Proceso Filiacion Matrimonial

PROCESOS RELACIONADOS CON LA FILIACION MATRIMONIAL
PRESUNCIONES LEGALES RELACIONADAS CON LA FILIACIN MATRIMONIAL

Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez, acerca de la presuncin de paternidad del marido, )untan lo siguiente: "... La filiacin matrimonial o legtima es la derivada del matrimonio. En esta filiacin, los hijos de una mujer casada gozan de la presuncin de que su padre es el marido de su madre. Esta presuncin se conoce por su nombre latino de pater is est quem nuptiae demostrat, que se resume en los siguientes trminos: es el padre el que el matrimonio indica, o sea el marido de la madre en el momento del nacimiento. Tal presuncin se fundamenta en dos supuestos:
1. 2.
La fidelidad de la esposa, consistente en no tener relaciones sexuales con otros hombres; slo con su marido. La aptitud del esposo para engendrar.
De aqu que en la filiacin legtima (matrimonial) se suponga que el hijo nacido de una pareja unida en matrimonio y cuya concepcin tuvo lugar mientras existi el estado matrimonial, como resultado de las relaciones sexuales entre los cnyuges, sea el hijo de ambos" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 182). Bossert y Zannoni, sobre la presuncin de paternidad del marido, formulan estas observaciones: "... En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida
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paternidad (...); es decir, sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del m< la ley le atribuye la paternidad de los hijos que tiene su esposa con posterioridad celebracin del matrimonio. Esta atribucin de paternidad tiene carcter imperativo, de modo que no pued modificada por acuerdo de los individuos; slo a travs de sentencia judicial, de formidad con el rgimen de negacin e impugnacin (...), puede ser destruida presuncin. En consecuencia, aunque la mujer casada anote al hijo ocultando su estado ciN cindose soltera, y no mencione el nombre de su esposo al inscribir al nio, y aun caso de que a ello se sume un acto de reconocimiento de paternidad de un terce perder relevancia jurdica la presuncin de paternidad. El marido o el hijo, no necesitarn, en el ejemplo que hemos puesto, realizar una de impugnacin de la filiacin contra el tercero que practic el reconocimiento, ste carece de eficacia ya que se contrapone a una filiacin establecida ministerio Slo habr que promover una accin de rectificacin o anulacin de acta, segn c ponda, para modificar la mencin del estado civil de la mujer que se dijo soltera, al marido como padre de la criatura, o en su caso, para dejar sin efecto el acta en I se asienta el reconocimiento del tercero" (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 363). En cuanto a las presunciones legales relacionadas con la filiacin matrimonial, el go Civil, en su
artculo 361, prev la presuncin de paternidad del marido, sealando hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disc tiene por padre al marido. El artculo 362 del Cdigo Civil contempla la presuncin de filiacin matrimonial blecer que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su I o sea condenada como adltera (entindase que sea considerada cnyuge culpable proceso de separacin de cuerpos o de divorcio sustentado en la causal de adulterio
2. PROCESO DE CONTESTACION DE LA PATERNIDAD 2.1 Configuracin

La accin de contestacin de la paternidad del marido es denominada tambin de desconocimiento, negacin o impugnacin de la paternidad (matrimonial o legtirr Segn Belluscio, "... la accin de desconocimiento de la paternidad, (es) tendi destruir la presuncin legal de que los hijos concebidos por la mujer durante el matr tiene por padre al marido..." (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 57). Para Ripert y Boulanger, "... se llama `desconocimiento' a la accin que tiene cc hacer caer la presuncin de paternidad establecida contra el marido en caso que pueda ser el padre del hijo" (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 49 Messineo afirma que "... (la) accin de desconocimiento de la paternidad (...) tr destruir la presuncin de paternidad (...), alegando que, aun concebido durante el monio, el procreado no ha sido concebido entre el marido de la madre y sta; con secuencia de que el hijo es considerado adulterino, o sea hijo natural (...) solament madre" (MESSINEO, 1954, Tomo III: 131).
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Azpiri sostiene que "la accin de desconocimiento de la paternidad es una accin declarativa, porque tiene por fin poner de manifiesto fa falta de vnculo biolgico preexistente, es decir, que el marido no es el padre del hijo de la esposa. Como consecuencia de lo expuesto, tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenz esa situacin, esto es, al tiempo de la concepcin. Es una accin de desplazamiento, porque persigue fa exclusin de la paternidad legtima, quedando sin este vnculo acreditado. Slo subsistir la maternidad extramatrimonial y la posibilidad de ser reconocido por el verdadero padre, o bien la consiguiente accin de reclamacin de la filiacin en contra de l" (AZPIRI, 2000: 383). El indicado jurista seala, adems, lo siguiente:
"Si bien (...) (se) presume la paternidad del marido respecto de los hijos nacidos desde la celebracin del matrimonio, es indudable que cuando el alumbramiento sucede dentro de los ciento ochenta das de ese acto, se presenta una situacin peculiar, porque el hijo ha sido concebido antes de las nupcias (...). Por lo tanto, cuando el marido no se considere autor de ese embarazo podr plantear la accin negatoria de la paternidad con la sola demostracin de las fechas de casamiento y de nacimiento. No resulta necesaria, en este caso, la prueba negativa del vnculo biolgico. Sin embargo, (...) (se) seala los hechos que pueden impedir que la accin prospere. Tal obstculo se configurar si se demuestra que el marido conoca el embarazo al tiempo de casarse, o cuando haya reconocido expresa o tcitamente al hijo o consentido en que se le diera su apellido al inscribirlo. Cualquiera de estas circunstancias demuestra que hubo, por parte del marido, un accionar incompatible con la simple negacin de la paternidad. Es evidente que, adems de estas defensas, los accionados podrn argumentar que existe el vnculo biolgico entre el marido y el hijo y, de esa manera, (...) obtener que se rechace la accin negatoria (...). (...) (...) Si la accin prospera, el hijo queda sin paternidad acreditada y emplazado como hijo extramatrimonial de la madre" (AZPIRI, 2000: 435-436). Surez Franco, en lo que atae a la accin que acapara nuestra atencin, hace estas precisiones: "La ley sanciona la obligacin moral de fidelidad de la mujer a su marido, y la presume. No obstante, (...)
existen mujeres que no cumplen con dicha obligacin, vale decir, son infieles a sus maridos manteniendo relaciones sexuales con otro u otros hombres; como consecuencia de esa cohabitacin extramatrimonial, pueden resultar hijos que no son del esposo; esto conduce a concluir que la (...) presuncin de paternidad no es juris et de jure sino simplemente de hecho, cuyo supuesto puede desvirtuarse. De acuerdo con lo anterior, (...) quien pretenda impugnar la paternidad deber destruir la presuncin de la paternidad legtima matrimonial, mediante la comprobacin de dos cosas: a) que durante el tiempo en que se presume la concepcin, el marido no tuvo relaciones sexuales con su esposa; b) que durante este tiempo la esposa tuvo relaciones sexuales con otro u otros hombres. Estas dos pruebas de distinta fuerza y alcance, guardan una estrecha relacin; en efecto, probando el marido que (...) durante la concepcin no cohabit con la esposa, se demuestra indirectamente las relaciones sexuales de la esposa con otro u otros hombres.
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La prueba de las relaciones adlteras de la esposa es de orden positivo, aunque no encierra por s misma el valor de plena prueba. Demostradas las relaciones sexuales de la esposa con hombre diferente de su esposo, por este solo hecho no se desvirta la presuncin de paternidad, puesto que nada obsta para que el hijo extramatrimonial concebido por mujer casada pueda ser obra de su marido. De aqu el valor pleno y absoluto de la primera prueba; y el valor simplemente relativo de la segunda. (...) (Se) exige una prueba absoluta de imposibilidad de acceso carnal por parte def marido con relacin a su esposa. Una imposibilidad absoluta es lo mismo que una impo-.x sibilidad fsica, lo cual implica una prueba de tal naturaleza, que lleva a la conviccin del,juzgador una certidumbre de la no cohabitacin, y no simplemente una mayor o menor>: probabilidad de su relacin" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 22-23). Surez Franco anota, adems, lo siguiente: "... Son (causales de impugnacin de la paternidad de orden fsico) la ausencia, la im= potencia o la simple imposibilidad temporal. , (...) La ausencia. Implica un hecho negativo: la no presencia del marido en el hogar en la poca de la concepcin (...). 3 (...) La impotencia. (...) La impotencia es de dos clases: coeundi, que impide realizar: la cpula, y generarsdi, que hace imposible la generacin. La impotencia generandi, una vez demostrada y si es perpetua, excluir necesariamente la paternidad; no as laÀ coeundi, que si bien es cierto impedira el ayuntamiento carnal entre la esposa y el es4 poso, no excluye necesariamente la paternidad, puesto que el padre o la madre podran valerse de medios fsicos para lograr la inseminacin y, por consiguiente, la fecundacin( de l vulo.
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Pero cabe por tanto preguntarse: si se impugnase la paternidad por impotencia coeundi del marido y se demostrase esta, bastara ello para que el juez diese curso a la imr pugnacin? Consideramos que s; quien est interesado en demostrar la inseminacin tendr que probarlo. , I La impotencia puede presentarse bajo dos modalidades: absoluta o temporal; en el primer caso, una vez demostrada quedara desvirtuada la paternidad; en el segundo tendra que coincidir ntegramente con la poca de la concepcin, pues bastara un da de normalidad del marido para que la presuncin de paternidad obrase en su plenitud La simple imposibilidad fsica temporal ocurre cuando, no obstante hallarse el espos: en el hogar y no ser propiamente impotente, su situacin fisiolgica no le permite tener acceso a su esposa; tal sera el caso de la prctica de una operacin quirrgica que 0,1 hubiese inhibido para cualquier actividad fsica, el padecer grave enfermedad o acci dente que, previa comprobacin mdica, conduzca a descartar el acto sexual en l poca de la concepcin" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 23-24). De acuerdo a lo normado en el artculo 363 del Cdigo Civil, el marido que no se cre padre del hijo
de su mujer (esposa) puede negarlo (a travs del correspondiente proceso contestacin de la paternidad): 1.Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al d0 la celebracin del matrimonio.
OS RELACIONADOS CON LA FILIACION MATRIMONIA
2:Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3. 4. 5.
Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2) (citado precedentemente), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. Cuando adolezca de impotencia absoluta. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
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2.2 Plazo para interponer la accin contestatoria de la paternidad La accin contestatoria de la paternidad debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente (art. 364 del C.C.). 2.3 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de contestacin
de la paternidad El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de contestacin de la paternidad, pues ello se colige del artculo 53 -apartado: En materia civil, literal b)- de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que precepta que los Juzgados de Familia conocen, en materia civil, las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial conte nidas en la Seccin Tercera ("Sociedad paterno - filial") del Libro Ill ("Derecho de Familia") del Cdigo Civil, y, precisamente, lo relativo a la contestacin de la paternidad se encuentra regulado dentro de la indicada Seccin Tercera del Libro Ill del Cdigo Civil. 2.4 Causales de improcedencia de la accin contestatoria de la paternidad De conformidad con lo dispuesto en el artculo 366 del Cdigo Civil, el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer (esposa) en los casos del artculo 363, incisos 1) y 3), de dicho cuerpo de leyes (vale decir, cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio, o cuando el marido est judicialmente separado en el perodo de los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo):
1. 2. 3.
Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. Si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo. Si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters legtimo en esclarecer la relacin paterno-filial.
Por ltimo, advertimos que no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer (art. :,365 del C.C.).
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siempre involucrado un ataque a su honor. Ella acta como parte, con todos los derechos de tal, pues de lo contrario su intervencin no tendra ninguna eficacia. Pero su comparecencia no es obligatoria, pues no hay medio de compulsarla a estar en juicio y porque la nica sancin eficaz, que sera la prdida del pleito, no puede aplicarse, porque lo que fundamentalmente est en juego no es un inters de ella, sino del hijo. Muerta la madre, sus herederos no deben ser citados, ya que la intervencin de aqulla en el juicio se funda en un inters personalsimo y no en uno que sea susceptible de transmisin hereditaria" (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 34-35). Acerca de la legitimacin pasiva en el proceso que nos ocupa, el artculo 369 del Cdigo Civil precepta que la accin contestatoria de la paternidad se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observndose en su caso, lo dispuesto en el artculo 606, inciso 1), del citado Cdigo sustantivo, conforme al cual se nombrar curador especial cuando los intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus padres que ejerzan la patria potestad.
2.6 La prueba en el proceso de contestacin de la paternidad
Nuestro ordenamiento jurdico, en relacin a la prueba en el proceso de contestacin de a paternidad, establece lo siguiente: La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artculo 363, incisos 2) y 4), del Cdigo Civil (art. 370 del C.C.). Tales incisos sealan, respectivamente, que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo; o cuando adolezca de impotencia absoluta.
En el caso del inciso 1) del artculo 363 del Cdigo Civil (esto es, cuando el marido que no se crea padre del hijo de su mujer procede a negarlo judicialmente basado en el hecho del nacimiento del hijo antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio), slo est obligado el marido a presentar la partidas del matrimonio y la copia certificada de la partida de nacimiento del hijo (art. 370 del C.C.). En el caso del inciso 3) del artculo 363 del Cdigo Civil (vale decir, cuando el ma rido que no se crea padre del hijo de su mujer procede a negarlo en sede judicial basado en el hecho de estar judicialmente separado de su mujer en el perodo de los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo), el marido slo est obligado a presentar la resolucin de separacin y la copia certificada de la partida de nacimiento del hijo (art. 370 del C.C.).
Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el artculo 363, inciso 3), del Cdigo Civil (o sea, la cohabitacin de la mujer con el marido, pese a estar ambos judicialmente separados, en el perodo de los primeros ciento veintin das de 19s trescientos anteriores al del nacimiento del hijo), o en el artculo 366 de dicho cuerpo de leyes (art. 370 del C.C.). El artculo 366 del Cdigo Civil, a que se hace mencin, establece que el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer en los casos del artculo 363, incisos 1) y 3), del referido Cdigo sustantivo (o sea, cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio, o cuando el marido est judicialmente separado
en el perodo de los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo): 1. si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo; 2. si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo; 3. si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters legtimo en esclarecer la relacin paterno-filial. La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366, inciso 2), del Cdigo Civil (conforme al cual el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo), o por sentencia que desestime la demanda (de contestacin de la paternidad) en los casos del artculo 363 del Cdigo Civil (art. 375 -primer prrafodel C.C.), segn el cual, el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo (a travs del proceso de contestacin de la paternidad): 1. cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio; 2. cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo; 3. cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2 (citado precedentemente), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo; 4. cuando adolezca de impotencia absoluta; y 5. cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental, debiendo el juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. A falta de las pruebas a que hace referencia el primer prrafo del artculo 375 del Cdigo Civil (vale decir, las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, otro instrumento pblico, o la sentencia que desestima la demanda de contestacin de la paternidad), la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres (art. 375 -ltimo prrafodel C.C.). Cuando se renan en favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni an por el mismo hijo (art. 376 del C.C.).
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza (art. 1 de la Ley Nro. 27048). 2.7 Tramitacin del proceso de contestacin: de la paternidad Segn el inciso 1) del artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que no tengan una va procedimental, no estn atribuidos por ley a otros rganos jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin el Juez considere atendible su tramitacin. En consecuencia, al enmarcarse la pretensin de contestacin de la paternidad dentro de la hiptesis prevista en el referido inciso 1) del artculo 475 del Cdigo Procesal
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2r7 se co/qe que dc a preteas/ a se sustancia
en va de,edroceso c e conoc/;771-ento, ra
procedimental cuyo trmite, en lneas generales, es como se describe a continuacin:
Presentada /a demanda, e/ demandado tiene cinco das para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medos de prueba atpicos) u oposiciones (a la actuacin de una declaracin de parte, a
una exhibicin, a una pericia, a una inspeccin judicial o a un medio de prueba atpico) a los medios probatorios, contados desde la notificacin de la resolucin que los tienen por ofrecidos (art. 478 -inc. 1)- del C.P.C.). Dentro de los cinco das de notificada la resolucin que admite las tachas u oposiciones planteadas por el demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478 -inc. 2)- del C.P.C.). Dentro de los diez das de notificada la demanda ola reconvencin, el demandado o el demandante, segn el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin, conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin extintiva y convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artculo 478 -inciso 3)- del Cdigo Procesal Civil. Dentro de los diez das de notificada la resolucin que corre traslado de las excepciones o defensas previas planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvencin), puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478 -inc. 4)- del C.P.C.). Dentro de los treinta das de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la reconvencin, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 -primer prrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artculo 478 -inciso 5)- del Cdigo Procesal Civil. Se cuenta con diez das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin de la demanda o de la reconvencin se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvencin, segn el caso, conforme al artculo 440 del Cdigo Procesal Civil. El plazo en cuestin se computar a partir de la notificacin de la contestacin de la demanda (que puede contener, adems, la reconvencin: art. 445 -primer prrafodel C.P.C.) o de la absolucin de la reconvencin, segn el caso. Ello se desprende del artculo 478 -inciso 6)- del Cdigo Procesal Civil. En caso de formularse reconvencin, el demandante puede absolver el traslado de sta dentro de los treinta das de notificada la resolucin que corre traslado de la contestacin de la demanda y de la reconvencin (reiteramos que la contestacin de la demanda puede contener, adems, la reconvencin: art. 445 -primer prrafodel C.P.C.). Ello se infiere del artculo 478 -inciso 7)- del Cdigo Procesal Civil.
Se cuenta con diez das para subsanar los defectos advertidos en la relacin jurdica procesal (computados desde la notificacin de la resolucin que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha relacin), conforme
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al artculo 465 del Cdigo Procesal Civil, numeral este ltimo que establece, al respecto, lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme aa las la Seccin Cuarta del Cdigopara Procesal ("Postulacin del proceso") y atendiendo modificaciones previstas cada Civil va procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedir resolucin concediendo un plazo (subsanatorio), si los defectos de la relacin fuesen subsanables, segn lo establecido para cada va procedimental; y B. subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso por existir una relacin procesal vlida, en caso contrario, lo declarar nulo Civil. y consiguientemente concluido. As lo determina el artculo 478 -inciso 8)- del Cdigo Procesal La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta das de fijados los puntos controvertidos por el Juez. Ello se colige de los artculos 478 -inciso 10)-y 468 del Cdigo Procesal Civil. Se cuenta con diez das, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realizacin, si fuera el caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la actuacin de la insSi
peccin judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 -antepenltimo - prrafodel C.P.C.), la fundamentacin del dictamen pericia) por los peritos en a la complejidad del caso (art. 265 -in fine- del C.P.C.), la fundamenta cin del dictamen pericia),p presenen caso de falta de presentacin del mismo, resen : .,. tacin extempornea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas ": `rx (art. 270 del C.P.C.), etc. En cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promocin o el cese en cargo del Juez que dirigi la audiencia de pruebas (art. 50 -in fine- del C.P.C.); dispone por el Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de 1: pruebas antes de la integracin del litisconsorte necesario a la relacin jurdica procesal, siempre que ste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.PC),;,;~ ice, etc. Ello se desprende del artculo 478 -inciso 11)- del Cdigo Procesal Civil.
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La sentencia se expide dentro de los cincuenta das posteriores a la conclusin de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc. 12)- del C.P.C.). La apelacin de la sentencia puede hacerse dentro de los diez das de notificadas
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dicha resolucin judicial, conforme al artculo 373 del Cdigo Procesal Civil (art. r ; 478 -inc. 13- del C.P.C.), segn el cual: A. la apelacin contra las sentencias se a interpone dentro del plazo previsto en cada va procedimental, contado desde el a da siguiente a su notificacin; B. concedida apelacin, se elevar el expediente-, dentro de un plazo no mayor de veinte das, contado desde la concesin del f ir r recurso, salvo disposicin distinta del Cdigo Procesal Civil, siendo tal actividad`; c de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferir traslado del escrito de apelacin por un plazo.;, < de diez das; D. al contestar el traslado, la otra parte podr adherirse al recurso fundamentando sus agravios, de lo que se conferir traslado al apelante por diez das; E. con la absolucin de la otra parte o del apelante si hubo adhesin, ez: proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaracin del Juez superio r}#, en tal sentido, sealando da y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento:>:" de la apelacin no afecta a la adhesin. ;;
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3. PROCESO DE IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD 3.1 Configuracin En opinin de Belluscio, "... la accin de desconocimiento (o impugnacin) de la maternidad, (...) (tiene por) finalidad (...) desvirtuar la filiacin de quien aparece como hijo de un matrimonio sin serlo..." (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 57). Segn Bossert y Zannoni: "... Por medio de ella (accin de impugnacin de la maternidad), se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece como su madre. La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de hijo, es decir, que tras el parto la criatura fue cambiada; o en suposicin de parto, es decir, que en realidad ninguna criatura tuvo esa mujer o por lo menos no tuvo un hijo vivo..." (BOSSERT; y ZANNON(, 1989: 376). A decir de Azpiri:
"... `La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo'. La
accin puede tener lugar (...) cuando se ha establecido una maternidad matrimonial (...). En la regla genrica (...) estn comprendidos los casos de suposicin de parto y de sustitucin de hijo. En el primero de esos casos la mujer aparece inscribiendo el nacimiento de un hijo como propio, cuando, en realidad, no ha dado a luz. En el segundo, en verdad la mujer alumbr un hijo, pero ste ha sido cambiado por otro. Si la impugnacin de la maternidad de basa en la suposicin de parto, podr demostrarse que la mujer es nulpara, que no alumbr en la poca en que se produjo el nacimiento o que no existe el vnculo biolgico entre ella y el nacido. Cuando la impugnacin se basa en la sustitucin del hijo habr que demostrar ese hecho o bien que no existe el vnculo biolgico (...). (... ) (...) En caso de prosperar la accin, cuando est casada (la mujer), el hijo carecer de filiacin, porque tambin resulta desplazado de la paternidad presumida por la ley" (AZPIRI, 2000: 436-437). Con arreglo a lo previsto en el artculo 371 del Cdigo Civil, la maternidad puede ser impugnada (judicialmente):
A. B.
En caso de parto supuesto. En caso de suplantacin del hijo. 3.2 Plazo para interponer la accin de impugnacin
de la maternidad El plazo para interponer la accin de impugnacin de la maternidad (en caso de parto supuesto o de suplantacin del hijo) es de noventa das contados desde el da siguiente de descubierto el fraude. As lo determina el artculo 372 -parte inicial- del Cdigo Civil. 3.3 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de impugnacin de la maternidad El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de impugnacin de la maternidad (en caso de parto supuesto o de suplantacin del hijo), pues
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ello se infiere del artculo 53 -apartado: En materia civil, literal b)- de la Ley Orgnica del;, Poder Judicial, que precepta que los Juzgados de Familia conocen, en materia civil, las:: pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial contenidas en la Seccin Tercera' ("Sociedad paterno filial") del Libro Ill ("Derecho de Familia") del Cdigo Civil, y, justamen-f te, lo que concierne a la
impugnacin de la maternidad se encuentra regulado dentro de la indicada Seccin Tercera del Libro Ill del Cdigo Civil. 3.4 Legitimacin en el proceso de impugnacin de la maternidad Al respecto, Bossert y Zannoni estiman que: "Se confiere la accin (de impugnacin de la maternidad) a todos aquellos que tienen un inters legtimo, incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos del hijo y tambin a los parientes de la madre, y los que aun no siendo herederos y careciendo ;: de inters econmico, pueden tener como fundamento de su accin el inters moral de no admitir en el mbito de su familia a quien en realidad no es hijo de la mujer que pasa;; por ser su madre.
La madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su accin sealan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era..." (BOSSERT; y_y ZANNONI, 1989: 376). :_
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Bossert y Zannoni, en lo atinente a la legitimacin pasiva en la accin de impugnacin

.
maternidad, anotan que, "... tratndose de i,fti filiacin matrimonial, la demanda debe ser.,;: :: dirigida contra la madre (cuando no es ella la actora) y tambin contra su marido, ya que..,-: el vnculo de maternidad caer la presuncin de paternidad que la ley crea respecto de aqul y
".
se extinguir el vnculo de filiacin entre el marido y el hijo" (BOSSERT;
y ZA- ~, NNONI,
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de la
-.
1989: 376-
377). Azpiri, en lo que concierne a la legitimacin activa y pasiva en la accin de impugnacin.' y ~ de la maternidad, hace estas afirmaciones:
.. 'La maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos por el hijo y por todo tercero que invoque un inters legtimo. La mujer podr ejercerla accin cuando
,
, rt
alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo'. Como se puede apreciar, la legitimacin activa es amplia, desde el momento E cualquiera que invoque un inters legtimo puede promover la accin. star directamente relacionado con la maternidad y no con> , .
r~M
El inters del tercero debe e , cualquier otro derecho que de situacin pueda derivar, por carecera si, por ejemplo, pretendiera unesa derecho respecto del marido delo laque madre, ya: de le-$, gitimacin ;12 sera una forma de conferir la accin de impugnacin de la paternidad a quien no la tiene. mujer tiene restringidos los caso en que puede impugnar la maternidad a los supues-. La mujer 9 tos en los que no ha mediado una accin por parte de ella para establecer el vnculo que ahora
`1
ataca, ya que, si alegara la suposicin de parto, estara invocando su propia`_ torpeza.'' aparece como,e su madre y, si sta se encuentra casada, tambin deber demandarse a su marido,. , porque la sentencia afectar tambin el vnculo paterno. Si es el marido el que demanda=n hacen sus herederos, la accin se debe dirigir contra el hijo y contra la mujer que
Cuando la accin es entablada por el hijo, se dirigir contra la mujer que
o lo
304
figura como su madre. En el caso de demandar un tercero, deber accionarse contra el hijo, contra la mujer que figura como madre y, si sta fuere casada, contra su marido" (AZPIRI, 2000: 436-437). El Cdigo Civil, en lo que toca ala legitimacin activa en el proceso de impugnacin de la maternidad, establece en su artculo 372 que la interposicin de dicha accin corresponde nicamente a la presunta madre y que sus herederos o ascendientes slo pueden continuar el juicio si aqulla lo dej iniciado. En cuanto a la legitimacin pasiva del proceso que acapara nuestra atencin, cabe indicar que en la parte final del artculo 372 del Cdigo Civil se seala que la accin de impugnacin de la maternidad se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre.
3.5 La prueba en el proceso de impugnacin de la maternidad

Acerca de la prueba en el proceso de impugnacin de la maternidad, nuestro ordenamiento jurdico prescribe lo siguiente: La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366, inciso 2), del Cdigo Civil (conforme al cual el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer si ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo), o por sentencia que desestime la demanda (de contestacin de la paternidad) en los casos (en que el marido puede negar la paternidad) del artculo 363 del Cdigo Civil (art. 375 -primer prrafodel C.C.). A falta de las pruebas a que hace referencia el primer prrafo del artculo 375 del Cdigo Civil (numeral citado en el acpite anterior), la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres (art. 375 -segundo prrafodel C.C.). Cuando se renan en favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni an por el mismo hijo (art. 376 del C.C.). En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza (art. 1 de la Ley Nro. 27048).
3.6 Tramitacin del proceso de impugnacin de la maternidad

De acuerdo a lo normado en el inciso 1) del artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, se remitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que no tengan una va procedimental, no estn atribuidos por ley a otros rganos jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin el Juez considere atendible su tramitacin. Por lo tanto, al enmarcarse la pretensin de impugnacin de la ',maternidad dentro de la hiptesis prevista en el indicado inciso 1) del artculo 475 de dicho Cdigo adjetivo, se infiere que tal pretensin se sustancia eq va de proceso de conoci4miento, va procedimental cuyo trmite general fue descrito en el punto 2.7 del presente 13.ptulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo sealado en
dicho punto.
305
4. PROCESO DE DECLARACION DE FILIACION MATRIMONIAL

4.1 Configuracin La accin de declaracin de filiacin matrimonial es conocida tambin como accin de reclamacin de filiacin legtima o matrimonial, accin de investigacin de la filiacin legtima o matrimonial, o accin de reclamacin de estado (de hijo matrimonial). Segn Belluscio, "... la accin de reclamacin de filiacin legtima (entindase matrimonial), (...) se da al hijo legtimo desconocido por sus padres para obtener que se lo reconozca como tal..." (BELLUSCIO, 1981, Tomo!: 57). A criterio de Ripert y Boulanger, "... la accin de investigacin de la filiacin legtima (matrimonial) es la accin de reclamacin de estado por la que una persona que carece de ttulo y de posesin de estado establece contra un hombre y una mujer casados, que es su hijo legtimo..." (RIPERT; y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 521). Bossert y Zannoni refieren que: "... Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la accin de reclamacin de filiacin (...). La accin puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos. En caso de reclamarse una filiacin matrimonial no establecida, se tratar de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer casada, legalmente se presume la paternidad del marido; de manera que la accin debe dirigirse contra ambos esposos..." (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 377). Puig Pea apunta sobre la materia que, "... si el hijo legtimo (entindase matrimonial), no obstante poseer en su
persona los presupuestos propios de la legitimidad, ve que su estado y condicin no es acreditado legalmente por mala fe o incuria de sus padres, tiene a su favor la llamada accin de reclamacin de estado, con el fin de que quede comprobado su estado civil. Ello puede suceder porque el hijo no haya sido inscrito con la condicin de legtimo (entindase matrimonial) o porque ha sido inscrito como de padres desconocidos, o, finalmente, porque ha sido inscrito como hijo legtimo de otro matrimonio" (PUIG PEA, 1947, Tomo II, Volumen II: 27-28). Azpiri dice de la.. accin de reclamacin del estado de hijo matrimonial (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial) lo siguiente: "Esta accin puede tener lugar cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil o bien cuando ha mediado la inscripcin pero no consta en ella quines son sus padres y la realidad es que stos se encuentran casados (...). Para la procedencia de la accin ser necesario que se acredite la maternidad, que la madre est casada y que el hijo ha nacido dentro de los plazos en que se presume la paternidad del marido. (...) (...) Si la accin prospera, se produce el emplazamiento en el estado de hijo matrimonial, teniendo efecto declarativo" (AZPIRI, 2000: 419-420). Lo concerniente al proceso de declaracin de filiacin matrimonial se halla previsto en el artculo 373 del Cdigo Civil, cuya parte inicial seala claramente que el hijo puede pedir que se declare (judicialmente, se entiende) su filiacin (matrimonial).
306
4.2 Carcter imprescriptible de la accin de declaracin de filiacin matrimonial y salvedad a dicha regla La accin de declaracin de filiacin matrimonial por el hijo tiene carcter imprescriptible, por disposicin del artculo 373 del Cdigo Civil. No obstante lo sealado precedentemente, en la hiptesis de darse la transmisibilidad de la accin de filiacin matrimonial a los herederos del hijo en los casos previstos en los incisos 1) y 2) del artculo 374 del Cdigo Civil (vale decir, si el hijo muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda de filiacin matrimonial, o si el hijo devino incapaz antes de cumplir veintitrs aos y muri en el mismo estado), los herederos del hijo tendrn dos aos de plazo para interponer la accin de filiacin matrimonial (art. 374 -in fine- del C.C.). 4.3 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de declaracin de filiacin matrimonial El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de declaracin de filiacin matrimonial, porque ello se colige del artculo 53 -apartado: En materia civil, literal b)- de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que dispone que los Juzgados de Familia conocen, en materia civil, las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial contenidas en la Seccin Tercera ("Sociedad paterno - filial") del Libro III ("Derecho de Familia") del Cdigo Civil, y, precisamente, lo que atae a la declaracin de filiacin matrimonial se halla normado dentro de la mencionada Seccin Tercera del Libro Ill del Cdigo Civil. 4.4 Legitimacin en el proceso de declaracin de filiacin matrimonial Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, en el proceso de declaracin de filiacin matrimonial cuentan con legitimacin activa: El hijo, quien puede pedir que se declare (judicialmente) su filiacin (art. 373 -parte inicial- del C.C.). Los herederos del hijo, pues la accin de declaracin de filiacin matrimonial pasa a tales
herederos (segn el art. 374 del C.C.): 1. si el hijo muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda de declaracin de filiacin matrimonial; 2. si el hijo devino incapaz antes de cumplir veintitrs aos y muri en el mismo estado de incapacidad; 3. si el hijo dej iniciado el juicio de declaracin de filiacin matrimonial. En cuanto a la legitimacin activa en la accin de reclamacin del estado de hijo extra-matrimonial (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial), Azpiri anota que "la legitimacin activa se encuentra en cabeza del hijo, quien podr ejercerla en todo tiempo. Sus herederos estn habilitados a continuar la accin iniciada por l, o a entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz" (AZPIRI, 2000: 419). Sobre el particular, Puig Pea manifiesta lo siguiente: "... La accin de reclamacin de estado (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial) compete slo al hijo, dado el carcter personal que tiene. Nadie, a excepcin de su representante legal, si es menor de edad, tiene atribuciones para ejercitarla por l. Sus acreedores, pues, quedan descartados, cualesquiera que sean sus intereses pecuniarios, en hacer reconocer la filiacin y, por consiguiente, los derechos patrimoniales de
307
su deudor. Esta accin dura toda fa vida del hijo, pudiendo los herederos continuar la' accin despus de entablada, si no hubiese caducado la instancia (...). Por excepcin, se concede a los herederos poder para ejercitar esta accin por primera vez si fallece el hijo durante la menor edad o en estado de demencia (...). Qu ha de entenderse por herederos? A esta palabra procede darle la acepcin ms lata, comprendiendo todos los sucesores a ttulo universal y excluyendo, por tanto, solamente a los legatarios" (PUIG PEA, 1947, Tomo II, Volumen 11: 28). Borda sostiene que pueden promover la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial) las siguientes personas: "a) En primer trmino, el hijo (...). Es sta la hiptesis tpica, como que es el interesado por excelencia en la cuestin. Tambin debe reconocerse a los padres, cuando los hijos son los que desconsgri cen el carcter de la relacin paterno-filial (...). Finalmente, pueden ejercerla los herederos y descendientes de los hijos, pero slo en los casos excepcionales que la ley fija: 1) Pueden continuar despus de la muerte del hijo la accin promovida por l, pero no iniciarla si aqul hubiera muerto mayor de edad. 2) Pueden iniciarla si el hijo hubiere fallecido durante la minoridad (...). Mientras vive el hijo, por tanto, la accin es personalsima y nadie sino l podra intentarla. Ms an: si ha fallecido mayor de edad sin hacerlo, los herederos y descendientes pierden todo derecho a ejercerla, pues la ley interpreta aquella accin como una voluntad de no promover el reclamo. Y justamente porque la accin se deniega en razn de presumirse la voluntad del principal interesado de no ejercerla, creemos que es necesario reconocerla cuando el hijo ha muerto en estado de interdiccin, si este estado se ha prolongado durante toda la mayora de edad..." (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 51-52).
b) c)
Acerca de la legitimacin pasiva en la accin de reclamacin del estado de hijo extramatrimonial (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial), Azpiri asevera que: "En cuanto a la legitimacin pasiva, (...) la accin habr de ser entablada contra el padre y la madre conjuntamente, existiendo un litisconsorcio pasivo necesario. En caso de haber fallecido alguno de los padres o ambos, la accin deber dirigirse contra sus sucesores universales..." (AZPIRI, 2000: 419-420). Borda seala al respecto que:
"... Cuando la accin (de reclamacin -o declaracin- de filiacin matrimonial) es pro, movida por el hijo o por sus herederos y descendientes debe entablarse contra el padre y la madre conjuntamente y, por fallecimiento de stos, contra sus herederos (...). Si uno de los padres hubiera fallecido, la accin debe seguirse contra el suprstite y los herederos del otro. Cuando la accin (de reclamacin -o declaracin- de filiacin matrimonial) es promovida por uno de los padres, debe dirigirse contra el hijo y sus herederos. No cabria dirigirla contra los descendientes que no fueran herederos, pues muerto el hijo, eI nico inters que pueden tener los padres en la accin es de orden patrimonial y slo
los herederos pueden ser contradictorios de ese inters" (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia 11: 54). 4.5 La prueba en el proceso de declaracin de filiacin matrimonial Puig Pea, acerca de la prueba en la accin de reclamacin de estado de hijo matrimoiial (entindase accin de declaracin de filiacin matrimonial), ensea lo siguiente: "... El hijo que crea reunir en su ser la condicin de legtimo (entindase hijo matrimonial) tendr que probar la realidad de los elementos tpicos de la legitimidad. A tal efecto, lo primero que tiene que demostrar es la existencia del matrimonio de sus padres. (...) El hecho del matrimonio puede probarse, en primer trmino, por las certificaciones el Registro del Estado Civil, que constituirn, cuando existan, la prueba referente y exclusiva. Cuando los libros del Registro no hayan existido, o hubiesen desaparecido, o se suscite contienda ante los Tribunales, sern admisibles entonces todos los medios de prueba que el Derecho autoriza (...). Uno de ellos ser (...) la posesin constante de estado de los padres, unida a las actas de nacimiento de sus hijos en concepto de legtimos (matrimoniales), a no constar que alguno de los dos estaba ligado por otro matrimonio anterior (...). Pero con la prueba del matrimonio de sus padres no basta para acreditar la condicin de legtimo. Es necesario demostrar adems su concepcin dentro del matrimonio (...) y su nacimiento dentro de las nupcias o en el plazo de proyeccin(...). Finalmente, deber acreditar la filiacin paterno y materna; es decir, que naci de la mujer que pretendiera por madre y que fuera procreado por el marido de sta" (PUIG PEA, 1947, Tomo II, Volumen II: 29). En cuanto a la prueba en el proceso de declaracin de filiacin matrimonial, nuestro rdenamiento jurdico establece lo siguiente: La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento pblico en el caso del artculo 366, inciso 2), del Cdigo Civil (conforme al cual el marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer si ha
admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo), o por sentencia que desestime la demanda (de contestacin de la paternidad) en los casos (en que el marido puede negar la paternidad) del artculo 363 del Cdigo Civil (art. 375 -primer prrafodel C.C.). A falta de las pruebas a que hace referencia el primer prrafo del artculo 375 del Cdigo Civil (numeral citado en el acpite precedente), la filiacin matrimonial queda acreditada por sentencia recada en juicio en que se haya demostrado la posesin constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres (art. 375 -segundo prrafodel C.C.).
Cuando se renan en favor de la filiacin matrimonial la posesin constante estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni an por el mismo hijo (art. 376 del C.C.).
del
En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin (matrimonial) a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba biolgita, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza (art. 1 de la Ley Nro. 27048).
309
4.6 Tramitacin del proceso de declaracin de filiacin matrimonial

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que no tengan una va procedimental, no estn atribuidos por ley a otros rganos jurisdiccionales y, adems, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin el Juez considere atendible su tramitacin. En consecuencia, al enmarcarse la pretensin de declaracin de filiacin matrimonial dentro de la hiptesis prevista en el referido inciso 1) del artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, se colige que dicha pretensin se sustancia en va de proceso de conocimiento, va procedimental cuyo trmite general fue descrito en el punto 2.7 del presente Captulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo sealado en dicho punto.
5. JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON LA FILIACION MATRIMONIAL

La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la filiacin matrimonial, ha establecido lo siguiente: "... La presuncin de paternidad en la filiacin matrimonial slo es aplicable si es que se cumple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio de los progenitores y el nacimiento del hijo dentro del matrimonio y, b) que la cnyuge sea la madre biolgica del menor, para que sea aplicable la presuncin de paternidad es requisito necesario el parto de la
mujer casada y la identidad del hijo en cuestin por el alumbramiento..." (Casacin Nro. 2657-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-1999, pgs. 35453546). "... La filiacin derivada del simple estado matrimonial se constituye sobre la base de la presuncin 'pater is est quem nuptiae demonstrant', segn el [sic -lase la-] cual el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo del marido. Esta presuncin, sin embargo, no es absoluta o juris et de jure, sino que se trata de una presuncin legal relativa o juris tantum, de tal forma que la misma puede ser contestada o impugnada -entre otros- por el marido a quien se le atribuye la paternidad por imperio de la ley, siempre que acredite con prueba idnea, y dentro de un proceso judicial, que se ha configurado cualquiera de los supuestos normados en el artculo trescientos sesentitrs del Cdigo Civil..." (Casacin Nro. 1182-04 / Junn, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2005, pgs. 149a1-14982).
.:
" __. `.os preceptos con'~os en\os a\andos acKxcv\os de\ C tekefxdos, res'Pez\Name'n\% a \ esuv c.X \ de patie~ad, y a \a pcesunkT\ de X\a6n cnatc\cnonxalA corresponden a una pcesun6n \uc\s tantum, es dec x ce\attva, en este sentido, dicha presuncin queda desvirtuada a\ probarse \a real paternidad de la menor, en este caso al ser reconocida voluntariamente por el recurrente..." (Casacin Nro. 102-2001 / D Hunuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, pg. 7536). v Respecto a la determinacin de la paternidad, el artculo 361 del Cdigo Civil,;u [...] establece que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, presuncin que lo releva de mayores pruebas que la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres en la generalidad de los casos..." (Casacin Nro. 2921-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-2003, pgs. 10099-10100).
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5,
"... El plazo [para interponer la accin contestatoria de la paternidad] contenido en el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Civil es uno de caducidad y debe computarse en el presente caso desde la fecha del parto por haber estado presente el actor; y tiene su razn de ser en la defensa de la tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social..." (Casacin Nro. 1347-2000 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pg. 6695). "... La pretensin sub litis de contestacin de paternidad [del marido] persigue negar la paternidad biolgica de la menor [...] y, con ello, la presuncin juris tantum contenida en el artculo trescientos sesentiuno del Cdigo Civil [sobre presuncin de paternidad del marido respecto del hijo nacido durante el matrimonio]..." (Casacin Nro. 1182-04 / Junn, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-112005, pgs. 14981-14982).
311
E N R I Q U E VA R S I R O S P I G L I O S I
Cuadro comparativo
Propuesta de la CERIAJUS
Notificacin
Ley N 28457
Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de 10 das do haber [sido] notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podr solicitar Se restringe la prueba exclusivamente al ADN Establece plazos para interponer y resolver la apelacin El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo Incorpora 4 disposiciones complementarias: -Modifica el Cdigo Civil Modifica la Ley Orgnica del Poder Judicial - Modificacin o derogacin de las disposi-
Costo de la prueba
El demandante presta garanta por el costo de la prueba Prueba biolgica o de marcadores genticos Solo es apelable el auto que resuelve la oposicin
La prueba Apelacin Realizacin del ADN Disposicio nescompl ementari as
2. JUSTIFICACIN DEL NUEVO PROCESO

El sustento del proceso es la efectividad
Lo decimos una vez ms, la justificacin para formulacin y aprobacin de este proceso fue la contundencia de la prueba de ADN. Los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer quin es el padre no merecen mayor discusin. Si certeza existe en la prueba de la pretensin a invocarse, el proceso debe ser gil, de prontitud y eficacia en mrito de lo reclamado.
filiim
Con esta base y en virtud al bonum se busc dar solucin al
(8)
Se ha mencionado con solvencia que el inters del nio tiene tanta importancia que ha sido adjeti-
vado como "superior", "exclusivo", "prevalente", "objeto de primaria consideracin". POCAR, Valerio y RONFANI, Paola. "La famiglia e il Diritto". Laterza. Roma, 2003. Pg. 157. Con la misma opinin el magistrado ecuatoriano Mrquez Matamoros nos da a entender que el inters
Fl7
E L P R O C E S O D E F I L I A C I N E X T R A M AT R I M O N I A L
La va crucis de la investigacin filial
tanto ms que la angustia de los litigantes) y a la cantidad de nios sin padre (por sobre encima del In). A pesar de las evidencias fcticas no se saba el enlace en los tribunales, se esperaba sin pena ni glosea cual fuera el resultado ("si sale con barbas, San tn; si no la Pursima Concepcin"). Nios sin son-I, quiz con una que otra arrancada de momentos. a mejillas surcadas por lgrimas saladas, tristes, do)sas por no tener un padre. Su ternura olvidada, res:brajada una parte de su ser. La vida de un nio sin Ire se transforma en un retrato dificil de definir ("Jas he realizado un retrato que est riendo o llorando, listos son elementos pasajeros. La ternura no, la ternura una forma estructural del ser", GUAYASAMN, waldo: Volti rostros, Quito, Editalia, 1998).
6
Ms que un problema legal como lo he querido dejar en claro al final del prrafo anterior la filiacin es un drama social que echa sus races en la comunidad creciendo ser afrontado con prontitud y rectitud por ley tomando en cuenta el inters familiar y sobre todo 1 nio. Con claridad Montoya Chvez escribe que "el inters del nio debe ser concebido como una exigencia para que las autoridades no se queden en el dictado *normas o polticas gubernamentales en abstracto, sino que deben velar porque el estricto cumplimiento de ellas redunde en los nios y adolescentes, responsabilidad tambin aplicable a la comunidad" ( 9). La jurisprudencia local a mediados de los noventa entendi la realidad del
superior del nio aporta dos lecturas: una individual (protegindole a l) y otra colectiva (lograr la paz social) MRQUEZ MATAMOROS, Arturo. "Legislacin internacional sobre derechos de los nios. Aplicacin y obligatoriedad en el Ecuador". Abya-Yala. Quito, 2000. Pg. XVIII. Como principio resulta un as con doble cara, en beneficio de uno y en perjuicio de otro. Como dira Kemelmajer, el inters superior del nio es prcticamente "un cheque en blanco" que permite un libre y casi absoluto accionar en defensa de los la niez. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. cit. Pg. 9. (9) MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo: "La tutela constitucional de los menores en abandono". En: Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2005. Pg. 150.
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
La necesaria aplicacin del ADN en los procesos filiales
problema y consider la necesaria aplicacin de la prueba de ADN, es decir, que sea decretada por el juez bajo nulidad de lo actuado, en los siguientes trminos:
"La prueba de ADN, permitida por el artculo cuatrocientos trece del Cdigo Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realizacin de esta prueba cient fica, debi ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado; que por economa procesal la Corte Superior puede ordenar la realizacin de dicho medio probatorio Q10). Razonamiento que establece la nulidad de la .sentencia de vista, disponiendo que la Corte Superior expida nuevo fallo, ordenando previamente la realizacin de la prueba de ADN. Igual tendencia se sigue a fines de los noventa en Brasil bajo el argumento que sostiene que no se admite un juzgamiento de la investigacin de paternidad sin agotar la posibilidad de confirmar la filiacin por el ADN"), Todo lo de ms se explica por s solo.
3. IMPORTANCIA DE LA NORMA
Como mencionramos en su oportunidadm>, este proceso especial de filiacin acaba con todo, restringiendo por otro lado aquellos actos procesales dilatorios como las excepciones, tachas a las pruebas, farragosas contestaciones de demanda, ms an no hay
(10) Exp. N 34-96-Urna, Corte Suprema de Justicia. Vid. "La prueba de AW" . En. Cuadernos Juris prudenciales. Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 4, N 37. Gaceta Jurdi ca. Lima, julio de 2004. Pgs. 43 y 44. (II) Cfr. RODRGUEZ, Silvio. "Direito Civil, Direito de Familia". 27' edicin atualizada por Francisco Jos Cahali. Volumen 6. Saraiva. Sao Paulo, 2002. Pg. 374. (12) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. "El nuevo proceso de filiacin. En el nombre del padre". En: Jurdica. Suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano. Ao 2, N 30. Lima, 25 de enero de 2005. Pg. 8; "En el nombre del padre. El ADN: un tsunami gentico que arras con el formulismo procesal". En: El Comercio, Lima, 26 de febrero de 2005, A. 5. Asimismo, en: La Ley. Ao LXIX, N 53. Buenos Aires, 16 de marzo de 2005. Pgs. 1 y 2.
=7)
EL PROCESO DE FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
1 . Acaba en s con la negativa para no someib prueba (siempre se encontraba alguna), apers, alegatos, informes orales, incluso no pro-casacin (al iniciarse el proceso ante juez de o y concluir ante el especializado). Todo esto . En fin, es toda una revolucin procesal que entendida en la dimensin del problema que ;afrontar. La suerte o albur a la que muchos dedos en paternidad encomendaban su defensa que- lado para hacer frente a una investigacin objetita. pretensin de filiacin baja al llano gracias al
"3
in
Un futuro prometedor: todos los hijos con un pao debe de ser, como la naturaleza lo exige. Sin en un estudio teogentico, al estilo de Jos Sara(El Evangelio segn Jesucristo), salvando las disolas y como referencia, recordemos que solo Adn y lb carecieron de padres terrenales, como nos lo redan las Sagradas Escrituras. El hombre con su cien'trae a la realidad estos relatos bblicos con matices tecnolgicos como la donacin, la partenognesis, fri. No es lo ptimo, pero a eso vamos. Un nio sin ke, aunque cientficamente sea posible, socialmente inaceptable. La ley de filiacin esta que analizai nos ofrece una solucin que no hace ms que reNacer la fuerza de los genes por sobre el formulismo pl. El criterio normativista, la rigurosidad y apego a principios jurdicos ceden frente al imperio de la leccin inmediata de una persona para contar con padre. Lo contrario implica desconocer un escenario
Del dilatado proceso de paternidad a la concrecin del actual proceso Tener un padre
es la regla, desposeerlo es la excepcin
"QUINTO.- No es necesaria la realizacin de una audiencia por cuanto se desnaturalizara el trmite. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la prueba cientfica es irrefutable, por tanto no es necesaria la explicacin del dictamen pericial en Audiencia" (las cursivas son nuestras). Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005. Cierto sector de jueces opina lo contrario dada la importancia del proceso: "Si en el proceso se produce la prueba pericial de ADN, debe debatirse dicha pericia en una Audiencia, para garantizar el debido proceso. El trmite establecido para estos casos transgrede el derecho constitucional al Debido Proceso en lo referido a la garanta de que todo fallo judicial debe ser suficientemente motivado". Motivos no acogidos por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, 21 de junio de 2005.
Hacia los padres de ley o aquellos de corazn La verdad biolgica La identidad: verdad biolgica o verdad social?
que est frente a nosotros y al lado de la verdad. Todos, biolgicamente hablando, tenemos un padre y una madre, no existe justificacin para carecer de uno o de otro. Ningn hijo es del viento o de la auroraP 4j, todos tenemos un anclaje, unas races. Ms all de la ley, de su imperio, habra que buscar sensibilizar las relaciones humanas encontrando el espritu de la norma, padres de ley sin compromiso moral no es tampoco lo que buscamos. Al menos la ley dictada y el procedimiento aprobado, buscan solucionar el problema de la paternidad. Es una solucin de fondo y tambin de forma. Se declara una paternidad a falta de voluntad expresa, reconocindose exclusivamente la verdad biolgica, aunque no coincida con la socioafectiva. Esto ltimo es, qu duda cabe, discutible. Decimos discutible, a la par que riesgoso, porque en el fondo las relaciones humanas representan un elemento que no puede ser desconocido al momento de fallar una paternidad. Con esta corriente se manifiesta que "se estima hoy insuficiente el planteo del puro dato gentico como elemento nico y excluyente para conformar la relacin de filiacin; y en este sentido, son discutibles las posturas biologistas extremas que han esbozado algunos autores. Con dichas tesituras, quirase o no, se degrada la naturaleza del hombre a su sola esencial animal, desconociendo que la criatura humana representa fundamentalmente un ser cultural y social" 05) Sin duda que este planteamiento merece una reflexin seria en la que se pueda conjugar con un verdadero "inters" la identidad gentica (los genes) y la identidad dinmica (la vida) de la persona, trayendo a colacin la vieja pregunta: Cabe colocar en la balanza la verdad biolgica con la verdad sociolgica? La doctrina brasi-
(14) (15)
VALLE, Gabriel. "tica e Directo". Sntese. Porto Alegre, 1999. Pg. 28. MIZRAHI, Mauricio Luis. "Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica". En: La Ley, Tomo 2004 E. Seccin Doctrina. Pg. 1198.
lo discute ampliamente y fija un posicin por la cultural y social, adems de ser

reconocido por o Cdigo civil('').
GUE) DE SUS OPOSITORES Y LOS PLESTOS DERECHOS VIOLADOS

o de costumbre no faltan opositores a la ley de n de paternidad. Sostienen, como es el caso o Vilcachagua, con un personal razonamiento en el Derecho Constitucional que los medios os por la ley resultan restricciones gravosas de os a la intimidad y a la integridad del presunto dado que, prcticamente, con el dicho de la adante se declarar una paternidad y se impoobligatoria actuacin de la prueba de ADN para al mandato de paternidad") lo que vulnera el a la defensa, y es por ello inconstitucionalt19). es Suzuki, en la misma corriente, alega que realizacin de la prueba pericial de ADN puede la vulneracin de derechos fundamentales, derecho a la intimidad (intimidad gentica), el a la integridad fsica e, incluso, el derecho a la personal, puesto que todo individuo tiene derediscusin en la teora brasilera, por dems interesante, menciona que: "O uso do exame de DNA ruter determinante para o reconhecimento de filiago peca no sentido de tornar a filino lago biolgico desprovido de emo9es e sensages". Cfr. GRUNWALD, Astried Brettas. de familia: critrios identificadores da filino". En: Jus Navigandi. N 112. 24/10/2003. ible en: http://www.jus.com.br. Acesso el 30/05/2005. Asimismo, CAMBI, Eduardo: "O xa da vedado biolgica e scio-afetiva na ac. negatoria de paternidade, surgido com o a de DNA, na hiptese de adoid brasilera". En: Revista de Directo Privado. N 13. Janeiro, de 2003. Pg. 85 y sgtes. ZENO Veloso. "A sacraliza9o do DNA na investigaqo da paterni7. En: In grandes ternas da atualidade: DNA como meio de prova da filiafo (coord. Eduardo la Leite). Pg. 388. Citado por PEREIRA, Caio Mrio da Silva. "Institui0es de Directo . 14 edi0o. Vol. V. Forense. Ro de Janeiro, 2004. Pg. 370. Ea Brasil se viene admitiendo la disociacin entre la paternidad y la ascendencia gentica recono pilta nivel del Cdigo Civil: "artculo 1.593. 0 parentesco natural ou civil, conforme resulte de emasanginidade ou adoqo".
CIDO VILCACHAGUA, Alex. "Creditur virD ni pregnanti..., volviendo al ancien droit: a prolija de la Ley N 28457 que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimor_ Op. cit. Pg. 33. ) VILCACHAGUA, Alex. "Es inconstitucional obligar al demandado a someterse a la ADN". En: Legal Express. Ao 5. N 49. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2005. Pg. 19.
[1C
Supuestos derechos vulnerados con la aplicacin del proceso
. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
cho a oponerse a la ejecucin de todo aquello que no le venga impuesto por la ley, ya que carecem nuestro ordenamiento de norma especfica que obligue al sometimiento a este tipo de pruebas" (20).
gas(21)
Con razonamiento par tratan el tema Surez Var y Rodrguez Domnguez(22) quienes, adems, alega es inconstitucional porque atenta contra la presuncin de inocencia (consagrada en el artculo 2, incis literal e. de la Constitucin) lo que resulta desatinado, como veremos luego. Vayamos por partes.
De sus opositores y los supuestos derechos violados
Derecho ala libertad
Derecho a la intimidad Derecho a la integridad Supuestos derechos violados
Derecho de defensa
Derecho al debido proceso
Derecho a la presuncin de inocencia
(20) CSPEDES SUZUKI, E rika. Op. cit. Pg. 7. (21) Este autor con crticas no del todo fundamentadas
presume: "... la sana y buena intencin del legislador de eliminar el ritual habitual en los procesos de esta naturaleza por el asfixiante problema social que generan estos casos y en atencin al principio del inters superior del nio y adolescente respecto a su derecho a no contar con la paternidad natural y deseada. Sin embargo, ello no puede ser motivo para estar alejado de la tutela efectiva prevista como garanta constitucional". SUREZ VARGAS, Luis. Op. cit. Pg. 3. (22) RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito. Op. cit. Pg. 402.
ho a la libertad
ertad es la facultad de hacer o dejar de hacer La e el orden jurdico permita. Digamos, la preautodeterminacin Lue tiene la persona de realizar sin obstcu,tividades en el mundo de las relaciones('). mitacin para el ejercicio de este derecho es gredir ni violar el derecho de las dems perninis ad hominem proportio(24)), parmetro or la ley tomando como base al principio de la ley y al principio de legalidad. (Mi derela donde empieza el derecho de los otros). es la ley aquella que precisa lo que una perbligada a hacer o en todo caso a no hacer(25). dero, no de ahora sino desde tiempo atrs, Impuesta por ley, etimiento a las pruebas genticas para inves- la prueba no viola ernidad es una colaboracin obligatoria que derecho alguno modo atenta contra la libertad individual, en ue las tcnicas de averiguacin de la paternincillas y no implican una violacin al deretodeterminacin del individuo, quien alegue in comete un abuso de derecho(26). Entin- 3 a la libertad
f
El sometimiento a las pruebas genticas para investigar la paternidad es una colaboracin obligatoria que de ningn modo Derecho a la atenta contra la libertad individual, en razn de que las tcnilibertadcas de averiguacin de la paternidad son sencillas y no implican una violacin al derecho a la autodeterminacin del individuo, quien alegue tal restriccin comete un abuso de derecho.
R, Carlos Alberto. "Os directos da personalidade". 6' edicin. Actualizada por Eduardo Bianca Bittar. Forense Universitria. Ro de Janeiro, 2003. Pg. 105. Alighieri anot "Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio, quae servata societaten; corrupta, corrumpit". Esto es entendido en el sentido de que el Derecho es una cin real y personal, del hombre para el hombre que, conservada, conserva la sociedad; ipida, la corrompe, implica establecer un orden entre los seres que viven juntos. ROSPIGLIOSI, Enrique. "El principio de libertad personal y el principio de legalidad". En: rento Actualidad. La Ley. Ao LXIX. N 124. Buenos Aires, 28 junio de 2005. Pg. 2. i ROSPIGLIOSI, Enrique. "Filiacin, Derecho y Gentica". Op. cit. Pg. 186.
E N R I Q U E VA R S 1 R O S P I G L I O S I
Derecho a la libertad versus derecho a la identidad
Fallo judicial que considera una vulneracin a la libertad
dase claramente que el abuso del derecho es una con ducta que se sustenta en un derecho subjetivo que si convierte en antisocial al transgredir un deber jurdic( que cristaliza el valor solidaridado7). Esto encaja di manera precisa a nuestra posicin. Mejor an, como 1( hemos confrontado, la jurisprudencia espaola (tant( del Supremo como del Constitucional) sienta como cri terio compartido que la imposicin coercitiva, forza da de la prueba gensica, viola derechos personales ex tensamente la libertad individual ("). Ciertamente, la li bertad se trasgrede ex officio con la imposicin directa Al haber sido decretada ex lege la bioprueba sera per fectamente realizable. El derecho a la libertad del indi viduo por ms presunto que sea no puede sobrepo nerse con el derecho a la identidad requerido de aque que le falta filiacin. Dicho sea el paso, no es la nic, ley que impone la realizacin de exmenes in corporis(2 (anotamos esto ltimo por si acaso la idea no queda de todo clara).
'
Criterios encontrados los hay, incluso a nivel juris diccional uno de los primeros fallos de la justicia d paz dice:
"Dcimo.- Con respecto a la vulneracin del dere cho a la libertad cabe precisar que el segundo ar ttulo
de la Ley Veintiocho mil cuatrocientos cin cuentisiete conmina indirectamente al demandad , a efectuarse la prueba de ADN dentro de los die das de notificado como nica posibilidad para qu
(27) (28) (29)
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Àbuso del derecho". Astrea. Buenos Aires, 1992. Pg. 17: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. "Filiacin, Derecho y Gentica". Op. cit. Pg. 191. Una persona puede legtimamente negarse por razones justificadas a una prctica mdica alegand su derecho de no accin a efectos de impedir la intervencin sobre su estructura biolgica. Si embargo, la ley puede establecer la obligatoriedad a determinadas prcticas sustentando razones c orden pblico de manera que la autonoma privada y por tanto, el consentimiento de la person, queda limitado. Tal es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunacin obliga torta, certificado prematrimonial, examen mdico obligatorio para el servicio militar, internacic de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del pas, entre otros casos) o para efectos c establecer la comisin de ilcitos civiles (dosaje etlico) y, para casos especiales, como la cesin transfusin de sangre (descarte del VIH o SIDA) o en materia laboral. En estos ejemplos prima inters social frente al individual. Cfr. Mi "Derecho Mdico peruano". Grijley. Lima, 2006. P; 170.
VIE]
La aplicacin de la ley implica una coaccin?
se suspenda el mandado [sic], lo que se traduce en una aparente obligacin propia del demandado cuando realmente su decisin es consecuencia de la presin del poder estatal a travs de la norma en mencin que indirectamente lo conmina a someterse a una nica prueba para que su oposicin al mandato se pueda hacer efectiva, negndosele la posibilidad de que en ejercicio de su propia liber tad pueda negarse a someterse a la misma. Aplicar la ley en mencin en este extremo se traduce en una coaccin del demandado, vulnerndose su libertad, la que est consagrada como derecho en los artculos dos inciso veinticuatro de nuestra Carta Magna, tres de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y siete inciso primero de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" ("). Nuestra posicin no se ajusta al considerando cita_ Solo para puntualizar un tema: no puede sealarse :Alpe la aplicacin de la ley implica una coaccin... eso UDes as. Coaccionar -jurdicamente hablando- es "obligar- a alguien a realizar lo no querido Acaso esta ley obliga?, no. La ley no obliga. Solo establece como re-sito de procedibilidad a la oposicin el sometimien>tu a la prueba de ADN. Mi libertad es un derecho que debo realizarlo pero no puedo sobre ejercerlo ni forzar- b a lmites de mi individualidad, de mi provecho pera mal, o es que estamos dando paso al "super-hombre" ' Je Nietzsche que inventa sus valores, contrara la verdad, el bien comn, atenta contra el "ser" humano y sus leales creyndose irreverentemente un pequeo dios. La simple decisin de un hombre puede importar el destino de los dems, en estos casos ms an.
La coaccin es obligar, la ley de filiacin
no lo hace
.L2. Derecho a la intimidad

La filiacin natural es producto de la procreacin que deriva del acto sexual, sin descartar los distintos
33) Exp. N 180-05. Resolucin N 7 (8/09/2005). Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancn. Jueza Clara Mosquera Vsquez.
79
Derecho a la intimidad
Derecho a la intimidad
La intimidad de la pareja queda desplazada en la investigacin filial. Quiere demostrarse el acto sexual que gener una procreacin que no se quiere reconocer. Mediante este proceso se demostrar que hubo sexo extramatrimonial y una prole no aceptada, siendo la descendencia la justificacin del proceso judicial. Lo ntimo no es un medio de defensa vlido. La intimidad debe ceder ante
_ l
medios procreticos. El acto sexual se desarrolla en lo ms ntimo de la vida de las personas, no es un acto pblico, es lo ms privado y reservado del ser humano. En l los amantes expresan su lenguaje corporal, integrndose, dndose entre s, haciendo el amor. La entrega de dos est limitada a ellos, son quienes engendrarn un nuevo ser. Como dice Krasnow "la procrecin biolgica nace de una relacin entre un hombre y una mujer en el mbito de lo privado, sin intervencin de terceras personas, crendose una vida nueva que es el resultado de la fusin de la historia biolgica de sus padres" (31)
El acto ntimo generador de vida no puede ser esgrimido como medio de defensa para objetar la pesquisa filial. Por el contrario, es el medio ms directo para escudriar el origen parental. Mizrahi con claridad se encuadra dentro de este razonamiento "El derecho del hijo a obtener su filiacin no se inscribe en la esfera de privacidad del presunto progenitor, pues media un inters social en que aquel obtenga el emplazamiento que le corresponda, lo cual conlleva a observar una actitud de respeto a los posibles vnculos familiares. Por lo dems, y esto nos parece fundamental, es verdad que el propio accionado dej de lado su propia intimidad, al
La procreacin como el acto ms ntimo del hombre
El inters social y el orden pblico por sobreencima de la intimidad (31) KRASNOW, Adriana Noem. Op. cit. Pg. 1461.
LE
rtar fuera de s su propio material gentico"(32). la misma idea y razn la profesora Hernndez _ -Ambrona considera que "Debe prevalecer el insocial y el orden pblico inherente a las pruebas el derecho a la intimidad del presunto progenitor e entra en juego los derechos de los alimentosSorios" (33) La intimidad de la pareja queda desplazada en la "gacin filial. Lo que quiere demostrarse es el acto que gener una procreacin que no se quiere re. Mediante este proceso se demostrar que hubo _ extramatrimonial y una prole no aceptada, siendo dencia la justificacin del proceso judicial. Lo no es un medio de defensa vlido, y como queda en ms de una oportunidad que la intimidad debe ante determinadas exigencias pblicas(34) sea por
El derecho a conocer el propio origen biolgico y la intimidad
MIZRAHI, Mauricio Luis. "Identidad filiatoria y pruebas biolgicas". Astrea. Buenos Aires, 2004. Pg. 99. En esta posicin cita el autor jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional de Espaa, Sala I, 17/01/94, ED. Pgs.157 a 259; CS Sfe, 19/09/91, LL, 1992-D536; TSJ Crdoba, Sala Civil y Comercial, 4/05/00, "NN. Recurso directo", LLC, 2001-22; SC Mendoza, Sala I, 29/08/95-B-546; CNCiv, Sala I, 21/06/01, ED, 194-54; MNDEZ COSTA: "Encuadre constitucional del derecho a la identidad", LL, 1992-D-536; GMEZ: "Compromiso del derecho a la intimidad del demandado en la produccin de la prueba biolgica - en la especie, de la gentica ofrecida por el actor en proceso por su filiacin", en: Derecho de Familia, N 11. Pg. 67; MODESTA-SENZ: "Algo ms sobre el derecho a la identidad", LL, 1995-A-377; GROSMANARIANNA: Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial", LL, 1992-B-1193; MEDINA: "Filiacin: negativa a realizar pruebas biogenticas", JA, 1995-IV-340; ALVAREZ: "Alcances de la negativa del padre a someterse a la prueba hematolgica en las acciones de reclamacin de filiacin extramatrimonial", ED, 124-710; BOSCH (h): "La filiacin de las personas y los mtodos compulsivos para obtener pruebas". Op. cit. LL, 2003-B-1116. HERNNDEZ DAZ-AMBRONA, Mara Dolores. "Notas sobre el derecho a la identidad del nio y la verdad biolgica". En: Revista de Derecho Privado. Madrid, julio - agosto de 2005. Pg. 51.
-
RODRGUEZ-DRINCOURT ALVAREZ, Juan. "Genoma humano y Constitucin". Cuadernos Civitas. Madrid, 2002. Pg. 125. MORAN DE VICENZI, Claudia. "El concepto de filiacin en la fecundacin extracorprea". Coedicin Ara editores y Universidad de Piura. Lima, 2004. Pgs. 58 y 60 (nota 79).
E31
La prueba de ADN no es invasiva
4.3. Derecho a la integridad

Qu integridad puede violarse si la prueba de ADN es inofensiva respecto de la santidad del cuerpo? No requiere de una inspectio corporis exhaustiva, no es necesario pinchazo alguno, las muestras de sangre estn descartadas. Tcnicamente se necesitan solo fluidos, secreciones corporales, cabello, mucosa bucal, simplemente eso. La prueba, con lo expuesto, es mucho menos invasiva en el cuerpo de la persona a diferencia de lo que suceda con las otroras pruebas heredobiolgicas por lo que no puede calificarse de traumtica (36). La ms reciente doctrina sustenta que en la disciplina del Derecho de Familia el cuerpo es, a veces, objeto de derechos a pesar que en principio la corporeidad es intangible al proteger intereses privados. (Nada ms ntimo que el propio cuerpo). En ciertos casos debe ceder, vale decir, garantizar otros derechos como es el derecho la identidad que salvaguarda, en ltima instancia, no solo intereses individuales, sino tambin pblicos y sociales. Es bien comn que cada nio tenga un padre. Con esta premisa, y en vista de la importancia de la investigacin de paternidad es que, por ejemplo. el legislador de Brasil permite la investigacin de oficio de la paternidad(37).
La integridad como concepto y la identidad como valor
erecho a la integridad
Derecho a la integridad
No se viola el derecho a la integridad, pues la prueba de ADN es inofensiva respecto de la santidad del cuerpo
(36) MIZRAHI, Mauricio Luis. ` (36) Vid. RIZZARDO, Arnaldo. 494. En esta obra se analiza cin de la paternidad de los
Ìdentidad filiatoria y pruebas biolgicas". Op. cit. Pg. 68. "Direito de Familia". 23. edigo. Forense. Ro de Janeiro, 2004. la Ley N 8560, del 29 de diciembre de 1992, que regula la inves hijos extramatrimoniales.
o de defensa
se discute la legitimidad de este derecho, por el est plenamente garantizado. La razn de las w est en discusin, sino que la fuerza de la deestar fundamentada en el resultado del ADN. miura del proceso va en ese sentido. Los hechos portan --ojo, digo poco no nada es el mrito
ento pericial el que decidir el proceso. Los is del demandado van de acuerdo al principio illsrional del debido proceso y la tutela jurisdicI(artculo 139, inc. 3 de la Constitucin). Su deest amparada con el derecho al recurso efecticon la oposicin o apelacin, en fin con todos .bos que la ley admite. Como se mencion, este miento est sustentado en el principio de la tu diccional el cual "es un atributo subjetivo que Pende una serie de derechos, entre los que desta1acceso a la justicia, es decir, el derecho de cual- persona de promover la actividad jurisdiccional lo, sin que se obstruya, impida o disuada irraemente" (")
El derecho de defensa, el derecho a la oposicin y la tutela jurisdiccional
de defensa
Derecho de defensa
No se discute la legitimidad de este derecho, por el contrario, . est plenamente garantizado, sea con la oposicin o con la apelacin.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que k aupare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o par la ley". Conforme al segundo, "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido o a w. quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos ese violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Conmocin (...)" Exp. N 015-2001-AI/TC; Exp. N 0162001-AUTC; Exp. N 004-2002-AUTC.
SIC. Exp. N 010-2002-Al/TC.
El proceso y las pruebas. Fundamentos de hecho
4.4.1. Derecho al debido proceso, prueba y derecl de defensa

Se viene discutiendo en cuanto al proceso en s, el modo de actuarse las pruebas y en cuanto si est limitan a la parte demandada, no as a la demandan que basta su dicho, o mejor, su escrito de requerimien de paternidad para que se ponga en movimiento el ap rato judicial en defensa de sus intereses. Duda que, que la pretensin podra carecer no solo de fundamen sino de base probatoria y que la exigencia de la pruel implicara una afectacin al demandado. En esta ln se ha planteado una resolucin judicial:
"Undcimo.- Con respecto al derecho al debido proceso hay que sealar que el hecho que con
solo presentar una demanda de filiacin sin mayor exigencia de la presentacin de medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, el Juez, sin que se haya pasado a una etapa probatoria exigida para procesos igual de complejos y trascendentes como lo es uno de las caractersticas del que nos ocupa, deba emitir una resolucin declarando la filiacin demandada, atenta contra el debido proceso en perjuicio del demandado pues el rgano jurisdiccional no exige la presentacin de medio probatorio alguno a la demandante, as, no califica ni acta medio probatorio previo a la emisin de la declaracin de filiacin que corrobore la sindicacin de la demandada efectuada en su primer escrito presentado ante el rgano jurisdiccional respecto a la paternidad de su hijo cuya declaracin de filiacin demanda, lo que ocasiona la expedicin de una resolucin que declara la filiacin demandada, que de modo alguno es justa para el demandado pues las partes estn en desigualdad de condiciones al momento de recurrir al rgano jurisdiccional. Otro aspecto atentatorio contra el debido proceso es el hecho que se limita el uso de medios probatorios por el demandado pues la nica prueba admitida ', en estos procesos es la prueba de ADN" (")
Criterio
judicial
(40) Exp. N 180-05, Resolucin N 7 (8/09/2005). Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lit Primer Juzgado de Paz Letrado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancn. Jueza Clara Mosquera.
Hemos sostenido que el fin de este proceso de paiidlllsd justifica su diseo procedimental especial, ecolirzando al mximo la labor de las partes, tecnificanb faena del juez y dejando a la ciencia sustentar las pensiones bajo la conviccin que no hay nada ms iro que la experticia de ADN para indagar el origen liar. La situacin que se presente la demanda con "%Ripies" invocaciones
no le resta contenido a que como ~lamentos de hecho sean despreciados, desconsidesios. Y es que toda demanda debe tener una explicasifin, una parte que exponga lo sucedido. La demanda que d inicio a este proceso debe, necesariamente, ex-roer lo acontecido en slidos fundamentos de hecho ira que tenga la calidad de pretensin y cumpla con el ioqliisito de ley (articulo 424 inciso 6) bajo sancin de inadmisibilidad (artculo 426 inciso 1).
Claro, a pesar de ello quedan algunas situaciones discutirse. El proceso para muchos no es el ms adeisa io ni pertinente dada la importancia de la pretenWia, como se ha sostenido "tratndose de un derecho ira importante como es la filiacin, que adems va a lignificar la imputacin de una paternidad que va a gear obligaciones para el padre y del que van a nacer hechos para el hijo, el proceso adoptado por la norma
'aparece ser el ms adecuado"
(41 )
Derecho a la presuncin de inocencia
Referirnos a la presuncin de inocencia en el as()civil carece de todo sentido. Se trata de un princirector del derecho penal que funciona como una cin iuris tantum que requiere de una "actividad oria dirigida expresamente a acreditar que la perFilm procesada es responsable del delito que se le im). Su contenido es penal del que se deriva, a ma-
Fundamentos tecnicismo del proceso
de hecho y
La trascendencia de la pretensin ?justifica el proceso?

La inocencia es del reo, no del (seudo) padre
Acuerdo por unanimidad del Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moqeeaaua, 21 de junio de 2005. HERRERA VELARDE, Eduardo. "Presuncin de inocencia, duda y certeza". En: Jurdica. Suplemento e anlisis legal del diario oficial El Peruano. Ao 2, N 58. Lima, 9 de agosto de 2005. Pg. 9.
E_I-=:
no es un delito, es un deleite que debe formalizarse
La paternidad
Otros casos
yor abundamiento, el principio indubio pro reo. Es clara la posicin del Tribunal Constitucional cuando dice: "La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla" (43). Est de ms invocar la violacin del principio de presuncin de inocencia, en todo caso existe el legtimo derecho del demandante en estas causas de orden parental de hacer valer su pretensin en la va judicial. La paternidad no es un tema de culpa, es materia de compromiso, aunque no podemos negar que desconocerla linda con lo antijurdico, no es una conducta tpica ni culpable en trminos penales. Si de extremos se trata, llevando al lmite lo indiscutible, el ADN no solo condena tambin libera(". Libera al hijo de la ausencia de identidad biolgico paterna, lo redime de la inopia para enterarse, al fin, de sus orgenes. El desconocimiento de identidad paternal debe ceder el paso a la verdad, conocida (al menos por regla general) por sus progenitores. Como adicional, el Tribunal Constitucional deja indicado que el derecho de presuncin de inocencia
proceso
STC. rap Comunica autora Mi filiacin.
MONRO I
el
(43) STC. Exp. N 2915-2004-HC/TC. Lima.
Una jueza de Miami orden que el convicto, un hombre de 67 aos acusado a cadena perpetua por mltiples casos de violacin, fuese absuelto de todos los delitos. La prueba determinante fue una pericia de ADN. Cfr. "Recupera la libertad por una prueba de ADN". En: www.diariojudicial.com. Acceso el 4 de agosto de 2005.
(43)
que toda persona no sea sancionada si no existe plena que acredite su responsabilidad adminiso judicial de los cargos atribuidos(45), situacin se da en los procesos filiales.
prueba en el proceso de filiacin
- . do a la teora y la praxis como sustento, pienel test gentico dej de tener el carcter de pruee. La propia ley considera su aplicacin a efecestablecimiento real del vnculo filial. En este no cabe discusin alguna acerca de la libertad de las partes(46), la prueba procede por impeb ley en virtud de una necesidad social y un pro- vivo que afecta la identidad personal. Ninguno derechos del demandado se ven afectados. Su 'n est en estricta relacin con la pretensin. El de la prueba es establecer una relacin personal familiar; aquellas relaciones ntimas cuyo "pro- es negado. La prueba sirve para fundar lo de, legtimo derecho del accionante.
"Criterio opuesto al proceso
la profesora y magistrada Mosquera Vsquez(47) ta una posicin ms radical, fundamentada en su tia prctica y terica, dicindonos al respecto:
Csidero que es irresponsable que un tema tan delicado como el de la filiacin est en manos de kki jueces de paz letrados pues estos no tienen la experiencia suficiente en el trmite de procesos en km que se discutan derechos de los nios y adolescentes, y, sobre todo, en procesos de tanta trascendencia como lo es uno de filiacin, pues su actuaciErn como jueces se circunscribe a procesos menos
La libertad probatoria y la defensa legtima de los derechos
Criterio opuesto al proceso
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC. Fundamento jurdico 21. MONROY GLVEZ, Juan. "Los lmites ticos de la actividad probatoria". En: La formacin del proceso civil peruano. 2' edicin aumentada. Palestra. Lima, 2004. Pgs. 550 a 557. Comunicacin por correo electrnico del 16 de junio de 2005. Reproduccin autorizada por la tea. Adems, estas opiniones se publicaron en "La Ley N 28457 y los nuevos procesos de amacin". En: Legal Express. Ao 5, N 54. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2005. Pg. 5.
E3J
complejos en todas las reas que conocen, ba con revisar la Ley Orgnica del Poder Judicial. Ac ms, los jueces de Familia son capacitados y t nen experiencia en temas vinculados a nios y a( lescentes.
b) Es peligroso expedir una resolucin que declare la paternidad de un nio por el simple hecho de haber presentado la demanda, y ms peligroso an que ella sea considerada un mandato al no existir contradiccin a la misma. Esto puede suceder en pases donde existe transparencia en la ciudadana y no en el nuestro, me explico. Me ha pasado varias veces en que se indica un falso domicilio del de mandado(48), supuestamente estn bien notificados pero no es as, y esto se torna ms peligroso an en un proceso en el cual no existe actuacin de medios probatorios. En caso se notifique al demandado y este no formule oposicin porque se notific en un lugar distinto, sin ms discusin la ley seala que la primera resolucin se convertir en un mandato. Corresponde plantearnos algunas preguntas:
El juez emite un auto o una sentencia? Parece ser lo primero, pues la ley no
es clara.
Qu puede hacer el demandado si se le pase plazo de apelacin?

Primero no puede retirar su nombre del acta de cimiento y segundo no puede ni siquiera iniciar 1 demanda de nulidad de cosa juzgada fraudule porque no se sabe si es un proceso contencios no contencioso, ni tampoco se seala con clarii si lo que se emite es una sentencia o un auto.
Y qu pasa con el nio? Supongamos que tenga 10 aos. Expedida la re

(48) Esto es del todo cierto y me parece oportuno lo propuesto: "Se debe solicitar a la RENIEC u organismo estatal como la SUNAT, la informacin sobre el domicilio del demandado, a fi evitar la vulneracin de su derecho de defensa en caso de domicilio dudoso o desconocido". L ma que no haya sido acogido por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Jul. de Moquegua, 21 de junio de 2005.
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indicando el nombre del padre, y en el caso
oceda (situacin que dudo) la demanda de ide cosa juzgada fraudulenta se le quitarn nidos? Cmo le explicas aproximadamente despus (teniendo en cuenta la duracin de ceso de ese tipo) que el seor que apareca acta de nacimiento no es su padre. Lo mismo adems con dao psicolgico para la crialona el tema del auxilio judicial? Podr el costear todas las solicitudes que impliquen izacin de las pruebas de ADN? uesta es obvia.
rindaotma como est hecha la ley no brinda ninguna d. Por tratarse de un tema tan delicado de-
establecerse una etapa probatoria donde in- ~ e se d el derecho al emplazado a impugnar resultados de la prueba, pues se le est limitan- u derecho a la defensa, dndose por ciertos los asaltados de las pruebas de ADN sin que se pon- en el caso de que los resultados hayan sido malados o contaminados, lo que sabemos ha su- ido en otros paises. Tenemos a un demandado fenso. Me atrevera a afirmar, incluso, que se fiera su derecho a la defensa. 1 Debe definirse si se trata de un proceso contencioso o no contencioso, pues es un hbrido jurdico. M Establecer una etapa probatoria obligatoria, por seguridad jurdica y para evitar daos psicolgicos a los nios y adolescentes. No tenemos el mismo criterio y nos llama poderomente la atencin cmo la citada autora, apasionada ajos temas del Derecho gentico, por la irreversibili idde los avances biotecnolgicos y la defensa de los d os de la mujer haya asumido tan fundamentalista gin, desconociendo no estoy seguro si de coniacia los efectos de la prueba por el mero formulis procedimental. En pocas palabras, Mosquera aora !viejo proceso de paternidad que tantas veces combaly abandona su otrora defensa. Antes a favor, hoy en Quin te ha visto y quin te ve!
Nuestra posicin
Consecuencias negativas de la apaternidad El deber de ser padre
"La importancia de la filiacin deriva de la gran responsabilidad que implica haber engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo" Q49), sobre este esquema es que debemos trabajar. Ser padre es ms que un derecho de generar descendencia, es un deber. Empieza asumiendo legalmente tal calidad reconociendo al hijo, se robustece con el ejemplo que va formando los valores, educando al nuevo ser. La paternidad es una actitud, una forma de ser, de comportarse. Si bien inmiscuye al padre con el hijo, sus races trascienden el aspecto meramente personal, trasladando sus efectos al mbito social. La comunidad, el Estado, la democracia se benefician de una relacin paterno filial consolidada.
La Constitucin y los tratados internacionales favorecen el establecimiento de la familia siendo valor entendido que la filiacin es la manera ms comn de formarla. Estos, Constitucin y tratados, adems de convenciones no "pueden ser invocados para negarse a rendir una prueba biolgica, pues tal conducta implica desconocer hipcritamente los derechos que emanan de esas mismas normas" (50), negarse a la prueba biolgica conculca el deber que impone la Constitucin a todos de velar por sus hijos menores; eludiendo, as, una (gran) responsabilidad (' o. Resulta lgico, pues, el nuevo proceso de veracidad de la paternidad.
Actitudes desaprensivas respecto del reconocimiento generan inestabilidad emocional en el nio, en la madre, en las personas que lo rodean. Familias desequilibradas, perturbadas por un problema esencialmente humano. La falta de reconocimiento trae como consecuencia graves resultados en el desarrollo del nio,
(49) (50) (51)
WEBER, Albretch. "Proteccin constitucional de la infancia". En: Derechos fundamentales y Estado. Meritoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coord. Miguel Carbonell. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002. Pg. 114. MIZRAHI, Mauricio Luis. "Identidad filiatoria y pruebas biolgicas". Op. cit. Pg. 123. HERNNDEZ DAZ-AMBRONA, Mara Dolores. Op. cit. Pg. 51.
.t
d emocional, carencia de modelo paternal relaciones extramatrimoniales o a las relaciones falta de apego a la familia, propensin al diSi la persona, su familia, su entorno se encuen*ardidos, qu tipo de sociedad, de Estado, podeasear. Del origen parte todo. La estructura social en la familia. Comencemos por lo ms elemenal menor la defensa de sus derechos, exigir a nsables el cumplimiento de sus obligaciones.
Es el deber del Estado poner freno a los irrespona aquellos hombres desbraguetados con numehijos en la calle (Gabriel Garca Mrquez: Vivir
e el ultimo recurso ante el fracaso de mecanis
contarla, Bogot, Ed. Norma, 2002). Freno, coto, a la irresponsabilidad, al divertimiento en el juesin compromisos. Frente a esto en defensa de s del menor deben ser agotadas todas las inspara lograr el compromiso paternal, en todo caso que queda es un juicio de filiacin (tomando la en su verdadera dimensin). S, y es que el plan;fo judicial de la determinacin de la filiacin simples(52).
-
El proceso como medio de proteccin de la familia y reconocimiento
de la paternidad responsable

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