la prohibicin de una conducta y que el desvalor de esta radica en la violacin al deber de cuidado.
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Cfr. ROXIN, Claus, op.cit. pags. 1014/1015. Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, op. cit. Pags. 627/628.

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Sin embargo, quienes afirman estos postulados, reconocen que el resultado tiene una funcin limitadora, ya que para que pueda calificarse un hecho como culposo es necesario la produccin de un resultado, en virtud de ello es que no se admite la tentativa culposa29. Tambin existe una tesis extrema que excluye el resultado del tipo culposo, argumentado que el resultado es un componente del azar. La doctrina alemana utiliza reiteradamente el siguiente ejemplo para clarificar la idea: una persona va conduciendo su auto por el mismo camino y a la misma excesiva velocidad, tanto de ida como de vuelta; en el primer tramo no ocurre accidente alguno, pero al regresar arrolla a un peatn. Al respecto, se debe tener presente que si bien en ambos recorridos la conducta es antirreglamentaria y viola el deber de cuidado, nicamente en el segundo supuesto puede y debe ser captada por el derecho penal. De lo expuesto, se evidencia que sin perjuicio de la expresin utilizada azar- siempre entre la violacin al deber de cuidado y el resultado va a existir un nexo valorativo, al cual nuestra legislacin identifica utilizando la preposicin por (el que por imprudencia, negligencia causare a otro la muerte.). Otra funcin importante que se la asigna al resultado es que ste se emplea para determinar la magnitud del injusto y para establecer la medida de la pena.

Nexo de determinacin:
Al hablar de nexo de determinacin nos estamos refiriendo a la naturaleza de la conexin que debe existir entre la accin imprudente y el resultado.
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Ver ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. pag. 555.

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En relacin a esto debo mencionar en primer trmino que, no existen dudas tanto en el mbito acadmico como jurisprudencial que la primera condicin para imputar el resultado es el nexo causal, pero adems se exige que el resultado sea la consecuencia de la violacin al deber de cuidado. En razn de la formulacin realizada, debemos preguntarnos que ocurre cuando un nio cruza repentinamente frente a un vehculo que circula a una excesiva velocidad, si se demuestra que aun transitando a la velocidad reglada la muerte se hubiera producido igual?
ZAFFARONI

expresa que, la averiguacin de la relacin de determinacin del resultado

por la creacin del peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio hipottico, en concreto y en abstracto. En concreto, se imagina la conducta del autor dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de cuidado y, por tanto, sin crear ningn peligro. No habr determinacin cuando la accin as imaginada hubiese producido igualmente el resultado30. A esta cuestin se la denomina, caso del comportamiento alternativo adecuado a derecho. Supuestos de esto son: a) Errneamente el anestesista de una operacin utiliza cocana en lugar de novocana con lo que el paciente fallece, sin embargo, habra muerto igualmente aunque se hubiese utilizado la novocana a causa de su hipersensibilidad a todo tipo de narcticos. b) Un farmacutico contina suministrando en diversas ocasiones un medicamento txico sin la presentacin de una nueva receta, lo que conduce a la muerte del paciente; exista sin embargo la probabilidad de que el mdico que dispuso el tratamiento hubiese renovado la receta a peticin de aqul al no existir un motivo externo por el que interrumpir la cura.
30

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. pags. 560/561.

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c) El conductor de un camin adelanta a un ciclista dejando una distancia de seguridad demasiado pequea por lo que cae bajo su remolque y muere; el accidente habra tenido tambin lugar con una alta probabilidad aunque se hubiera circulado correctamente pues el ciclista estaba ebrio. La doctrina dominante y la jurisprudencia sealan que el acusado debe ser absuelto si no puede ser probado con una probabilidad rayana en la certeza que el resultado hubiera sido evitable con una actuacin adecuada. En sustento de esta posicin utilizan el principio in dubio pro reo, ya que ante la existencia de duda entienden que no ha existido entre la accin violatoria del deber de cuidado y el resultado el nexo de determinacin. Otro sector del mbito catedrtico, entiende que la cuestin deriva necesariamente a la ponderacin de los grados de riesgos corridos o dao padecido si se hubieran adoptado las normas de cuidado exigidas. Si el resultado hubiera sido idntico parece que la imprudencia no esta ligada penalmente hablando a la produccin del dao. Si, por el contrario existe un incremento significativo del riesgo por no haber seguido las normas de cuidado sin que pueda descartarse igualmente la produccin del resultado de haber seguido aquellas, esa creacin de un riesgo innecesario es suficiente para imputar penalmente la consecuencia. Por otro lado, tambin se tendr que tener presente para determinar si la accin realizada puede ser imputada a titulo de culpa, el fin perseguido por la norma. Muchas veces las normas de cuidado no tienen por finalidad la evitacin del peligro de esos resultados. Por ejemplo si se estaciona un vehculo en un lugar prohibido pero que, a su vez, es visible e iluminado, no se pueden imputar las lesiones del motociclista que colisiona contra el auto, por el solo hecho de haberse comprobado que se ha violado una norma la que prohbe estacionar en determinados lugares- ya que dicha disposicin nicamente

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tiene por finalidad la de facilitar la circulacin y no la de evitar las colisiones con motociclistas. Una cuestin que no puede dejar de mencionarse si bien no guarda directa relacin con lo que se viene desarrollando hasta aqu, es la del consentimiento. Este en la tipicidad culposa, plantea distintas hiptesis: a) la contribucin a acciones peligrosas de otros; b) las lesiones jurdicas que resultan de acciones salvadoras con las que la vctima se coloca voluntariamente en peligro; c) las lesiones jurdicas que resultan de acciones de un tercero determinadas por la propia vctima; y d) los resultados lesivos que se producen en la esfera de responsabilidad asumida por otro. En relacin a las primeras, si bien se han generado varias discusiones acadmicas, hoy en da se encuentra admitido el consentimiento, ya que, el copiloto de un automvil que sabe que va a correr picadas y a consecuencia de ello sufre lesiones, no puede hacer responsable al conductor, toda vez que l acepto el peligro. En tanto las segundas deben resolverse de la misma forma, ya que al baista imprudente no puede atribursele la muerte de quien voluntariamente decidi salvarlo. Respecto a las lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia vctima, se sostiene que no puede imputarse culpa al barquero por la muerte del pasajero, que lo instig con dinero a que cruce en medio de una gran tormenta. Finalmente, y en orden a los supuestos en donde otro asume el control de la situacin riesgosa, slo se puede achacar responsabilidad a quien se hizo cargo del riesgo, pues esa asuncin hace que cese la responsabilidad de quien la tena originariamente31.

Tipo subjetivo:
31

Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit. pags. 563/564.

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No existe unanimidad en los autores respecto a la existencia del tipo subjetivo en los delitos culposos. Quienes lo niegan lo hacen afirmando que la voluntad de realizacin del sujeto imprudente no se dirigira al resultado jurdicopenalmente relevante32. Los partidarios de reconocerlo, consideran que el tipo del delito culposo se integra con elementos subjetivos, que bsicamente son la actitud espiritual que acompaa la actividad y la posibilidad en cabeza del autor, de advertir que acarrear consecuencias daosas. Asimismo, explican que la actitud psicolgica asume la forma de culpa consciente o de culpa inconsciente y lo que entra en el campo de la anticipacin constituye la previsibilidad.

Previsibilidad:
La previsibilidad es uno de los elementos del tipo, pues la norma se dirige a motivar en sus destinatarios acciones concretas. Solamente es posible conseguir que esa motivacin d sus frutos si el hecho hubiese resultado previsible para el sujeto ideal, puesto en igualdad de situaciones (siempre consideradas ex antes) que el individuo de carne y hueso que protagoniz el episodio. Sin no existi esa posibilidad, el hecho resulta atpico33. Accin y resultado deben estar conectados tambin subjetivamente. En efecto el agente que acta conforme al deber de cuidado debe poder reconocer que resultado se producir y de que forma se realizara.
32 33

Cfr. ROXIN, Claus citando a STRATENWERH, op. cit. pag. 1021. Cfr. TERRAGNI, Mario Antonio, op. cit. pag. 132.

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Jescheck, refiere que la jurisprudencia tiende a extender ampliamente la previsibilidad. Segn l para afirmar su existencia basta poder haber previsto no el curso del suceso como tal, pero s el resultado en su consecuencia final a no ser que el acontece se encontrara tan alejado de cualquier experiencia vital que incluso ante la aplicacin del cuidado exigible nadie hubiera podido contar con ello. Como corolario de ello, el autor enuncia una serie de ejemplos que resultan bastantes esclarecedores de lo expresado. As, destaca que debe ser previsible la muerte de una persona levemente herida en un accidente que fallece por una embolia a consecuencia de su elevada proclividad al padecimiento de trombosis, o la muerte de un ciclista por una cada debida a la rigidez de la columna vertebral que padeca, y no ser previsible la muerte de un enfermo del corazn debido a una colisin leve o la muerte de la vctima de un accidente que fallece a consecuencia de una anestesia en s mismo inofensiva34.

Bibliografa consultada:
34

Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, op. cit. pag .632.

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