Leccin n 11

TENTATIVA Roberto Fernndez*

En forma previa a comenzar a analizar este captulo conviene preguntarse nuevamente: qu es lo que tutela el derecho penal? Si uno llega a la conclusin de que el mismo, tutela slo la lesin a bienes jurdicos concluir que resulta improcedente punir a la tentativa. En cambio, si se llega a la conclusin que la tutela al bien jurdico comienza cuando al mismo tiempo que slo se lo perturba o lo pone efectivamente en peligro, justificar la punicin de la tentativa. Entiendo necesario sealar que existen dos posturas extremas al respecto. Una, la que pone nfasis en el mero disvalor de accin -sin pensar en la posible afectacin del bien jurdico-, que puede llevar al derecho penal a cumplir una funcin muy distinta de ser el protector subsidiario de los bienes jurdicos para transformarse en un derecho absolutamente disciplinador. Veremos que, en caso de adoptarse esta postura -que considero que no se adecua a las pautas de los artculos 18 y 19 de nuestra Constitucin Nacional-, en los casos de tentativa inidnea se llegara a una cuestin punitiva an sin que se conforme el tipo penal -violacin al art. 18- o que se ponga en riesgo un bien jurdico -art. 19-.

Jefe de Trabajos Prcticos. Recibido en la UNLZ en 1994

Por otra banda, si se sostiene que slo el disvalor de resultado autoriza la imposicin de una sancin penal, llegaremos a la conclusin de que numerosas conductas que ponen en efectivo riesgo bienes jurdicos penalmente tutelados, quedarn impunes slo porque el sujeto activo, por causas absolutamente ajenas a su voluntad, no ha producido un resultado lesivo. Entiendo entonces que una postura respetuosa del garantismo penal -entendido como lmite al poder punitivo del Estado- lleva a la necesaria justificacin de la punicin de determinadas acciones que tienen como fin lesionar bienes jurdicos ajenos, establecindose como lgica consecuencia de ello escalas penales diferenciadas para la tentativa y el delito consumado. Existe una postura que expresa que la forma correcta de legislar los delitos dolosos es que los cdigos penales deberan fijar su escala penal en la tentativa, agravndose la escala por el resultado. Nuestro legislador ha escogido por el sistema de reduccin de escala penal para quien por razones ajenas a su voluntad se ve frustrado en su accionar. Concepto.El artculo 42 del Cdigo Penal establece que se encuentra en situacin de tentativa quien con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. De la lectura de la norma surge que hay tentativa de un delito determinado cuando se comienza con la ejecucin de un hecho tipificado como delito y ste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. El artculo en anlisis, en consonancia con el principio de exterioridad -o actoque surge del art. 19 primer prrafo de la Constitucin Nacional, establece que para poder hablar de tentativa debe exteriorizarse una voluntad destinada a obtener un fin -lesionar bienes jurdicos de terceros- y que, al haberse frustrado la produccin del resultado por causas que son ajenas al autor, este se encuentra en situacin tpica.

Hans WELZEL sostena que La tentativa es la realizacin de la decisin de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante accin que constituye un principio de ejecucin del delito. En la tentativa el tipo objetivo no est completo. Por el contrario, el tipo subjetivo debe darse ntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado. Si, por eso, para la consumacin es suficiente el dolo eventual, entonces tambin es suficiente para la tentativa. 1. Fundamento de punibilidad.Distintas teoras se han elaborado para fundamentar la posible punibilidad de la tentativa. En primer lugar podemos sealar a la teora objetiva, que sostiene que el fundamento de punibilidad de la tentativa est dado en el peligro para el bien jurdico que ha producido la accin disvaliosa del autor. Anselm V. FEUERBACH sostena que una accin externa intencionalmente dirigida a la produccin de un crimen (emprendimiento criminal, conatus delinquendi en sentido amplio) ya constituye por s mismo una infraccin y ser penada, siendo objetivamente peligrosa: a) Cuando la consumacin se interrumpa nicamente por impedimentos externos y no por la libre mutacin de la voluntad; b.) Cuando la accin misma, conforme a su caracterstica externa (mediata o inmediata, menor o mayor), se encuentra en conexin causal con el crimen tenido en vista. 2. La crtica a sta teora, sostenida por gran parte de la doctrina clsica, es que no explica lgicamente el fundamento de punibilidad de la tentativa inidnea. La teora subjetiva, sostenida por BAUMANN en Alemania, expresa que el fundamento de punibilidad de la tentativa est dado en la voluntad del autor que es contraria al derecho.

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Autor citado, Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica Chile, 1997; p. 224. Autor citado, Tratado de Derecho Penal., p. 65

A partir de tal formulacin, los subjetivistas no establecen diferencias en la cuantificacin de la pena entre delito consumado y tentado, resultando ello peligroso en el marco de un derecho penal liberal.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR afirman que Es inevitable la tendencia de la

teora subjetiva a aproximarse a la punicin del nimo y a extender el mbito punible a los actos preparatorios. La equiparacin de la pena de la tentativa con la de delito consumado desconoce el aspecto objetivo del injusto, alejndose del llamado injusto personal -que en modo alguno impone esta consecuencia- para aproximarse a un derecho penal de enemigos, slo centrado en el desvalor de una voluntad que se revele hostil y contraria al orden que quiere establecer.3 . Carlos Santiago NINO sostena que De la misma forma que una accin no debe ser penada si no produce el dao o peligro que la ley trata de impedir, ella no debe ser penada en el mismo grado que una accin cuyo resultado sea mas daoso, segn la escala de daos y riesgos que se adopte ... Es perfectamente natural relacionar la punibilidad de la tentativa con el objeto de prevenir delitos consumados.4 . Por su parte, la teora de la impresin sostiene que el fundamento de punibilidad de tentativa se funda en la impresin que produce la accin en el derecho por ser amenazadora para el bien jurdico, resultando ello una forma de afectacin al mismo. Esta teora expresa que la punicin solo es admisible cuando la actuacin de la voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia de la norma y el sentimiento de seguridad jurdica en los que tengan conocimiento de la misma. Gnter STRATENWERTH critica a sta teora diciendo que nadie puede decir cuando una tentativa, vista desde los claros casos-limite, podra causar en particular aquella 'impresin' efectivamente conmovedora de la vigencia5 .

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Autores citados, Derecho Penal. Parte General., Ediar. Diciembre de 2000; p. 780 Autor citado, Los lmites de la responsabilidad penal., de. Astrea, 1980; p. 434) 5 Autor citado, Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible., de. Hammurabi, 2000; p. 333

El tipo objetivo. El comienzo de ejecucin.Resulta claro que para producir un resultado jurdico-penalmente disvalioso, el hecho transita por etapas que se se van sucediendo unas a otras. Podemos sealar entonces que el sujeto activo y el hecho pasan por los siguientes carrilles: la concepcin o ideacin, la decisin, los actos preparatorios, el comienzo de ejecucin, la culminacin de la accin tpica, la produccin del resultado y el agotamiento del hecho. As las cosas, y teniendo en cuenta que por imperio constitucional slo pueden ser reprimidas acciones que pongan en peligro bienes jurdicos ajenos -conf. art. 19 regla primera de la Constitucin Nacional-, es fcil colegir que la concepcin o ideacin y la decisin escapan a la rbita de posible intervencin del derecho represivo. Ello, por cuanto tales situaciones, no implican exterioridad alguna, precisamente porque hay ausencia de accin. Ahora bien, la cuestin ya se empieza a complicar cuando se comienza a analizar el siguiente tem; esto es: los actos preparatorios. Es que, como la palabra lo dice, los actos preparatorios son actos; o sea: son hechos humanos voluntarios, ergo: son acciones a los efectos de la definicin del art. 19 de la Constitucin Nacional. Se concluye entonces, en respeto al principio constitucional de legalidad -art. 18 C.N.-, que los actos preparatorios, por resultar anteriores al comienzo de ejecucin, no son punibles como tentativa ay que el art. 42 del Cdigo Penal establece que hay tentativa cuando hay comienzo de ejecucin. Ms all que existen numerosos casos que los actos preparatorios son tipificados por el legislador como delitos de peligro -vgr.: arts. 189 bis y 299 del C.P.-, lo cierto es que el acto preparatorio como tal resulta impune a los fines de ser catalogado como tentativa. La pregunta es: cuando hay actos preparatorios y cuando hay actos de ejecucin?. Distintas teoras abordan el problema.

La teora subjetiva sostena -porque se encuentra en absoluto desuso- que hay comienzo de ejecucin, y por lo tanto hay tentativa, cuando el autor est convencido que los actos que realiza importan una accin tpica, ms all que objetivamente esto est sucediendo. Nelson Pessoa afirma que tal teora se contrapone francamente con dos normas constitucionales, a saber: a.) el artculo 19 ya que la responsabilidad penal se construye, no sobre una accin afectadora de bienes jurdicos, sino sobre meras subjetividades del agente, y b.) el artculo 18 pues se impone pena a lo atpico.6. En su teora de la univocidad CARRARA expresaba que Defino la tentativa (conato, atentado) como cualquier acto externo que por su naturaleza conduce inequvocamente a un resultado criminoso y que el agente dirige con explcita voluntad a este resultado, pero al cual no le sigue el mismo evento, ni la lesin de un derecho superior o equivalente al que se quera violar.7. Para el jurista italiano la determinacin de univocidad es verificable a partir de situaciones fcticas que, de manera indudable, lleven a la conclusin que se ha comenzado con la ejecucin de un injusto. No es posible realizar una definicin conceptual del concepto univocidad. La teora formal-objetiva sostiene, fundamentalmente, que hay tentativa cuando se comienza a ejecutar el ncleo del tipo penal. Teniendo en cuenta la teora subjetiva, podemos llegar a la conclusin que sta resulta un avance respecto del respeto a los principios constitucionales desarrollados -arts. 18 y 19-, ya que se pone especial nfasis en el tipo penal. El problema es que se acerca tanto la el comienzo de ejecucin al resultado tpico que se dejan de lado numerosas situaciones que indudablemente resultan comienzo de ejecucin.

Autor citado, La tentativa (distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin). Ed. Hammurabi, 1986; p. 37 77 Francesco CARRARA, Programa de Derecho Criminal. Parte General. , t. I; p. 356

Ejemplo: en el delito de homicidio habr comienzo de ejecucin cuando el sujeto activo comience a matar y acto preparatorio -impune- el momento en que el mismo pone su dedo en el gatillo apuntando con su arma a la vctima.
SOLER sostena que En este punto, el texto de nuestra ley es claro y terminante:

requiere que con el propsito de cometer un delito determinado se comience su ejecucin. De esta nocin se desprende que el simple acto preparatorio no es suficiente, que el comienzo de ejecucin debe ser considerado con relacin al delito propuesto 8. La teora material-objetiva fue formulada por FRANK, y tiene como objetivo reformular la estrechez de la anterior. A travs de esta teora se sostiene que integran la tentativa las acciones que por su necesaria vinculacin con la accin tpica aparecen como parte integrante de ella, segn una natural concepcin. Al no definirse qu se entiende por natural concepcin se vuelve a caer en el peligro de violacin al principio constitucional de legalidad -art. 18 C.N.-. Teniendo en cuenta esta crtica los sostenedores de sta teora han sostenido que habr tentativa slo cuando se haya puesto en peligro el bien jurdico tutelado. La teora del plan concreto del autor fue elaborada por Hans WELZEL. El jurista alemn sostena que La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo.- Siempre hay que partir de la accin tpica del tipo delictivo particular (sustraer, robar con fractura, matar, etc.). A esto se agrega la comprobacin individual de si el autor, de acuerdo a la disposicin de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la realizacin tpica.9 .
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR sealan que puede afirmarse que (a.) el

comienzo de ejecucin del delito no es estrictamente el comienzo de ejecucin de la accin sealada objetivamente por el verbo tpico, (b) sino que tambin abarca los actos que, conforme al plan del autor (el modo de realizacin concreto de la accin tpica escogido por el autor), son inmediatamente anteriores al comienzo de la ejecucin de la accin tpica e importan objetivamente un peligro para el
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Autor citado, Derecho Penal Argentino., tomo II, tea, p. 251 Autor citado, ob. cit.; p. 224

bien jurdico, bien entendido que (c) un acto parcial ser inmediatamente precedente de la realizacin de la accin tpica cuando entre ste y aquella no haya otro acto parcial en el plan concreto del autor. 10. En el ejemplo de quien apuntando con un arma a otro para matarlo pone su dedo en el gatillo, para esta teora la tentativa comienza ya con el hecho de hacer puntera. El tipo subjetivo En la tentativa el dolo se verifica de la misma forma que en el delito consumado, ya que no existe diferencia volitiva alguna entre un momento -la tentativa- y otro -la consumacin-. La pregunta que generalmente uno se hace es sobre la posible admisin del dolo eventual en la tentativa. La respuesta es afirmativa. No hay lmite normativo alguno para que la tentativa de un delito determinado cometido con dolo eventual pueda quedar impune. Tentativa acabada Se dice que se verifica tentativa acabada cuando el autor hace todo lo necesario, segn su plan, para que se produzca la consumacin del delito restando slo la produccin del resultado. Ejemplo: se activa la bomba puesta en la casa del enemigo y resta solo que llegue la hora programada en el reloj del artefacto para que se produzca la explosin. Tentativa inacabada Existe tentativa inacabada cuando el autor comienza la ejecucin del delito pero an no se ha desprendido del curso causal, porque no ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado11 .

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Autores citados, ob. cit.; p. 794 Mariano, SILVESTRONI, Teora constitucional del delito, Editores del Puerto, 2004; p. 264

El ejemplo que da BACIGALUPO es el de la persona que, a los efectos de producir una estafa, comienza con un engao que requiere varios pasos sucesivos segn su plan y todava no realiz todos los que lo llevan a la consumacin. Autora mediata y tentativa.En los casos de autora mediata existe una persona que se vale de otra -que acta sin dolo- para producir un resultado tpico. El autor mediato mantiene entonces el dominio funcional del hecho, motivo por el cual mientras el autor mediante mantenga el dominio del hecho respecto de quien acta como instrumento es posible admitir la tentativa en estos casos. Ejemplo: el seor Jos, padre del nio Juan, quiere matar al nio Mario (compaero de colegio de su hijo). Para ello valindose de Juan, le entrega a ste un caramelo envenenado para que convide a su amiguito Mario. Juan, desconociendo la situacin, entrega el caramelo a Mario. En ese momento exacto se hace presente Laura, madre de Mario, y le ordena que no coma caramelos porque se aproxima la hora de la cena. Sostengo que en el caso nos encontramos ante una situacin que ha puesto en riesgo el bien jurdico vida y que el resultado no se ha producido por causas ajenas a quien resulta autor mediato. Actio libera in causa y tentativa.Sabido es que respecto de la llamada actio libera in causa se discute la posible violacin al principio de culpabilidad; toda vez que se vincula la accin tpica con el momento en que el sujeto activo dolosamente produce su incapacidad de culpabilidad para luego producir el resultado del plan trazado. Ejemplo: una persona decide matar a otra. Su plan, a los efectos de tener incapacidad de culpabilidad al momento del hecho y as -eventualmente- evitar ser condenado, consiste en beber alcohol hasta una situacin de inimputabilidad y una vez llegado a tal estado cometer la infraccin tpica.

Como esta teora permite retrotraer el momento del hecho -que ordena el art. 34 inc. 1ro. del C.P.- al momento en que comienza a desarrollar el plan -beber alcohol- es posible sancionarlo. A partir de aceptar como constitucional sta teora, JESCHECK sostiene la posibilidad de que en la actio libera in causa se produzca tentativa; entendiendo que el comienzo de ejecucin a los efectos de la tentativa no se da con la ingesta de alcohol sino cuando comienza la accin que describe el tipo penal porque antes faltan tanto la puesta en peligro inmediato del bien jurdico protegido como la capacidad de impresin hacia el exterior por parte del suceso ... lo correcto es tomar como punto de arranque de la tentativa al momento en que el autor hubiera debido realizar la accin que le incumba12. Sinceramente, el argumento sostenido no hace ms que brindar un nuevo argumento a quienes sostienen la inconstitucionalidad de la actio libera in causa, ya que explcitamente se reconoce la violacin al principio de culpabilidad por el hecho. Tipos calificados y tentativa.Siempre es posible admitir la tentativa en los casos de tipos calificados.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR sostienen que Tratndose de delitos

calificados puede ocurrir que haya una conducta calificante que contine al tipo base , como en el caso de quien en el robo ejerce violencia con posterioridad al apoderamiento, siendo opinin dominante que la tentativa del robo comienza cuando se inicia la ejecucin de la conducta calificada. En el supuesto inverso, cuando la conducta calificante precede a la del tipo fundamental, cabe entender que la tentativa se inicia con el comienzo de ejecucin de la conducta calificante precedente 13. Ejemplo: hay tentativa de hurto con escalamiento -arts. 42 y 163 inc. 4to. del C.P.- cuando se comienza con la ejecucin del escalamiento.
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Hans Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General., 4ta. Edicin, Editorial Comares Granada, 1.993; p. 476 13 Autores citados, ob. cit.; p. 794

Delitos culposos y tentativa.Carlos NINO sostena que Cuando una accin es parte de un plan frustrado tendiente a producir un dao, hay una presuncin de riesgo mucho mejor fundada que cuando la accin no es parte del plan de esa ndole. As, el requisito de la intencin del resultado en la tentativa tiene la misma funcin que el requisito de la produccin efectiva del resultado en los delitos por imprudencia.14 . Entiendo que, en atencin a la frmula que utiliza el art. 42 del Cdigo Penal para definir la tentativa, resultara imposible elaborar cualquier teora que justifique la punicin de una hipottica tentativa de un delito culposo. Ntese que de la citada norma surge la definicin del elemento subjetivo del tipo -lase: el dolo-, motivo por el cual con claridad meridiana se verifica que el legislador ha previsto la posibilidad de punir slo la tentativa respecto de los delitos dolosos. La intencin de produccin de un resultado jurdico penalmente relevante resulta ser uno de los elementos de la tentativa, en los trminos del art. 42 del cdigo de fondo. Al ser ello as, resulta imposible analizar la posibilidad de que nuestro legislador haya siquiera previsto la posible estructura de un delito culposo, ya que en tales tipos penales el aspecto volitivo no coincide con el resultado. Sin perjuicio de lo antes dicho, MEZGER sostena que Es impune la tentativa de un delito culposo. La tentativa de un tal delito es perfectamente concebible: el hecho, por ejemplo, de que alguien ponga culposamente un veneno en la comida de otro sin que se produzca, sin embargo, dao alguno, o la creencia culposa de que existe una situacin de legtima defensa. Pero el derecho penal no se interesa por una tal tentativa culposa y la considera, como tal, impune, pudiendo, sin embargo, castigar dicha accin como 'delito de peligro' independiente. 15.

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Autor citado, ob. cit.; p. 436 Edmund, MEZGER, Derecho Penal., tomo I, p. 912

La escala penal en la tentativa.La fijacin de la escala penal para la tentativa de un delito determinado la determina el artculo 44 regla primera, del Cdigo Penal, estableciendo que La pena que correspondera al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad.. Luego, la regla segunda establece la escala penal para la tentativa respecto de los delitos cuya consecuencia es la prisin perpetua en caso de consumacin, estableciendo una escala de diez a quince aos de prisin.. Ahora bien, teniendo en cuenta el legislador no establece en forma especfica si el tercio o la mitad deben ser reducidos al mnimo o al mximo de la escala penal -o la pena- se han elaborado tres teoras. En primer lugar, Sebastin SOLER sostena que las disminuciones deben ser efectuadas sobre la pena que correspondera al agente 'si hubiese consumado el delito', de modo que la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipottico, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala penal respectiva, la pena que, conforme las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operacin mental -no tiene porqu ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponda a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mnimo, o una mitad, como mximo.16 . Ejemplo: una persona comete el delito de robo simple en grado de tentativa. La escala penal para el delito consumado es de un mes a seis aos de prisin -conf. art. 164 C.P.-. A los efectos de imponer pena el juez analizar qu pena le hubiere puesto si el delito se hubiese consumado. Supongamos que establece seis meses de prisin. Luego, a los efectos de fijar la pena especfica porque el delito ha quedado en grado de conato, la sancin que se impondra oscilar entre tres meses de prisin -mxima de la reduccin (la mitad)- y cuatro meses -mnimo de la reduccin (un tercio). A esta teora no se la ha criticado por falta de lgica -ello sera injusta porque si hay algo que tiene es logicidad- sino por resultar engorrosa para entender.

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Autor citado, ob. cit.; p. 267

La segunda teora, que sostiene Eugenio ZAFFARONI en el Tratado de Derecho Penal. Parte General.17, expresa que nuestro Cdigo Penal siempre se ha referido en primer lugar a los mnimos y luego a los mximos, motivo por el cual la escala de reduccin de la tentativa opera de la siguiente manera: se reduce un tercio del mnimo y la mitad al mximo. Ejemplo: si la escala penal para el delito consumado es de cinco aos a quince aos de prisin -vgr. inf. art. 166 inc. 1ro. del C.P.-, la escala para ese delito en grado de tentativa es de tres aos y cuatro meses de prisin -se resta un tercio al mnimo legal- a siete aos y seis meses de prisin -se quita la mitad al mximo-.Esta teora puede resulta ms perjudicial o ms beneficiosa segn el criterio de cuantificacin de sancin penal que se adopte. Si uno entiende que la individualizacin de la sancin penal debe partir del mnimo legal, entonces resulta que el mnimo es superior al propugnado por
SOLER.

Ahora, la escala resulta beneficiosa si por la cantidad de circunstancias agravantes la sancin debera acercarse al mximo, ya que resulta sensiblemente inferior en esta propuesta. La tercer teora, que es la que jurisprudencialmente domina la Provincia de Buenos Aires18, sostiene que al no fijar en forma expresa el legislador la pauta de reduccin, por imperio de la interpretacin ms benigna de la ley penal, el criterio de reduccin es el siguiente: se reduce el mnimo a la mitad y al mximo se le quita un tercio. Ejemplo: en el caso anterior, la escala penal ser de dos aos y seis meses -mitad del mnimo legal para el delito consumado- a diez aos de prisin -descuento de un tercio al mximo-. A simple vista se nota que sta teora resulta ms beneficiosa para los casos en que el mnimo legal tiene relacin directa con la forma de ejecucin de la sancin penal; ya que es sabido que, en casos de primer condena que no supere los tres

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En el tomo V; p. 338 S.C.P.B.A., P 56.902, sent. 13/09/00, C.., P. P. s/ robo agravado en grado de tentativa.

aos de prisin es posible que la misma resulte de ejecucin condicional -conf. art. 26 C.P.-. Smese a ello que se sostiene la existencia de la tendencia jurisprudencial a imponer sanciones cercanas el mnimo legal, como as tambin a que las partes celebren acuerdos de los llamados juicios abreviados en ese sentido. No puedo dejar de sealar que esta teora carece de lgica si se intenta imponer una pena cercana al mximo legal, ya que en algunos casos se verifica manifiesta falta de proporcionalidad en la escala penal. Ejemplo: en los casos de homicidios calificados -hiptesis del art. 80 del C.P.-, en que al delito consumado se le aplicara pena de prisin o reclusin perpetua, la tentativa de dichas conductas tiene previsto como mximo de sancin quince aos de prisin -conf. art. 44 regla 3ra. del C.P.-. Luego, si nos encontramos ante un homicidio simple -art. 79 del C.P.-, el mximo de la pena para la tentativa conforme esta interpretacin es de dieciseis aos y ocho meses de prisin -un tercio menos de veinticinco aos, que es el mximo previsto en el art. 79-. Vemos entonces que respecto de los mximos en las escalas penas, cmo esta interpretacin puede resultar contraria al principio de proporcionalidad en la sancin, ya que un delito menos severamente castigado en su consumacin puede tener ms pena que otro que tiene el mayor reproche previsto por nuestra legislacin represiva. El desistimiento.El artculo 43 del Cdigo Penal seala que El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. Histricamente han existido tres posturas que explican porqu a quien pone en riesgo un bien jurdico penalmente tutelado se lo dispensa de pena. La primera sostena que, ms all de que e desistimiento no modificaba en nada el injusto y la culpabilidad por el hecho, la posibilidad de tender un puente de oro a quien desistiere voluntariamente de su accin disvaliosa ayudara a que el sujeto se decida ms fcilmente por desistir.

Luego se desarroll una teora denominada del premio o de la gracia, en la que la no punicin del desistimiento voluntario opera como una recompensa. La tercera es la denominada teora de los fines de la pena, que sostiene que ante la falta de energa criminal exteriorizada en el desistimiento se verificara una suerte de cancelacin de la culpabilidad que hara que una eventual sancin carecera de los fines especficos de la misma -retributivos y/o preventivos-.
STRATENWERTH sostiene que El desistimiento voluntario atena sin duda el

merecimiento de pena de la conducta: la culpabilidad que hay en la tentativa es anulada al menos parcialmente por el giro del autor, y es menor tambin la necesidad de fortalecer la vigencia de la norma mediante una sancin, cuando el autor mismo la ha reconocido nuevamente. Pero eso solo no puede explicar que la pena sea remitida totalmente (y no slo atenuada), si es que uno no quiere contentarse con la aseveracin formal de que para el hecho que es digno de pena en menor medida ya que no habr ninguna necesidad de pena. Antes bien, en esa medida tambin podra entrar en juego el clculo poltico-criminal de que el autor pueda sentirse motivado ms fcilmente a ese giro en vistas a la total remisin de la pena -cualquiera que sea el grado de realismo que pueda tener una reflexin semejante19. Es fcil colegir entonces que nuestro legislador, atendiendo a razones de polticacriminal ha ubicado al desistimiento voluntario como una excusa absolutoria, o causa de exclusin de punibilidad. As, quien desiste voluntariamente en tentativa -ya sea inacabada o acabada; ms adelante me refiero a ambos supuestos- desarrolla una accin, tpica, antijurdica, reprochable y culpable; pero que queda dispensada de pena porque la norma funciona en el sentido antes referido. El desistimiento voluntario no acta como causa de justificacin -que excluira el injusto y, consecuentemente, la responsabilidad civil- ni como causa de inculpabilidad -que se vincula con la conciencia de la antijuridicidad y el mbito de autodeterminacin, sino como una cuestin de no punibilidad que es
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Gnter, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte general I (El hecho punible), 4ta. Edicin, de. Hammurabi, junio de 2005; p. 354/5

consecuencia de una excusa absolutoria sobreviniente -posterior al comienzo de ejecucin-20 . Respecto del elemento volitivo en el desistimiento cabe sealar que se entiende que el mismo es voluntario cuando ha sido decidido libremente por el autor, sin haber sido motivado por el accionar de las fuerzas estatales o de conductas frustrantes equivalentes... La equiparacin de voluntariedad con libertad no se compadece con el sentido general de estos trminos en la dogmtica, pero es la nica interpretacin que permite otorgarle un sentido sistemtico razonable al desistimiento. 21. Ejemplo: no hay desistimiento voluntario si el autor de tentativa desiste de su accionar porque escucha una chicharra que confunde con una sirena de un vehculo policial, ya que no se verifica una revocacin voluntaria. Luego, aunque el legislador no lo seale, es obvio que son distintos los requisitos para el desistimiento de la tentativa inacabada que de la acabada. En el primero de los casos -tentativa inacabada-, basta con que el sujeto activo desista en forma voluntaria de su accionar disvalioso para que opere la excusa absolutoria. Ejemplo: A intimida a B con un cuchillo y le exige que le entregue sus pertenencias. En el momento que B se presta a hacerlo, A desiste de su accionar porque nota que la vctima es un humilde trabajador. C, que es oficial de polica y vio el suceso sin que los partcipes se dieran cuenta, aprehende a A cuando se retira. El Juez dictar pronunciamiento liberatorio -sobreseimiento o absolucinrespecto de A ya que se verifica una excusa absolutoria -el desistimiento voluntario-. En el segundo de los casos -tentativa acabada-, que se verifica cuando el autor agot el iter criminis y solo resta que se produzca el resultado, se requiera un actuar positivo del autor.

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Enrique, BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 3 ed., de. Hammurabi, 1994; p.157 Mariano, SILVESTRONI, ob. cit.; p. 264

En este caso, y a los fines de quedar amparado en la situacin descripta en el artculo 43, el mismo debe impedir la consumacin por los medios que tenga a su alcance. Delito imposible.La nica referencia que nuestro Cdigo Penal hace al denominado delito imposible la encontramos precisamente en el ttulo de la tentativa. As, el artculo 44 ltima regla del Cdigo Penal indica que Si el delito fuese imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Nelson PESSOA sostiene que el delito imposible es un acto de tentativa que no se consuma porque el programa causal pensado, querido y desplegado por el autor conforme a su plan concreto, no tiene eficacia para producir el resultado querido 22. Se puede afirmar entonces que, por lo menos para nuestra jurisprudencia y cierto sector de la doctrina, existe relacin de sinonimia entre tentativa inidnea y delito imposible, verificndose que desde el punto de vista objetivo la accin se caracteriza por emplear un programa causal ineficiente. Ahora bien, los autores analizan distintos casos que son sealados como hiptesis de delito imposible o tentativa inidnea. a.) Inidoneidad en el autor Se dice que existe inidoneidad en el autor cuando el mismo, errneamente, cree que a su respecto se verifica una circunstancia del tipo que en realidad falta. Comnmente se lo denomina error de tipo al revs (Hans WELZEL; quien llega a una conclusin distinta a la que propugno ms abajo), porque el error se verifica en el elemento objetivo del tipo y no en el subjetivo -que es el que da lugar al clsico error de tipo-. Un ejemplo clsico es el de una persona que, simulando ser funcionario pblico, exige a otra una ddiva.
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Nelson, PESSOA, Delito imposible, de. Hammurabi, ; p. 60.

Es obvio que en este tipo de situaciones, me refiero a los delitos cuyo tipo requieren necesarias calidades en el sujeto activo -funcionario pblico, ascendiente-, las conductas resultarn atpicas respecto de la figura determinada -vgr.; exacciones ilegales, conf. art. 266 del C.P.- pero podran quedar encuadradas en otras figuras penales que no requieran calidades especiales en el sujeto activo. Ejemplo: la tentativa inidnea de malversacin de caudales pblicos por inidoneidad en el sujeto activo -quien afirma ser funcionario pblico y no lo esno es tpica del art. 260 del Cdigo Penal; pero tal conducta podra encuadrar en un fraude a la administracin pblica en los trminos del art. 174 inc. 5to. del citado cuerpo legal. Entiendo que los casos de inidoneidad en el autor se resuelven por atipicidad; toda vez que se trata de un caso de ausencia de un elemento normativo del tipo. b.) Inidoneidad en el objeto Se trata de los casos en los que la accin se produce respecto de un objeto que no permite su consumacin o que el mismo falta en su totalidad. Ejemplos: el caso en que se practica un aborto respeto de una mujer que en realidad no est embarazada, o la persona que dispara con intencin homicida respecto de quien en realidad no se encuentra dormido sino que yace muerto. Entiendo que estos casos tambin se resuelven por atipicidad de la conducta. En este sentido, Nelson PESSOA afirma que Si el objeto no existe, por ejemplo, porque ya ha dejado de existir o porque nunca existi, ms all de las caractersticas de la accin, en lo que hace a la inidoneidad o no del proceso causal puesto en marcha, por ejemplo, para hurtar la cosa, en este tipo de situacin, pensamos que corresponde afirmar la atipicidad de la conducta. Entendemos que tambin deben resolverse en trminos de atipicidad los casos de ausencia fsica del objeto 23.

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Autor citado, ob. cit.; 108

Es muy importante sealar que las afirmaciones realizadas en los puntos que analizamos resultara la que se adecua de manera ms justa con el principio constitucional de legalidad -art. 18 de la Constitucin Nacional-. Ello as ya que interpretar como delito imposible a situaciones en que existe inidoneidad en el sujeto o el objeto sera violatorio del principio de tipicidad -no es aceptable tipificar objetivamente como homicidio la accin de apualar un muertoy, podra traer consecuencias jurdico-penales a conductas manifiestamente atpicas. Tngase en cuenta que el art. 44 del Cdigo Penal trata al delito imposible como un caso de posible causa de exclusin de la punibilidad. c.) Inidoneidad en los medios Me adelanto a sealar que, desde mi punto de vista, ste es el nico caso que podra ser analizado conforme el artculo 44 ltima regla del Cdigo Penal. Entiendo que la inidoneidad en el medio seleccionado resulta ser la nica hiptesis de delito imposible o tentativa inidnea. Se afirma que existe tal inidoneidad cuando el autor cree utilizar medios que permiten la consumacin y los mismos carecen de efectividad para producir el resultado lesivo. Sostengo que la multiplicidad de hiptesis que se nos pueden presentar nos llevar a concluir que, en el respetuoso marco del derecho penal de acto, y y sin vulnerar el principio de culpabilidad por el acto -no por conduccin en la vida-, veremos que la frase peligrosidad revelada por el delincuente pude tener una interpretacin respetuosa de las garantas constitucionales y, por ende, contraria al derecho penal de autor. Veamos algunos ejemplos de inidoneidad en el medio seleccionado: a:) Juan, un ex-convicto con numerosas sentencias condenatorias en su contra, es un supersticioso que cree que pinchando una foto de su enemigo Pedro lograr que ste muera. Lo hace durante una semana.; b.) Daniel, que es un joven muy mal visto en su barrio porque consume alcohol y drogas, quiere matar a Ignacio y para

lograr su cometido utiliza en arma que se encontraba descargada, Obviamente el resultado no se produce c.) Luis, que es un excelente padre de familia y un exitoso profesional, quiere matar a su esposa Mara porque entiende que la relacin entre ambos debe terminar. Para ello compra un poderoso veneno. Por cuestiones que absolutamente nadie conoca en ese frasco, en lugar de veneno haba una sustancia absolutamente inocua. Luis suministra subrepticiamente el veneno a Mara. Obviamente el resultado no se produce. A esta altura, y a la luz de los preceptos constitucionales que rigen nuestra materia, cabe preguntarse si el hecho que uno de los sujetos sea un ex-convicto (Juan), el otro un consumidor de alcohol y drogas (Daniel) y el tercero un excelente padre de familia (Luis) son circunstancias que resultan relevantes a los efectos de determinar si hubo idoneidad -o no- en los medios empelados y, consecuentemente en la peligrosidad evidenciada. La respuesta negativa es obvia. En ninguno de los casos resulta relevante la personalidad del autor -que tendra relacin con un derecho penal que nuestra Constitucin repugna- a los fines de determinar si hubo -o no delito imposible.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR sostienen que El art. 19 constitucional

impone como condicin elemental para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo, que ex ante el medio haya sido idneo y, por ende, que haya habido peligro, todo ello sin contar con que el principio de legalidad impide considerar tpico de homicidio calificado por veneno el empleo de algo que no es veneno, o de un medio capaz de causar grandes estragos al empleo de un despertador. Partiendo de estos requisitos constitucionales, sin los cuales no puede haber conflicto y, en consecuencia, tampoco tipicidad, debe concluirse que el ltimo prrafo del art. 44 trata de casos en que, pese a que ex-ante el medio haya sido idneo y el observador tercero pueda haber credo que exista un peligro para el bien jurdico, el delito haya sido imposible, o sea, la consumacin o perfeccionamiento del delito haya sido imposible. Se deduce de ello que el ltimo prrafo del art. 44 impone una distincin ex-post, referida al grado de

probabilidad de lesin al bien jurdico, en consonancia con la extensin del dao y del peligro causados a que se refiere el art. 41. 24. Al ser ello as, lo relevante para cada caso es analizar si ex-ante, y desde el juicio de valor de un observador imparcial que conoce acabadamente todas las circunstancias que rodean al hecho, en el momento del hecho el delito se poda -o no- consumar. Si la respuesta es negativa nos encontramos ante una tentativa inidnea. Vemos entonces que el primero de los casos -el de Juan- resulta lo que comnmente se denomina tentativa irreal -que no debe confundirse con la tentativa inidnea-, ya que al haberse seleccionado un medio que jams podra haber puesto en peligro al bien jurdico no se puede hablar de comienzo de ejecucin; mientras que en los otros casos nos encontramos con supuestos de tentativa inidnea. Esteban RIGHI y Alberto FERNNDEZ sostienen que En la medida en que la sancin que se impone en los casos de tentativa inidnea est condicionada al comienzo de ejecucin y a la culpabilidad del autor; se trata de una pena y no de una medida de seguridad... Aunque se acredite peligrosidad, el juez debe absolver si no concurren todos los presupuestos de punibilidad25 . BIBLIOGRAFIA.BACIGALUPO Enrique; Lineamientos de la teora del delito, 3ra. edicin renovada y ampliada, Ed. Hammurabi, 1994 CARRARA Francesco; Programa de Derecho Criminal., tomo. I; Temis Bogot, 1977 FEUERBACH Anselm V.; Tratado de derecho penal., traduccin al castellano de la 14ta. Edicin alemana, Ed. Hammurabi, 2007

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Autores citados, ob. cit.; p. 802 Autores citados, Derecho Penal. La Ley. El delito El proceso y la pena. , reimpresin, Ed. Hammurabi, 2005; p. 314.

JESCHEK Hans Heinrich; Tratado de derecho penal. Parte general., cuarta edicin, Editorial Comares Granada; 1993 MEZGER Edmund; Derecho Penal., tomo I, Valleta ediciones, 2004 NINO Carlos Santiago; Los lmites de la responsabilidad penal., Ed. Astrea, 1980 PESSOA Nelson; Delito imposible. Ed. Hammurabi, 1986 La tentativa., Ed. Hammurabi, 1986 RIGHI Eduardo y FERNANDEZ Alberto; Derecho Penal, La ley. El delito. El proceso y la pena., reimpresin, Ed. Hammurabi, 2005 SILVESTRONI Mariano; Teora constitucional del delito., Editores del Puerto, 2004 SOLER Sebastin; Derecho Penal Argentino., tomo II, Tipogrfica Editora Argentina, 1992 STRATENWERTH Gnter; Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible., Ed. Hammurabi, 2005 WELZEL Hans; Derecho Penal Alemn., 4ta. edicin en castellano, Editorial Jurdica de Chile, 1997 ZAFFARONI Eugenio Ral; Tratado de Derecho Penal. Parte General., tomos IV y V, Ediar, 1997 ZAFFARONI Eugenio Ral, ALAGIA Alejandro y SLOKAR Alejandro; Derecho Penal. Parte General. Ediar, 2000