Resumen de Derecho Penal I GeneraciónUNS 1

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UNIDAD 1 Punto 1: Concepto de derecho penal Hay 2 razones por las q es difcil encontrar el significado de este concepto, q son la vaguedad del trmino derecho y q este concepto puede sugerir diferentes valores segn la tradicin jurdica (punto de vista terico) El derecho penal tiene las siguientes caractersticas: - carcter pblico: protege el inters general - carcter sancionatorio: tiene el instrumento ms severo q es la pena, q se utiliza contra los comportamientos ms nocivos dentro de una sociedad - carcter excepcional: interviene mnimamente y est slo reservado a lo ms grave (a pesar de que los gobiernos lo amplan para castigar y evitar nuevos delitos) En la terminologa moderna, el derecho penal forma parte del control social primario, por oposicin al secundario que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados sin recurrir a la sancin ni al premio (por ejemplo el sistema educativo). Lo antijurdico para el derecho penal es antijurdico para cualquier derecho, lo inverso no es as. No todo lo que es antijurdico para cualquier derecho lo es para el derecho penal. El derecho penal es la ltima ratio. Lo que determina su aplicacin es que se produzca un delito, no su autor. No importa la peligrosidad de la persona, sino su grado de responsabilidad ante el hecho que cometi. a.- El derecho penal como ordenamiento o conjunto de normas (concepto formal) Normas q sancionan la lesin (delito) de ciertos bienes jurdicos y q acarrean como consecuencia la coercin jurdica (pena) a travs de la cual el Estado pretende impedir nuevas lesiones. Deriva de la vigencia de los principios constitucionales de legalidad (art. 18 de la CN) y de reserva (art. 19 CN), de modo tal que solo aquello que aparece definido como delito es preocupacin del derecho penal b.- El derecho penal como instrumento de control social (concepto sociolgico) El derecho forma parte de los mecanismos sociales q buscan obtener determinados comportamientos individuales en la vida social, y expresan esta pretensin a travs de normas jurdicas. Lo q hace el estado entonces es, declarar ciertos comportamientos como indeseables, amenazando su realizacin con sanciones (penas: afectan los comportamientos ms intolerables para la sociedad).
El estado recurre a la legislacin penal en tanto instrumento de control social, si bien hay otros instrumentos q persiguen la misma finalidad mediante sanciones (la tica, la moral, la religin, etc.). El derecho penal se diferencia de estos ltimos porq es aplicado de una manera formal y por tener una fundamentacin ms racional. Actualmente se pueden diferenciar 2 sistemas de control social: - control social primario conformado por el derecho penal junto a los otros instrumentos de control social mediante sanciones - control social secundario se ocupa de hacer internalizar las normas y patrones adecuados de comportamiento en sociedad sin recurrir a la sancin o al premio (ej.: sistema educativo). Punto 2: Funcin del derecho penal La funcin del derecho penal depende de la funcin q se le de a la pena. a.- La funcin de tutela de bienes jurdicos. Concepto y funcin del bien jurdico en el derecho penal Se esboza a travs de la teora utilitarista: protege bienes jurdicos. Ven la pena ligada a la idea de justicia y con un contenido retributivo: solo debe aplicrsela cuando es til a la resocializacin Aunq se diga q la ley pretende una funcin de proteccin de bienes jurdicos, Zaffaroni no cree q pueda existir esta funcin por 2 razones: 1) la proteccin del bien jurdico proviene de la CN y de los Tratados internacionales. Entender q el Derecho penal tiene una funcin de tutela sobre estos bienes, sera pensar q tiene una funcin constitutiva de ellos y no es as. 2) Lo q hace la ley penal es intervenir una vez lesionado el bien, por lo q no es posible ninguna proteccin
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Concepto de bien jurdico: aquellos intereses imprescindibles, para el individuo y la comunidad q han sido elevados a entes protegidos por la norma jurdica. Sus titulares pueden ser el individuo, la comunidad y el Estado. Para que un bien jurdico sea penalmente tutelado deben exigirse 2 condiciones: 1.- suficiente importancia social (es decir, q constituya una infraccin grave para que sea sancionado con una pena igualmente grave); 2.- necesidad de proteccin por el derecho penal(es preciso que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos). Funcin del bien jurdico:
1) Funcin limitadora para el legislador y de garanta para el ciudadano (principio de lesividad: no hay delito si no se ha lesionado un bien jurdico art. 18 y 19 CN-). 2) Funcin sistematizadota: los cdigos penales modernos ordenan los tipos penales jerrquicamente segn sea el bien jurdico afectado (en el nuestro: 1 vida e integridad fsica; 2 honor; 3 integridad sexual, etc.). De esta funcin deriva la importancia de los bienes jurdicos en la interpretacin del jurista b.- La funcin tico-social. Se esboza a travs de la teora tica: protege valores ticos. Es necesario distinguir lo tico de lo moral: lo tico refiere a un comportamiento social y toda sociedad democrtica aspira a este orden intentando regular las conductas mediante acciones positivas q fomenten los valores ticos perseguidos por la sociedad en ese momento, mientras q lo moral responde a las pautas de conducta q cada persona se auto-impone segn su conciencia (art. 19 CN: el Estado no puede imponer una moral comn a travs de su poder punitivo). Partiendo de la premisa que el delito no solo lesiona un bien jurdico, sino que tambin contradice reglas ticosociales fundamentales, un prestigioso sector de la doctrina entiende que la funcin del derecho penal no consiste en proteger bienes jurdicos por resultar siempre tarda (y por ende ineficaz), sino que cumple una tarea que tiende a estimular el buen comportamiento ciudadano. Ven la pena como un medio de prevencin del delito. Sierra considera q la divisin en la misin del derecho penal es una falsa dicotoma porq el hecho de sancionar con una pena la lesin a bienes jurdicos tutelados (teora utilitarista) responde a una funcin represiva, mientras q el hecho de prevenir la lesin (propio de teoras ticas) responde a una funcin preventiva. Actualmente dominan las teoras de la unin, q articulan prevencin y represin. c.- La funcin del derecho penal segn la criminologa crtica. El etiquetamiento (labelling approach) Positivismo criminolgico surge durante el apogeo del positivismo cientfico. Fue un discurso mdico-policial, de naturaleza biolgica. Este pretende buscar las causas del delito en el anlisis de los delincuentes, para lo cual la funcin del derecho penal deba ser neutralizar al delincuente para evitar el delito. Criminologa sociolgica en EEUU los estudios criminolgicos tuvieron cada vez mayor contenido sociolgico (alejndose del paradigma bio-policial). Estos pretenden focalizar en el proceso de criminalizacin y se cambia el objeto de la criminologa, de ser el delito pasa a ser el sistema penal
Criminologa crtica parten de la premisa de que la ley penal no es igual para todos. Consideran q la funcin del derecho penal es: - privilegiar intereses de la clase dominante: eligen las figuras delictivas q se corresponden con comportamientos de las clases subalternas - produccin de relaciones de desigualdad: aplican penas estigmatizantes q obstaculizan el posterior ascenso social del individuo. Labelling approach (Teora de la Reaccin social) consideran q el proceso del delito se construye socialmente a partir de procesos de definicin y seleccin. La sociedad se encuentra interactuando en una gran red, por lo q uno es el resultado del proceso de interaccin con otros (esto tiene q ver con el rol q cada uno adopta). Nosotros actuamos como los dems creen q somos y a su vez, nos definimos en esa interaccin, por lo q, si a una persona la etiquetan como delincuente, va a actuar en consecuencia. Por lo tanto concluye en q el control social es quien constituye la desviacin. Se distinguen en este proceso de criminalizacin, 2 variantes: 1) proceso de criminalizacin primaria: creacin de la Ley Penal: se seleccionan conductas perseguibles por el derecho penal 2) proceso de criminalizacin secundaria: aplicacin de la norma a determinada persona y se la define como delincuente, por lo tanto, se lo etiqueta Para el Labelling approach seleccionar el individuo especfico q debe ser procesado (etiquetamiento) no se rige por criterios tcnico-jurdicos, sino segn estereotipos criminales q se estructuran en el imaginario de los operadores del D penal. La etiqueta es puesta por los detentadores del poder, y los destinatarios de la justicia represiva siempre sern los sectores marginados ya que por las circunstancias sociopolticas imperantes se ven determinados a delinquir. Conclusin: el derecho penal no tiene como funcin la proteccin de bienes jurdicos ni tampoco la tutela de valores tico-sociales, sino que sirve de instrumento a la clase privilegiada para explotar a los sectores marginales y postergados. Punto 3: Crisis y crtica del D Penal Lpez Camelo seala q en los aos 60 y 70, es el cuestionamiento del derecho penal desde el punto de vista cientfico y la utilidad social q puede aportar, he aqu una crisis de identidad q diera lugar al surgimiento de importantes movimientos cientficos q en algn caso plantean la desaparicin del sistema punitivo, mientras q otros
desde un punto de vista reformista bregan por un mejor derecho penal. La actual crisis del D penal tiene de novedoso q el cuestionamiento se da desde un punto de vista cientfico, respecto a la utilidad social que puede aportar. Como posibles soluciones se han planteado: El abolicionismo Buscan abolir el sistema penal como modo de control social y medio de resolucin de conflictos. Pretenden que la poltica criminal deje de ser una poltica de estado abocada al delito y al delincuente, sino q los sistemas penales sean reemplazados por modelos informales de solucin de conflictos que no recurran a las penas (porque las consideran intiles y en funcin de las clases dominantes) y que sean ms abarcativos (que no se acoten a los delitos y a delincuentes solamente). Dentro de sta se han dado otras corrientes q si bien aspiran al mismo fin, se diferencian en los mtodos para lograrlo: 1) el abolicionismo marxista (radicalizado) propugnaba la desaparicin del Estado y la ausencia de todo medio de control social. No justifican la pena, las prohibiciones y tampoco los juicios penales. Deslegitimaban cualquier tipo de coercin, fuera penal o social. Desvalorizaba el orden jurdico y tambin el moral. Daba valor a la trasgresin y a la rebelin (a las q no se poda castigar, prevenir ni juzgar) 2) las posiciones menos extremas es una doctrina moralista y solidaria q se limita a reivindicar la supresin de la pena como medida jurdica (porq la consideran intil y en defensa de las clases dominantes) y del derecho penal, pero no insiste en la eliminacin de toda forma de control social. Propone en lugar de las penas, tcnicas morales y sociales 3) el abolicionismo moderno postulan la desaparicin del sistema penal para ser reemplazado por modelos alternativos de solucin de conflictos, preferentemente informales (por arreglo entre particulares). Hulsman sostiene q los costes del sistema penal son muchsimos mayores q sus beneficios. La propuesta minimalista Tiene un concepto de pena liberal. Consideran q con la pena solo se debera intervenir en conflictos muy graves, q comprometen intereses generales, y de no actuar mediante la pena se correra el riesgo de una venganza privada ilimitada. Se busca implementar sanciones administrativas o civiles (formas de control social no estigmatizantes) para q las penas queden reservadas a los conflictos ms graves.
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Creen q la ley penal se justifica en tanto q es la ley del ms dbil (q est junto a la vctima en el momento del hecho y al autor en el momento de la pena) Reflexin: El derecho penal ha fracasado y esta en franca decadencia porque esta deslegitimado. No hay un derecho penal hoy que pueda resolver lo que hace 100 aos se poda resolver. El poder de la delincuencia es superior al poder penal. En este marco surge la postura mas discutida, ms debatida y mas provocadora: El Derecho Penal del Enemigo (Jackobs), en 1999, antes de los atentados a las torres. Sostena la utilizacin de un poder punitivo que deje de lado los principios constitucionales (intervenciones telefnicas, cmaras ocultas, espionaje, interceptar correspondencia). El legislador, cuando utiliza el derecho penal del enemigo (porque el legislador no lo puede enfrentar mediante un poder penal tradicional. No es persona y no debe ser tratado como tal), no dialoga con los ciudadanos sino que lo amenaza con penas. Punto 4: La dogmtica jurdico penal. Concepto y funcin Nace con Ihering. Consiste en el procedimiento a travs del cual se interpreta y se sistematiza la ley penal en forma racional y coherente. Se utiliza el mtodo dogmtico, parte de la norma considerada como un dogma, q el intrprete no puede alterar debiendo respetarlos tal como le son revelados por el legislador. Funcin: - conocer qu es lo q en definitiva castiga la ley penal y cmo quiere hacerlo - elaborar una serie de principios que tengan como base el mismo texto legal: porque la ley penal no puede dar soluciones particulares para cada caso ni los tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les presenten Ihering deca q la dogmtica debe aplicarse conforme a la lgica, por lo q debe ser coherente (no contradictoria, por ej. q algo a la vez sea y no un delito), no debe ser artificiosa (debe ser asequible a los ciudadanos q son a su vez los destinatarios de la ley penal) y no debe contrariar al texto de la ley Por ejemplo: en el art. 34 del Cd. Penal se exponen las causales de impunibilidad. Del juego armonioso entre el inciso 6 (no pune a quien obrare en defensa propia) de ese art. y el art. 79 (pena para el q matare a otro), surge la siguiente proposicin: en el derecho penal argentino no es punible quien mata a otro en legtima defensa. Punto 5: La poltica criminal y la criminologa. La necesaria interdependencia con el derecho penal. La respuesta ante nuevas formas de criminalidad
Poltica criminal poltica general de Estado respecto del fenmeno criminal. Se le han dado 2 orientaciones: 1.- gua de las decisiones polticas (respecto de la seleccin de bienes tutelados y los mecanismos para efectivizar esa tutela) 2.- incidir en la aplicacin del derecho penal La cuestin planteada entre estas dos esferas de orientacin, se expresa en el conjunto de problemas q se conoce como relaciones entre dogmtica y poltica criminal. Este tema merece diversas soluciones: 1) poltica criminal y dogmtica penal en el marco del positivismo Conceban q la poltica criminal (tiene a su cargo la decisin judicial) deba apoyarse en las ciencias del ser (de la realidad) y la ciencia del derecho penal (tiene a su cargo la aplicacin del derecho penal vigente) deba ocuparse de la cuestin del deber-ser. Von Liszt distingue 2 momentos de la vinculacin entre la poltica criminal y la aplicacin del derecho penal, donde se termina por establecer una relacin parcial entre ambas: 1 momento pertenece a la aplicacin del derecho penal: se debe comprobar q el hecho cometido coincide con el presupuesto de hecho descrito en la ley
2 momento pertenece a la poltica criminal: determina el tiempo (de acuerdo a la escala penal) y la especie de la pena 2) puntos de vista superadores del marco positivista Actualmente el derecho penal comienza a relacionarse con lo poltico y lo social, al dejar intervenir los postulados de la poltica criminal en la construccin de conceptos que sirven para aplicar el derecho 3) la criminologa Somete a crtica los bienes jurdicos q el derecho penal ha seleccionado para adicionarles una pena y la forma de enfrentar el fenmeno criminal a travs del poder punitivo del estado. No creen q pueda existir una teora del delito o una dogmtica penal q no responda a ningn inters o intencionalidad. Consideran q primero debieran pregutarse si el estado est o no legitimado para penar. 4) el derecho penal y la criminologa orientada al autor del delito (integracin entre poltica criminal y derecho penal) La criminologa tradicional es una ciencia q pretende una explicacin causal del delito, es decir, el delito es el efecto y la causa se encuentra en su autor.
El haberse centrado en el sujeto gener un cambio fundamental en la concepcin del derecho penal q ahora est orientado a la prevencin especial. Ahora la pena no deba dirigirse a reprimir un hecho (delito), sino a impedir q su autor reincidiera en el delito. Desde este punto de vista, el derecho penal podra utilizar los resultados de ingestaciones criminolgicas para remover las causas q haban llevado al delincuente al delito a travs de la pena y las medidas propias de este derecho. La articulacin del derecho penal y la criminologa se llam ciencia total del derecho penal, q se renen porq son funcionales al mismo inters de prevencin especial, por el rol social q cumplen 5) el derecho penal y la moderna sociologa criminal Criminologa clsica Criminologa moderna Objeto de la investigacin criminolgica Comportamiento del autor rganos de control social Teoras De criminalidad (circunstancias que hacen que una accin sea criminosa) De criminalizacin (atribuir carcter criminal a algo o alguien) Ya no puede pensarse en una integracin porque esta slo se daba cuando el objeto de estudio era el autor y no los rganos de control social El derecho penal frente a nuevas formas de criminalidad: Actualmente hay una nueva forma de criminalidad q surge con la globalizacin, q es lo que se ha dado en llamar criminalidad organizada. Esta ataca intereses universales (medio ambiente, salud pblica, etc.). Respuesta del derecho penal frente a esta forma de criminalidad: - crea nuevas figuras delictivas o incrementa las penas de las ya existentes (por el principio de lesividad propio del derecho penal liberal) - se orienta a la proteccin de bienes jurdicos universales y colectivos - para los delitos q constituyen un verdadero flagelo (trfico de drogas, terrorismo, etc.), se implementan mecanismos que pueden vulnerar garantas constitucionales. Por ejemplo, privativas de la privacidad, como pueden serlo las escuchas telefnicas o las cmaras ocultas Punto 6: Relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurdico Relaciones con el derecho procesal penal:
Es la forma de actuar del derecho penal. Han tenido una relacin conflictiva por los avances de las legislaciones
procesal penal sobre el campo de la legislacin penal. Sucede q las provincias pueden darse sus propios cdigos de forma (procedimiento) y los de fondo (tipificacin de delitos, penas, etc.) los da la Nacin. Ante la falta de una poltica criminal definida, las provincias a travs de legislacin procesal han elaborado lneas de poltica penal q le corresponde a la Nacin. Tambin se da el caso a la inversa en donde leyes nacionales establecen reglas de procedimientos q le corresponde a las provincias. Lo nico claro de esta relacin es q ambas legislaciones deben seguir la misma lnea: ser ambas garantistas, ambos inquisitivos (persecucin y decisin, ambas en el juez), ambos republicanos (persecucin en el fiscal y decisin en el juez), etc. Relaciones con el Derecho de Ejecucin Penal: Se centran en los derechos de los individuos privados de la libertad. Tanto la legislacin de fondo en materia de ejecucin de pena, como la legislacin de forma (procedimiento), deben respetar las garantas constitucionales de legalidad y debido proceso penal. Derecho penal y el Derecho del menor Debido a la vulnerabilidad de los menores de edad, se sostiene q el derecho de menores es tutelar y asistencial y q lo q aplican a los menores ante conductas tpicas, no son penas. Lo cierto es q en los procedimientos contra menores se mezclan cuestiones de persecucin penal con tutela, vulnerndose de este modo las garantas penales y procesales de los menores. Derecho penal y Derecho administrativo Es ntima la relacin pues el cdigo penal da numerosas definiciones a conceptos acuados por el derecho administrativo (servicio pblico, funcin pblica) y tutela adems intereses que ataen a la administracin y al ejercicio de la funcin pblica. En el derecho administrativo se han tipificado conductas peligrosas (consideradas antesala del delito) y se imponen verdaderas penas q no se preocupan por el respeto del principio de legalidad penal ni procesal, porq no se lo considera derecho penal Derecho Penal e Internacional La relacin entre estos se puede denominar: 1) Derecho internacional penal tiene relacin con el derecho internacional pblico (relaciones entre los estados). Tiene como principal cometido el estudio de la tipificacin internacional de delitos por vas de tratados y de establecimiento de la jurisdiccin penal internacional 2) Derecho penal internacional tiene relacin con el derecho internacional privado (determina la legislacin
y la jurisdiccin nacional q debe ocuparse de cada caso). Tiene como principal cometido determinar el mbito de validez de la ley penal de cada estado y la competencia e sus tribunales penales. Derecho Penal y Derecho Militar En el caso de las normas de carcter penal, denominado derecho penal militar tiene sus propias caractersticas y viene a constituir una derivacin de la ley penal general. Punto 7: el Derecho penal y la Constitucin. Principales disposiciones penales El derecho penal se encuentra subordinado al derecho constitucional, por lo q el Derecho penal deriva de la CN y se encuentra limitado por ella. Los principios constitucionales de la parte dogmtica de la constitucin y los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) impactan directamente al penalista. Principales disposiciones de contenido penal: Art. 18 de este art. emerge el principio de legalidad (ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior al hecho de la causa)
Art. 19 principio de respeto a la autonoma tica (las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el orden, la moral pblica, ni perjudiquen a terceros estn slo reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados) y de reserva (ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo q no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe) Art. 17 ph la confiscacin de bienes Art. 16 igualdad ante la ley Art. 75, inc. 12 facultad del Congreso de dictar el Cdigo Penal Disposiciones constitucionales q refieren a delitos en particular: Art. 15 criminalizacin de la compra y venta de personas Art. 22 delito de sedicin Art. 127 califica como asonada o sedicin los actos de guerra u hostilidades de una provincia a otra Art. 119 delito de traicin Art. 29 establece la pena de la traicin a quien conceda al PE facultades extraordinarias o la suma del poder poltico Art. 36 castiga con la pena de traidores a la patria a los autores de delitos contra el orden institucional y el sistema democrtico
UNIDAD 2 Punto 1: Fundamento o justificacin de la pena ESTADO MODERNO se considera a la pena monopolio del Estado, por lo q su funcin depender de los objetivos del Estado. ESTADO DE BASE TEOCRTICA la pena poda justificarse como anloga al castigo divino. ESTADO ABSOLUTO la pena era un instrumento tendencialmente ilimitado de sometimiento de los sbditos. ESTADO LIBERAL CLSICO intentaba someter el poder al Derecho, y entonces busc la limitacin jurdica de la potestad punitiva q se bas en principios abstractos e ideales, como el de la exigencia de Justicia, por lo que slo poda castigar segn lo merecido. APARICIN DEL ESTADO SOCIAL es un Estado intervencionista q vuelve a poner el acento en la misin de lucha contra la delincuencia. Se prest atencin a la funcin de prevencin especial, q no haba podido encontrar acogida en el Estado liberal clsico porq supona admitir un distinto tratamiento penal para autores de un mismo delito (contradictorio con la igualdad ante la ley). En el nuevo contexto del Estado social-intervencionista pudieron aparecer las medidas de seguridad. La tendencia intervencionista del estado social condujo en algunos pases a sistemas polticos totalitarios, lo q culmin en el perodo q medi entre las dos guerras mundiales. La experiencia de los horrores q ello trajo consigo, hizo evidente la necesidad de un Estado q, sin abandonar sus deberes para con la sociedad, es decir, sin dejar de ser social, reforzara sus lmites jurdicos en un sentido democrtico. Surgi as, el Estado social y democrtico de derecho. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO Social porq: el derecho penal debe lograr una proteccin efectiva de los individuos y tiene una misin preventiva con lmites: slo cuando sea necesario a la proteccin efectiva de los individuos
Democrtico porq: limita la misin de prevencin por lmites jurdicos y democrticos Importa entonces q la prevencin sea eficaz y limitar al mximo sus costos, de forma q resulte menos gravosa la proteccin q ofrece el Derecho penal del Estado social y democrtico de Derecho q la de cualquier otro medio de control social. Punto 2: el fin de la pena. Distintas teoras: retribucionistas, utilitaristas y mixtas La pena es el poder q tiene cualquier comunidad poltica (tambin llamado ius puniendi) de ejercitar una violencia programada sobre uno de sus miembros. (la pena es la venganza de un delito: Ulpiano) Respecto al problema de la justificacin de la pena, se han dado 2 respuestas: 1) respuesta positiva, suministrada por las doctrinas llamadas justificacionistas se dividen en teoras absolutas (retribucionistas) y teoras relativas (utilitaristas) 2) respuesta negativa, suministrada por las doctrinas llamadas abolicionistas buscan abolir al sistema penal como modo de control social y como mtodo de resolucin de conflictos porque dicen que su justificacin es inferior a las restricciones que genera (limita la libertad de accin) Teora retribucionista Teora utilitarista Teora mixta La pena es legtima si Reprime una lesin cometida culplablemente (por un abuso de la libertad se comete una lesin al ordenamiento jurdico que es irreprochable) Permite prevenir delitos a futuro Tiene capacidad para prevenir y reprimir Fundamento de la pena Justicia o necesidad: que produzca al autor del delito un mal que compense el mal que l ha causado libremente Utilidad: que evite la comisin de delitos Justicia y utilidad Las penas miran hacia Pasado: (hecho punible cometido) y buscan reestablecer el orden jurdico
Futuro: prevencin de delitos a futuro a favor de Pasado y futuro. Segn el momento:

el la proteccin de determinados intereses sociales - instancia legislativa: miran hacia el futuro porque intentan prevenir delitos a futuro a travs de la intimidacin - ejecucin penal: miran hacia el pasado porque se centran en el hecho punible cometido y buscan reeducar/ resocializar al individuo Se las llama Absolutas porque la pena se justifica en s misma y no se la puede utilizar como medio para lograr otros fines Relativas porque las necesidades de prevencin a veces son relativas y circunstanciales porque depende de los fines sociales que se persigan en ese momento y adems la pena es el medio para lograr otros objetivos Unin porque toma conceptos de las 2 anteriores Se dividen Segn el punto de vista desde donde fundamenten su postura: 1) tico (Kant): porque el hombre es un fin en s mismo y no es lcito que se lo instrumentara en beneficio de la sociedad. La pena se imposible por el delito cometido aunque resulte innecesario para el bien de la sociedad 2) jurdico (Hegel): la pena es la afirmacin del derecho: la pena se justifica por la necesidad de reestablecer la voluntad general
(representada por el orden jurdico) que fue negada por la voluntad especial del delincuente. La negacin de la negacin da la afirmacin del derecho (la pena niega la voluntad especial del delincuente q a su vez neg la voluntad general) Tesis: voluntad general (representada por el ordenamiento jurdico Anttesis: voluntad especial del delincuente Sntesis: pena (negacin de delito y afirmacin de derecho) 1) teora de la prevencin especial 2) teora de la prevencin general 2 orientaciones segn la preponderancia que deba otorgarse a la justicia o a la utilidad en los casos en los que no coinciden el fin represivo y preventivo: 1) justicia sobre utilidad (represivo sobre preventivo) 2) segn el momento de incidencia: la justicia slo es un limite para impedir que se aplique una pena superior a la merecida por el hecho cometido
Punto 3: El pensamiento prevencionista y sus manifestaciones: prevencin general (negativa y positiva); la prevencin especial Teora de la prevencin general Teora de la prevencin especial Destinatarios Sociedad (sujetos indeterminados) Delincuente (sujeto determinado) Fin de la pena Inhibir los impulsos delictivos Actuar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho Momento en que opera Conminacin legal: acta como una coaccin psicolgica previa a la comisin del delito. Esta
coaccin psicolgica debe guardar correlato con la efectiva aplicacin de la sancin legal, pues en caso contrario el mensaje dirigido a la comunidad quedara vaco de contenido - imposicin de la pena (cuando el juez dicta sentencia condenatoria a una persona determinada) - ejecucin de la pena (cuando la pena q impuso el juez se hace efectiva)
Se divide Segn los efectos del derecho en la sociedad: 1) negativa: efecto intimidatorio El fin de la pena est dirigido a amenazar o intimidar a toda la poblacin a travs de la ley penal, inhibiendo los impulsos delictivos de toda la poblacin La pena es proporcional con el mal amenazado: + grave el mal amenazado; + grave el efecto intimidante 2) positiva: efecto integrador Busca afirmar el derecho a los ojos de la colectividad. La pena persigue un fin de conservacin del orden En 2 tendencias: 1) escuela positiva en Italia: estudiaron el delito como un hecho natura y social. Consideraban que el delincuente no tena voluntad (libre arbitrio) porque era un enfermo o inadaptado social. Entonces, el delincuente no poda ser responsable, por lo q la pena resultaba ineficaz. Proponan q en lugar de las penas se utilizaran medidas de seguridad 2) escuela de Von Liszt en Alemania: el delincuente tena voluntad, y la pena coacciona contra sta para evitar que reincida. La finalidad de la pena deba investigarse en funcin de las distintas categoras de delincuentes (no de manera uniforme para cualquier autor) Categora Funcin de la pena Delincuente ocasional recordatorio que lo inhiba de cometer nuevamente otro delito
Delincuente no ocasional pero corregible Correccin y resocializacin Delincuente habitual incorregible Inocuizacin de la persona (que no cause dao) a travs del aislamiento q justificaba que fuera incluso perpetuo En los aos 70 en Alemania, se dio un retorno a Von Liszt en donde aparecen instituciones que sustituyen la pena en delitos poco graves cuando lo permiten las condiciones del delincuente (ej.: condena condicional, libertad condicional) Actualmente se sostiene que la funcin de a pena es reeducacin resocializadora, se busca neutralizar la peligrosidad del autor para q no vuelva a delinquir
Las teoras de prevencin q parecen a primera vista haber encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes no explican tampoco el fundamento de la pena, porq hay situaciones en q la pena no es necesaria para la prevencin especial porq los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir (por ej. los delitos cometidos con culpa), hay otros casos en donde pareciera q no se los puede resocializar usando la pena y tambin se da q la resocializacin puede no resultar lcita porq en un estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente Punto 4: el sistema punitivo argentino. Distintas clases: principales y accesorias; paralelas, alternativas y conjuntas. El sistema punitivo argentino El art. 5 del Cdigo Penal argentino enumera las penas aplicables en nuestro derecho penal positivo. Ellas son: - Reclusin: priva de la libertad ambulatoria - Prisin: priva de la libertad ambulatoria - Multa: afecta al patrimonio - Inhabilitacin: priva de derechos
El orden establecido por el art. responde a la importancia de afectacin q sobre los derechos del condenado tienen las penas; as la pena de reclusin aparece como la ms grave en nuestro ordenamiento y la de inhabilitacin como la de menos gravedad. Caractersticas Nuestro sistema punitivo est determinado por 2 caractersticas principales: 1) personalidad de la pena (Zaffaroni prefiere llamarla trascendencia mnima del poder punitivo a terceros). Es comn a todos los sistemas jurdicos democrticos. Refiere a q nunca la pena puede trascender la persona q es autora o partcipe del delito (surge de los art. 1-forma de gobierno- y 119 delito de traicin a la patria- de la CN). Debe evitarse toda consecuencia de la pena q afecte a terceros, esto debe tenerse en cuenta al momento de la legislacin y de la interpretacin de la ley. As, deben evitarse normas administrativas q priven al reo de derechos ms all de la restriccin de su libertad (por ej. la privacin de relacin sexual con la pareja, etc.). Desafortunadamente es imposible evitar toda afectacin de terceros inocentes con la pena ingesta al condenado por un delito, como al estigmatizacin de familiares y allegados al reo q sigue a la comunicacin social, la indigencia de la familia por la prdida de ingreso, etc. Por ello, el art. 11 inciso 2 del Cdigo penal establece q el producto del trabajo del condenado se aplicar a la prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil 2) relativa indeterminacin de la pena: el legislador fija para cada delito un monto mnimo y otro mximo de pena q el Juez puede imponer al reo al momento de individualizar la sancin (se cumple para todas las penas divisibles y no para las perpetuas). Entonces se pueden distinguir 2 momentos: 1.- en el Congreso se decide la escala penal para el delito del q se trate teniendo en cuenta la calidad y la cantidad de bienes jurdicos que se afecten 2.- el juez deber valorar objetivamente la gravedad del hecho, subjetivamente el aporte del imputado al hecho e luego, deber imponer una pena comprendida entre el mnimo y el mximo de la escala penal Distintas clases de penas: 1. Principales: todas las mencionadas en el art. 5 del Cdigo Penal 2. Accesorias: se derivan de la imposicin de las principales sin q sea menester su especial imposicin en la sentencia. Ellas son: - inhabilitacin absoluta (art. 12) - decomiso (art. 23)
- reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en la forma establecida en el Cdigo Penal (art. 52) Alternativas: aquellas entre las q es posible optar al momento de individualizar la pena por una conducta ilcita. Ejemplo: reclusin o prisin (art. 79). A su vez puede ser: - paralela: misma especie e igual cantidad pero diferente calidad de pena o misma especie pero diferente cantidad y calidad (ej. art. 81) prisin o reclusin - no paralela: de diferente especie (ej. art. 94) prisin o multa Conjuntas: aquellas previstas para ser impuestas en forma simultnea respecto de un mismo delito. Ejemplo: la prisin e inhabilitacin especial (art. 84) Las penas en particular: La pena de reclusin. Justificacin de su mayor gravedad Al establecer dos penas privativas de la libertad (reclusin y prisin), se pretenda crear una diferencia en la ejecucin de la pena y en los establecimientos en q deban ser cumplidas. En sus orgenes, la pena de reclusin resultaba mucho ms severa q la pena de prisin. Eso se traduca en el carcter infamante de esta pena q se manifestaba en la posibilidad de trabajos pblicos. Adems se justificaba q el cmputo del tiempo de cumplimiento de la pena temporal (no perpetua) para obtener la libertad condicional, y el cmputo de la prisin preventiva fuera distinto, sumado a q la condenacin condicional slo poda beneficiar a los condenados a pena de prisin. La pena de reclusin no solo privaba al reo de su libertad ambulatoria, sino tambin de su libertad fsica. La pena de prisin y reclusin se diferenciaban tambin en el cmputo en la prisin preventiva, en tanto q 1 da de prisin preventiva equivala a 2 das de prisin, mientras q 2 das de prisin preventiva equivala a 1 da de reclusin. Esta diferencia de rgimen entre la pena de reclusin y de prisin fue suprimida por la vieja Ley Penitenciaria Nacional, q suprimi el trabajo forzado y el confinamiento. En efecto, la antigua ley penitenciaria estableci una ejecucin penal indiferenciada (igual a la prisin) q mantiene la vigente Ley de Ejecucin de la pena privativa de la libertad (ley 24.660), q inclusive reemplazaron las calificaciones de recluso y preso por la de interno, disponiendo q el trabajo obligatorio no ser aflictivo, denigrante, infamante ni forzado, lo q constituye el fin de la reclusin como pena.
Adems, guiados por el art. 18 de la CN se extrae q slo es lcito privar al reo de su libertad ambulatoria. Toda severidad q se imponga al interno, ms all de la privacin misma de la libertad (por ej. trabajos forzosos) deviene inconstitucional. La Corte Suprema resolvi en el fallo Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado del 2005, q la pena de reclusin debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de Ejecucin Penal puesto q no existen diferencias en su ejecucin con la prisin, de modo tal q cada da de prisin preventiva debe computarse como un da de prisin, aunq sta sea impuesta con el nombre de reclusin. Lo mismo ha dicho la Cmara de Apelaciones y Garantas de Mar del Plata en el caso Melchiori, Daniel O. s/homicidio calificado. La pena de prisin. Su evolucin Cuando nace el contrato social se vio al delito como una ruptura del pacto (al delincuente como una persona q estaba en contra de ese pacto social). Hasta la poca industrial (S 19) la prisin no exista como pena, sino q haba otras (trabajos forzados a favor del Estado, exclusin del delincuente, castigo corporal, etc.). Es recin en sta poca cuando nace la prisin y el castigo deja de ser corporal. En 1820 se descubre q lejos de resociabilizar, la prisin logra aumentar el factor criminolgico de la persona. Autores q contribuyeron en su evolucin: - Johon Howard: intent mejorar la situacin de los encarcelados - Bentham: interfiri en la arquitectura penitenciaria con su proyecto Panptico. l propona la creacin de un establecimiento para guardar a los presos con ms seguridad y economa, cuya principal caracterstica estaba en q un solo hombre, ubicado en una torre inspeccin central, podra vigilarlo todo.
- Foucault: en su anlisis del libro vigilar y castigar - Pavarini: sostiene q cuando crece la acumulacin originaria de capital q conlleva a la industrializacin de Europa, se pone de relieve q gran parte del campesinado q emigr hacia las ciudades no tena la educacin necesaria para realizar el trabajo q se desarrollaba en una fbrica. Es entonces cuando el estado se encuentra con la necesidad de contener el delito y el sistema penal se convierte en al principal herramienta de control social e institucional, y Pavarini encuentra aqu el cambio de la crcel de custodia por la prisin como pena. En el derecho penal argentino la pena de prisin se debe cumplir con trabajo obligatorio y segn la Ley de
Ejecucin Penal de la Provincia de Buenos Aires la totalidad del trabajo q realicen los condenados dentro del mbito privado o pblico, se cumplir en similares condiciones q el trabajo en libertad, ajustndose a la normativa laboral aplicable a cada caso, lo q implica q deber, adems, ser pago. Los hombres dbiles o enfermos y los mayores de 70 aos q merecieren reclusin, sufrirn la condena en prisin, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial q determine la direccin del establecimiento, y los menores de edad y las mujeres sufrirn las condenas en establecimientos especiales. Y segn el art. del Cdigo Penal, cuando la prisin no excediera de 6 meses las mujeres honestas y las personas mayores de 60 aos o valetudinarias, podrn ser detenidas en sus propias casas. La pena de multa Obliga a pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucin, conforme a los parmetros q la ley indica. Siendo la multa una pena, participa de las caractersticas de toda pena; es decir, consiste en un mal, q priva o afecta bienes jurdicos del condenado y q tiene por finalidad conseguir q el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad. Como todas las penas, es personal, y esto marca una diferencia esencial con la reparacin civil: no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, sino q lo q hay es indemnizaciones q pueden ser debidas por los daos causados por el delito (la pena sufrida no afecta la obligacin de reparar, ni el haber cancelado la deuda puede liberar de la pena). La pena de multa es un mal personal e intransferible. Una de las dificultades mayores consiste en individualizar la pena, de manera tal q se respete el principio de igualdad, pues una cantidad q para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar mucho. En esto el Cdigo Penal dispone un mecanismo q procura encontrar una solucin justa: la multa no debe ser una cantidad fija, sino q la cantidad debe oscilar entre un mnimo y un mximo. La multa complementaria Se busca reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio econmico Pago y conversin El reo debe pagar la multa en el plazo q le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es pagando la multa. Si no lo hace sufrir prisin q no exceder de ao y medio. T eniendo en cuenta q puede darse la situacin de una persona q pudiendo, no quiera pagar, o una persona q queriendo, no pueda pagar; la ley dispone diferentes
soluciones antes de convertir la multa en prisin: - el tribunal busca hacer efectivo el pago de la multa a travs del embargo de bienes, sueldos u otras entradas del condenado - se le permite al condenado realizar trabajo libre (en favor del Estado), siempre q se presente ocasin para ello - se autoriza el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado El Cdigo no establece un plazo mximo para conseguir el objetivo previsto mediante la ejecucin, por lo q queda librado al criterio razonable del tribunal la indicacin del momento en q se considerar fracasa esa va y habilitada la conversin en prisin. Tampoco dice expresamente cmo se hace el cmputo a los fines de la conversin, la
doctrina opina en esto q se deben tomar las pautas del cmputo de la prisin preventiva. Al efectuar la conversin, el tribunal tiene q tomar en cuenta la parte de la multa q se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisin. En el caso en q el reo pague la multa para quedar en libertad, se le deber descontar la parte proporcional del tiempo de detencin q hubiere sufrido. La pena de inhabilitacin Consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su ejercicio, a raz de la comisin de delito. Su finalidad es evitar q el reo ponga su profesin al servicio de ulteriores actividades criminales. Ella puede ser: - absoluta: en verdad, la inhabilitacin nunca es absoluta porq no puede comprender todos los derechos del condenado. Refiere al efecto penal de la reclusin y prisin por ms de 3 aos, q dura el tiempo de la condena pudiendo estar encarcelado o en libertad La inhabilitacin absoluta consiste en las privaciones, incapacidades y suspensin de goce enumeradas en el art. 19. Inc. 1: la inhabilitacin absoluta comporta la privacin del empleo o cargo pblico q ejerca el penado, es decir, todo aquel q participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular, o por nombramiento de autoridad competente. Inc. 2: privacin del derecho de votar en las elecciones q tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, provincial o municipal; y para todos aquellos cuerpos para cuya integracin las autoridades
pblicas convoquen a la ciudadana. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido Suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro. Esto ha trado discusiones porq hay quienes lo consideran violatorio del art. 17 de la CN q prohbe toda confiscacin de bienes. Se sostiene q debe interpretarse como la suspensin de jubilaciones y pensiones graciables (le han sido otorgadas por servicios prestados en beneficio pblico) El trmino de la inhabilitacin comienza a la medianoche del da en q la sentencia queda firme y si se trata de una pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena. - especial: se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos pblicos La seleccin de los derechos q se van a ver privados queda en manos de tribunal (porque estn indeterminados en la ley). Se exige q el sujeto est ejerciendo la actividad en el momento del hecho y que a su vez, la actividad sea lcita. Inhabilitacin especial complementaria: Se trata de una sancin q se agrega cuando los requisitos de la norma (art. 20 bis) concurren y las penas previstas en las figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La rehabilitacin Se trata de rgidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesacin. Para q se le conceda la rehabilitacin el condenado a inhabilitacin especial debe haber remediado su incompetencia y adems, otro requisito es q no sea de temer q el condenado incurra en nuevos abusos. Otras sanciones penales: el decomiso Consiste en la prdida a favor del Fisco de los instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito. Se trata entonces, de una privacin de bienes. Es necesario q los instrumentos del delito hayan sido utilizados intencionalmente para cometer el delito. La declaracin de decomiso se extender slo a quienes se beneficiaron a ttulo gratuito y no oneroso. Extincin de las penas Causa normal cumplimiento agotamiento del plazo de prisin, reclusin o inhabilitacin, y pago de la multa Causas excepcionales o anmalas:
1) Excusas absolutorias son anteriores al hecho y evitan q se haga efectiva la punibilidad. Hacen desaparecer la
pena, pero no el delito (subsisten las consecuencias no penales del hecho) 2) Cancelan o extinguen la punibilidad. Son posteriores al hecho y cancelan la punibilidad q ha comenzado a operar. Pueden ser: - muerte del condenado: surge del principio de personalidad de la pena - prescripcin (ver unidad 17) El indulto y la conmutacin de penas Son tambin causas extintivas de la pena. INDULTO: La potestad de indultar corresponde al Presidente de la Repblica para los delitos de jurisdiccin federal, quedando exceptuados los casos de acusacin por la Cmara de Diputados (por lo tanto, no puede aplicarlo a los juicios polticos) y segn el art. 36 de la CN los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Como no extingue el delito, subsisten los efectos no penales del mismo CONMUTACIN: el indulto puede ser total o parcial; en este ltimo caso, se denomina conmutacin. Significa el perdn parcial de una pena, al reemplazarla por otra mas benigna, siendo una medida general, tomada por el PE nacional o provincial. Quedan excluidos de la conmutacin los mismos del indulto El acto de gobierno q dispone un indulto, es de aquellos actos tradicionalmente considerados polticos no judiciables, lo cual implica q es un acto eminentemente discrecional en cuanto a su otorgamiento o denegacin, aunq no excluye el contralor jurisdiccional de constitucionalidad. La doctrina se encuentra dividida respecto del momento en q se puede aplicar el indulto y la conmutacin - tesis amplia: durante el proceso. Ej.: Zaffaroni porque la CN no distingue entre pena impuesta y pena conminada, por lo tanto slo se exige que haya un tribunal que pueda informar al PE - tesis restringida: debe haber una sentencia condenatoria firme (la pena aparece al haber una sentencia y no sera posible cambiar una pena por otra si no existiera tal, ni tampoco perdonar una pena q no existe). Esta tesis es la mayoritaria en nuestro pas Tanto el indulto como la conmutacin rigen retroactivamente y nunca hacia el futuro (para conductas q se cometan con posterioridad a haberlos concedido) El perdn del ofendido Art. 69. Es una forma de extinguir la pena q slo opera en los casos de los delitos de accin privada contemplados en el art. 73 (calumnias e injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge).
Implica un acto unilateral de renuncia por parte del ofendido a su derecho de hacer ejecutar una pena total o parcialmente. Por ofendido se entiende al q ha ejercido la accin penal y, si son varios, debe ser concedido por todos los accionantes. El beneficiario no puede aceptarlo ni rechazarlo. Las reparaciones extrapenales Ninguna de estas causales extingue, simultneamente y por s sola, la obligacin de resarcir los daos ocasionados por el delito, a pesar de q as se lo estipule expresamente slo para los casos de amnista e indulto. Punto 5: La pena de muerte. Discusin y argumentos de cada postura Historia y evolucin: es la ms extrema de las viejas penas corporales y aflictivas. Histricamente es posible corroborar q hasta el S 18, la pena capital era aplicable a un importante nmero de delitos y sin muchos reparos. En la poca medieval y renacentista, su ejecucin era por dems cruel y ostentosa, producindose generalmente en sectores de trnsito pblico. Exista, sin embargo, la posibilidad de evitarla: si durante el camino al cadalso una prostituta peda en matrimonio al reo, o si la soga de la horca se cortaba 3 veces. Con la revolucin Francesa se
incorpora la guillotina como mtodo de ejecucin, constituyendo un progreso notorio porq importa la supresin de las torturas previas. A partir del S 16, hay una acentuada tendencia a imponer penas privativas de la libertad, edificndose nuevos establecimientos destinados al encarcelamiento de los malvivientes. Tambin ejercen una gran influencia las obras de Beccara y Howard. Asimismo, la codificacin del D penal tambin hizo lo suyo (S 19) q tipifica los casos en q se puede aplicar esta pena. Todo esto fue provocando una disminucin de casos de pena capital Ni las teoras retributivas ni la de la prevencin especial pueden ofrecer fundamentos para legitimar su aplicacin Retribucionistas: no se cumple con el principio retributivo, porq si se castiga con la pena de muerte, quedan sin retribuir los dems delitos que hubiera ocasionado Prevencin especial: no contribuye a la readaptacin del condenado La regla constitucional segn la cual () quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y azotes () del art. 18, fue interpretada po r algunos en el sentido en q no prohiba la imposicin de la pena de muerte en procesos por causas no polticas. Sin embargo, una interpretacin sistemtica
del referido texto permiti concluir q el orden constitucional argentino prohbe la pena de muerte por cualquier causa, no slo porq la pena de muerte implica el mayor de los tormentos fsicos, sino tambin porq una sentencia q la imponga, afecta inevitablemente la racionabilidad de los actos propios de un sistema republicano de gobierno. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22) merecen destacarse reglas q, refirindose en forma expresa a la pena de muerte, establecen: Q en los pases q no hayan abolido la pena capital, slo se la podr imponer por los ms graves delitos, y de conformidad con las leyes q estn en vigor en el momento de cometerse el hecho punible, debiendo siempre requerirse sentencia definitiva de un tribunal competente El derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la conmutacin de pena La prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se les aplique actualmente, como tambin la de restablecerla en los Estados q la han abolido o de invocar una regla del Pacto para demorar o impedir su abolicin La prohibicin de aplicarla por la comisin de delitos polticos, o comunes conexos con los polticos Argumentos a favor(San Agustn, Montesquieu, Voltaire). No hay razn para sostener que la pena de muerte no produce un efecto de intimidacin. La crcel es el gran fracaso del sistema punitivo. Resultados positivos en casos concretos(narcotrfico en Malasia y Singapur). Ejemplaridad de la sancin. Argumentos en contra(Tomas Moro, Beccaria, etc.). El presunto efecto intimidante, no tiene corroboracin en datos precisos. La pena de muerte excede las posibilidades de justicia humana. No se trata de una pena, sino de un tormento. El error judicial: esta demostrada su existencia en forma reiterada. Es imposible revisar eventuales errores judiciales. Se opone a la proteccin de la vida. Se descarta la prevencin especial porque no contribuye a la readaptacin del condenado, quedando en pie solo una posible prevencin general. Punto 6: la medida de seguridad en el derecho argentino. Concepto y funcin Medidas de seguridad: medios curativos sometido al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atencin a su peligrosidad para evitar que se dae a s mismo o a los dems. Se interna al sujeto, se ve su
peligrosidad. Las medidas de seguridad procuran una prevencin social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomino estado peligroso. Pueden ser: Curativas: art. 34 inc 1 (internacin de un enfermo mental en un instituto adecuadao para su curacin, evitando q se dae a s mismo o a terceros) Prr.2 (supuesto de enajenacin) y 3 (reservada a sujetos con trastornos mentales transitorios) y ley 23.737: Ley de estupefacientes (prev medidas de seguridad q en algunos supuestos se aplican adems de la pena, en otros conjuntamente con una pena en suspenso, e inclusive a procesados) Educativas: ley 22.278 (como los menores de 16 aos no son punibles en ningn caso la consencuencia es una medida de seguridad). Se alude a las consecuencias jurdicas destinadas a los menores infractores y q suponen la internacin en establecimientos tradicionalmente definidos como de orientacin correccional, lo q marca una finalidad orientada a procurar reformar a los jvenes delincuentes. Eliminatorias: art. 52. Estas se encuentran discutidas, hay quienes piensan (como Righi) q estn eliminadas de nuestro derecho ya q la consecuencia prevista en el texto vigente est limitada a supuestos de multireincidencia y debe ser calificada como una modalidad de calificacin de pena. Otros (como Creus), piensan q an debe inclurselas. Distincin entre penas y medidas de seguridad: PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Tienen un contenido expiatorio. Con plazo de finalizacin concreto. Condicionada a la comisin de un hecho antijurdico y a la culpabilidad del autor. Son principales. Privacin del derecho con un fin tutelar. Sin trmino de finalizacin. Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo incapaz de culpabilidad. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de una pena. En el derecho internacional existen sistemas dualista (o doble va) o sistemas monistas. Los primeros aplican tanto
las penas como las medidas de seguridad, mientras q en los segundos slo aplican uno de ellos (o las penas, o las medidas).
UNIDAD 3
Punto 1: Norma y ley penal: la teora de las normas de Binding Respecto a la relacin entre norma y ley penal, hay 2 posturas en la doctrina: - la consideran sinnimos: ambas tienen como destinatario el sbdito, quien debe motivarse con ellas. Por otro lado, los destinatarios son tambin los jueces, quienes las aplicaran en casos de trasgresin - las normas se anteponen a la ley. La violacin de la norma da paso a la ley penal. Lo cierto es q en el lenguaje comn norma se identifica con ley penal. Las normas prohben (prohibitivas) o mandan acciones (imperativas). Esa es su funcin. Si alguien viola las normas, aparece la ley penal, y se castiga con una sancin. La funcin de la norma se cumple con independencia del castigo o sancin. Los principales conceptos de normas de la dogmtica penal son dos: 1. La norma como imperativo, como una orden a la que se debe obediencia.
2. La norma como doble juicio de valor, esto es, como norma objetiva de valoracin y como norma subjetiva de determinacin La teora de las normas de Binding: - la norma es un IMPERATIVO al q se le debe obediencia - la norma no tiene relacin con la ley penal. Lo primero q existe es una norma y para castigar su trasgresin se elabora una ley penal - la norma se puede deducir de la ley penal. Si existe una ley penal q pena el homicidio se deduce q existe una norma q reza no matars - no hay normas penales, solo hay normas jurdicas Diferencias: Ley penal Norma Destinatario Juez Sbdito (delincuente) Finalidad Represiva Preventiva: trata de suscitar en los sbditos la obediencia a sus preceptos Punto 2: estructura lgica y estructura legal de la norma. Supuesto especial: la ley en blanco Segn la opinin mayoritaria, la norma penal consta de 2 elementos q constituyen la estructura lgica: 1) el presupuesto de hecho: describe la conducta q la ley contempla y prohbe 2) la consecuencia o sancin: establece la sancin con la que amenaza la ley. A veces, por razones practicas, de poltica criminal o tcnica legislativa esta coincidencia no siempre se da, y por ello se admiten ciertas leyes q describen parcialmente el tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible (presupuesto de hecho) o su resultado (sancin) a otra norma jurdica, a la cual remiten en forma expresa o tcita, estas son las denominadas leyes penales en blanco. Las imprecisiones originadas por los reenvos dispuestos por las leyes penales en blanco, plantean graves problemas de admisibilidad constitucional por encontrarse claramente comprometida la garanta de tipicidad, por la cual, un hecho solamente puede constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con la descripcin de contemplada en la ley previa. Las leyes penales en blanco slo sern constitucionales siempre q la descripcin de la conducta a la q remiten sea objeto de regulacin del PL o al PE, tanto de la Nacin como de las provincias, o de los municipios. Lo cierto es q el abuso en el empleo de estas figuras, ha recreado una corriente tendiente a su exclusin o, al menos, ha llevado a exigir q las mismas cumplan ciertos requisitos para resultar admisibles constitucionalmente. Estos requisitos refieren a q las leyes en blanco deben describir la accin u omisin punibles de tal manera q por s
misma est en condiciones de cumplir con la funcin de garanta e informar, adems debe contener el bien jurdico q se busca proteger y la sancin q se impondr a quien lo lesione. Impropias leyes penales en blanco
No se deben confundir con la ley en blanco. Tienen la particularidad de que el precepto o presupuesto de hecho aparece definido, no as la sancin, la que aparece remitida a otra disposicin. El reenvo de la norma a otra puede ser interno, es decir del mismo cuerpo legal, o externo, es decir de otra ley de igual jerarqua que la penal (no da problemas de constitucionalidad porque es de igual jerarqua, si es de menor jerarqua s acarrea problemas de constitucionalidad, por el principio de legalidad) Punto 3: Funcin de la norma penal: como norma de (des)valoracin y como norma de determinacin La norma se presenta en dos momentos como: - norma de determinacin: voluntad dirigida a MOTIVAR el comportamiento de otros q puedan comprenderla, de modo q los incapaces (locos o menores) no podrn ser sus destinatarios, descartndose q puedan realizar acciones antijurdicas. Son normas q tienen una total independencia de la amenaza. - norma objetiva de valoracin: establece que es lo que esta prohibido, desvalorado por el ordenamiento jurdico por ir en contra de las pautas elaboradas por la sociedad. Concibe a la norma como un juicio hipottico, y permite introducir como elemento de la norma a la amenaza (si a, entonces b) o sancin para aquellas conductas q pongan en peligro un bien jurdico. Su funcin es la proteccin de bienes jurdicos relevantes. Se dirigen a los individuos para q no las violen y a los jueces para q las tomen como criterio para resolver los casos concretos Punto 4: Interpretacin de la ley penal. Clases. Mtodos. La analoga La ambigedad propia del lenguaje del derecho y la imprecisin de la legislacin hacen q, al momento de aplicar una ley, se advierta q existen casos o grupos de casos q deban estar regulados en ella y no lo estn, y a la inversa, algunos caen bajo su aplicacin cuando ello no deba ocurrir. Por esto, actualmente se acepta de un modo generalizado q en su aplicacin la ley puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan en 2 tesis importantes: 1. la interpretacin es una etapa inevitable en el proceso de aplicacin de las normas 2. las valoraciones son inevitables en el proceso de interpretacin de las normas Interpretar es fijar el sentido y alcance del espritu de la ley. La interpretacin sera encontrar el significado concreto de la ley concreto frente al caso a resolver.
Clases de interpretacin Segn el sujeto q la realiza: 1) autntica es la que realiza el mismo rgano que la sanciono (legislador), ya sea en el mismo acto mediante disposiciones aclaratorias o mediante una ley posterior. Poseen carcter obligatorio y general. 2) judicial realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicacin de la ley a un caso concreto. Esta no es de carcter general, sino q se limita al caso dado y tampoco es obligatoria (salvo los pases donde tiene gran autoridad el precedente judicial pases del Common Law), excepto q as se establezca en una ley. Pese a q la interpretacin no es obligatoria, existen razones de economa procesal para q un tribunal inferior siga la doctrina de los fallos de otro superior, sobre todo cuando se trata del mximo en la materia o de una Corte Provincial, y ello debido a q el apartamiento de aqulla, es motivo de Recurso de Casacin contra el fallo (recurso para unificar la jurisprudencia dentro de un territorio donde se aplica un mismo derecho) 3) doctrinal realizada por los autores q pueden servir como fuente material del derecho. Es fundamental para el desarrollo de la interpretacin judicial y para dar la solucin a conflictos en casos concretos. El resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad Segn los resultados: 1) declarativa cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo q el texto quera y deba decir, de modo q el intrprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su significado literal 2) restrictiva restringe el significado de las palabras de la ley, cuando dicen ms de lo q corresponde a su finalidad o espritu. Se realiza cuando perjudica al imputado (principio in dubio pro reo)
3) extensiva extiende el significado de las palabras de la ley, cuando dicen menos de lo que corresponde a su finalidad o espritu. Se realiza cuando resulta beneficioso al imputado Mtodos interpretativos Segn los medios, la interpretacin puede ser: 1) gramatical pretende establecer el sentido de las normas atendiendo el significado de las palabras contenidas en las mismas 2) histrico pretende establecer el sentido de la normas atendiendo al momento de la sancin de la ley y los valores tico-sociales vigentes en ese momento
3) lgica pretende establecer el sentido de las normas atendiendo a la estructura lgica de las mismas 4) teleolgica pretende establecer el sentido de las normas atendiendo al fin del derecho penal de tutela de bienes jurdicos La analoga Consiste en la aplicacin de la ley a los casos no previstos en ella, pero semejantes a los contemplados. La analoga de la ley no es discutida en otras ramas del derecho, no as en el derecho penal pues, los principios de legalidad y de reserva imponen un limite infranqueable al Ius Puniendi del estado en la medida que el hecho no este tipificado como punible segn la ley penal, no constituir delito. La doctrina ha distinguido entre la analoga In Malam Partem, inadmisible en nuestra disciplina, y la analoga In Bonam Partem, es decir, cando resulta beneficiosa al reo, se acepta porq el limite constitucional se aplica al derecho de castigar y no al de no castigar. La analoga tiene un estrecho parentesco con la interpretacin extensiva, aunque no debe confundirse. Mientras la analoga presupone la ausencia de norma que interpretar, la interpretacin extensiva parte de una norma que admite un alcance diverso en sede interpretativa. Punto 5: Las fuentes del derecho penal: de conocimiento y de produccin Fuentes de la legislacin penal - Fuente de produccin del derecho penal: Leyes q emanan del PL sea nacional, provincial o municipal y tambin los bando militares en tiempos de guerra. - Fuentes de conocimiento del derecho penal: ley forma que emanan del PL, por los que se entienden que son el Cdigo Penal y tambin las leyes especiales. Por lo tanto, la nica fuente de conocimiento de derecho penal es la ley, y no tiene ese carcter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia Zaffaroni dice q pese a q la jurisprudencia y la costumbre no pueden habilitar poder punitivo, la jurisprudencia puede limitar el poder punitivo a travs de una interpretacin restrictiva o tornando operativamente inaplicable una ley penal cuando se la ha declarado inconstitucional. En este sentido sostiene q, en la actualidad, la jurisprudencia y la costumbre no son indiferentes a la ley penal. Fuentes del saber penal Son las fuentes de informacin las q nos permiten conocer el estado del saber jurdico-penal en algn momento de su evolucin, y estn contenidas en la bibliografa penal, q se compone de obras generales, monografas y artculos en revistas generales y especializadas.
La tradicin jurdico-penal argentina y latinoamericana proviene de Europa Occidental, y el mtodo utilizado es el dogmtico; por consiguiente, la bibliografa extranjera ms incluyente en la regin proviene de pases europeos q siguen ms cercanamente este mtodo.
UNIDAD 4 Punto 1: Aplicacin de la ley penal con relacin al espacio desde el punto de vista geogrfico y jurdico. Art. 1 CP, 116 y 117 CN. Concepto de territorio Principio general: la potestad punitiva estatal no puede ejercerse ms all de las fronteras del propio Estado, porq est limitada al espacio (territorio) sobre el q se ejerce la soberana. El punto de partida para establecer la competencia es el territorio, lo q implica el respeto a la soberana de los dems estados cuando ejercen su potestad punitiva sobre los delitos cometidos dentro de sus fronteras Problema q acarrea: se da una criminalidad organizada trasnacional y con poder econmico como para moverse de un pas a otro para delinquir o eludir la actuacin de los tribunales del pas donde se cometi el delito. Solucin: creacin de reglas jurdicas por las q ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, atendiendo no ya al lugar de comisin de los mismos, sino al bien jurdico atacado, a la nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales. Estas normas jurdicas conforman el Derecho interno de un pas Esto a su vez genera un nuevo problema: cul es la ley penal aplicable y los rganos competentes para aplicarla? Art. 1: Este Cdigo se aplicar: 1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin 2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo Art. 116 CN: dispone q es la CSJN y los tribunales inferiores de la Nacin a quienes incumbe entender en el conocimiento y decisin de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros Art. 117 CN: dispone q para los casos en los q se encuentren implicados embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, la CSJN tendr competencia originaria y exclusiva Concepto general de territorio: espacio en el que se aplica la ley argentina, en el que el Estado argentino ejerce su
soberana. Comprende el espacio abarcado por el territorio en sentido geogrfico (superficie terrestre delimitada como Repblica), la superficie martima (el mar territorial que se extiende hasta unas 200 millas marinas a partir de las lneas de base fijadas), y la superficie area (espacio areo, cuyos lmites son fijados en el cdigo aeronutico). Tambin esta incluido el territorio que se encuentra ocupado por nuestro ejercito en tiempo de guerra y el llamado territorio flotante q alude a los espacios acogidos por el derecho de bandera o de pabelln (son bsicamente buques argentinos cualquiera sea el lugar en que se encuentren). Punto 2: Principios bsicos de aplicacin de la ley: son principios rectores para resolver las distintas cuestiones q se presentan. En nuestro pas, el principio de territorialidad y el real son principios bsicos, mientras q los dos restantes son de carcter secundario a.- territorialidad es el principio general para determinar la competencia de los Estados en la persecucin de delitos, y se focaliza en el lugar de comisin del delito. En virtud del mismo, el Estado es competente para sancionar, segn sus propias leyes, los hechos cometidos en su territorio, independientemente de la nacionalidad de quienes lo hayan cometido y participado (q pueden ser ciudadanos o extranjeros). Sostiene la mayor parte de la doctrina, q este principio se encuentra vinculado al concepto jurdico de territorio, esto es, a aquel espacio fsico donde el Estado tiene jurisdiccin. Por esto es q los delitos cometidos fuera del territorio fsico del pas pero en lugares sometidos a su jurisdiccin tambin se aplica este principio, a saber: mar territorial, espacio areo, naves y aeronaves pblicas y privadas con pabelln nacional q se encuentren en alta mar o en su espacio areo, y lugares donde por convenio internacional la Repblica ejerce su jurisdiccin. Excepciones al principio de territorialidad: por la facilidad para alejarse del pas, o por principios interntacionales que limitan la extradicin, es necesario que exista una excepcin a este principio:
b.- real o de defensa Se focaliza en los bienes jurdicos de carcter pblico (instituciones econmicas, polticas, culturales y estatales de la Nacin) q son de particular inters para el estado como titular inmediato de ellos Justificacin de este principio: - naturaleza de los bienes o intereses jurdicos que protegen - su desproteccin en la legislacin extranjera
-en una especie de legtima defensa q el Estado ejerce frente a las eventuales agresiones a las q se podran ver sometidos estos bienes o intereses Este principio supone una extraterritorialidad de la ley pena, implica por lo tanto una agresin al principio de territorialidad de otro estado, por lo que se lo debe interpretar restrictivamente y limitarse a bienes o intereses pblicos Surge del art. 1 inc. 1 CP, por lo q se entiende q haciendo una interpretacin restrictiva de la palabra efectos, ellos solo refieren a los q atacan a los bienes jurdicos pblicos. Tambin surge del art. 1 inc. 2 q haciendo nuevamente una interpretacin restrictiva, entiende que los delitos deben haber sido cometidos mientras el agente o empleado de autoridad argentina estuviera en el cargo y tuviera relacin con el mismo c.- personalidad o nacionalidad se focaliza en la nacionalidad y en algunos pases en el domicilio (principio de la personalidad). Implica que donde vaya el nacional, siempre ser la ley de su pas la aplicable. a) El de la nacionalidad o personalidad activa: apunta al autor de la infraccin, ya que la ley de su pas lo sigue aunque el delito se haya cometido en el exterior b) El de la nacionalidad o de la personalidad pasiva: apunta a la vctima de la infraccin, ya que la ley de su pas lo protege aunque el delito se haya cometido en el exterior La ley de cooperacin internacional en materia penal (24.767) prev como regla la no extradicin de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando el nacional opte por ser juzgado en la Argentina y conforme a nuestra legislacin interna. d.- universal se focaliza en bienes jurdicos reconocidos por toda la comunidad internacional y en cuya proteccin ella se encuentra interesada por tratarse de intereses predominantemente humanos. Ejemplo de algunos de los delitos q ataca: la trata de blancas, falsificacin de moneda, trfico ilegal de estupefacientes, el genocidio, los crmenes de guerra, el trfico ilegal de menores, etc.; y se va extendiendo a nuevas formas de criminalidad muy graves, tales como el apoderamiento ilcito de aeronaves en vuelo, pornografa infantil, experimentos mdicos sobre seres humanos, etc. Es decir, en delitos donde el objeto de la represin viene a ser un inters predominantemente humano y no nacional. Este principio fue consagrado en el art. 118 de la CN, aplicndose a los delitos cometidos fuera de los lmites de la
Nacin, contra el derecho de gentes y ha sido desarrollado internacionalmente a travs de convenciones Se trata de un principio secundario de aplicacin de la ley penal pues no ha sido contemplado en nuestro Cdigo. Adems, por su carcter subsidiario, se obliga a preferir q sea el Estado del lugar de comisin quien juzgue estos hechos, valindose para ello del instituto de la extradicin Punto 3: Lugar de comisin del delito en los llamados delitos a distancia. Doctrina de la CSJN. Concepto de la expresin efectos del delito. El problema esta en q existen infracciones en las q la accin y el resultado se producen en lugares diferentes, en tanto sujetos a distintas soberanas (por ej. el paquete bomba fabricada en Uruguay y enviada desde all hacia nuestro pas, donde explota y provoca varias muertes. Cabe afirmar q el delito se ha cometido en Uruguay o e la Argentina). Para solucionar este problema se han formulado diferentes teoras (porq la legislacin argentina calla absolutamente): 1) teora de la actividad pone su centro en la manifestacin de la voluntad (exteriorizacin objetiva del querer interno), por lo q considera q el delito se ha cometido all donde el autor ha realizado su accin 2) teora del resultado considera q el delito se ha cometido donde ste produce su resultado.
Tanto una como otra teora, conducen a lagunas de punibilidad y producen intolerables situaciones de impunidad. Esto ocurrira en un caso en q la actividad criminal se desarrollara en un pas q adoptase la tesis del resultado, mientras q el resultado se produce en un pas q adhiri a la teora de la manifestacin de voluntad. Para superar estas insuficientes, surge una nueva teora 3) teora de la ubicuidad considera q el delito se ha cometido tanto en el lugar donde se llev a cabo la accin como en aquel en q se ha producido el resultado. Doctrina de la CSJN: la sentencia en q la Corte adopt por primera vez el criterio de la teora de la ubicuidad fue el caso Ruiz Mira, en donde sostuvo q la finalidad de la ley penal es buscar una mejor actuacin de la justicia que requiere estar cerca de los elementos de prueba y facilitar la defensa del imputado. Por lo tanto, entienden que si solo se ahdiriera a la teora del resultado, se desvirtuara su finalidad. Caso Torregiani sustenta su decisin por la teora de la ubicuidad en una mejor economa procesa, porque permite
elegir alguna de las jurisdicciones implicadas Concepto de la expresin efectos del delito: La expresin o cuyos efectos deben producirse que aparece en el art. 1, inc. 1 del CP tambin ha generado problemas interpretativos dndose varias significaciones: a) Refiere a los resultado en los delitos a distancia se distinguen las consecuencias del delito (efectos mediatos y sucesivos) de los efectos del delito, que son el resultado (Ej.: muerte en el homicidio). La ley argentina sera aplicable cuando los efectos (resultados) del delito se producen en nuestro pas, y para que haya resultado se tiene q afectar un bien jurdicos que se halla en nuestro pas (el caso de una persona herida por otra en Paraguay, que cruza a la Argentina y muere aqu, ser juzgado por nuestra ley). b) No se refiere al resultado en los delitos a distancia alude a la afectacin de fundamentos polticos, econmicos y/o sociales del estado, en cuyo caso se torna competente la ley argentina. Fontn Balestra dice, es indudable que los delitos contra la seguridad del estado, son de competencia argentina aunque la ley no los enumere c) se aplica la ley argentina cuando se afecta un bien jurdico tutelado penalmente por nuestra ley d) alude al estrpito social causado por el delito (ej. caso de bigamia) Punto 4: aplicacin personal de la ley penal. Inmunidad diplomtica y parlamentaria: arts. 68, 69, 70 y 116 de la CN Basndose en los art. 16 de la CN y 1 del Cdigo Civil (las leyes son obligatorias para todos los q habitan el territorio de la Repblica () se entiende q los habitantes se encuentran por igual y en las mismas condiciones sometidos a la ley penal, no pudiendo prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, sexo, religin, ideologa o cualquier ora condicin o circunstancia personal o social. Sin embargo, hay excepciones con motivo del cargo q ocupan ciertas personas: inviolabilidades (indemnidades) y las inmunidades. Inmunidades: son obstculos procesales establecidos para demandar responsabilidad penal a los sujetos q gozan de las mismas. Implica requisitos para retener o enjuiciar a la persona inmune, q no se exigen para el resto y recae tambin sobre hechos q no tienen relacin directa con el cargo q ejercen Las inmunidades parlamentarias se encuentran en le art. 69 de la CN: Ningn senador o diputado desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti (...)
Art. 70: Cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier un senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara, con 2/3 de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento Inmunidades del Jefe de Estado y de los diplomticos: la costumbre internacional consagra la inmunidad del jefe de estado extranjero y de los representantes de una potencia extranjera (reconocido en el art. 221 CP) y tambin a las fuerzas armadas extranjeras en territorio nacional. La inmunidad penal del Jefe de Estado extranjero funciona a
partir de q se encuentra en territorio de la Nacin o en lugar sometido a su jurisdiccin sea en forma permanente o momentnea, en ejercicio de sus funciones o no, sea pblica o reservadamente. Esta inmunidad se extiende a los funcionarios, familia e individuos q acompaan al Jefe de Estado. Los diplomticos cuentan con la inmunidad penal en el pas en el q estn acreditados, pero estn sujetos a las leyes del pas acreditante (al q pertenece), por lo tanto si el Estado acreditante renuncia, se le quita la inmunidad y los tribunales del lugar en donde estaba acreditado pueden condenarlo. Actualmente la mayora de los pases ha adherido a la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas. Art. 116 CN: Corresponde a la CSJN y tribunales inferiores el conocimiento y decisin de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros. Y por el Art. 117 CN se establece la competencia originaria en estos casos. La indemnidad (o inviolabilidad) parlamentaria: estas aparecen en el art. 68 de la CN. Implica que los miembros del Congreso tienen ausencia de responsabilidad penal frente a las opiniones o discursos q emitan desempeando su funcin (no pueden ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados). Responde a la finalidad de q puedan expresarse y opinar sin temor por un proceso (calumnias, injurias). Alcanza a todas las opiniones manifestadas en ejercicio de la funcin y a partir del momento de asuncin del cargo. Mantiene sus efectos aunque deje su cargo, y no alcanza a las anteriores al momento de asuncin del cargo. Se trata de una indemnidad que no personal, porq lo q est fuera del alcance de la ley penal son los actos (opiniones y discursos) y no la persona de ste por su condicin de parlamentario.
Punto 5: alcance de las inmunidades parlamentarias en el Derecho Argentino. Doctrina de la CSJN. Excepcin a la inmunidad: Art. 29 CN Las inmunidades parlamentarias comprende a las manifestaciones hechas a partir de la asuncin del cargo, pero no las anteriores, aunq correspondan a un legislador ya electo. As lo resolvi nuestra CSJN en el caso Varela Cid. Existe un acto de los legisladores realizados durante el desempeo de su cargo q debe ser penado por expresa disposicin de la CN. Es el delito de traicin (Art. 29 CN y Art.227 CP) previsto para cuando los legisladores concedan al PE facultades extraordinarias, la suma del poder publico u otorguen supremacas o sumisiones q comprometan la vida, honor o la fortuna de los argentinos. En realidad ac se castiga al legislador no por sus opiniones o discursos q emita para fundar el otorgamiento de tan excepcionales poderes o facultades, sino por su contribucin a esa decisin a travs de su voto al tratarse de la ley.
UNIDAD 5: Punto 1: El principio de legalidad. Origen histrico y su consagracin constitucional. Anlisis jurdico penal del art. 18 CN Art. 18 CN: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (). Este art. consagra el principio de legalidad penal. Este principio es la mxima garanta del Derecho Penal liberal en cuanto constituye la ms poderosa limitacin del poder unitivo. Este principio supone q la ley penal debe ser: - previa: cuando fue sancionada con anterioridad al hecho de la causa; no puede regir hacia el pasado salvo cuando es ms benigna - escrita: no emana de usos, prcticas o cnones sociales, sino q se encuentra plasmada en un documento escrito. No es vlida la ley penal consuetudinaria - formal: cuando fue sancionada por el rgano con competencia legislativa - estricta: cuando se ajusta con precisin al caso bajo anlisis sin q sean admisibles interpretaciones q extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado por la norma. - cierta: debe ser enunciada con la mxima claridad o precisin (de sta idea deriva el principio de taxatividad) El principio de legalidad tiene un doble alcance: 1) es una expresin concreta del principio de culpabilidad, ya q la posibilidad de formular un juicio de reproche por la falta de motivacin en la norma requiere necesariamente la previa existencia de sta; sin ley previa no hay objeto
respecto del cual motivarse y, por tanto, no puede haber culpabilidad 2) la legalidad es una garanta contra la arbitrariedad, en cuanto impide al Estado sancionar personas mediante el simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas q stas cometieron, sea mediante la sancin de leyes retroactivas o mediante el dictado de sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta. Del principio de legalidad se derivan diversas prohibiciones: - la prohibicin de retroactividad de la ley penal ms gravosa - la prohibicin de aplicacin de pena sin ley formal - la prohibicin de analoga - la prohibicin de indeterminacin El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva del art. 19 CN: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo q no manda la ley ni privado de lo q ella no prohbe Origen histrico y su consagracin constitucional: el primer antecedente conocido del principio de legalidad, data de la Carta Magna (1215). No obstante, cabe destacar que su alcance no era general. Las primeras formulaciones del principio de legalidad son halladas en Beccaria y en Feuerbach, para quienes a fin de cumplir con su funcin de inhibicin del impulso delictivo, la ley penal deba ser necesariamente previa a la conducta infractora. Ciertos estados de los Estados Unidos de Norteamrica, tambin incluyeron en sus textos esta regla fundamental, aunque con efecto erga omnes. Sin embargo, la definitiva consagracin del principio fue dada el 26 de agosto de 1789, por la declararon de los derechos del hombre y del ciudadano, en la que se reconoci como garanta procesal y como garanta penal. La CN de 1853 tambin lo ha contemplado y tambin se lo ha receptado a travs de pactos internacionales que en el ao 1994 han sido incluidos en el articulo 75 inciso 22. Punto 2: la irretroactividad de la ley (art. 18 CN) y lo previsto en el art. 2 CP Principio general: irretroactividad de la ley. Este principio refiere a q las leyes slo disponen para el futuro e importa vedar la aplicacin retroactiva de la ley (consagrado en el art. 3 CC). Como consecuencia de esta garanta se impide q alguien sea penado por un hecho q, al tiempo de su comisin, no era delito o no era punible o perseguible y tambin se prohbe q a quien comete un delito se le aplique una pena ms gravosa q la legalmente prevista al tiempo de la comisin.
Excepcin: la ley penal ms benigna. En este caso tienen efecto retroactivo. As, el art. 2 CP establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la q exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ley ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente art., los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho Hay diferentes posturas respecto de cundo se considera cometido un delito. 1) cuando se inician los actos de ejecucin: los delitos de pluralidad de actos, se lo considera cometido al realizarse el ltimo de los actos (Argentina) 2) cuando finaliza su consumacin (Europa) Existen diversos supuestos para definir la aplicabilidad del principio del art. 2 del CP (Lpez Camelo): a) Si la ley entendida como mas benigna perdi vigencia antes de que ocurriera el hecho, no se tendr en cuenta a los fines de la resolucin del caso. b) En el caso de que una ley ms favorable haya sido promulgada pero aun no se encuentre vigente, las opiniones estn divididas. Zaffaroni entiende que resultan igualmente aplicables, y Creus considera que no resulta factible teniendo en cuenta que se encontrara violado el principio de legalidad. El principio en consideracin reconoce algo de razn en ambas posiciones. Por ello, es ciertamente aplicable la ley ms benigna en beneficio del imputado cuando no goza aun de la nota de publicidad referida. Pero el caso no es el mismo si el Legislador ha querido que la disposicin legal no sea operativa sino a partir de un determinado momento, cuyo supuesto la mayor benignidad no podr ser considerada para la solucin del caso. c) Con relacin a las medidas de seguridad, tambin rige el principio tratado. d) Se ha entendido la operatividad de la regla estudiada respecto de ciertas disposiciones de ndole procesal (por Ej.: la excarcelacin), lo que ha llevado a sostener que su alcance a ese respecto es relativa. e) Podra presumirse que, por extensin analgica, cabe la aplicacin a la jurisprudencia del principio de mayor benignidad retroactiva; pero tal interpretacin no ha sido convalidada por la CSJN. f) Si se admite el efecto beneficioso de la regla en tratamiento, para supuestos de ejecucin de la pena, e incluso con posterioridad, mientras subsistan los efectos. g) tambin cuando se trata de leyes NO penales, siempre que tengan incidencia sobre la punibilidad. h) Otra alternativa es la creacin de una causa de justificacin fuera del mbito penal. Esto exige tener en cuenta
que la antijuricidad es entendida como la colisin de la conducta con el orden jurdico y que, asimismo, la tipicidad, con supuestos justificativos puede encontrarse no solo en el mbito del Derecho Penal, sino en todo el ordenamiento jurdico. En tales supuestos resulta plenamente operativo el principio de retroactividad de la ley penal ms benigna. Punto 3: Ley ms benigna. Concepto y modo de determinacin. A fin de determinar que la ley habr de considerarse como ms benigna corresponde utilizar un mtodo consistente en dos operaciones bsicas: la primera, que obliga a subsumir el caso a la ley vigente al tiempo de la comisin, y la segunda, que impone efectuar la misma operacin con relacin a la nueva ley, para luego comparar ambos supuestos. Cada una de las leyes de que se trate debe ser considerada en forma integra y completa, esto significa que no se admite la posibilidad de aplicar parcialmente un texto legal, por resultar mas benigno, pues en tal supuesto el magistrado estara creando una tercera ley, compuesta por distintas partes de dos disposiciones legales comparadas. Las pautas indicativas de la mayor o menor benignidad de la ley estn dadas por (Lpez Camelo): a) La pena b) Los elementos constitutivos del delito c) Las exigencias o requisitos para que sea delito d) La posibilidad de ejecucin condicional de la condena e) La existencia de suspensin, liberacin o perdn f) La previsin de circunstancias atenuantes o agravantes
g) La consagracin de una nueva causa de inculpabilidad, de exencin de pena, o de un menor tiempo de prescripcin. Los lmites temporales q se toman en cuenta en el art. 2 CP para determinar cul es la ley ms benigna y luego aplicarla son (Sierra): 1) comisin del hecho se entiende el de la realizacin de la accin tpica (y no el de la produccin del resultado). En los casos de delitos continuados (marido envenena a su mujer en dosis iguales durante 10 das) y delitos permanentes (se secuestra a una persona y se la tiene en cautiverio varios meses), la doctrina argentina ha sostenido q dicho momento es el del comienzo de la actuacin voluntaria (1 dosis; da del secuestro)
2) duracin de la condena cualquier tiempo en q persiste algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria, q abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo, o el cmputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio. El caso de la ley ms benigna promulgada pero no vigente, Zaffaroni entiende q debe aplicarse igual y Creus considera q no resulta aplicable. La forma en q decidi resolverse esta cuestin es que resulta aplicable, salvo q el legislador haya querido que no fuese operativa, sino a partir de un determinado momento La retroactividad en medidas de seguridad, en leyes interpretativas y en leyes procesales Medidas de seguridad: nuestro cdigo no aclara respecto de su retroactividad, pero se entiende q son irretroactivas porq tienen un contenido restrictivo de derechos individuales, lo q les asigna un carcter penoso. Leyes procesales desfavorables o restrictivas de derechos individuales : es aplicable el principio de irretroactividad referida al instituto de la excarcelacin Leyes interpretativas: no crean un precepto nuevo, sino q corrigen o desentraan el verdadero sentido de un precepto ya existente. Hay 2 posturas en la doctrina: 1) retroactiva: se trata de la misma ley y no hay problema de sucesin de leyes 2) irretroactiva: se trata de una nueva ley porque modifica la anterior Punto 4: las llamadas leyes intermedias y los casos de ley ms benigna ante una sentencia firme. Posibilidad de revisin Ley intermedia: la q no estaba en vigor en el momento de la comisin del delito ni lo est en el momento del juicio, sino q ha estado en vigencia entre uno y otro. A este tipo de leyes alude nuestro art. 2 CP cuando hace referencia al tiempo intermedio, estableciendo su aplicacin cuando fueren ms benigna para el enjuiciado. Tambin se aplica el principio de benignidad aunq ya hubiese cado sentencia condenatoria firme. Si luego de esta se dicta una nueva ley q desincrimina la conducta o bien reduce la pena o de algn modo es ms favorable al condenado, esta nueva ley es de aplicacin al caso. Reza as el art. 2 CP: si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. El rgimen procesal penal nacional y el de la Provincia de Buenos Aires, entre otros, establecen la posibilidad de modificar sentencias firmes mediante la instancia de revisin, cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal ms benigna aplicada en la sentencia. La accin de revisin es la nica accin que puede remover la cosa
juzgada. Respecto del sistema de revisin de sentencias condenatorias firmes por la promulgacin de una ley penal ms benigna, los tribunales nacionales han interpretado que no procede cuando se trata de leyes penales en blanco. La doctrina, por su parte, y en contra de lo decidido por la corte suprema nacional, ha entendido que el recurso de revisin constituye un mecanismo apto para compatibilizar los diversos mbitos de aplicacin del derecho en la bsqueda de la verdad material. Punto 5: las leyes temporarias. Discusin sobre su ultraactividad. Cotejo de lo previsto en los arts. 2 CP, 18 y 75, inc. 22 y 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) Como leyes transitorias se puede hablar de 2 tipos:
1) leyes excepcionales: aquellas q por condicionar su vigencia a la duracin de una determinada situacin de hecho (q fue la q provoc q se dictara), no forman parte de la legislacin permanente. 2) leyes temporarias: aquellas q por tener prefijado el plazo de su vigencia y por ende el de su abrogacin, no forman parte de la legislacin permanente. Suelen tener entonces una vigencia corta, tras la cual vuelve a entrar en vigor la legislacin anterior a la situacin q las ha provocado, o sea, el Cdigo Penal q se encontraba anteriormente vigente y q suele ser ms beneficioso q la ley transitoria porq sus normas estn previstas para situaciones normales El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporaria o excepcional ms gravosa son juzgados cuando ya vuelve a regir la normativa favorable, la q debe ser aplicada retroactivamente en detrimento de la ley transitoria. Discusin sobre su ultraactividad: se ha planteado la posibilidad de q estas leyes sean ultraactivas, aplicndose a los hechos cometidos durante su vigencia aunq en el momento del juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se tratara de una excepcin al principio de retroactividad de la ley penal ms favorable. Esta posicin se apoya en q: - teniendo en cuenta la breve vigencia de estas leyes y la lentitud de los procedimientos judiciales, prcticamente siempre deber aplicarse el CP, q es ms beneficioso, y la ley transitoria no llegar a aplicarse, resultando un hecho ineficaz - en los supuestos de leyes transitorias no nos encontramos ante un autntico caso de sucesin de leyes penales, en
el q el ordenamiento haya variado su valoracin sobre las conductas, sino que han cambiado las circunstancias y si estas se mantuvieran, el ordenamiento seguira valorndolas del mismo El art. 2 del CP guarda silencio en este sentido, no existiendo un lmite a la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna en l establecida. En la actualidad, el principio de benignidad posee jerarqua constitucional por va de la reforma del ao 94 (art. 75, inc. 22 CN) desde q se encuentra previsto sin excepciones en el art. 9 de la C. A. de DDHH, y por lo tanto debe aplicarse an a las leyes transitorias. Ya no puede sostenerse la ultraactividad de stas cuando resulten ms gravosas para el reo. Segn lo consigna el ltimo prrafo del art. 2 del CP, los efectos de la nueva ley, as sea la ultraactividad benigna de la ley derogada o la retroactividad benigna de la ley nueva, se operan de pleno derecho, esto es, por mandato de la ley, sin necesidad de una especial declaracin judicial al respecto, cuyo efecto procesal es la posibilidad del juez de actuar de oficio.
UNIDAD 6 Punto 1: evolucin del concepto en el marco del progreso de la ciencia penal La evolucin del concepto de delito, q transit desde una consideracin unitaria (delito es la infraccin punible) hasta la estratificada con q se lo conoce en el presente (delito es la accin tpica, antijurdica y culpable) se llev a cabo en el marco del progreso de la Ciencia Penal a.- la Ilustracin Hasta fines del S 18 rein en Europa un sistema penal caracterizado por sanciones extremadamente crueles, a cuya aplicacin se arribaba a travs de un proceso de neto corte inquisitivo y desprovisto de garantas, en el q se admita la prctica de la tortura y se otorgaba plena validez a la confesin obtenida por esta va. Era la poca de los regmenes absolutistas. Contra eso reaccion el movimiento q luego se denomin Iluminismo que buscaba la humanizacin del sistema penal. Este luego dio paso al Estado liberal Beccara - Concepto utilitarista de la pena: justifica a la pena por ser necesaria para la prevencin de futuros delitos para que funcione como una prevencin, las leyes tienen q ser claras y simples, debe haber una recompensa al
ciudadano honesto y una elevacin de los niveles culturales y educativos de la sociedad - Principio de legalidad de los delitos y de las penas - Principio de necesidad de la pena la pena no debe ir ms all de la necesidad de conservar el vnculo entre los hombres, pues de otro modo sera un rigor innecesario q destruira la ley penal y provocara la corrupcin de la sociedad la pena debe ser proporcional al dao social causado supresin de la pena de muerte (salvo los delitos q ponan en peligro la vida de la Nacin) Montesquieu quien clama por la divisin de poderes, la moderacin de las penas desmedidas y la abolicin de la tortura. Tambin sostena la separacin de la ley natural (proviene del orden natural) y la ley positiva (derivada del poder estatal), y al contraponerlas planteaba la posibilidad de q esas leyes positivas eran la causa de la violencia, la corrupcin y el delito. Para l hay 2 corrupciones: una que se produce cuando los ciudadanos no observan las leyes, y otra, mas grave, que deriva de la dureza de la legislacin que acostumbra, a quienes la aplican, al despotismo. Voltaire se manifiesta partidario del principio de legalidad, y por tanto, de la restriccin al poder punitivo. La pena deba ser proporcional al acto, y deba ser til Rosseau el pacto social organiza la convivencia social. Cuando uno de sus miembros comete un delito rompe el compromiso de organizacin. Como este rompe con el pacto social, se lo debe tratar como un rebelde b.- la denominada Escuela Clsica: Francisco Carrara c.- la Escuela Positiva: Lombroso, Ferri y Garfalo Escuela Clsica Escuela positiva Pena La pena es un mal. Es un mal q se aplica al individuo para q compense el mal q l ha causado libremente La pena es una cura (es reemplazada por medidas de seguridad) Como el individuo no tiene libre albeldro, no se puede castigar a quien no ha querido cometer un dao, ni ha podido evitar su comisin Mtodo Deductivo o lgico abstracto Parte de principios para aplicarlos a casos concretos Inductivo o experimental
Delito Ente jurdico creacin de la ley por eso el delito es la infraccin a la ley del Estado Ente de hecho fenmeno social y natural. Es decir, es consecuencia de factores individuales y sociales, q inevitablemente llevan al individuo a cometerlo Delincuente Ser dotado de libre albeldro , q viola espontneamente la ley y es castigado por su acto y no por su personalidad No puede actuar libremente porque no tiene libre albeldro Autores Carrara: - mtodo deductivo: parte de un axioma (presupuesto) de donde deduce los restantes resultados. El axioma es la infraccin que consiste en la violacin de un derecho. - ley penal: dictada por el Estado q busca proteger la seguridad de los ciudadanos - delito: resultado de un acto externo (refiere a q no son sancionables los actos internos o pensamientos del hombre) positivo o negativo (refiere a acciones u omisiones) moralmente imputable (el hombre tiene libre albeldro por lo q puede elegir entre cometer el delito o no) polticamente daoso (el delito al violar los derechos de otra persona, tambin est perjudicando a la sociedad) Tambin realiza una biparticin del delito segn la fuerza fsica (hecho externo) y la fuerza interna (voluntad interna). Distingue a los delitos segn la cualidad (en funcin del derecho agredido) o la calidad (en funcin de su importancia) - Delincuente: tiene libre albeldro por lo q puede optar por el bien o por el mal - pena: debe proteger el ordenamiento jurdico, tiene q ser proporcional al delito causado, y tiene carcter retributivo Lombroso: Centra su observacin en el delincuente (no en el delito) - delincuente nato: caractersticas fsicas especficas q lo hacen ser una persona inferior al resto de los humanos, caracterizada por una detencin del desarrollo embrionario - delito: hecho natural que se va a dar por factores
antropopsicolgicos Ferri: - niega el libre albeldro, sino q el delito est determinado por 1) factores antropopsicolgicos: ! anatmicos: forma craneana, etc. ! psicolgicos: venganza, etc. ! sociales: apodos, etc. ! fisiolgicos: voz, insensibilidad al fro o al calor, etc. 2) factores cosmotelricos: clima, ambiente 3) factores sociales: posicin socio-econmica - propicia: ! medidas de seguridad en lugar de penas ! medidas predilectuales: la defensa social puede ser anterior al delito, bastando que el sujeto muestre su temibilidad (capacidad para delinquir) Garfalo: - Sostena que todas las personas que no compartan las pautas valorativas europeas eran degeneradas - Fue el creador de leyes segregatorias y eliminatorias. Consideraba que haba que establecer una guerra cultural - Defiende a la pena de muerte: la crcel no intimida a los asesinos, pero s los intimida la pena de muerte. Llama a la pena de muerte darwinismo natural, es decir, propugnaba la aplicacin de leyes naturales de seleccin de la
especie humana d.- la variante alemana del positivismo: la Escuela de Marburgo. El derecho penal y la poltica criminal en el pensamiento de F. v. Liszt La influencia de la escuela positiva italiana y del positivismo en general se extendi en Alemania, aunq a travs de una variante ms moderada y de mayor contenido jurdico. Su principal representante fue von Liszt q conceba al delito como una accin q era un hecho de la naturaleza q produca una modificacin en el mundo exterior; y a la antijuricidad, adems de la trasgresin de una norma (antijuricidad formal), como un dao social (antijuricidad material), promoviendo as la distincin entre antijuricidad material y antijuricidad formal. Asimismo postula una
concepcin psicolgica de la culpabilidad en la modalidad ms caracterstica: la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, siendo el dolo y la culpa especies de sta. Programa de Marburgo: von Liszt enuncia su teora de la pena como fin de proteccin de bienes jurdicos y se declara partidario del sistema de la doble va, en el q coexisten una pena retributiva, q adems tendr un momento preventivo especial y otro preventivo general, y la medida de seguridad, como medio para la readaptacin del sujeto a la sociedad; llegando a plantear la posibilidad de reemplazar, en algunos casos, la pena por la medida. En ningn momento pretendi reemplazar o suprimir el derecho penal, sino q lo revaloriz al punto de sostener q el CP es la Carta Magna del delincuente. No protege el orden jurdico ni a la comunidad, sino al individuo q contra ste ha obrado. Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro de los lmites establecidos por la ley (). El derecho penal y la poltica criminal en el pensamiento de F. v. Liszt: fue el primero en plantear sistemticamente la importancia del enfoque poltico criminal respecto al derecho penal. Seala q ambas disciplinas estn estrechamente vinculadas aunq estaban en permanente contradiccin. La poltica criminal poda combatir el delito hasta el lmite que le impusiera el DP. La poltica criminal defenda a la sociedad y el DP defenda al delincuente. Punto 2: introduccin a la teora del delito. El camino hacia la construccin sistemtica: La teora del delito usa un mtodo cientfico para establecer cmo han de fundamentarse las resoluciones de los tribunales al aplicar la ley penal. Permite, por lo tanto, resolver cundo un hecho es calificable como delito. a.- el causalismo. Sistema de Liszt-Beling Causalismo naturalista - se desarrolla en una etapa de confianza ciega en las ciencias, en particular de las ciencias duras y de sus mtodos - explica al delito en base a las leyes de la naturaleza - la accin era entendida como un movimiento corporal, impulsado por un acto de voluntad que produce un resultado, es decir, una modificacin en el mundo exterior (ej.: muerte en el caso de un homicidio) Ese acto y ese resultado se vinculan por medio de una relacin de causalidad. Existe relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel (el resultado no hubiera tenido lugar sin el movimiento corporal)
Sistema de Liszt-Beling Liszt conceptuaba al delito como una accin (puesta en marcha de la causalidad) antijurdica (contradiccin entre la accin y la norma), culpable (relacin psicolgica entre la accin y el resultado) y punible. Las ideas de Liszt, se complementan con las de Beling, q introduce como caracterstica especfica y previa del concepto del delito a la tipicidad (prohibicin de la causacin de un resultado) EL DELITO PASO A SER DEFINIDO COMO ACCIN, TPICA, ANTIJURDICA Y CULPABLE b.- el causalismo neokantiano. El aporte de la teora normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos tpicos
- Se desarrolla en una etapa de apogeo de las ciencias sociales, q reconoca que ellas influyen decididamente en lo axiolgico (tiene q ver con los valores), tal como lo sostena Kant - Mantuvo las categoras clsicas (accin, tpicidad, antijuricidad y culpabilidad) y se limit a realizar algunas modificaciones en el entendimiento de las mismas - Realiza un concepto de accin en sentido amplio, q pudiera incluir la omisin (no causa no A). Este concepto reza: movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara. - Tipo-tipicidad se le incorporaron los elementos subjetivos (tienen q ver con la intencin de individuo), dejando de ser considerado como algo totalmente objetivo - antijuricidad se la entendi como el perjuicio social del comportamiento - culpabilidad concepcin normativa: era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de la relacin psicolgica c.- el finalismo - Explica el delito en base a la conducta, tomando en cuenta la finalidad (intencin del sujeto). Parte de la base de que el hombre siempre acta motivado por una finalidad - accin hacer voluntario y final (toda accin humana se planifica y dirige conforme a un objetivo) Omisin no hacer lo que se debe haber - tipo consideran que el legislador al describir la conducta, tambin describe una finalidad del sujeto. Tambin consideran que el fin del autor es esencial para establecer la subsuncin de la accin en el tipo. Se da una biparticin del tipo en una faz objetiva y una faz subjetiva
- culpabilidad teora normativa: es un juicio de reproche al sujeto por haber cometido la conducta antijurdica, y no haber actuado conforme o motivado por el ordenamiento jurdico. La despoja de los elementos subjetivos (dolo, culpa) Presupone 3 elementos: 1) imputabilidad capacidad de culpabilidad: es necesario un determinado desarrollo o madurez de la personalidad que le permitan conocer la licitud o ilicitud de sus acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento 2) elemento intelectual conocimiento de la antijuricidad de la conducta 3) elemento volitivo exigibilidad de la obediencia al derecho - antijuricidad para que la conducta tpica sea lcita, es necesario q el sujeto tenga la intencin de actuar conforme a la causa de justificacin d.- el funcionalismo. Roxin y Jakobs Tratan de orientar las categoras de la teora del delito a la funcin del derecho penal en la sociedad moderna 2 corrientes: 1) Funcionalismo moderado, racional o teleolgico - Roxin - accin el derecho penal debe brindar un concepto q cumpla con 3 grandes funciones: 1) funcin clasificadora: la accin debera explicar todas las modalidades del comportamiento (comisito, omisivo, doloso, imprudente) 2) funcin de coordinacin o unin: la accin es un lazo de unin entre los elementos de la teora del delito 3) funcin delimitadora o de lmite: si el delito implica como primer paso una accin, todo lo q no lo sea, no podr jams ser delito Elabora un concepto personal de accin la accin es una manifestacin de la personalidad, lo q significad q es accin todo lo q se puede atribuir a un ser humano como centro anmicoespiritual de actuacin (por ej.: no es accin un acto reflejo)
Requiere que exista exteriorizaciones de los impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no son manifestaciones de la personalidad. - Establece el criterio poltico criminal para los dems elementos de la teora del delito: Tipicidad determinacin legal. Plasma el principio de legalidad (art. 18 CN) Antijuricidad solucin social a los conflictos. Garantiza la unidad y no contradiccin del ordenamiento jurdico
Culpabilidad fines de la pena. Es condicin de cualquier pena 2) Funcionalismo radical - Jakobs Parte de la premisa de que el fin del derecho penal no es la proteccin de bienes jurdicos, sino la proteccin de la norma. Por eso es q ve al delito como el quebrantamiento de la vigencia normativa y a la pena como la necesaria reaccin social que aclara y actualiza la vigencia normativa - accin concepto negativo o relativo: no hay accin en s, sino solo acciones determinadas que constituyen la causacin de un resultado individualmente evitable. Lo que interesa al derecho penal son las acciones imputables, es decir, las acciones culpables. Por lo que accin es convertirse a s mismo en culpable. - resultado no es material, sino jurdico y consiste en el quebrantamiento de la vigencia normativa Tesis: quebrantamiento de la vigencia normativa (delito) Anttesis: neutralizacin del delito (pena) Sntesis: reestablecimiento (actualizacin) de la vigencia normativa UNIDAD 7 Punto 1: el concepto de accin: ontolgico o normativo? Cuando analizamos si determinado hecho es un Delito, lo primero que se hace es determinar si hay una accin, un comportamiento humano voluntario. Quedan excluidos del D penal los comportamientos q no son humanos, los actos de las personas jurdicas y todo aquello q se mantiene en el mbito interno del ser humano. La accin vista desde la teora del delito, cumple una doble funcin: 1) representa el primer nivel de anlisis dentro del concepto estratificado del delito 2) neutraliza toda criminalizacin por seleccin personal (tiene que haber existido esa accin con esas caractersticas) Es un concepto antolgico (propio del ser) o normativo?: los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al del deber ser y de lo axiolgico (valorativo). La absoluta normativizacin nos ubicara ante un modelo idealista de sistema penal en el que lo importante es la funcin que debe prestar en una sociedad, y en tal caso, la accin como obrar voluntario del ser humano pasa a un segundo plano, si se respetan ciertos limites nticos al momento de elaborar os conceptos, estaremos ante un derecho penal de base ontolgica (realista) en donde el saber penal no dice lo que es conducta, sino que establece
los requisitos que debe reunir esa conducta para que se le pueda aplicar una pena. Desde nuestro punto de vista accin es la exteriorizacin de la voluntad de un ser humano (Lpez Camelo) a.- el concepto causal: primer causalismo (v. Liszt): refiere a un concepto causal de accin en una versin naturalista y valorativa despus. El sistema Liszt-Beling entenda a la accin como un movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce un resultado (modificacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos). De este modo, el concepto de accin tena 2 partes: 1) el movimiento corporal: 2) el resultado Ambos unidos por la relacin causa-efecto. Existe relacin entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel (el resultado no hubiera tenido lugar sin el movimiento corporal) Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de accin
b.- la variante neokantiana (Mezger): Realiza un concepto amplio de accin que pudiera incluir la omisin. Este concepto reza movimiento corporal impulsado por un acto de voluntad que produce una modificacin en el mundo exterior o lo deja inerte cuando el derecho esperaba que lo modificara. Consideraba que no formaba parte de la accin el contenido de la voluntad, es decir, la finalidad que persegua el sujeto con ese comportamiento. Para ellos, la accin u omisin deban ser voluntarios. Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de accin c.- el finalismo (Welzel): Parte de la base de que el hombre siempre acta motivado por una finalidad: 1) el sujeto obra guiado por una finalidad (representacin) 2) selecciona los medios para lograrlas 3) pone en marcha la causalidad (movimiento corporal), orientndola a la finalidad representada. - Las representaciones y su contendido (razones, creencias, deseos) son parte del universo ontolgico de la conducta, en forma de finalidad - La accin era tomada como un hacer voluntario y final, o sea, que toda accin humana se planifica y se dirige conforme a un objetivo - La accin no era un concepto que se pudiera inventar a gusto del derecho penal, sino que se impona a este a modo de premisa Esta teora adopta entonces, un concepto ontolgico de accin d.- la teora social (Jescheck): Su pretensin consista en encontrar un concepto superador de las dos anteriores.
En general, todos los autores q la han expuesto quieren significar q la accin q puede interesar al D penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir q trascienda a terceros, formando parte del interaccionar humano. Esta nocin de accin no deja de ser marcadamente normativa pues para establecerse la relevancia social de la conducta habr que remitirse a las normas y usos sociales en un determinado contexto social, histrico y cultural. Esta teora adopta entonces, un concepto normativo de accin e- las vertientes funcionalistas (Roxin, Jakobs): a partir de 1960 se intent construir un concepto de accin abarcativo de la omisin: intentaron tratar a la accin como una variable de la omisin (en todas las teoras anteriores fue a la inversa). Roxin desarrolla lo que el denomina concepto personal de accin. Segn Roxin, la accin es una manifestacin de la personalidad que supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anmico-espiritual de actuacin, es decir que requiere que existan exteriorizaciones de los impulsos o pensamientos, pues en tanto se queden encerrados en la psiquis del sujeto, no son manifestaciones de la personalidad Jakobs Jakobs entiende que la accin es un concepto relativo, es decir, no hay accin en si, sino solo acciones determinadas q constituyen la causacin de un resultado individualmente evitable. Lo que interesa al derecho penal son las acciones imputables (culpables: accin es convertirse a si mismo en culpable) f.- la moderna postura de Zaffaroni Se parte de la accin en su estructura ntica y progresivamente se lo va limitando hasta llegar a la conducta punible El concepto de accin debe cumplir con 2 requisitos: 1) debe ser lo suficientemente amplio que permita cumplir con las diferentes etapas limitativas del proceso imputativo 2) no ser tan amplio que su contenido considere accin a lo q no es conducta humana voluntaria
UNIDAD 7 1) El concepto de accin: ontolgico o normativo?: El D penal se basa en el comportamiento hno, excluyendo los que no lo son, actos las personas jurdicas y lo que se mantiene en el mbito interno del ser humano. La accin, como gnero de la especie delito, es el 1 nivel de anlisis dentro del "concepto estratificado del delito" y neutraliza
toda criminalizacin por seleccin personal. Los elementos ontolgicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al de las normas, del deber ser y de lo axiolgico (valorativo). - - De la mayor o menor amplitud que se asigne al discurso jurdico penal para la elaboracin de los conceptos con los que trabaja, depender la construccin del sistema de D penal: la absoluta normativizacin nos ubicara ante un modelo idealista donde lo importante es la funcin que debe prestar en una sociedad, y en tal caso, la accin como obrar voluntario del ser humano pasa a un 2 plano; si se respetan ciertos limites nticos a la conceptualizacin, estaremos ante un D penal de base ontolgica (realista) en donde el saber penal no dice lo que es conducta, sino que establece los requisitos que debe reunir esa conducta para que sirva de base a la reaccin penal. Desde nuestro punto de vista accin es la exteriorizacin de la voluntad de un ser humano (Lpez Camelo) a.- El concepto causal: 1 causalismo (v. Liszt): Entenda a la accin como un simple hecho de la naturaleza, un movimiento corporal q produca una modificacin en el mundo exterior perceptible por los sentidos. La accin se constataba sin analizar la voluntad o intencionalidad del sujeto (simple impulso q produca un resultado). Segn von Liszt la accin es toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. De este modo, el concepto de accin tena 2 partes: 1) el movimiento corporal y 2) el resultado, ambos unidos por la relacin causa-efecto. Existe relacin causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando ste no hubiera tenido lugar sin aquel. Crticas: 1) separaba las imgenes de sus contenidos, 2) el concepto de omisin no poda construirlo sin referencia a la antijuricidad. b.- La variante neokantiana (Mezger): No hablaba de accin sino de comportamiento humano, lo que comprenda tanto a la accin como a la omisin, consideradas manifestaciones externas de la voluntad causal. Para los neokantianos, la accin u omisin tenan que ser voluntarias, pero remitan su contenido a la culpabilidad. Su concepto de accin no fue superador, ya que no pudo abarcar juntas a la accin y omisin [esta no causa ningn resultado] y porque la causalidad no tiene lmites. c.- El finalismo (Welzel): Elaboro un concepto ntico-ontolgico, opuesto al jurdico. Los finalistas consideraba que los miembros de la sociedad pueden proponerse fines, elegir los medios para su obtencin y ponerlos en
movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama accin. Cuan do el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un posible acto de voluntad tales movimientos corporales quedan excluidos del D penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad. El objeto de las normas penales es la conducta humana, la actividad o pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin (ejercicio efectivo de actividad final), u omisin (no ejercicio de una actividad final posible). Crticas: no puede explicar los delitos culposos. Ante esto Welzel sostuvo que en el delito culposo, la finalidad es lcita, pero la eleccin de los medios mala. Por lo tanto la actividad final aparece contaminada con un resultado no querido. d.- La teora social (Jescheck): Su pretensin consista en encontrar un concepto superador de las dos anteriores. En general, todos los autores q la han expuesto quieren significar q la accin q puede interesar al D penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir q trascienda a 3, formando parte del interaccionar humano. Esta nocin de accin no deja de ser marcadamente normativa pues para establecerse la relevancia social de la conducta habr que remitirse a las normas y usos sociales en un determinado contexto social, histrico y cultural, importando imprecisin que la tornan objetable al dejar en manos del legislador la posibilidad de criminalizar acciones a partir de las costumbres o las modas
e- Las vertientes funcionalistas: Desde 1960 se busc un concepto de accin abarcativo de la omisin, tratando a la accin como una variable de ella (en las teoras anteriores fue a la inversa). Los autores q formularon este concepto caracterizaron a la accin sobre la base de la evitabilidad: la accin en D penal era la evitable no evitacin en posicin de garante. Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado tpico que es evitable. Roxin, al criticar los el finalismo, sostuvo que la base de la teora del delito no deba ser un concepto ontolgico de accin, sino un concepto que armonizara con los tipos. As, la accin es extorizacin de la personalidad humana, lo que permite
incluir comportamientos dolosos, culposos y omisivos. En consecuencia, accin es todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anmicos-experimentales. Para Jakobs, accin es la realizacin evitable de un resultado y omisin la no evitacin evitable de un resultado. f.- La moderna postura de Zaffaroni: Zaffaroni admite que el D penal construye su concepto de accin conforme a sus intereses, es decir, la accin es un concepto jurdico q debe construirse por el D penal. Considera que la base del concepto de accin est dada por los Art. 18 (hecho del proceso) y 19 CN (se entiende que son las acciones pblicas o las privadas con implicancias pblicas las que admiten la intervencin estatal). Por lo tanto, el concepto es jurdico, es decir, elaborado por el D penal a partir de la abstraccin de la conducta tomando como base no los tipos penales sino la CN. Esto hace que el concepto de accin pueda oponerse a los tipos que lo violen, cumpliendo la funcin primaria de limitar al legislador. 2) Casos de falta de accin: Son casos donde no hay conducta humana, pese a intervenir el hombre. a. Movimientos reflejos: Son en reacciones del organismo, transmitidas directamente a los msculos u rganos sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien, por tanto, ordenes cerebrales, ingobernables por la voluntad. Si bien hay conciencia del sujeto, no hay accin por faltar completamente el control de la voluntad sobre los movimientos corporales. b. Fza fsica irresistible: En caso de una fza absoluta, externa (responde a la accin de otros individuos o a una fza natural) o interna (movimientos reflejos), que impida a la persona moverse a voluntad, reducindola a una condicin mecnica. La fza fsica irresistible puede provenir: a) de una conducta humana y b) de una fza de la naturaleza (abarca a los acontecimientos que se originan en el mismo cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad). Art. 34 inc, 2: el q obrare violentado por fza fsica irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente: terminologa legal: Obrar: abarca los comportamientos activos (se manifiestan mediante una actuacin del sujeto) y los omisivos. Que alguien obre violentado significa q debe ejercerse sobre l una violencia q lo constria, en principio, fsicamente. Fuerza es cualquier impulso q le impida al sujeto moverse o actuar voluntariamente. Algunos sostienen q la
fuerza fsica puede ser tanto externa como interna (incluyen los actos reflejos). Otros entienden q slo alude a un efecto externo. Es fuerza fsica porq se contrapone al concepto de fuerza moral o miedo insuperable. Debe ser irresistible: no puede ser controlada voluntariamente por el hombre, porq se trata de una fuerza con energa superior o porq obedece a procesos orgnicos q se gestan en el propio cuerpo y q son ajenos a la voluntad del individuo. c. Edo de inconsciencia: Est inconciente quien carece de voluntad o no es psquicamente capaz de ella, no bastando una mera perturbacin de la conciencia. La conciencia se interpreta en trminos mdicos, como resultado de la actividad de las funciones mentales. Est prevista en el Art. 34 y se considera que se da cuando en el hecho no intervienen los centros altos del celebro o lo hacen en forma discontinua. Tambin cdo una persona, an comprendiendo la criminalidad de la accin, no puede adecuar su comportamiento a esa comprensin y en ciertos
casos de uso de narcticos. A causa de duda sobre la naturaleza de los estados de sueo fisiolgico o el trance hipntico, debemos considerarlos como estados de inconsciencia. - Importancia o consecuencias de la ausencia del acto: Consecuencias: 1) No es admisible la legtima defensa vs. quien no realiza una conducta; 2) Quin se vale de una persona que no acta es considerado actor directo; 3) Cuando el tipo requiere de 2 o mas personas, los movimientos de quien no realiza accin no pueden considerarse como integrantes de este. 3) La discusin sobre los casos de actos impulsivos o en cortocircuito: - Movimientos automatizados Como la conduccin de un vehculo, en q se hacen cambios, se operan frenos, pedales, etc., sin una reflexin respecto de cada movimiento, hay discusin sobre si son el reflejo de una conducta, por carecer de componente final. Esos movimientos importan accin porque forman parte de otros dotados de sentido. - Los actos de cortocircuito Son reacciones momentneas impulsivas producidas por las capas inferiores de la personalidad, sin q intervenga la esfera del yo, ya q sta llega tarde para frenar o dar la contraorden a la accin ejecutada. Se producen por situaciones emotivas, pasionales, o circunstanciales, sin necesario trastorno de la
conciencia, aunq el sujeto no tenga clara conciencia del acto ya q representa la etapa final de un conflicto muy traumtico q hace eclosin como una reaccin motora elemental. Por tanto en ellos el debate estar dado a nivel de la culpabilidad, pero nunca de la conducta. 4) Capacidad o incapacidad de accin de las personas jurdicas: Quienes niegan que la PJ sea capaz de accin se basan en que stas carecen de discernimiento psquico propio: su accionar no es propio sino consecuencia de las acciones de sus miembros. Sin embargo, como pueden ser titulares de D y obligaciones, tanto en legislacin como en jurisprudencia, se han abierto caminos al reconocimiento de responsabilidad penal PJ. Quienes son partidarios sta, consideran que debe basarse en el producto de la decisin institucional, con la resolucin de la PJ por medio de su rgano, independientemente de las conductas desplegadas por las personas fsicas que la componen. Zaffaroni sostiene que las personas jurdicas no tienen capacidad de accin, ni pena ni culpabilidad. En la ley penal tributaria hay un artculo en donde se prev una figura que es un avance: el que acta en nombre de otro. El sujeto que actu en beneficio de una persona jurdica, aunque no rena las condiciones del autor responder por lo que llevo adelante. Responde por actuar en beneficio de otro. 5) El resultado. El dao y el peligro: La CN exige q los tipos abarquen acciones conflictivas (art. 19), un hacer humano q lesione bs jurdicos. Es elemental q ese hacer se oriente en el mundo conforme a ciertas representaciones. Es un sentido q necesariamente debe exteriorizarse en el mundo, porq de lo contrario no podra llegar nunca a ser lesivo. Pero toda accin q se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no slo hay fenmenos analizados por la fsica, ya q el mundo es tambin interactivo, cultural. As los mltiples efectos posibles de la accin humana exteriorizada no son abarcables por el conocimiento humano, y tampoco todos le pueden interesar al tipo penal. Slo interesan algunos de los efectos q modifican el mundo en forma lesiva para alguien o para todos, y q puedan vincularse a la accin como obrar del autor. La accin y su obra constituyen el conflicto, q es lo q el tipo capta. El resultado y su planteo pretpico es una defectuosa interpretacin de la funcin del tipo penal, ya q en realidad es una cuestin es una cuestin de imputacin y, como tal, una cuestin tpica; en el nivel previo al tipo slo puede ubicarse una accin con una gran gama de efectos, y en un contexto con un marco de esas
caractersticas, antes del tipo no se puede saber qu efectos y caracteres contextuales interesan. UNIDAD 8 1) Concepto y funcin del tipo: El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente
relevantes (penalmente ph). El tipo es un instrumento legal, o sea que se halla en la ley y no en el delito y es lgicamente necesario: cualquiera sea el sistema legal que exista, es imprescindible para averiguar lo que es un delito. Dentro de los tipos hay Elementos descriptivos (guardan correlato con aspectos, objetos o circunstancias propios del mundo real, susceptibles de constatacin fctica) y Normativos (valoracin o conceptos jurdicos, que remiten a parmetros de interpretacin ajenos al conocimiento vulgar). Tiene una funcin: 1) Seleccionadora de las conductas humanas penalmente relevantes; 2) De garanta (da la seguridad de que solo los comportamientos incluidos en el tipo pueden ser sancionados penalmente); 3) Motivadora (al sealar las conductas ph, busca que los ciudadanos se abstengan de realizarlas). Tipicidad y juicio de tipicidad: El tipo es una figura que resulta de la imaginacin del legislador; el juicio de tipicidad la averiguacin que sobre una conducta se efecta para saber si presenta los caracteres imaginados por el legislador; la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio. Estructura compleja del tipo penal: El 1 tipo penal (von Beling, 1906) estaba concebido en forma objetiva, captando solo la exterioridad de la conducta. Su concepcin compleja (von Weber, 1929-1935) surge cuando se ubica el dolo en el tipo. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo: matar, daar, sustraer, ocultar, etc. Pero en la gran mayora de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situacin prevista en el tipo penal, siendo necesario tambin que exista un componente subjetivo, que es la intencin (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, o la negligencia (culpa) en el accionar. 2) Distintas clases de tipos: a.- Dolosos y Culposos: Tipos dolosos son aquellos en los que las conductas responden a un curso causal dominado, en su sentido finalista, por el agente. Por ejemplo, el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble ajena,
tpico del hurto. Los tipos culposos comprenden aquellas conductas que derivan en la produccin de un resultado entendido como daoso, por haber sido realizadas con una falta de cuidado en la disposicin final del sujeto. Por ejemplo, el dao ocasionado por una mala maniobra en la conduccin del automvil. Los topos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales. b.- Activos y omisivos: Al momento de consagrar prohibiciones, el legislador puede formular el tipo enunciando concretamente la conducta vedada (activos), o bien tiene su alcance la elaboracin de preceptos indicativos de la conducta debida en un supuesto determinado (Tipo omisivo). La frmula tpica omisiva prohbe la realizacin de otra conducta que la descripta en el tipo. Los tipos dolosos como los culposos, pueden ser, respectivamente, activos u omisivos. Su interrelacin: estas clases de tipos de combinan entre s dando lugar a los tipos dolosos activos (q configuran el grueso de los tipos penales, pues ellos son utilizados ms frecuentemente por el legislador para establecer las conductas prohibidas penalmente), tipos culposos activos, tipos dolosos omisivos y tipos culposos omisivos c.- Abiertos y cerrados: Los tipos abiertos se caracterizan por no definir con precisin que conductas habrn de considerarse delito, quedando librado al criterio personal de un juez establecer si ciertas conductas no descriptas en la ley habrn de considerarse delito. Los cerrados, en cambio, individualizan totalmente la conducta ph. 3) Relacin del tipo con la antijuricidad. Teoras: La antijuricidad es un concepto que expresa que una conducta es contraria al ordenamiento jurdico. Sobre la relacin entre la tipicidad y la antijuricidad hay 3 posiciones: 1.Concepcin avalorada del tipo: Considera que entre tipo y antijuridicidad no hay ninguna relacin, excepto que el 1 es un paso analtico previo a la averiguacin de la segunda, mas no encierra ningn desvalor, o sea que la conducta no soporta carga alguna de desvalor por la circunstancia de ser tpica.
2.La implicacin (teora de los elementos negativos del tipo): Postulando que el juicio de antijuridicidad de una conducta queda cerrado en forma definitiva con la afirmacin de la tipicidad. Segn esta teora, el tipo se compondra de elementos positivos (objetivos para unos, objetivos y subjetivos para otros) y de elementos negativos, que consistiran en la ausencia de causas de justificacin. Consecuencia de esta teora es que las causas
de justificacin seran causas de atipicidad penal, sin que hubiese ninguna diferencia entre la conducta atpica y la justificada. 3.Teora de carcter indiciario: Mantiene separada a la antijuridicidad (que es un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su objeto). El tipo es la descripcin particularizada de una conducta ph, la tipicidad es la adecuacin de una conducta concreta con la particularizada descripcin legal, y antijuridicidad es la contradiccin de la realizacin de esa conducta ph con el ordenamiento jurdico. La solucin de un caso penal comienza con la subsuncin de una conducta real bajo las caractersticas del tipo penalmente antepuesto que hace al caso. En consecuencia, de ello se probar si la antijuridicidad de la conducta tpica est excluida por causas de justificacin. 4.Teora de la rattio essendi: Se identifica la tipicidad con la antijuricidad: afirmada la tipicidad est tambin afirmada la antijuricidad. Postula que la tipicidad es la esencia de la antijuricidad. Esta variante reconoce, a su vez, 2 formas distintas: 1.- la teora de los elementos negativos del tipo, Von Weber: las causas de justificacin eliminan la tipicidad. 2.- la teora del tipo injusto, segn la cual la justificacin elimina la antijuricidad (carece de adeptos). 4) Los lmites del tipo penal. La tipicidad legal y la conglobante: Para Zaffaroni, la tipicidad legal es la adecuacin de la conducta a la formulacin legal del tipo, lo que no equivale a la tipicidad penal. Tipicidad conglobante es la indagacin del alcance ph de la norma, no aisladamente, sino conglobada (unida) en el orden normativo. Implica cotejar la conducta en principio formalmente tpica con el resto del ordenamiento jurdico para determinar que no est permitida pero tambin que legitima el ejercicio del poder penal. No toda conducta que se ajusta a la descripcin del tipo penal, es necesariamente antinormativa. Recin cuando, adems de la tipicidad legal, tengamos la tipicidad conglobada, estaremos en la presencia de la tipicidad penal: Tipicidad Legal + Tipicidad Conglobada = Tipicidad Penal. La afectacin al bs jurdico y el principio de la insignificancia: Segn el principio de lesividad, no existe conducta penalmente tpica si no afecta a un bs jurdico. La afectacin puede ser de dao (lesin) o peligro. Se ha daado un bien jurdico cuando se ha impedido q su titular disponga de el, sea en forma permanente (ej homicidio) o en forma transitoria (lesiones). Se lo ha puesto en peligro cuando se lo ha colocado en situacin de riesgo. En
base a esto se clasifican los tipos penales en tipos de daos y de peligro. En los 1 la tipicidad comprendera un efectivo menoscabo al bs jurdico tutelado. En los 2, solo se exigira una puesta en situacin de riesgo. Se distinguen tipos de peligro concreto y tipos de peligro abstracto. Los 1 tienen expresamente establecida en el tipo la necesidad de que se haya provocado concreta situacin de peligro (art 186 inc 1). En los 2, el legislador ha presumido que ciertas conductas entraan siempre peligro, de manera que su realizacin se supone (ej.: la simple tenencia de armas de guerra art. 189bis). Para Zaffaroni esta subdivisin solo tiene importancia procesal, ya q siempre en los delitos de peligro debe haber existido una situacin de riesgo de lesin de un bs jurdico, solo que en algunos casos se exige la prueba del peligro, y en otros se presume. Los casos de lesiones insignificantes de bs jurdicos fueron relevados como atpicos por Welzel (teora de la adecuacin social de la conducta). Segn l las conductas q aun cuando se adecuan al tipo legal son socialmente adecuadas, no pueden ser delitos. A idntica conclusin llega Zaffaroni: en ciertos casos hay tipicidad legal pero aplicando la conglobante no hay tipicidad penal. Zaffaroni diferencia su solucin de la de Welzel, expresando q la teora de la adecuacin social remite a pautas de la tica social, mientras q su tipicidad conglobante encierra un planteo normativo. La validez constitucional de los delitos de peligro abstracto ha sido confirmada tanto por el procurador general de la nacin
como por la CSJN. La existencia de figuras de peligro abstracto no vulnera los presupuestos de la CSJN, pues la accin reprochada consiste en la creacin de un peligro. UNIDAD 9: TIPO ACTIVO DOLOSO 1) Aspecto objetivo o tipo objetivo: Los tipos dolosos activos son la mayora de los tipos previstos por el CP en la Parte Especial. Zaffaroni dice q es la tcnica legislativa a la q se acude con ms frecuencia para ph conductas con relevancia penal. En los tipos hay elementos objetivos manifestacin de la voluntad en el mundo fsico-, denominados tipo objetivo; y elementos subjetivos la voluntad mismadenominados tipo subjetivo. Al tipo objetivo pertenecen los elementos de autora (sujeto activo del hecho), y los elementos del hecho, q varan segn se trate de tipos de pura actividad o tipos de resultado. a.- El sujeto:
- Delitos comunes: Tipos penales consecuencia de una norma general q, sin contener referencias especificas, establecen con una formula genrica q, autor es todo el q realiza la accin (el q). Son delitos cuyo autor puede ser cualquiera. - Delitos especiales propios se vinculan con normas especiales, y solo pueden ser realizados por sujetos especficos (ej. la mujer autora del auto aborto, art. 88 CP). - Delitos especiales impropios En su modalidad bsica son cometidos por cualquier persona, pero en una modalidad calificada solo pueden ser cometidos por quienes renan la calidad personal exigida (ej. art. 80 inc. 1). - Segn el n de sujetos activos, los delitos pueden ser individuales, cuando son cometidos por una sola persona (Ej. auto aborto) o colectivos cuando se exige la concurrencia de varias personas (Ej. asociacin ilcita). b.- La accin y el resultado: El resultado es un ineludible fenmeno fsico q acompaa a toda conducta y se traduce en la afectacin del bien jurdico. Tanto la accin como el resultado, y la relacin de causalidad q los vincula, son elementos del tipo objetivo. Cdo el tipo exige para su configuracin la produccin de un resultado (modificacin en el mundo exterior) estamos frente a los delitos de resultado (ej. homicidio). Cuando el tipo se satisface con la sola accin, estamos ante los delitos de mera actividad, como ocurre con el falso testimonio. c.- Otros elementos descriptivos y referencias al objeto, a los medios y a circunstancias de modo, tiempo y lugar: Como expresa Zaffaroni, hay tipos q individualizan acciones q pueden cometerse en cualquier circunstancia, y hay otras q solo pueden cometerse en una circunstancia determinada: son los tipos circunstanciados. As puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de modo, de ocasin y de medios. A su vez cuando el delito se puede ejecutar utilizando cualquier medio, se esta ante tipos de formulacin libre en oposicin a los tipos de formulacin casustica (requiere un medio especifico, por ej. el caso de un homicidio con veneno). d.- Elementos normativos: En el tipo, por su funcin de garanta, debe estar expresado con claridad cul es la conducta ph. Es por eso q la tcnica legislativa aconseja ser restrictivos en la utilizacin de elementos normativos, los cuales implican una valoracin (jurdica, tica, etc.), ya que en estos casos el autor debe hacer una valoracin de
las circunstancias en q acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad, o sea, no se exigen precisiones tcnicas sino una valoracin paralela en la esfera del lego o profano, lo q acarrear un amplio margen de error en la apreciacin. Sin embargo es imposible desterrar totalmente de la legislacin penal los elementos normativos, cuyo contenido en algunos casos aparece explicado en la propia ley, lo q denotara q la apreciacin de q afectan la seguridad jurdica no es tan cierta. 2) Aspecto subjetivo o tipo subjetivo: a.- El dolo: Es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Elementos:
1) Intelectual: para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo q hace y conocer los elementos q caracterizan su conducta como accin tpica (debe conocer el tipo objetivo). Para la existencia del dolo no se toma en cuenta si el sujeto conoce la significacin jurdica de sus actos y el sujeto debe saber lo q hace, no bastante con q hubiera debido o podido saberlo. Es decir, se exige un conocimiento cierto y actual (presente), no importa y es irrelevante un conocimiento anterior como posterior al hecho cometido.Sin embargo, se trata de un conocimiento q no es indispensable q sea exacto o cientfico, sino el propio de un profano. Se habla as de una valoracin paralela en la esfera del profano, con lo q se quiere decir q el agente ha de tener un conocimiento aproximado de la significacin social o jurdica de los elementos del tipo. 2) Volitivo: necesario adems querer realizar el tipo objetivo. Si el tipo objetivo se realiza pero ello no es debido a la voluntad de realizarlo, no habr dolo. Segn la intensidad de este elemento se distingue (Clases): a. Dolo directo El autor quiere realizar el resultado o quiere realizar la accin tpica (en los delitos de peligro y de pura actividad). Este es el dolo directo de 1 grado. Pero el dolo directo incluye tambin los casos en q el autor no quiere directamente uno de los resultados q se va a producir con su accin, pero lo admite como un resultado debe producirse para q acaezca el resultado principal q busca. Es decir, el agente contempla la consecuencia accesoria como inevitable y segura produccin, y la incluye en su voluntad. Es el dolo directo de 2 grado. b. Dolo eventual Quien realiza la conducta sabe q posiblemente acontezca el resultado tpico y no obstante acta.
Igualmente cabe hablar de dolo, aunque el querer del sujeto no este enderezado directamente a dicho resultado. En el dolo eventual el agente se representa el resultado como algo q probablemente se producir y aunque no quiere producirlo, igualmente contina actuando, admitiendo su eventual produccin. Este tipo de dolo responde a un complicado proceso psicolgico en el q concurren elementos cognoscitivos y volitivos, lo q torna difcil su diferenciacin de la llamada culpa conciente. Para distinguir ambos conceptos se formularon 2 teoras: 1) Teora de la probabilidad: pone el acento en el elemento intelectual del dolo, sosteniendo q hay dolo eventual cuando el autor se representa como de muy probable acaecimiento el resultado y, pese a ello, acta. Si el grado de probabilidad de q el resultado se produzca es visto como algo remoto o lejano, habra culpa conciente o con representacin. 2) Teora de la voluntad: atiende al contenido de la voluntad, considerando q no basta q el autor se plantee el resultado como de probable produccin, sino q requiere q adems haya actuado aceptando o consintiendo el mismo. Por el contrario, hay culpa y no dolo, si el autor, de haberse representado el resultado como de segura produccin, hubiera renunciado a actuar. b.- Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: Normalmente, la esfera subjetiva de los tipos dolosos est limitada al dolo, por lo q hay una congruencia perfecta entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. A estos tipos se los denomina simtricos. En algunos delitos especficos, para conformar el tipo se requiere la presencia de especiales elementos subjetivos, q deben concurrir adems del dolo. Son los tipos asimtricos. Son llamados elementos subjetivos del injusto pero sto no los caracteriza porq el dolo tambin lo es y porque pertenece al tipo especficamente. As lo seala Zaffaroni, denominndolos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. As como el dolo est referido a todos los elementos q componen el tipo objetivo (accin, elementos de la autora, elementos descriptivos y normativos, el resultado), los elementos subjetivos del injusto estn referidos a fines y propsitos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos confiere al hecho su dimensin de tipo penal. Cabe aclarar q la presencia de estos elementos en los tipos q lo exigen, presupone siempre un comportamiento doloso, pues de lo contrario careceran de relevancia. Estos tipos pueden clasificarse en: 1) Tipos de tendencia interna trascendentes, q son:
Los tipos mutilados o incompletos en 2 actos: en los q el 1 acto es realizado como paso previo para realizar otro, aunque la realizacin de este ltimo no es exigida por el tipo. Ej., el homicidio calificado (art. 80 inc. 7 CP) en q el agente mata para preparar, facilitar o consumar otro delito, quedando el ilcito consumado al ejecutarse el 1er acto. Los tipos de resultado cortado: se configuran con la realizacin de una accin con la q el agente pretende alcanzar un resultado ulterior, ya sin su intervencin, resultado ste q el tipo no requiere. Ej., el cohecho activo (art. 258 CP) en el q se da u ofrece dinero a un funcionario publico para q haga o deje de hacer algo relativo a su funcin. El delito se consuma con el ofrecimiento corruptor. 2) Tipos de tendencia peculiar: requieren una tendencia interna del sujeto q no se exterioriza en forma completa. Se los llama momentos especiales del animo. Ej., la alevosa q califica al homicidio (art. 80 inc 2 CP) donde la indefensin de la victima es necesaria para q la haya, pero sin el animo de aprovecharse de la indefensin no existe alevosa. Hay autores q consideran q los elementos subjetivos del injusto pueden estar presentes en la ley tambin de modo implcito. Son los casos en q la orientacin de la conducta del autor hacia una determinada finalidad se desprende de la interpretacin de la figura legal aunque no haya una expresin concreta de la ley q as lo indique. Ej., el nimo lubrico en la agresin sexual. Finalmente, es oportuno puntualizar q algunas veces el elemento subjetivo consiste en un especial mvil o tendencia q no pertenece al tipo sino a la culpabilidad. Ej., matar por precio o promesa remuneratoria (art. 80 inc 3 CP). 3) El error de tipo. Concepto y efectos: El autor debe conocer los elementos q integran el tipo objetivo. Cualquier error sobre la existencia de alguno de ellos excluye el dolo. Por eso se llama error de tipo, el cual versa sobre el conocimiento de los elementos del tipo objetivo de naturaleza descriptiva o normativa. Tipos de error: - Vencible: error q si bien merece consideracin penal, pudo haberse evitado informndose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significacin del hecho. - Invencible: error q hubiera padecido cualquier persona q estuviese en la situacin del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, como sera el caso de q el abrigo fuese prcticamente igual al propio.
Siempre el error de tipo elimina el dolo, sea vencible o invencible. Si es invencible, excluye cualquier tipo de tipicidad; si es vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a titulo de culpa, cuando est prevista esta forma de realizacin del tipo. Ej., el q dispara contra una persona confundindola con un animal no responde por homicidio doloso, pero s por homicidio culposo si su error se debi a una ligereza o negligencia. Cuando el error no versa sobre el tipo objetivo sino sobre la antijuricidad de la conducta se denomina error de ph y carece de relevancia sobre la tipicidad, tenindola en cambio para la culpabilidad. Inc 1 del art. 34: no se aplica pena al q no haya podido al momento del hechoo por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones Disparidad entre el plan del autor y el resultado: El dolo supone q el autor haya previsto el desarrollo de la causalidad y el resultado tpico. Sin embargo, puede ocurrir q el resultado se produzca de un modo diferente al previsto por el autor: desvo del curso causal. En principio, las desviaciones inesenciales o q no afectan la produccin del resultado querido por el autor son irrelevantes. En estos casos el dolo subsiste, y el resultado es objetivamente imputable al autor. Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin del autor, a lo sumo podr imputarse el hecho como tentativa. En este caso existe tipo subjetivo de delito doloso, pero falta la realizacin en el resultado del peligro implcito en la accin lesiva inicial, y por lo tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin. Los casos mas tratados son: 1) Error en el golpe (aberratio ictus): La conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro objeto al q no se quera afectar ni se aceptaba la posibilidad de hacerlo. La doctrina considera q tratndose de resultados tpicos
equivalentes el error es irrelevante y cabe apreciar un solo delito doloso consumado. Sin embargo, parece ms razonable otorgar relevancia al error. Adems, la solucin tradicional no puede aplicarse cuando se trata de resultados heterogneos, por ej. se pretende matar a un caballo y se mata al jinete. En estos casos la solucin del concurso es la q puede abarcar el desvalor claramente distinto en los resultados: habr tentativa de dao (art. 42 y 183 CP) y homicidio culposo (art. 84 CP). 2) Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in objeto): Es el error q resulta del desconocimiento o
falso conocimiento del objeto sobre el q recae la accin. En principio es irrelevante cuando versa sobre la cualidad del objeto o de la persona sobre la q recae la accin. Aqu se cree dirigir la conducta contra un objeto pero en realidad se la dirige y afecta a otro objeto. En cambio cuando los objetos son heterogneos el error cobra relevancia: hay un error de tipo, pues el error versa sobre uno de los elementos del tipo objetivo: el sujeto pasivo. Asimismo, es relevante el error cuando los objetos son equivalentes pero tienen distinta proteccin jurdica. 3) El dolus generalis: Cdo el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente. En este caso el autor cree haber consumado el delito cuando en realidad la consumacin se produce por un hecho posterior. Se considera q hay un solo delito consumado de carcter doloso: el agente quera matar a una determinada persona y lo consigue. 4) El nexo causal como requisito del tipo. Las teoras de la causalidad: En los delitos de resultado, debe haber una relacin de causalidad entre la accin y el resultado q permita, ya en el plano objetivo, la imputacin del resultado producido al autor de la conducta q lo ha causado. Adems, para q la accin sea tpica es necesario verificar q esa parte objetiva o externa de la accin sea precedida por el elemento subjetivo. Lo 1 q hay q hacer para imputar un resultado a una determinada conducta es verificar si hay una relacin de causalidad entre ambos. Para definir esto hay distintas teoras: 1) Teora de la equivalencia de las condiciones (o conditio sine quanon): Sostiene q toda condicin del resultado, por alejada o indirecta q sea, es causa del mismo y por tanto, a los efectos causales todas las condiciones tienen el mismo valor. Para determinar el vnculo entre un comportamiento humano y un resultado se utiliza la siguiente frmula: si se suprime mentalmente la accin y el resultado no se produce, es porq existe un nexo de causalidad entre la conducta y la modificacin del mundo exterior. En consecuencia, no haba relacin de causalidad cuando eliminado mentalmente el comportamiento el resultado de todas maneras se hubiera producido. Esta teora tambin se aplica a las omisiones a travs de un procedimiento inverso para verificar la causalidad. As una omisin ser causa de un resultado si, supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, el resultado se hubiera evitado. Pero esto lleva a la bsqueda de una causa ltima y a un regressus ad infinitum (regreso al infinito) q conducira a
afirmar q la causa de un asesino es tambin el acto de procrear de sus padres, etc. Adems, la frmula de la supresin hipottica se aplica cuando se conoce de antemano la causalidad. 2) Teora de la adecuacin (o de la causalidad adecuada): No toda condicin del resultado producido es causa en sentido jurdico, sino solo aquella q generalmente es adecuada para producir el resultado. Es decir, se tiene como causante del delito las conductas q aumentan la probabilidad del mismo, y las condiciones q solamente por azar han colaborado al logro del resultado, son jurdicamente irrelevantes. Esto permite eliminar del concepto de causalidad los cursos extravagantes o extraordinarios y evita el regreso al infinito. Una accin ser adecuada para producir un resultado cuando una persona corriente, colocada en la misma situacin q el agente, hubiera podido prever q, en situaciones normales, tal resultado era de muy probable produccin. Esta teora tiene el inconveniente de q confunde el plano ontolgico y el normativo pues el q una causa no sea adecuada para producir el resultado pues ste no era previsible, no puede eliminar su naturaleza de causa.
3) Teora de la causalidad relevante (o de la relevancia tpica): Establece q una vez comprobada la causalidad natural es preciso verificar la relevancia tpica de dicho nexo causal, a partir de una correcta interpretacin del tipo penal. Solo cuando la causalidad y la relevancia estn comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la accin, puede plantearse la culpabilidad por el resultado. Esta teora diferencia entre la determinacin de la causalidad (para la q utiliza la teora de la equivalencia) y la cuestin de si una causa es o no relevante para el D Penal ciertamente, desde el punto de vista jurdico causal ontolgico o naturalista, toda condicin es causa de un resultado. Pero desde el punto de vista jurdico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda de criterios jurdicos, de modo q el problema causal se convierte en un problema jurdico a concluir dentro de la categora del injusto. 5) Teora de la imputacin objetiva: La verificacin de un nexo causal entre la accin y el resultado no basta para imputar ese resultado al autor de la accin. Comprobado esto se requiere verificar: 1) si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; 2) si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro creado por la accin. De modo q toda conducta q suponga la creacin de un riesgo no permitido
o el aumento de un riesgo mas all de lo permitido es suficiente para imputar el resultado q imponga la realizacin de ese riesgo no permitido. Sin embargo, la creacin de un riesgo no permitido puede ser irrelevante si no entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal q prevea esa conducta como delictiva. As, no parece q entre dentro del fin de proteccin de la norma proteger a quienes conciente y voluntariamente se exponen a riesgos. Reglas como marco de aplicacin de la teora de la imputacin objetiva: a) No es imputable objetivamente el resultado q sea producto de una accin q disminuya el riesgo corrido por el bien jurdico. Tal resultado no ser objetivamente imputable puesto q la norma no prohbe acciones q mejoren la situacin del bien jurdico. b) No es imputable objetivamente el resultado producto de una accin q no crea para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado. Las normas solo ph acciones q van ms all de los lmites del peligro permitido. c) La cuestin ser problemtica en los casos en q el objeto ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismos resultado q la accin ha producido. Habr q distinguir segn el grado de probabilidad con q se hubiera producido el resultado. En la prctica, se requiere q se den las siguientes condiciones: q un comportamiento contrario al deber haya producido un resultado amenazante; q exista la posibilidad de q el comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la produccin del resultado. d) De estos casos deben separarse aquellos en los q la accin recae sobre un objeto q ya estaba expuesto a una perdida segura. Son los casos de aceleracin de la causalidad (la accin crea un peligro q se concreta en el resultado antes de cdo lo hubiera hecho el peligro) y de la causalidad de reemplazo (el resultado se hubiera producido en el mismo momento). e) No es imputable objetivamente el resultado q se produce fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Se trata de casos en los q el resultado de la accin va mas all del objeto de proteccin de la norma. La aplicacin de esta regla se da en los delitos culposos, en los q la direccin final de la accin no esta enderezada a la produccin del resultado daoso. En la actualidad est asentada la afirmacin de q la existencia de una relacin de causalidad no basta para imputar
objetivamente un resultado a quien lo causo, debiendo recurrirse a criterios normativos extrados del D Penal. UNIDAD 10 1) Relevancia penal de la culpa o imprudencia. Su diferencia con el dolo. Su alojamiento en la teora del delito: El D penal no solo ph acciones finales en las que el fin pretendido o los efectos admitidos coinciden con los elementos objetivos de un tipo de delito (delitos dolosos) sino tambin aquellas acciones cuya finalidad es irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado debido y producen un resultado ph (delitos culposos). El delito culposo ocupaba un lugar 2 en el D penal: se lo consideraba un cuasidelito. Tras la Revolucin Industrial
que supuso la utilizacin de maquinas y peligros para la vida, surgi la necesidad de ocuparse de los problemas jurdicos que las acciones culposas provocaban. Engisch en 1930 reconoci otro elemento sin el cual no poda fundamentarse el tipo de injusto: el deber objetivo de cuidado. Se seal as q lo esencial en el delito culposo no es la simple causacin del resultado sino la forma en q se realiza la accin q lo produjo. La accin culposa es una accin final, pero el tipo culposo no individualiza la conducta por el fin sino porque en la forma en que se quiere concretar dicha finalidad se viola un deber de cuidado. El fundamento de la incriminacin de los delitos culposos esta dado, 1 por el desvalor de la conducta que implica la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y 2 por el desvalor del resultado tpico. El resultado tiene q producirse como consecuencia de la inobservancia del deber de cuidado y tiene q ser uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. En el delito culposo, a diferencia del doloso, no hay coincidencia entre la finalidad perseguida por el autor y el resultado prohibido (por lo que la doctrina entiende que en el ilcito culposo carece de sentido la distincin entre tipo objetivo y subjetivo, mantenindose solo por razones didcticas). 2) La accin en el tipo imprudente. Su indeterminacin: El ncleo del delito culposo es la divergencia entre la accin realizada y la que debi haberse realizado en virtud del deber de cuidado que es necesario observar. En esos delitos la accin tpica no esta determinada con precisin en la ley (solo se habla del que por imprudencia, negligencia, impericia causare determinado resultado). El juez debe establecer el contenido de la accin culposa,
comparando la conducta q hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor, y la observada realmente por ste, lo q supone un juicio normativo. O sea q, los tipos culposos son tipos abiertos. En ellos, segn Zaffaroni, esta estructura tpica es inevitable, porque no existe otra posibilidad legislativa al ser imposible describir con exactitud en la ley todos los comportamientos imprudentes o culposos q se pueden dar en la realidad, por tanto, no supone una lesin al principio de legalidad. Como consecuencia del principio de intervencin mnima del D penal, las acciones culposas o imprudentes solo son castigadas cuando producen determinados resultados. El desvalor de la accin (la accin culposa) no es suficiente para determinar una sancin penal, es preciso que se conecte con el desvalor del resultado (o sea que se produzca un resultado ph). 3) Estructura del tipo culposo: Aspecto objetivo: a.- Infraccin de la norma de cuidado: determinacin del deber objetivo de cuidado. Lesin del cuidado objetivo: Para la doctrina causal, la tipicidad culposa era la mera causacin del resultado ph como consecuencia de una accin que puso en marcha la causalidad aunque no estaba dirigida a dicho resultado. Engisch estableci la existencia de un elemento esencial para fundamentar la tipicidad culposa: el deber de cuidado. El concepto de cuidado es objetivo y normativo: - Objetivo no se trata del cuidado que en el caso concreto ha empleado o poda emplear el autor, sino del cuidado requerido en la vida de relacin social respecto a la realizacin de una conducta determinada. - Normativo surge de la comparacin entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada solamente por el autor. La infraccin del deber objetivo de cuidado es el ncleo esencial del injusto culposo. En ocasiones ese deber proviene de normas no escritas. No toda infraccin de deberes de cuidado esta castigada penalmente, solo lo estn castigadas las que lesionan los bs jurdicos ms relevantes. Si la actividad no esta reglada o esa reglamentacin o no es clara, el intrprete habr de remitirse a las pautas sociales de conducta. Se suele hablar de un deber subjetivo de cuidado que es aqul que atiende a las capacidades especiales del individuo, q tambin puede servir de base para valorar la conducta imprudente de un individuo. En lo q hace a estos 2 aspectos del deber de cuidado exigible, hay dos posturas:
1.- El intrprete examina si la conducta lesiona un objetivo y general imperativo de cuidado, recurriendo al actuar del hombre medio ideal. Por hombre medio se entiende aquel hombre conciente y cuidadoso, diligente y razonable.
Desde este lugar, el concepto de cuidado es objetivo y normativo. Vulnerara el deber de cuidado quien no adecua su conducta a la diligencia que en esa situacin particular era de esperar de un hombre diligente y cuidadoso. Crtica: imposibilidad de definicin de los parmetros de referencia y que son manipulables a la voluntad del interprete y no se encuentran en la realidad. 2.- Junto a la lesin del cuidado objetivo requerido, tambin debe tenerse en cuenta la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que acta, tanto para fundamental la culpa como para graduar su gravedad. Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia (esta tesis apoya Sierra). El D Penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba. Por ello, slo la lesin del deber de cuidado convierte la conducta en culposa b.- Causacin del resultado: influencia de la teora de la imputacin objetiva (creacin de un riesgo no permitido y realizacin del riesgo imputable en el resultado): El resultado integra el tipo porque as lo exige su funcin garantizadora y la ley penal. No basta que la accin sea violatoria del deber de cuidado y que se produzca el resultado para que ese resultado sea objetivamente imputable al agente. La teora subjetivista niega que el resultado cumpla algn papel en la conformacin del injusto, y la objetivista sostiene si el resultado era previsible, su produccin efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta dolosa del autor. Desde la teora de la imputacin objetiva se ha dicho que para que el resultado producido sea atribuido al autor de la infraccin de la norma de cuidado, tiene que ser objetivamente imputable a su accin. Ser imputable si se encuentra en relacin de causalidad con la accin. Surgi esta teora para restringir el mbito de la tipicidad de los delitos imprudentes, excluyendo aquellas conductas descuidadas en las que el resultado producido deba ser considerado como caso fortuito o consecuencia del puro azar. Casos dudosos: a) El resultado se ha causado por la realizacin de la accin imprudente pero tambin se hubiera producido si el
autor hubiera actuado correctamente. Comportamiento alternativo correcto. El resultado puede ser tambin imputado siempre que se demuestre que la accin imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera, pues el incremento del riesgo equivale a su creacin. Se niega la imputacin objetiva si el resultado se ha producido por causas ajenas a la accin imprudente misma o si el resultado no es la consecuencia directa del riesgo implcito. b) Se niega la imputacin objetiva cuando el resultado producido por la accin culposa esta fuera del mbito de proteccin de la norma de cuidado. Esto implica limitar los resultados imputables al autor de acuerdo con la finalidad de la norma. Solo sern imputables los resultados derivados de acciones que infringen normas de cuidado establecidas concretamente. c) Creacin de un riesgo no permitido: Si el D penal ph toda conducta portadora de riesgos paralizara la vida social. De all que existe un riesgo permitido y un riesgo no permitido. La realizacin de conductas peligrosas pero tiles, acarrea la creacin de riesgos inevitables que quedaran o no dentro del mbito de lo permitido en tanto se actu diligentemente. Lo determinante no ser la sola previsibilidad de ese resultado par imputarle objetivamente el resultado al autor, sino que a partir de la infraccin del deber de cuidado no se haya excedido del marco de riesgo permitido. Para Zaffaroni no basta que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado para que se tipifique objetivamente el delito culposo. Debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, o sea, la violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. El lmite del delito imprudente es el riesgo permitido. Aspecto subjetivo: El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto volitivo y un aspecto cognoscitivo. El aspecto conativo es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos; mientras que el cognoscitivo es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenos y de prever
la posibilidad del resultado conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad. Los tipos culposos no requieren un conocimiento cierto o efectivo como los dolosos bastando un conocimiento potencial. Se suelen clasificar la culpa en:
1) Culpa conscienteel agente tiene conciencia de que el resultado tpico puede sobrevenir. 2) Culpa inconsciente pese a tener los conocimientos que le permitiran representarse la posibilidad de produccin del resultado, no tiene conciencia de la creacin del peligro. El aspecto subjetivo del tipo culposo se satisface con la mera previsibilidad y es por eso que la distincin entre ambos tipos de culpas carece de significacin. La nica utilidad en el mbito del injusto reside en q sirve para distinguir entre la culpa consciente y el dolo eventual. El que no pudo prever no tiene a su cargo el deber de cuidado y no puede violarlo. La previsibilidad atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento y experiencia del sujeto, y permite distinguir entre culpa consciente y culpa inconsciente. En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes profesionales, etc. pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos especficos puede ser correcta. Tanto para fundamentar la culpa como para graduar su gravedad, debe distinguirse entre culpa grave y culpa leve segn el grado de participacin subjetiva del autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza. Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta gravedad no depende de que sea una culpa consciente o inconsciente. Es por ello que algunas legislaciones han adoptado la clasificacin de culpa temeraria y culpa no temeraria para establecer la gravedad. Nuestro cdigo actual no prev distintas clases de culpa. 4) El delito culposo en el D Arg. Caracteres tpicos: El CP no define la culpa. Dicho concepto puede construirse a partir de los tipos culposos que aparecen en la parte especial: ser penado el que por imprudencia (exceso en el actuar), negligencia (falta en el actuar), impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes causare a otro la muerte o dao en el cuerpo o salud (arts 84 y 94). El CP recepta el sistema de numerus clausae (n cerrado): solo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que acudir para elaborar el concepto general. Se dice que los tipos culposos son tipos abiertos, ya que la accin ph no puede ser individualizada en forma precisa y estricta. Resultara imposible la previsin legal de todas las conductas que violen el deber objetivo de cuidado.
Imprudencia: El imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente, obrando de manera arriesgada. Negligencia: Aparece como una actitud omisiva, contrapuesta a la diligencia. Impericia: Actuacin inexperta o inidnea en una tarea que requiere una especial destreza. La inobservancia de los reglamentos: Falta de ajuste de una conducta a determinada reglamentacin creada en relacin a actividades riesgosas. 5) Casos de complejidad tpica: los delitos preterintencionales: El CP no define la preterintencin; lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia tomando como base Art. 81 inc. 1, b: Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de 1 a 3 aos al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. Si bien la preterintencionalidad se consider en algn momento una forma encubierta de responsabilidad por el resultado, se trata en realidad de una figura compleja, porque se compone de un delito doloso inicial (por ejemplo unas lesiones) y uno imprudente (generalmente un homicidio o unas lesiones mas graves) que debieran tratarse conforme a las reglas del concurso. En este tipo de complejidad tpica confluyen dolo y culpa. Por ejemplo puede ocurrir que el autor quiera realizar un tipo doloso de distinta significacin penal al que resulta, por ejemplo, quiere darle una golpiza y termina matndolo. Supuestos de tipicidad de una conducta nica: Abandono de personas con resultado de muerte o lesiones. Cualquiera sea la denominacin que se les asigne a estas figuras, lo importante es que no deben ser consideradas formas de agravacin fundadas en la mera causacin de un resultado ms grave. Dicho
resultado debe ser atribuible al menos a titulo de culpa. Segn Soler, en el cdigo Argentino, adems del art. 81, hay varios delitos que responden a esta modalidad compleja, como art. 85 (aborto seguido de muerte), 87 (violencias seguidas de aborto), 106 (abandono seguido de muerte) 119 (violacin de la que deriva grave dao de la salud, 142 (secuestro seguido de dao en la salud), etc. Como dice Zaffaroni, lo importante no es la individualizacin de los delitos preterintencionales, sino averiguar si hay figuras complejas en nuestra ley que constituyan una excepcin al principio de legalidad. Si admitimos en nuestro cdigo los delitos calificados por el
resultado, habremos de admitir que nuestro cdigo no sea tiene al principio de culpabilidad. Sostiene que en nuestro cdigo no hay ningn supuesto tpico en que la produccin de un resultado no sea alcanzado al menos por la culpa. Lo que existen son figuras complejas (una de ellas es la preterintencional), pero el resultado ser imputable al menos dentro de la tipicidad culposa. UNIDAD 11 1) Hacer y no hacer como formas de conducta humana. La visin ontolgica y la visin normativa de la omisin: La dogmtica penal distingue los delitos de comisin de los de omisin. Concepto de omisin: 1) Natural (ontolgico): La omisin no significa un mero no hacer nada, es un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta. En consecuencia, el sujeto autor de la omisin debe estar en condiciones de poder realizar una accin: si no, no puede hablarse de omisin. Los primeros causalistas la identificaban con la mera pasividad (el abstenerse de hacer algo), mientras que los finalistas la hacan residir en el no hacer la accin finalmente posible. Este concepto careca de valor sistemtico pues ofreca un ambiguo marco de referencia. 2) Normativo: Predomina. La omisin es un concepto jurdico penal y no un mero No hacer: es un No hacer algo que debera haberse hecho. Esta posicin es conocida como aliud agere (del hacer diferente). Es un comportamiento consistente en un No hacer, normativamente desvalorado. La relevancia penal de la omisin tiene su punto de partida en la norma y no antes. En el plano pretpico no existen omisiones penalmente relevantes sino solo acciones. El injusto de un delito comisivo consiste en hacer algo que una norma ph; el injusto de un delito de omisin reside en no realizar la conducta obligada por una norma preceptiva. La omisin penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano exclusivamente ontolgico. Sin embargo, es metodolgicamente correcto estudiarla en este lugar pues, al igual q la accin, es un comportamiento humano que sirve de base a todas las categoras del delito. 2) Los tipos omisivos: Delitos de omisin propios: se consuman con la no realizacin de una conducta exigida por la ley. Aparecen expresamente tipificados (art. 108). Puede ser cometido por cualquiera que se encuentre en la situacin prevista, hay casos en que el legislador ha calificado a su autor tornndolo en un delito especial (art. 248).
Se agotan en la no realizacin de la accin indicada con independencia del resultado que la misma podra haber impedido. 1) Tipicidad objetiva: los elementos que componen el tipo objetivo son los siguientes: a.- Situacin tpica el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situacin tpica que es le presupuesto fctico y que vara segn el tipo especfico. Consiste en encontrar perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o convalida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108. CP). b.- La no realizacin de la accin mandada. c.- Capacidad personal de realizar la accin el agente debe haber podido realizar la accin omitida sin que ello implique un riesgo para s (art. 108). La conducta debida ha de ser fsicamente posible, pues el D no ordena lo imposible. Tampoco manda realizar conductas heroicas. Sin embargo, en ese caso, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad (art. 108)
2) Tipicidad subjetiva: la imputacin a titulo de dolo requiere el conocimiento de la situacin tpica y de las posibilidades de actuar en el caso, y el sustraerse conscientemente a la obligacin de actuar. Las dificultades se presentan en el caso de un autor de omisin que es totalmente indiferente o esta de acuerdo con el resultado que amenaza producirse. Zaffaroni entiende que, en los tipos omisivos es posible advertir una verdadera finalidad, y por ello, la situacin respecto de la existencia del dolo no debe variar respecto de la estructura dolosa activa. Delitos de omisin impropios (o de comisin por omisin): El comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y ph un determinado comportamiento activo. La estructura del tipo objetivo es la misma que en los omisivos propios (situacin tpica, omisin y capacidad de realizar la accin). Para que el resultado pueda ser atribuido al agente debe encontrarse en posicin de garante. Para poder atribuir responsabilidad es preciso afirmar que el autor hubiese podido evitar el resultado lesivo con la realizacin de la conducta ordenada. No siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omisin a la accin en relacin a un resultado ph, constituyendo una cuestin discutidas cul es el fundamento de esta equiparacin y cules son los lmites de la misma. Para ello es necesario examinar 2 cuestiones:
1) La relacin causal entre la omisin y el resultado producido: La comisin por omisin equivale a un delito en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto que omite. Pero la conducta diferente a la debida causa el resultado tpico. La omisin no puede ser entendida como componente causal de ningn resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fza desencadenante que falta en la omisin. Lo que importa en la comisin por omisin es la comprobacin de una causalidad hipottica. Para Zaffaroni, en el tipo omisivo no se requiere un nexo de causalidad entre la conducta ph y el resultado, sino un nexo de evitacin: alta probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el proceso causal. 2) El deber de evitar el resultado del sujeto de la omisin (la posicin de garante): En el delito de comisin por omisin no basta con la comprobacin del nexo de evitacin respecto del resultado producido, para imputar el resultado al sujeto que omite. El garante tiene que tener la obligacin de procurar que el resultado no se produzca, en virtud de determinado deber cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su carga o profesin. Esta obligacin convierte al sujeto en garante de que el resultado que puede afectar dicho bs no se produzca. Por posicin de garante no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligacin jurdica que hubiese evitado el resultado. La estructura objetiva de la comisin por omisin es similar a la de las omisiones propias, aunque a cada elemento debe aadrsele un nuevo componente: - a la situacin tpica debe agregarse la posicin de garante del sujeto activo - a la no realizacin de la accin mandada se adiciona la produccin de un resultado - a la capacidad personal de realizar la accin se aade la capacidad de evitar la produccin del resultado. Ej. 1: un paseante camina por la solitaria ribera de un lago y observa a un baista que est a punto de morir ahogado; lejos de auxiliarle o avisar a la autoridad, el paseante se apresura a abandonar el lugar y momentos ms tarde el baista muere. La conducta descrita constituye un delito de omisin propia al cumplirse todos los requisitos exigidos en el tipo del art. 108 CP, porque existe: situacin tpica: desamparo y peligro manifiesto de la vctima, comprobacin por parte del agente q pudo auxiliarle sin poner en riesgo su vida o integridad fsica; ausencia de la accin debida o mandada: no le auxilia ni avisa a la autoridad; capacidad personal de realizar la accin debida: saba nadar. Ej. 2: mismo caso con la diferencia de que el paseante era una persona contratada por la autoridad (por
ej.: vigilante), teniendo la obligacin de brindar auxilios en casos como el descrito. En este caso, el vigilante es autor de un delito de omisin impropio (homicidio); a la situacin tpica se aade la posicin de garante del vigilante; a la no realizacin de la accin mandada se le suma el resultado muerte; a la capacidad de actuar se agrega la capacidad de evitar dicho resultado. 3) Fuentes de la posicin de garanta de los delitos de omisin impropia: La ley penal no dice quien es garante, y pueden darse casos en los que concurren distintas posiciones especiales. Nos encontramos con tipos abiertos en
los que solo una parte del tipo viene descrita en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son los que fundamentan la posicin de garante. Fuentes formales: 1) Ley: existe una especfica obligacin legal de actuar. Por ej., la madre del recin nacido tiene especial obligacin de alimentarlo para que no muera. Tambin quedan comprendidas las que derivan de la regulacin legal de profesiones. 2) Contrato: la enfermera que por una retribucin cuida a un enfermo; el gua de montaa; instructor de buceo por ejemplo. 3) Conducta precedente: Quien con su conducta anterior ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico tiene la obligacin de tratar de impedir que el mismo se produzca, por ms que no haya sido con dolo. Por ejemplo el que atropella a un peatn con el auto, deber actuar en salvaguarda. Pero debe haber peligro inmediato y adecuado, el comportamiento previo debe ser objetivamente contrario al deber y debe haber convicciones jurdico sociales para imputar el resultado al omitente y excluir as las infracciones mnimas. Fuentes materiales: 1) Funciones de proteccin de un bs jurdico determinadas personas estn obligadas a velar por la integridad de un bien jurdico debido a que el mismo se encuentra dentro de su mbito de dominio: a.- Deberes de garante que surgen de una estrecha relacin vital: derivan de la convivencia familiar o de hecho. Los padres son garantes de la vida y la salud de sus hijos, los cnyuges entre s, etc. La posicin de garante no se deduce de tales relaciones, sino del momento concreto en que se produce la omisin, donde debe establecerse que efectivamente existen. b.- Deberes que surgen de la regulacin legal de determinadas profesiones.
c.- Deberes de garante que resultan de haber asumido voluntariamente la proteccin de un bs jurdico. La fuente formal de estos deberes puede ser tanto un contrato como la conducta precedente. 2) Deber de vigilancia de una fuente de peligro quien de algn modo ha creado una fuente de peligro, queda en posicin de garante y tiene la obligacin de evitar que a consecuencia de ella se produzca un resultado tpico. 4) El delito omisivo culposo o imprudente: el deber de cuidado como deber de omitir acciones peligrosas: El delito de omisin puede ser culposo. Este tipo se diferencia del comisivo culposo en que el autor no infringe el deber de cuidado de un acto positivo, sino omitiendo. En lo dems no hay diferencias. La culpa puede surgir por faltar al deber de cuidado: a.- En la apreciacin de la situacin tpica (el guardavidas que escucha gritos de socorro y, actuando con ligereza, no concurre en su ayuda por creer que se trata de un bromista). b.- En la apreciacin de la posibilidad fsica de auxiliar (el paseante que al ver a un nio que se esta ahogando en la orilla de un lago, actuando con superficialidad estima que all el agua es demasiado profunda). c.- En la apreciacin de las circunstancias que fundan su posicin de garante (el medico que cree que no esta de guardia). d.- En la no realizacin de la accin ordenada: el que falta al deber de cuidado al ejecutar el mandato, como el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua. Zaffaroni sostiene que el tipo omisivo culposo ha solucionado con naturalidad el problema de los llamados delitos de olvido, o sea, las conductas tpicas omisivas culposas con culpa inconsciente. Por ej., la madre q negligentemente se ausenta de la casa dejando abierta la lleva de gas, y a consecuencia de ello muere su pequeo hijo quien qued solo en el lugar.
5) Objecin constitucional en torno a la falta de tipificacin de delitos de omisin impropia: Los tipos de omisin impropia se generan a partir de una conversin del enunciado de una norma ph (no matars) en una norma perceptiva (respetars la vida de tu prjimo). Pero no todos esos tipos se hallan escritos. CP: Ej. de tipos impropios de omisin. Art. 248 no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbe es equivalente a dictar o ejecutar ordenes o resoluciones contrarias a CN o leyes nacionales, solo para el funcionario publico al que incumbe
el cumplimiento. No resulta aceptable tampoco la equiparacin entre el Matar a otro con el No evitar la muerte de otro y que ambas situaciones se encuadren en el Art. 70 CP. No habr de pensarse de q los tipos omisivos impropios no regulados expresamente en la ley autoricen una arbitraria creacin del D por parte de los jueces que puedan conducir a institutos vs. CN como la analoga. Para superar esto se han puesto desde la doctrina y en algunos proyectos de reforma CP, clusulas de equiparacin por las cuales se establecen reglas de equivalencia entre la produccin activa del resultado y la no evitacin por aquel que detente la posicin de garante. Zaffaroni sostiene que la admisin de estos tipos omisivos no escritos importa una vulneracin de la ph de la analoga In malam partem, por lo que su inconstitucionalidad no podra ser salvada ni siquiera con la adopcin de esas clusulas. UNIDAD 12 1) La antijuricidad como categora autnoma: La antijuricidad es el 2 elemento de lo ilcito. Antijurdica es una accin tpica que no est justificada. Puede caracterizarse como el choque de la conducta con el orden jurdico. Para comprobar la antijuricidad hay que constatar que la conducta tpica no este permitida por ninguna causa de justificacin en ninguna parte del orden jurdico (Art. 34 CP). Para Jescheck, el juicio definitivo de antijuricidad se basa: 1) en la comprobacin de la tipicidad de la accin, 2) en el examen de la cuestin de si interviene una causa de justificacin. Para algunos autores la antijuricidad est fusionada con la tipicidad y no constituye una categora autnoma en la teora del delito. Mezger y otros describan la esencia del delito como tpicamente antijurdico o de antijuricidad tipificada. Para ellos el carcter ph de una conducta se deriva de la confluencia de 2 requisitos: 1.- positivo: la concordancia con el supuesto de hecho tpico (tipicidad); 2.- negativo: la ausencia de causas de justificacin. Otros no disuelven la antijuricidad en la tipicidad, sino que la integran, conservando las causas de justificacin su nombre a condicin que conserven su funcin, que es la de restringir la prohibicin penal. Para Zaffaroni (perspectiva reductora) la antijuricidad es el reverso o el recorte de las premisas en general, derivadas del principio de reserva mismo. La antijuricidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino que pregunta si el permiso constitucional se mantiene a travs de un permiso legal, que de afirmarse deja a la
accin inmune a cualquier interferencia de la norma de coercin e impide que se habilite el ejercicio de poder punitivo sobre el agente. Esto significa que hay permisos o mbitos de licitud derogados por los tipos personales, pero que en circunstancias especiales pueden seguir vigentes. Para Zaffaroni el ejercicio de un D es el fundamento y naturaleza de las causas de justificacin. Conceptos: 1) Formal Desarrollado por el positivismo jurdico. Conceba a la antijuricidad como un concepto legal: es antijurdico lo q contrara al ordenamiento legal (conducta ph sin que concurra algn supuesto contemplado por un precepto permisivo) 2) Material Desarrollado por el positivismo sociolgico. La conceba como un concepto sociolgico. sta fue concebida por Von Liszt como lo socialmente daoso, lo que significa que la antijuricidad de una conducta tpica es ponderada en funcin del perjuicio q la misma haya podido ocasionar a la comunidad. Tambin por antijuricidad material se entiende la exigencia de lesividad. La antijuricidad es siempre material: implica una efectiva afectacin del bien jurdico, y es siempre formal, porque su fundamento solo surge del texto legal. Todos los injustos son legales con un contenido material de lesividad.
El criterio objetivo y subjetivo en la apreciacin de la antijuridicidad: La antijuridicidad es la caracterstica q tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico; injusto penal es la conducta q presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica. Quienes adhieren (Sierra) a un concepto de injusto complejo (la antijuridicidad recae sobre la totalidad de la conducta y no solo su aspecto objetivo) consideran que el injusto no es personal, sino q permanece independiente de las caractersticas y datos subjetivos del autor. Consideran q la antijuridicidad es objetiva en dos sentidos: A) Se determina conforme a un juicio fctico y no valorativo: el juicio subjetivo viene hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la comprobacin de la ausencia de justificacin. B) la antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad. Los elementos subjetivos de la justificacin: Desde el punto de vista Objetivo, se sostiene que las causales de justificacin son operativas, cuando concurren los elementos objetivos previstos respecto de cada una de dichas
causales. La posicin Subjetivista demanda que adems de verificarse esos extremos, el sujeto que supuestamente actu en forma justificada, advierta las circunstancias propias de la situacin dada. Se trata de los Elementos subjetivos de la justificacin. Son aquellos por los cuales sabe que se dan los requisitos objetivos y acta. El aspecto subjetivo del tipo permisivo, al igual que el aspecto subjetivo del tipo comisivo doloso, se compone tambin con elementos cognoscitivos y conativos. Su integracin en cada caso depende del precepto permisivo de que se trate. En la legtima defensa, por ejemplo, se deber conocer la agresin y se deber tener la finalidad de defenderse. Pueden darse las condiciones permisivas objetivas y faltar el aspecto subjetivo de la permisin, o bien puede faltar el aspecto objetivo y darse el subjetivo (justificacin putativa o errnea suposicin de una situacin de justificacin). En ambos casos las conductas sern antijurdicas. 2) Las causas de justificacin. Concepto y funcin: Reducen el mbito de la ph y excluyen toda consecuencia jurdica penal, administrativa, civil, etc.; no solo respecto del autor, sino tambin de quienes lo hayan ayudado o inducido. La teora monista: Sostuvo que son causas de justificacin las que responden a la idea de mas utilidad del dao social, pero este es un criterio excesivamente amplio. Todo depende de lo que se considere como socialmente til. La teora pluralista: Deduce de la naturaleza de lo ilcito principios que pretenden justificar por que ciertos casos deben considerarse causas de justificacin. Afirma que considerando la esencia de lo ilcito como una lesin de inters, solo cabe aceptar 2 principios justificantes. El principio de la ausencia de inters hace referencia al consentimiento del ofendido. El principio del inters preponderante justifica del ejercicio de deberes especiales y los D de necesidad (Edo de necesidad y legitima defensa). En estos casos el orden jurdico da preeminencia a un bien jurdico sobre otros y, por lo tanto, la lesin producida en esas circunstancias debe ser justificada. La tendencia actual es la de reducir sensiblemente el valor explicativo acordado a los principios de justificacin. Lo que fundamenta la calidad de una circunstancia como causa de justificacin es la decisin referente a que esa circunstancia debe tratarse de acuerdo con las reglas de justificacin. Los efectos de las causas de justificacin: 1. Exclusin completa de responsabilidad penal y civil al autor y los partcipes por colaboracin o induccin;
2. Exclusin de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra justificadamente. Estos efectos dependen de las siguientes condiciones: 1. La creacin intencional de la situacin que da lugar a la permisin excluye el efecto justificante; 2. La accin ser justificada si el autor no poda realizar ninguna otra accin para salvar el bien jurdico; 3. El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificacin que se trata. Las causas generales de justificacin previstas en el Art. 34: Zaffaroni: las causas generales de justificacin son: El Edo de necesidad (Art. 34; inc 3) y la legitima defensa propia y de 3 (Art. 34 Inc 6 y 7). No lo son el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de un D (Art. 34, Inc 4). El 1 caso es una especie de la Atipicidad conglobante. El cumplimiento de un deber jurdico es un caso de atipicidad penal. Ejercicio de un D: ejercen sus D todos los q realizan conductas q no estn prohibidas (Art. 19) Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la realizacin de una conducta tpica, por lo q no se considera dicha mencin como causa de justificacin, sino como el enunciado genrico q remite para su solucin a otro precepto. Causas especiales: El legislador en algunas normas deja expresa constancia que algunas conductas subsumidas en el tipo encuentran justificacin. Son Justificantes especficos: el aborto teraputico del Art. 86 Inc. 1; la entrada en morada o casa de negocio ajenas, Art. 152 CP; y la excepcin a la revelacin de secretos cuando concurra justa causa del Art. 156 del CP. Para Zaffaroni debe incluirse la conducta tpica del aborto eugensico del artculo 86 inciso 2 del CP. 3) La legtima defensa: Permite eximir, o reducir, la sancin ante la realizacin de una conducta generalmente ph. Art. 34 Inciso 6 CP: No son punibles: el que obrare en defensa propia o de sus D, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: A) Agresin ilegitima; B) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; C) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.... Su fundamento se halla en el principio segn el cual el D no necesita ceder ante lo ilcito. La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa es su
necesidad. En principio, no se requiere que haya proporcionalidad entre el dao que se causa con la defensa al agresor y el dao que hubiese causado la agresin. El elemento subjetivo: Es suficiente que el sujeto perciba la agresin y acte en consecuencia. Bs defendibles: No solo la persona (bs personales) sino tambin los D. Requisitos Legales: a.- Agresin ilegitima: Debe haber partido de un ser hno. (la defensa vs. animal esta regulada por el Edo de necesidad), ser ph por el D y ajena a cualquier causa de justificacin. Respecto a la accin del incapaz, no exige que la accin del agresor sea culpable, ya que quien se defiende puede ignorar que el agresor es inimputable. En estos casos cabe la legitima defensa si el autor no puede evitar la agresin por otros medios. Para Zaffaroni la agresin debe ser antijurdica, sin importar si es tpica, pero siempre intencional. No se admite la legtima defensa por falta de conducta (sonmbulo). Adems debe ser actual. La inminencia de la agresin, la decisin irrevocable del agresor de dar comienzo a la agresin, es equivalente a la actualidad. El peligro debe ser real, serio y grave. El CP admite la legtima defensa para evitar como para repeler la agresin. b.- Necesidad de la defensa: Es necesaria si la accin del agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en esa situacin. La necesidad de la accin de defensa es racional cuando sta es adecuada para impedir o repeler la agresin. c.- Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: La justificacin desparece cuando el agredido ha provocado previamente al agresor de un modo suficiente. Si ante una provocacin mnima se produce una agresin extralimitada, la respuesta del provocador-agredido estara justificada. Limitaciones al D de legtima defensa: La proporcionalidad del dao que causa la defensa respecto del dao amenazado por la agresin, determina la exclusin del D de defensa si la desproporcin es exagerada. Adems, se excluye en los casos de estrechas relaciones personales. En estos casos debe recurrirse, ante todo, al medio ms suave, aunque sea inseguro. Legitima defensa privilegiada. Requisitos: Inc 6 Art. 34 (2 y3 prrafo): incluyen hiptesis especiales de legtima defensa. En estos supuestos; probados los extremos q ley menciona, se presume q hay legitima defensa mientras no se demuestre lo contrario. Se entender q concurren estas circunstancias respecto de aquel q durante la
noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o Dpto. habitado o de sus dependencias, cualquiera q sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel q encontrare a un extrao dentro de su hogar, cdo haya resistencia. Se exime la acreditacin de concurrencia de los requisitos que exige normalmente el instituto, en esos supuestos. Defensa propia y defensa de 3: Art. 34 Incs. 7 CP: La defensa de 3 tiene el mismo fundamento que la defensa propia. En la defensa de 3eros puede existir provocacin suficiente por parte del agredido, pero tiene que ser ajeno a ella el defensor. Ser ajeno o no haber participado en ella, no significa desconocerla o tener que desconocerla. 4) El Edo de Necesidad Justificante: Art. 34 inciso 3 CP: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. No tiene porque provenir de un 3ero, puede de la vida, una catstrofe natural, o del ataque de un animal. Lo que determina la exclusin de la antijuricidad es la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del bien sacrificado respecto del salvado. La contrapartida de la justificacin es el deber de tolerar impuesto al titular del bien sacrificado. Se requiere que el dao que se ocasiona no afecte la dignidad de la persona. El Edo de necesidad se presenta de 2 formas: colisin de bs o intereses y colisin de deberes. En la 1, el sujeto debe encontrarse frente al peligro inminente de la perdida de un bien jurdico y la posibilidad de su salvacin lesionando otro bien jurdico de menor valor relativo En el 2, hay 2 deberes q deben ser cumplidos al mismo tiempo y el cumplimiento de uno determina la lesin del otro. Edo de necesidad por colisin de bs de igual jerarqua: En estos casos la teora dominante considera que solo se dar una causa de exclusin de la culpabilidad, denominada como estado de necesidad exculpante o disculpante. Diferencia con la legtima defensa: Aqu hay ponderacin de males, adems el mal puede provenir de la naturaleza. Pero tienen en comn que la produccin del mal puede no solo ser actual, sino tambin inminente. De todos modos los dos preceptos permisivos requieren la inexistencia de un modo de comportamiento menos lesivo. Requisitos: a. Inminencia del peligro: La perdida de un bien jurdico aparece como segura o muy probable (situacin no debe haber sido creada por el titular del bien amenazado). b. Ponderacin de intereses: La accin desproporcin entre el inters que se salva y el inters que se sacrifica debe
ser esencial. El orden valorativo de estos bienes debe deducirse de la totalidad del ordenamiento jurdico. c. Inevitabilidad: La necesidad de accin se debe apreciar de acuerdo con los mismos criterios que se utilizan en la legitima defensa: la accin no es necesaria si el peligro poda evitarse de otro modo (sin lesionar un bien jurdico). d. Ajenidad del autor a la amenaza: Quien pone deliberadamente en peligro un bien jurdico esta realizando ya una conducta antijurdica cuya evitacin no puede permitirse a costa de lesionar otro inters positivamente valorado por el derecho. e. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. 5) El consentimiento: Para un sector de la teora, el consentimiento excluira la tipicidad cuando el tipo describe una accin cuyo carcter ilcito reside en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo. El consentimiento excluira la antijuricidad, cuando el comportamiento del autor importe ya una lesin de un bien jurdico. Ambito de eficacia del consentimiento: Depende del poder de decisin que el orden jurdico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurdico al particular que es titular del mismo. En principio, solo se le reconoce al particular con respecto a la posesin, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad persona y la integridad corporal. No es valido el consentimiento para ser reducido a servidumbre, por ejemplo, porque hay D en los que se encuentra comprometido el inters publico de manera tal que resultan irrenunciables. Existen figuras penales que incluyen en su descripcin de conducta al elemento volitivo en estudio. Por ultimo existen ciertos delitos, en los que el accionar del sujeto activo encuadra ntegramente en los extremos requeridos por la figura penal, tipificndose la conducta delictiva, operando el consentimiento prestado por la victima como causal de antijuricidad (sadomasoquismo). Requisitos del consentimiento eficaz:
Capacidad del sujeto pasivo para comprender la situacin en la que consiente. Hay delitos CP en los cuales se declara inoperante el consentimiento (Art. 125 y 131: Corrupcin de menores, rapto). Consentimiento anterior a la accin. Un consentimiento a posteriori solo es perdn. El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amenaza, engao y error.
El problema del consentimiento presunto: Requisitos: La accin debe haber sido realizada en inters del titular del bien jurdico, por ejemplo, es preciso que la violacin de domicilio en ausencia del titular haya sido para reparar la tubera de agua y evitar una inundacin. Es decisivo, que el consentimiento hubiera sido de esperar en el momento de la accin. Es necesario que el sujeto pasivo se encuentre imposibilitado para consentir. El riesgo permitido: La actuacin de los mdicos debe estar guiada por las reglas de su ciencia, entre las q se encuentra el Consentimiento informado al paciente: si pretende el medico ejercer legtimamente su oficio deber recabar ese consentimiento so pena de ser acusado por el paciente de un ejercicio abusivo de la profesin. Para Zaffaroni, debe distinguirse entre las intervenciones quirrgicas con fin teraputico o no (Ej: Cuestiones estticas, extraccin de rganos, etc.). En las 1 se da un caso de atipicidad conglobante por estar fomentadas por el D, y cuando no media consentimiento del paciente podr haber alguna responsabilidad administrativa o podr el medico cometer una conducta tpica contra la libertad personal. En el 2 el consentimiento resulta indispensable para restar antijuricidad a la conducta tpica del profesional. La actividad deportiva tambin es fomentada por el orden jurdico, de all que conforme a los principios de la tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente, aunque de ella resulte un dao. En conclusin, tanto en las lesiones quirrgicas como en las provenientes de la actividad deportiva, concurre el Riesgo permitido, q transforma las conductas legalmente tpicas en atpicas en modo conglobado. 6) El exceso (Art. 35 del C.P). Concepto. Penalidad: El exceso fue definido por Soler como ...la intensificacin innecesaria de la accin judicialmente justificada, o tambin como la situacin que concurre ...cuando el sujeto en las condiciones en que concretamente se hall, pudo emplear un medio menos ofensivo e igualmente eficaz. Dice el Art. 35: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. El hecho de que se le aplique la pena del delito culposo no lo transforma en delito culposo. El exceso puede ser tanto doloso como culposo. Discusin doctrinaria entre Zaffaroni y Bacigulpo: Zaffaroni sostiene que se trata de un caso de conductas dolosas con un menor contenido de antijuricidad y esto justifica la reduccin de la pena. Debe tratarse de una conducta que comenz
siendo jurdica (es decir cubierta por la causa de justificacin) y que luego termino siendo antijurdica ya que para excederse es necesario haber estado adentro y solo se esta dentro cuando la justificacin tenia todos los extremos requeridos por la ley. Bacigulpo sostiene que el que se excede en la accin necesaria para el ejercicio de una causa de justificacin siempre obra con error y no es punible si lo hace ignorando en forma evitable(invencible) este exceso, es decir, creyendo en forma invencible que su accin es necesaria. Los casos de exceso, por lo tanto, deben tratar como cuestiones relativas al error sobre la prohibicin, con menor contenido de culpabilidad. UNIDAD 13 1) Concepto y evolucin de la teora de la culpabilidad: Adems de la tipicidad y la antijuridicidad, debe darse una 3 categora para la imposicin de una pena: la culpabilidad, que permite vincular en forma personalizada el injusto al autor. Mientras que la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho despersonalizado, el juicio de culpabilidad versa sobre el reproche individual del hecho al autor. La teora de la culpabilidad es fruto del D continental europeo. 1 se la denomin teora psicolgica: Hay culpabilidad cuando el sujeto conoce y quiere la produccin del resultado (dolo) o cuando ste le es previsible (culpa). Sin embargo, esta teora explicaba la culpa inconsciente (no hay ninguna relacin psicolgica entre el autor del comportamiento culposo y el resultado), ni la inculpabilidad por incapacidad psquica. Esto dio paso al surgimiento en 1907 de la teora normativa que consideraba que, junto con el anlisis del dolo y la culpa, corresponda llevar a cabo un juicio de reproche sobre la
comisin del ilcito. La culpabilidad pas a ser un estrato normativo (la reprochabilidad del injusto), pero sin quitarle el dolo ni la culpa. As, resulta que la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica y un juicio de reproche al autor de esa relacin psicolgica. De all que a esta teora se la llame normativa mixta. El finalismo quit de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa y la consider como el juicio de reproche por la comisin del injusto. De este modo la culpabilidad qued limitada a pura reprochabilidad, por lo que esta teora es normativa pura. El reproche de culpabilidad se funda en que al autor pudo exigrsele otra conducta conforme al D. Se le reprocha el injusto, porque al realizarlo el autor no se motiv en la pese a que le era exigible que se
motivase a ella. Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque no se motiv en la norma sindole exigible que lo hiciese (Zaffaroni). Estado actual de la cuestin: El concepto normativo de culpabilidad ha sido objeto de crticas. Se ha sostenido que la libertad del hombre es indemostrable y que, por ello, no puede asentarse en ella la idea de culpabilidad. Tambin se ha cuestionado la idea de reproche, por considerarse insuficiente para explicar todas las causales de inculpabilidad. Roxin propone constituir una culpabilidad basada en la teora del fin de la pena. Cuestionan la frmula de Welzel de que reprochabilidad es el poder que tiene para ello la persona con respecto a la antijurdica formacin de voluntad, y sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador, desde puntos de vista jurdico-penales, quiera hacer responsable al autor de su actuacin. Por ello no habla de culpabilidad sino de responsabilidad. Seala que segn l la pena presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad preventiva de penalizacin, por muy grande que sea, puede justificar una sancin penal que contradiga el principio de culpabilidad. La introduccin de los fines de la pena en la culpabilidad fue llevada a su lgica y necesaria consecuencia por Jakobs, quien postula el reemplazo del concepto clsico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme a la teora de la prevencin general positiva. Culpabilidad no es ms el reproche por no haberse motivado en la norma; es haberse comportado de un modo que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma. As, dice: la culpabilidad se denominar como infidelidad al D. Con ello se alude a la infidelidad por la que se ha de responder, la infidelidad al D es, pues, un concepto determinado normativamente. Jescheck propicia el concepto social de culpabilidad, basada en estndares (el comportamiento normal del ser humano). 2) La culpabilidad como fundamento y medida de la pena: La culpabilidad, entendida como el reproche individual del injusto a su autor, es necesaria para la imposicin de una pena: su ausencia excluye la posibilidad de aplicar un castigo penal, y siendo un concepto graduable, tiene incidencia grandsima en la mensuracin del mismo. Sin embargo, no es el nico fundamento del castigo ni tampoco el nico elemento a computar en la medida del mismo. En cualquier teora sobre los fines de la pena, la culpabilidad es complementada por otros elementos para su
imposicin. Hay casos en que la reaccin penal acta sin culpabilidad (medidas de seguridad). En cuanto a la medida de la pena, puede observarse que nuestro Art. 41 tiene en cuenta, por ej., las costumbres, la conducta precedente, la peligrosidad del sujeto, las reincidencias, etc., criterios utilitarios e incluso ticos pero no vinculados a la culpabilidad. Tambin tiene en cuenta la extensin del dao y del peligro causado, factores eminentemente objetivos, donde es la lesin al bien jurdico protegido la consideracin predominante para la medicin de la pena. Adems, en la fijacin de las penas en los tipos legales hecha en abstracto el legislador no atiende a la mayor o menor culpabilidad del agente, sino a la importancia social que se atribuye al bien jurdico lesionado. Tampoco la diferente escala de valores que profesa en su fuero interno el agente es tenido en cuenta por la ley para dosificar el castigo. 3) Alcance y significacin de la expresin comprensin de la criminalidad: La expresin comprensin de la criminalidad, denota que para ser imputable penalmente es necesario haber tenido la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad. Quien no tiene la posibilidad de saber que su conducta est prohibida no puede motivarse en la norma. Por eso, la imposibilidad de conocer la ilicitud elimina la culpabilidad y, consecuentemente, el delito (no el injusto). Comprender es ms que conocer. La comprensin es un requisito mximo que supone el conocimiento
y la internalizacin del mismo. El conocimiento de la antijuridicidad que debemos tener en cuenta no es el propio de los juristas, sino que se denomina valoracin paralela en la esfera del lego, que es la posibilidad de conocimiento anlogo al que se requiere para conocer los elementos normativos del tipo objetivo. Se trata del conocimiento aproximado que de la antijuridicidad penal tiene el profano. 4) La imputabilidad. Concepto. Anlisis de la frmula del CP: El sujeto es capaz de ser culpable, imputable, cuando reviste las condiciones personales mnimas que le permiten motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones conforme a D. Las circunstancias que eliminan esta capacidad son las causales de inimputabilidad, Art.34 inc. 1. Son: la minoridad, la alteracin mental y la inconsciencia relativa. La ley 22.278 2 tipos de menores: los menores de 16 aos son inimputables absolutos y no tienen capacidad de cometer
ningn delito; los de entre 16 y 18 aos son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisin de delitos de mayor gravedad. Dentro de la categora denominada alteracin mental se incluyen diversas situaciones de disminucin de las aptitudes mentales que afectan la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad del hecho. Se habla de inconsciencia relativa en los casos en los que existe una afectacin en la posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de una conducta humana. El CP, Art. 34 inc. 1, toma un criterio psicolgico-jurdico, indicando las causas de inimputabilidad que tendran este efecto en la medida en que haya impedido al sujeto comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. 5) atenuacin de la culpabilidad. La imputabilidad disminuida: La culpabilidad es un concepto graduable. Se puede hablar de mayor o menor culpabilidad, pues hay sujetos que tienen capacidad psquica de culpabilidad pero la disminuida en comparacin con otro, debido a circunstancias entre las que forman parte sus propias condiciones fsicas y psquicas. La imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad que sirve de regla para la cuantificacin de la pena, reconocido desde siempre como fenmeno real por las sucesivas leyes penales y a ellos se debe en parte la tendencia legislativa y doctrinaria a suprimir los mnimos en las escalas penales. La atenuacin de las penas en estos casos es obligatoria, pues de lo contrario se violara el principio de culpabilidad. 6) Exclusin de la culpabilidad: Supuestos en que al sujeto que realiz un injusto no es le puede reprochar ello. a.- Por incapacidad psquica: Segn Art. 34 inc.1, puede obedecer a: - Insuficiencia de las facultades: Comprende todas las oligofrnicas o frenastenias, entre las que la psiquiatra distingue a la idiocia, la imbecilidad, y la debilidad mental. Se presenta una falta de inteligencia congnita o producida por detencin en su desarrollo, que reconocen 3 grados (profundo, medio y superficial). Las tesis psiquitricas puras han sostenido que los idiotas y los imbciles siempre son inimputables; mientras que han declarado imputables a los dbiles mentales. Pero los informes psiquitricosforenses han establecido para los dbiles mentales la necesidad de determinar si el desarrollo de las facultades que ellos poseen, les han podido o no comprender el hecho imputado. A un dbil mental puede reprochrsele entonces un injusto de homicidio o de robo, pero no reprochrsele ilcitos de estructura ms compleja.
- Por perturbacin morbosa: Abarca todas las formas de psicosis en sentido mdico, las psicopatas graves y las neurosis de cierta entidad, en la medida en que sean equiparables en sus efectos a la psicosis. La alteracin morbosa no pasa de ser un supuesto particular de insuficiencia, porque cualquier alteracin de las facultades psquicas se traduce de inmediato en un insuficiente o disminuido funcionamiento del psiquismo en su conjunto (Zaffaroni). - La inconsciencia: El Art. 34 inc. 1 alude al Edo de inconsciencia co mo causa de inimputabilidad, haciendo referencia a la inconsciencia relativa o grave perturbacin de la conciencia para diferenciarla de casos de inconsciencia absoluta en que queda afectada la existencia misma de una conducta humana (falta de accin). Esta grave perturbacin de la conciencia puede ser ya patolgica, ya psicolgica (por ejemplo en los estados crepusculares hpnicos) o fisiolgica (por ejemplo en casos de sueo). Contrariamente, Zaffaroni sostiene que la inconsciencia no puede ser causa de inimputabilidad porque implica ausencia de conducta, considerando un juego de palabras su postulacin como tal (por quienes aluden a una inconsciencia relativa o parcial). De todos modos,
para que haya inimputabilidad los efectos sealados (insuficiencia o alteracin morbosa de las facultades) deben haber impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones. - La responsabilidad penal de los psicpatas: Las psicopatas son anomalas que acompaan al sujeto desde la cuna, influyendo en su carcter, temperamento, vida, etc., pero no en su inteligencia o voluntad. Muchas veces se manifiestan a travs de comportamientos delictivos de gran gravedad. Poca duda cabe ya que el psicpata es un inimputable porque la distorsin que padece su actividad afectiva, le priva de la capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y, por consiguiente, tambin la propia. El psicpata no puede internalizar valores ni castigos, por lo cual es absurdo que el D penal pretende exigirle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho (Zaffaroni). Tanto la doctrina como la jurisprudencia van aceptando la inimputabilidad los psicoptas, respondiendo al reconocimiento moderno de enfermedad mental y a la superacin del antiguo concepto positivista que slo consideraba como tal la que afectaba la esfera intelectual. b.- La responsabilidad penal del ebrio: En el caso de embriaguez por alcohol, la perturbacin de la conciencia se
produce con la ebriedad completa, a partir de una elevada concentracin de alcohol en sangre o tambin en la embriaguez patolgica que obedece a una patologa previa y que puede producirla una pequea ingesta de alcohol. Establecida la perturbacin de la conciencia durante la ejecucin del hecho en un Edo de intoxicacin que le ha impedido comprender la antijuridicidad del mismo, debe destacarse la culpabilidad. Sin embargo, para penalizar injustos perpetrados bajo un Edo de ebriedad preordenada (el que se embriaga para cometer un delito o darse nimo de llevarlo a cabo) o voluntaria (el que bebe para embriagarse), se recurre a la teora de la actio liberae in causa, segn la cual acta culpablemente quien se coloca en Edo de inimputabilidad para cometer un injusto. Entonces, cdo el sujeto se hubiera colocado en situacin de ebriedad en forma deliberada para delinquir, el delito debe imputarse a ttulo de dolo, simepre que el delito cometido sea el mismo que quera cometer, pues si fuere ms grave, ste slo podr imputar a ttulo de culpa. Si la situacin de no imputabilidad (por ebriedad completa) se ha provocado en forma voluntaria o involuntaria pero sin el propsito de delinquir, podr haber responsabilidad culposa por el hecho cometido en situacin de inimputabilidad. La a.l.i.c. traslad la culpabilidad a un momento previo a la realizacin del injusto. Esto, segn Zaffaroni (que la rechaza abiertamente) genera un problema de tipicidad: se pretende reprochar un injusto con la culpabilidad de una conducta atpica (embriagarse) para as retribuir como dolo lo que no es ms que un elemento del nimo, violando las garantas de culpabilidad y legalidad. Tampoco sirve esta teora para fundamentar la tipicidad culposa, pues se puede llegar igualmente a ella aplicando las reglas propias de la culpa o imprudencia. No es til para la punicin de los delitos omisivos porque la incapacitacin para la accin debida es ya en ellos un acto de tentativa, que se resuelve con las reglas de esta tipicidad. Y en los casos en que el agente tiene el dominio del hecho desde el momento de provocar su incapacidad activa dolosa, se trata de actos de tentativa, por lo que tampoco es necesario recurrir a la a.l.i.c. A partir del plenario Segura de la Cmara Criminal y Correccional de la Capital Federal (La ley, 118486 y ss.) se adopt la a.l.i.c. para declarar imputable al que delinque en estado de ebriedad voluntaria y completa. c.- El error de ph. Concepto. Clases. Efectos: El error de ph recae sobre la comprensin de la antijuridicidad de la
conducta, existiendo cuando el autor cree que acta lcitamente y cuando ni siquiera se plantea la licitud de su hecho. El error de prohibicin puede referirse a la existencia de la norma ph como tal, en cuyo caso se denomina error de prohibicin directo; o a la existencia, lmites o presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin, generalmente ph, en un caso concreto: error de prohibicin indirecto. Se ha distinguido entre el error de prohibicin indirecto de 1| grado, en el que el sujeto cree que existe una causal de justificacin que legitima su conducta tpica, cuando dicha justificante no existe, y el error de prohibicin indirecto de 2 grado (o eximente putativa), que se presenta cuando se supone errneamente la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o sea, los elementos objetivos que habilitan la invocacin de dicha causa. El error de prohibicin es invencible (o inevitable) cuando an empelando la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto y tiene como efecto eliminar la culpabilidad. Es aqu cuando el error de prohibicin se erige en una causa de inculpabilidad, pues resulta inexigible la comprensin de la
antijuridicidad. Cuando el error de prohibicin es vencible (no hubiera existido el error si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia) el juicio de reproche existe porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error. El error de tipo excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por culpa o imprudencia; el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad, y si es vencible, permite atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto del delito cometido. Art. 34 inc. 1 otorga relevancia jurdica tanto al error de ph como al de tipo. La circunstancia de que aluda al error que debe excluir la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones no significa que la conciencia de la antijuridicidad sea un elemento del dolo y que el error de tipo no est comprendido en la norma. Esto pues el error sobre el tipo no slo excluye el dolo sino tambin la conciencia de la antijuridicidad. d.- Por situacin reductora de autodeterminacin: La capacidad requerida para formular a un sujeto el juicio de reproche es la necesaria para que haya tenido la posibilidad de comprender el injusto (1 nivel) y de adecuar su conducta conforme a esa comprensin (2 nivel). Estos ltimos, son casos en que la comprensin de la
antijuridicidad era jurdicamente exigible, y que inclusive pudo haber efectivamente existido, pero no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho. El Edo de necesidad exculpante (Art. 3 inc. 2 CP): el que obrare violentado por amenaza de sufrir un mal grave e inminente. Aunque no se lo exija, no puede existir una desproporcin entre el mal amenazado y el que se evita. Algunos han limitado este Edo al caso en que la amenaza proviene de una accin humana. Otros consideran que tambin puede provenir de un hecho de la naturaleza. En todos los casos, el injusto cometido debe ser una necesidad, o sea, no se puede exigir jurdicamente al autor una conducta menos lesiva. La gravedad del mal amenazado debe ser valorada en relacin al mal causado pero tambin en relacin a las circunstancias personales del sujeto amenazado. La inminencia, remite a un mal que puede producirse de inmediato o en cualquier momento, lo que no deja margen para una solucin menos lesiva. Las fobias y el miedo: El mbito de actuacin libre est reducido: aunque hay posibilidad de comprensin de la antijuridicidad los hechos que tienen su fuente en la psiconeurosis, o sea, padecimientos como las fobias (temores y miedos sin un adecuado estmulo exterior proporcionado) o histeria, siempre que no desemboque en una incapacidad de conducta. El miedo, se ha considerado tradicionalmente como una causa de exclusin de la culpabilidad, basndose en la no exigibilidad de otra conducta. El sujeto pese a no estar incapacitado para comprender la antijuridicidad, no puede adecuar sus conductas a tal comprensin. El CP no hace referencia directa a l. No cualquier situacin de temor o miedo habilita esta cusa de inculpabilidad. El miedo debe ser insuperable, es decir, que no deje ninguna posibilidad de actuar de modo distinto, para lo cual deber tenerse en cuenta el parmetro del hombre medio en las circunstancias en que ocurri el hecho. e.- La obediencia debida. Discusin sobre su naturaleza jurdica: CP: no es punible el que obrare en virtud de obediencia debida (Art. 34 inc. 5 CP). Los supuestos en los que un inferior obedece rdenes de un superior son casos de cumplimiento de un deber si la orden es legtima, y de Edo de necesidad coactivo cuando no lo es. Nadie puede ser jurdicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna sancin jurdica puede atribuirse a quien se niega a cumplir una orden contraria a la ley; las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son inconstitucionales. La cuestin gira entonces en torno a la orden antijurdica y segn los supuestos, la
obediencia jerrquica ser un caso de Edo de necesidad justificante (Art. 34 inc. 3 CP, el ya citado caso de estado de necesidad exculpante (Art. 34 inc. 2 CP) o un error de prohibicin (cuando el subordinado no tenga conciencia de la antijuridicidad de la orden y no sea exigible que la tenga). f.- La objecin por conciencia y el delincuente por conviccin: Hay individuos y grupos de personas que por razones de conciencia cuestionan y an rechazan una norma, pues tienen una actitud valorativa diferente a ella yno le reconocen eficacia motivadora de sus actos. Es el caso del llamado delincuente por conviccin. Si bien la
discrepancia individual no limita la vigencia objetiva de las normas jurdicas, en algunos casos se ha resuelto el conflicto mediante una salida alternativa que respete la conciencia individual. As se ha reconocido la objecin de conciencia del mdico a intervenir en un aborto teraputico, siempre que la mujer pueda ser asistida por otro mdico. Cuando las leyes no prevn alternativas que respeten la libertad de conciencia, hay que reparar en el bs jurdico conculcado. Cuando ste es de mxima jerarqua como la vida, la integridad fsica, la libertad y la propiedad, no se puede otorgar ninguna relevancia a la decisin de conciencia que los ataque, en cambio, en los supuestos en los que el conflicto de conciencia no involucre a bienes jurdicos fundamentales, la cuestin debe resolverse, en la medida de los posible, por otras vas distintas a la penal.
UNIDAD 14 1) Evolucin de la nocin de autor: A menudo los hechos delictivos no son obra de una sola persona sino que concurren varias a su realizacin. Esto obliga a diferenciar los distintos roles que ha tenido cada uno para establecerles la sancin.
! Concepto unitario o extensivo: no diferencia entre autores y participes. Todos los aportes hechos por cada uno de los intervinientes deban considerarse de la misma importancia. Aplicando la teora de la equivalencia de condiciones, autor es todo aquel que ha contribuido de cualquier modo a su realizacin, sin importar su intervencin, siempre que no se presente como instigacin o complicidad. El CP torna imposible la aceptacin de esta tesis, que supone un incremento desmedido de la represin, adems de una igualacin del tratamiento jurdico de conductas diferentes. ! Concepto restrictivo: Se basan en la diferenciacin entre autores y participes. Segn Zaffaron este es mal
llamado concepto restrictivo: es un criterio ntico o real de autor que se corresponde con los datos de la realidad. Es autor quien rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la instigacin formas de extender la punibilidad.
2) Delimitacin entre autor y participe: - Teora subjetiva: No estableci la separacin en base a la aportacin, pues consideraba a todas de igual importancia. Acude a lo subjetivo, de modo que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho: un sujeto es autor si acta con voluntad de autor (animus auctoris) y participe si obra con voluntad de participe (animus socii). Este criterio fue usado por la jurisprudencia alemana y condujo a resolver 2 sentencias descabelladas: 1) El caso de la baera, en el que una joven, despus de dar a luz a un hijo ilegitimo, y estando en la cama debilitada, pidi a su hermana, por miedo a la clera del padre, que ahogarse al nio en la baera; se castigo a la madre como autora (interesada en el hecho) y a la hermana como cmplice (le faltaba la voluntad de autor y el inters personal en el resultado); 2) El Caso Staschinski en el que reputo a ste como cmplice siendo que haba asesinado a dos polticos ucranianos en el exilio con una pistola de lquido toxico, en cumplimiento de lo que le ordenara el gobierno sovitico del que era el agente. En la actualidad, esta tesis es rechazada. - Teora formal objetiva: La distincin ha de hallarse en la aportacin objetiva de cada uno al hecho. Es autor quien haya realizado un acto ejecutivo tpico, mientras que cualquier otra contribucin material deja al sujeto a la condicin de participe. Se le critica el dar por sentado que se puede en todos los tipos, establecer cuales son los actos ejecutivos previstos. Esto no es posible en los casos, en que el tipo solo declara el resultado. Otros delitos, en cambio, detallan ntidamente los actos tpicos, por lo que actuaciones que no se correspondan exactamente con ellos queda fuera del mbito de la autora. Otra crtica es que dejara fuera del concepto de autor al autor mediato, pues este no realiza actos tpicos, que son llevados a cabo por otro a quien utiliza como instrumento. El autor mediato no realiza lo ph y por lo tanto queda impune. - Teora material objetiva: En lugar de acudir al criterio de la aportacin ejecutiva tpica de la teora formal, sostiene que autor es el que aporta la contribucin ms importante, en la lnea de la causalidad eficiente. Al igual que la teora anterior deja fuera de la autora al autor mediato. Puede ocurrir que en un delito cometido en el seno de una persona jurdica el aporte objetivamente ms importante sea el brindado por un
empleado, y el menos importante sea el pte del directorio, a pesar de ser este quien controla todas las decisiones. Adems, a veces la portacin del cmplice esa tan importante como la del autor, y para establecer
que, no obstante dicho aporte fundamental no es autor, es necesario acudir lgicamente al criterio de subsumibilidad tpica, que no es el defendido por los partidarios del concepto objetivo material del autor. - Teora del dominio del hecho: Surge a partir de la teora final de la accin de Welzel. Segn este criterio, es autor quien domina finalmente la realizacin del delito, o sea, quien decide en lneas generales el si y el como de su realizacin. Este concepto es apto para delimitar quien es autor y quien es participe, porque esta claro que solo quien tenga la ultima palabra decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor. Combina elementos objetivos y subjetivos y exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma de materializar una conducta tpica. Esta teora renuncia a exigir aportes materiales al autor del hecho, por lo que permite acoger sin esfuerzo la figura de la autora mediata. Asimismo nos brinda una mejor comprensin de la coautora (dominio funcional del hecho). Es inadecuada para resolver la autora en los delitos culposos, pues en estos el agente no controla el curso causal conscientemente. El fundamento de la autora culposa es la causacin del resultado, no pudiendo hablar aqu el dominio del hecho. 3) Formas de autora en el CP argentino: El ejecutor: Art. 45: los que tomasen parte en la ejecucin del hecho tendrn la pena establecido para el delito. Segn la Zaffaroni, la figura del ejecutor abarca a quien ejecuta (autor) y a quien toma parte en la ejecucin (coautor). El determinador: Art 45 los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo, y si bien generalmente se considera que hace referencia al instigador, sostiene Zaffaroni que tambin encierra casos de autora. Es instigador el que determina a otro a cometer un delito, el que determina a otro puede ser autor mediato y que tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza la conducta. Autora directa - Autora individual: Autor directo e inmediato es el que realiza personalmente el delito, quien tiene el dominio de hecho. Esta forma de autora sirve como referencia a la descripcin que el sujeto activo se hace en cada tipo de la Parte especial. En la teora del dominio de hecho no es suficiente que el sujeto llene objetivamente el tipo para ser autor, sino que tambin subjetivamente. Tambin habr autora directa cuando el agente acte valindose de otro que no realiza la conducta.
- Autora paralela, concomitante o conjunta: Varias personas independientemente una de otro, producen el resultado tpico. La inexistencia de una actuacin concertada de un plan comn descarta la autora. Se suele dar en delitos culposos. Autora mediata: Es tambin un forma de autora principal. Es autor mediato de un delito el que realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento a otra persona que acta inconsciente de la trascendencia penal de lo que hace. En esta autora, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del instrumento por parte del hombre de atrs, segn se lo llama al autor mediato. Es decir, el instrumento (autor inmediato) realiza la accin ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee quien no acta, esto es, el autor mediato. Casos: - Error en el ejecutor: el provoca o se aprovecha del error de tipo en que incurre el instrumento. El instrumento acta sin libertad o sin conocimiento pues resulta victima de un engao. Tambin se da cuando se usa a una persona aparada por una causa de justificacin, pues la justificacin del instrumento no elimina el injusto que comete quien domina el hecho. - Ejecutor inimputable: cuando el instrumento usado acta inconscientemente y es inimputable. Si acta conscientemente aunque sea inimputable tendr el dominio del hecho; quien lo determino a actuar, no ser autor mediato sino instigador. - La autora mediata en los delitos especiales y de propia mano: Los 1 son los que solamente pueden ser cometidos por una determinada categora de personas, que el tipo indica, producindose entonces una limitacin en la esfera de autores. Estos delitos no admiten autora mediata por parte de quien no tenga estos
caracteres. Tampoco hay autora en los llamados delitos de propia mano, en los que es necesaria una actuacin personal del autor que realice la conducta tpica. - La autora mediata a travs de aparatos de poder organizados. La experiencia argentina: el juicio a las juntas militares: Para algunos hay autora mediata cdo el ejecutor directo es plenamente responsable, pero acta como simple eslabn de una cadena de mando o de un aparato de poder estrictamente jerarquizado, dando as lugar la figura del autor detrs del autor. Se sostiene que quien acta la palanca del poder y de las rdenes domina el hecho sin coaccin ni engao del instrumento, el que es fungible, pues aquel puede sustituirlo por otro para que realice la accin criminal. De todos modos, es posible que el dador de la orden ignore quien actuar en el caso concreto como ejecutor de la accin. Este criterio fue seguido por la justicia
argentina en el fallo que juzgo a los ex comandantes del proceso de reorganizacin nacional. De todos modos, esta modalidad de autora mediata ha sido generalmente aceptada por la doctrina, con el argumento de que parece contradictorio con la esencia de aquella el que la persona que ejecuta el delito de forma responsable sea considerado como un mero instrumento. As, hay quienes sostienen que la mayora de estos supuestos de criminalidad a travs de organizaciones pueden resolverse mejor mediante la coautora; otros consideran que los dirigentes de la organizacin responden como cooperadores o cmplices necesarios. 4) La coautora: Es la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen consciente y voluntariamente: - Directa: todos los miembros descargan todos los actos ejecutivos - Parcial: no todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un reparto de tareas. En el 1 caso no admite dudas. En el 2 puede ocurrir que en el reparto de papeles o roles entre los que intervienen en la realizacin del delito, alguno o algunos de los coautores ni siquiera estn presentes en el momento de la ejecucin. Por eso se hace necesario aqu recurrir a un criterio material que supere una visin estrictamente formal de la autora. Este criterio es del dominio funcional de hecho. Para que exista este tipo de coautora por divisin de funciones es necesario: - Un elemento subjetivo: acuerdo o plan previo y comn a todos los intervinientes, en el cual se distribuyen las. - Contribucin del coautor esencial: sin ella no pueda cometerse el ilcito de la manera en que se planifico. - Que cada coautor tenga el dominio de la funcin que le fue asignada en el plan. Si estos no se dan, no hay coautora y estaremos ante una limitacin legal al principio del dominio del hecho. 5) La participacin. Concepto. Requisitos. Dolo y accesoriedad: La participacin, en sus 2 formas (complicidad e instigacin) es la contribucin dolosa que se hace al injusto doloso cometido por otro. Su castigo es posible en a medida en la que la ley los establezca con reglas determinadas, pues, a diferencia de la coautora no puede sancionarse por el camino de la subsuncin en el tipo, porque el participe no realice el tipo. Su punicin es fruto de una extensin del mbito de personas responsables. Por ello es inconcebible la existencia de participes si no hay autores. Es por eso que la participacin criminal se apoya en principio de accesoriedad. La participacin en un delito es un comportamiento delictivo; pero lo que hace el participe carece de autnoma como infraccin penal: depende del hecho principal. El autor puede haber obrado atpicamente, tener justificada su conducta, o actuar inculpablemente. De estas alternativas se derivan 3
principios reguladores de la accesoriedad: 1) Segn la teora de la accesoriedad mnima, la participacin es accesoria de una conducta tpica; 2) segn la de accesoriedad media o limitada es accesoria de una conducta tpica y antijurdica (un injusto); 3) segn la de la accesoriedad mxima, lo es de una conducta tpica, antijurdica y culpable. Actualmente la participacin se rige por el principio de accesoriedad media o. A partir de un injusto doloso se construir la responsabilidad del participe (Art. 47). Si bien para este principio no hay participacin punible cuando la conducta del autor es tpica pero no antijurdica en cambio no exige que el autor del hecho principal sea culpable. En consecuencia, quien participa en un injusto realizado por un inimputable, podr ser sancionado penalmente como participe, independientemente de la inculpabilidad del autor. Los participes responden por el mismo delito por el que responde e autor (unidad del titulo de imputacin). La participacin solo es punible en su forma dolosa, es decir, el participe debe conocer y querer
su participacin en la realizacin del injusto tambin doloso del autor. La nica participacin posible es la dolosa en delito doloso. 6) Complicidad: Contribucin o auxilio al hecho principal, anterior o simultanea, que ha sido til para la ejecucin del plan del autor. Como toda forma de participacin, se apoya en los principios de accesoriedad y requiere un comportamiento doloso para ser punible. Cmplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. Clases: - Complicidad primaria: la contribucin del participe no esta integrada en el acuerdo o plan de realizacin, se efecta en la etapa preparatoria del delito, o quien hace el aporte carece de los caracteres que la ley exige al autor en los delitos de propia mano. La actuacin del cmplice primario no ostenta el dominio del hecho, tratndose de verdaderas conductas de participacin, que solo por su gravedad se equiparan a la autora a los fines de aplicar el castigo. El CP exige que el cmplice primario preste al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el delito. Esto supone un aporte esencial al hecho del autor. - Complicidad secundaria: Art. 46: los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten su ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, se hace referencia a aportes que no son necesarios para la comisin del delito. La diferenciacin entre ambas formas de complicidad
plantea problemas casi insolubles en la prctica. El problema consiste en saber cuando una determinada contribucin puede estimarse como necesaria. Si se entiende que es necesaria la aportacin sin la cual el delito no se hubiera cometido tan como se cometi (consideracin concreta), probablemente toda contribucin seria considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportacin es necesaria cuando sin ella el delito no se hubiera podido realizar de ningn modo (consideracin abstracta), entonces ninguna seria necesaria. Existe un criterio bastante convincente, el de la escasez, que establece que si lo que aporta el cmplice es, segn las circunstancias, un bien escaso, ser un cmplice necesario. Si lo aportado es, en esas circunstancias, un bien abundante, habr complicidad secundaria. Mas modernamente se ha intentado distinguir la complicidad necesaria de la secundaria, desde la teora de la imputacin objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. As, seria complicidad necesaria la conducta que, ex ante, incrementa circunstancialmente e riesgo de realizacin del delito por el autor, por no consistir en una aportacin que, de ser cancelada, podra desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cmplice necesario vendra as determinada por la posesin de in cierto dominio del hecho, que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisin del delito por el autor porque, sin su contribucin, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, a no actualizarse su contribucin en la fase ejecutiva, no decide si y el como de la realizacin del delito. En ltima instancia, la distincin entre complicidad necesaria y complicidad secundaria se fundamentaba en criterios polticoscriminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo mayor gravedad de la pena conducta y mayor pena. El fundamento de la atenuacin de la pena del cmplice secundario debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que solo favorece o facilita la realizacin del hecho. La complicidad secundaria es cualquier clase de cooperacin a la ejecucin del hecho, de carcter no esencial, llevad a cabo en cualquier momento, desde la preparacin hasta el agotamiento. El art 46 alude a este tipo de complicidad al decir los que cooperen de cualquier otro modo como a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo..., y como se ve se contempla al nico sup uesto de participacin en el que el aporte se brinda luego de que se ejecuto el delito. Se trata de una complicidad por reforzamiento de la voluntad del autor, consistente en la promesa de ayuda posterior a la ejecucin, efectuada con anterioridad al
hecho. La ley pena esa promesa pero quiere que la misma sea una promesa seria, por lo q subordina su punicin como participacin a la efectiva materializacin de la misma.
El sistema de comunicabilidad del Art. 48 del CP: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia, sino respecto al autor o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencias aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe. Esta disposicin se ha conocido como Incomunicabilidad de las circunstancias personales: Se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de pena. La participacin es accesoria de un
injusto y no necesariamente de un delito; de all que cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no pueden beneficiar a los dems concurrentes. Tampoco se comunican las relaciones, calidades y circunstancias personales que agraven la penalidad, salvo que sean conocidas por el participe. La Penalidad en el CP: La complicidad principal o necesaria, al igual que la instigacin, tiene la misma pena que la autora y coautora. En cambio, la complicidad secundaria tiene una escala penal atenuada (art. 46), que es la misma que se aplica a la tentativa (art 42). La pena se disminuye de 1/3 a la mitad.
7) El instigador o inductor: Es el que determina dolosamente a otro la comisin de un injusto doloso. Consecuentemente, el hecho del instigado debe ser una conducta tpica y antijurdica. El inductor hace surgir en otra persona (inducido) la idea de cometer un delito. La induccin debe conectarse causalmente con la voluntad del inducido. El medio debe ser psquico. Art. 45 CP (el que determina directamente a otro): La instigacin debe realizarse en forma clara y directa, no bastando sutiles sugerencias, insinuaciones, concejos o medias palabras. Requisitos elaborados por doctrina y jurisprudencia: o Determinante: debe tener por resultado haber decidido al autor a realizar el
hecho. o Ha de ser concreta y especficamente orientada a un hecho delictivo especifico, no a delinquir en general. o Eficaz: es necesario que el instigado haya comenzado la ejecucin del delito.
El exceso del instigado: El dolo de la instigacin esta orientado a conseguir que el instigado realice un determinado delito, lo que ha llevado a plantear que sucede cuando el agente va ms all del propsito. El
instigador no puede responder ms que por aquello que dolosamente instigo. Si bien la 1 parte del art. 47 CP se ocupa solo de la complicidad, no hay inconveniente en extenderla analgicamente a la instigacin, porque se vincula con principios generales del error y no es extensiva de la punibilidad. Se trata de una analoga in bonam parte. A la inversa, si el instigado realiza menos de lo querido por el instigador, la limitacin impuesta por la accesoriedad hace que este responda por el delito efectivamente cometido.
UNIDAD 15: LA TENTATIVA 1) El iter criminis: El recorrido del autor de un delito desde que concibe la idea de cometerlo hasta la consumacin es conocido como iter criminis. En l se distingue una fase interna y otra externa. La 1 abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideacin) hasta los momentos en que decide cometer el ilcito (decisin); esos momentos no son castigados penalmente (el pensamiento no delinque). La 2 comprende la preparacin, ejecucin y consumacin. La 1 es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos para la obtencin del fin. La 2 es la utilizacin concreta de esos medios en la realizacin del plan. La 3 es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el autor. Solo son punibles la ejecucin y la consumacin, la preparacin es penalmente irrelevante. Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados: Art. 42: solo son punibles el delito consumado y la tentativa. sta aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin. Existen distintos criterios sobre cuando existe dicho comienzo: a) Teora formal-objetiva: solo a lo que conforme a los criterios de interpretacin normalmente aplicables pueda considerarse como ejecucin del delito y, por lo tanto, del tipo, debe formar parte del concepto de tentativa. Sin embargo, la indeterminacin de los trminos empleados en la descripcin tpica dificulta la delimitacin. b) Teora objetivo-individual: Segn este criterio hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica (Stratenwerth). Esta es la posicin mas acogida en la actualidad, y adems nuestro art. 22 seala la necesidad de observar el plan del autor. Sin embargo, este criterio tiende a diluirse lo que es esencial: la significacin objetiva del hecho realizado.
c) Teora puramente Objetiva: analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten. Este criterio fue desarrollado por Carrara y Carmignani: cdo los actos externos son inequvocos, osea cuando vistos desde la posicin de un 3 observador indudablemente se dirigen a la consumacin del delito, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el 3 observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, sern actos preparatorios. Zaffaroni seala un inconveniente, en cuanto a que el criterio determinante es de carcter procesal (probatorio) y segn ello el sujeto que sale en la madrugada de su casa, portando un arma (lo que denota inequvocamente que va a delinquir) estara realizando un acto de tentativa de robo calificado. En definitiva, la relimitacin entre actos preparatorios y actos de tentativa constituye un problema que aun no ha sido resuelto satisfactoriamente. Casos de punibilidad de los actos preparatorios: En nuestro CP solo por excepcin se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios como la asociacin ilcita o la conspiracin para cometer traicin 2) La tentativa: Abarca los actos que importan un comienzo de ejecucin del delito. Desde ese momento no puede hablarse de acto preparatorio. Como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. As, un delito que se consuma en un solo acto no pude ser tentado. La mayora de la doctrina nacional y extranjera la considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o bien no se ha producido el resultado. Se trata de una de las llamadas formas imperfectas de ejecucin que no pueden darse en todos los delitos. Fundamento de la punibilidad de la tentativa: a) Teora Objetiva: Sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro un bs jurdico; si no, no hay tentativa punible. Esto es vs. CP, que castiga la tentativa inidonea. b) Teora Subjetiva: El fundamento del castigo de la tentativa, al ser esta solo punible en los delitos dolosos y ser fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de accin, reside en la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucin del delito. Como la voluntad contraria al D que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena aplicable a ambos debera ser la misma. Pero el CP establece una escala penal reducida para la tentativa.
c) Teora de la impresin (de la conmocin social): Se basa en la conmocin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la voluntad mala del autor, pero esto conduce a una ampliacin del mbito de lo punible. Para Zaffaroni esta teora no es admisible en nuestro D por ser vs. Art. 19 CN: penara conductas que no afectan bs jurdicos. - A pesar de que hay base para sustentar estas opiniones, el fundamento de la punicin los actos de ejecucin del delito tiene que ser unitario, y responder al mismo fin poltico-criminal y preventivo que preside todo el DP. La tentativa es una causa de extensin de la pena que responde a la necesidad poltico-criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la consumacin del ilcito, estn muy prximas a ello y se realizan con voluntad de conseguirla. El fundamento de esta extensin de la pena, atenuada, a la tentativa del delito, tiene el mismo fundamento que el castigo del delito consumado doloso del que la tentativa no es mas que su complemento: la afectacin del bs jurdico, que en la tentativa solo puede ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de lograr su lesin tpica (dolo, criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no habr tentativa. 3) Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado: En la tentativa deben concurrir, como en todo delito, lo subjetivo (el desvalor de la accin) y lo objetivo (el desvalor del resultado). El desvalor de accin no es diferente del propio delito consumado.
El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacin ser preciso acudir a los distintos criterios para establecer la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, entre ellos el de la imputacin objetiva. En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa; en la tentativa el autor debe actuar con dolo. La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada: La 1 es en la que el agente realiza totalmente la accin tpica, pero el resultado tpico no se produce. La tentativa 2 tiene lugar cuando la accin tpica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. La formula de nuestro art. 42 no efecta tal diferenciacin.
4) Tentativa y dolo eventual: La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. El dolo de la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad. Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razn para no admitirla siempre que el tipo del delito respectivo admita comisin dolosa eventual. Cabra entonces la tentativa con esta forma de imputacin subjetiva, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo menos de segundo grado. Como nuestro art. 42 hace referencia al que acta con el fin de cometer un delito determinado se ha pretendido que la expresin determinado hace referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, segn Zaffaroni, carece de asidero lgico e histrico. El vocablo determinado fue puesto en la ley respondiendo a otro propsito y no al de excluir el dolo eventual. 5) La tentativa inidonea o delito imposible en el CP. La tentativa irreal y el delito imaginario: A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible consumarlo. A esto se lo ha denominado tentativa inidonea o delito imposible. Art. 44:si el delito fuera imposible y su inclusin entre las reglas establecidas para penalizar la tentativa dan clara cuenta de que el delito imposible es un supuesto de tentativa. Si esto es consecuencia de la utilizacin de medios inidoneos para consumar el delito, nos hallamos ante una tentativa inidonea. En cambio, los casos en que el delito no puede consumarse por inexistencia de objeto no son considerados casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los delitos imaginarios (matar un muerto). Cuando los medios empleados, adems de ser inidoneos resultan ridculos, estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal. El problema de la tentativa inidonea no reside en su configuracin, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en que medida. CP: prev la punicin del delito imposible, estableciendo una disminucin respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idnea, o la exencin de pena, segn el grado de peligrosidad del delincuente. Zaffaroni dice que en la tentativa inidonea, tambin se afecta un bien jurdico. No lo hace ya como lesin ni como peligro, pero si como perturbacin. Es por ello que sostiene, si bien en una medida distinta, el fundamento del castigo de la tentativa inidonea es el mismo que el de la tentativa idnea. 6) El desistimiento voluntario: Art.43: el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. La tentativa se diferencia de la consumacin por la ausencia de produccin del resultado. Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo comenzado a ejecutar el delito desiste de consumarlo en forma voluntaria. El desistimiento es voluntario, y por tanto impune, cuando no esta motivado: a) en la representacin de alguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Naturaleza: Unos sostienen que desaparece la antijuricidad del hecho; otros eliminan la culpabilidad o reprochabilidad. Otros ven una causa personal de exclusin de la pena, tal como entre otros lo venia sosteniendo Zaffaroni, quien ha mudado de opinin y se enrola entre quienes ven en el desistimiento voluntario de la tentativa una causa de atipicidad. Consecuencias: Si es una causa personal de exclusin de la pena, el desistimiento del autor no beneficiara a los participes; mientras que s si se trata de una causa de atipicidad. Con la limitada, el participe del injusto (tentativa) desistido ser punible. No lo ser para quienes sostienen que el desistimiento voluntario es una causa de justificacin. La razn fundamental es de carcter poltico-criminal: la aplicacin de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto delictivo se contrapone con los principios de intervencin mnima, necesidad de la pena, proporcionalidad, etc. que son el
fundamento de nuestro derecho penal liberal. De todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor cometi algn delito, deber responder penalmente por este aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso. Requisitos: Adems de voluntario debe ser definitivo, basta que el sujeto abandone su propsito originario de cometer la accin tpica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo. Clases de desistimiento: Puede darse: 1) desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso baste para evitar la consumacin (supuesto de tentativa inacabada), 2) impidiendo la produccin del resultado tpico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (casos de tentativa acabada). En este ltimo modo, si el autor no logra evitar el resultado, no hay espacio para la impunidad. Habr simplemente una tentativa de
desistimiento que solo potra tomarse en cuenta para la fijacin de la pena (art. 41 CP). 7) El agente provocador y el delito experimental: Una particular forma de instigacin es la que lleva a cabo el llamado agente provocador, quien instiga a otro a la comisin de un delito para que cdo se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la aplicacin de la sancin penal. Se ha dicho que no es punible porque instiga a un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito. En Arg., la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos sujetos. Esta situacin es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador, quien a su vez ejerce una funcin de proteccin que impide el resultado tpico, por lo que el delito queda en tentativa. Si bien parte de la doctrina sostiene que estamos ante una tentativa stricto sensu (amerita la sancin del agente provocador), otros consideran que se trata de un delito imposible, no faltando quienes consideran que estamos ante una conducta tpica. La jurisprudencia tambin es contradictoria. Los que reputan a la situacin como tentativa inidonea consideran que la actuacin del agente provocador produce una imposibilidad de que el dao se verifique, por lo que la accin del autor deviene inidonea.
Unidad 15: la tentativa 1) El iter criminis. Concepto. Etapas. El recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la idea de cometerlo hasta el de la consumacin es conocido con la expresin latina iter criminis. En el pueden diferenciarse claramente las distintas etapas del quehacer delictivo, correspondiendo distinguir entre una fase interna y otra fase externa. La etapa o fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal (ideacin) como tambin los posteriores momentos en que decide cometer el ilcito (decisin); ambos momentos, correspondientes a una etapa puramente interna del autor, no son castigados penalmente. Se aplica el apotegma el pensamiento no delinque. La etapa externa surge cuando el sujeto, pasando del plano de la ideacin realiza actos que forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior, se ingresa en la fase externa del iter criminis, fase que comprende la preparacin, la ejecucin y la consumacin. La preparacin es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin. La ejecucin es la utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan. La consumacin es la obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el autor. Solo
entra en el mbito de lo punible la ejecucin y la consumacin, mientras que la preparacin (al igual que la ideacin y la decisin) es penalmente irrelevante. 1.1) Delimitacin entre actos preparatorios y actos tentados. Segn el art. 42 del CP solo son punibles en nuestro pas el delito consumado y la tentativa, dejando fuera del mbito de la tentativa a los actos preparatorios previos a la ejecucin del hecho. La tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin, y antes de ello estamos en la fase preparatoria. Consiguientemente, se impone determinar cuando existe dicho comienzo para distinguir entre actos preparatorios y actos tentados. Existen distintos criterios al respecto, sin embargo, descartadas las teoras que niegan tal distincin y la teoria subjetiva, el debate actual se centra en tres teoras: a) Teora formal-objetiva: el concepto de ejecucin es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo de cuya ejecucin se trata. Por imperativo del principio de legalidad, solo a lo que conforme a los criterios de interpretacin normalmente aplicables a la ley penal pueda considerarse como ejecucin del delito y, por lo tanto, del tipo, debe formar parte del concepto de tentativa. Sin embargo, la indeterminacin de muchos de los trminos empleados en la descripcin tpica dificulta enormemente la delimitacin entre acto ejecutivo y acto preparatorio. b) Teoria objetivo-individual (u objetivo-subjetivo): Surgi como variante ante la insuficiencia de la anterior y toma como punto de referencia y partida el plan del autor para establecer cuando comienza la ejecucin. Siguiendo este criterio se ha dicho que la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin de dicho plan (welzel), o tambin que hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica (Stratenwerth). Esta es la posicin mas acogida en la actualidad, y adems nuestro art. 22 seala la necesidad de observar el plan del autor. Sin embargo, este criterio tampoco permite resolver por completo el problema, pues tiende a diluirse lo que es esencial: la significacin objetiva del hecho realizado. c) Teoria puramente Objetiva: analiza los hechos desde la posicin de quien desconoce por completo el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten. Aqu el plan del autor queda al margen. Este criterio fue desarrollado inicialmente por Carrara y Carmignani y segn el mismo, cuando los actos externos son inequvocos, o sea cuando vistos desde la posicin de un tercero observador indudablemente se dirigen a la consumacin del delito, sern actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse tanto a la ejecucin del delito como a la obtencin de otro propsito no criminal, sern actos preparatorios. Zaffaroni seala un
inconveniente, en cuanto a que el criterio determinante es de carcter procesal (probatorio) y segn ello el sujeto que sale en la madrugada de su casa, portando un arma (lo que denota inequvocamente que va a delinquir) estara realizando un acto de tentativa de robo calificado. En definitiva, la delimitacin entre actos preparatorios y actos de tentativa constituye un problema que aun no ha sido resuelto satisfactoriamente. 1.2) Casos de punibilidad de los actos preparatorios La fase externa del iter criminis comienza con los actos preparatorios, aunque en general se sostiene que no son susceptibles de punicin. Su castigo solo es admisible en casos muy excepcionales. En nuestro CP solo por excepcin se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios como la asociacin ilcita o la conspiracin para cometer traicin 2) La tentativa
Como ya se ha mencionado, la tentativa abarca los actos que importan un comienzo de ejecucin del delito. A partir de ese momento, ya no puede hablarse de acto preparatorio. Como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo, no todos admiten tentativa. As, un delito que se consuma en un solo acto no pude ser tentado pues no cabe hacer separaciones en fases de ejecucin. Se pasara directamente al estadio de la consumacin. Se ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendindose por un lado que se trata de un tipo independiente. Sin embargo, la mayora de la doctrina nacional y extranjera lo considera un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos pues o bien la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o bien no se ha producido el resultado. Se trata, en suma, de una de las llamadas formas imperfectas de ejecucin que no pueden darse en todos los delitos. 2.1) Fundamento de la punibilidad de la tentativa a) Teoria Objetiva: La atenuacin obligatoria de la pena en caso de ejecucin imperfecta del delito y la distinta gravedad de la tentativa y la consumacin del delito han llevado a fer el fundamento del castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo, basado en su proximidad a la lesin del bien jurdico protegido, ya que desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumacin como en la tentativa, la voluntad del sujeto no presenta modificaciones. Esta teoria sostiene que para que haya actos de tentativa los mismos deben poner en peligro un bien jurdico; si no media este peligro no hay tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro CP, que castiga la tentativa inidnea. b) Teora Subjetiva: Por el contrario, hay quien considera que el fundamento del castigo de la tentativa, al ser esta solo punible en los delitos dolosos y ser, segn algunos, fundamento del concepto de antijuricidad el desvalor de accin, es de carcter puramente subjetivo: la voluntad de delinquir manifestada al exterior mediante actos de ejecucin del delito. De acuerdo a esta
doctrina, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena aplicable a ambos debera ser la misma. Esto resulta inadmisible para nosotros, pues el CP establece una escala penal reducida para la tentativa. c) Teoria de la impresin (o de la conmocin social): Segn ella la tentativa se pena por ser peligrosa cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresin de una agresin al derecho y mediante la que se perjudica su segura validez en la conciencia de la comunidad (Mezger). Esta teoria busca fundamentar la punibilidad de la tentativa en la conmocin que produce en la comunidad la exteriorizacin de la voluntad mala del autor, pero con ella se produce una funcionalizacion del concepto de tentativa incompatible con el principio de intervencin minima y con el concepto material de la antijuricidad, conduciendo a una ampliacin del mbito de lo punible. Zaffaroni alega que esta teoria tampoco es admisible en nuestro derecho positivo pues resultara violatorio del art. 19 de la CN dado que penara conductas que no afectan bienes jurdicos. A pesar de que dogmticamente hay base para sustentar estas diversas opiniones, creemos que el fundamento de la punicin de todos los actos de ejecucin del delito tiene que ser, necesariamente, unitario, y responder a la misma finalidad polticocriminal y preventiva que preside todo el DP. La tentativa no es mas que una causa de extensin de la pena que responde a la necesidad poltico-criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que se consuman, a conductas que si bien no importan la consumacin del ilcito, estn muy prximas a ello y se realizan con voluntad de conseguirla. El fundamento de esta extensin de la pena, si bien atenuada, a la tentativa del delito, tiene pues el mismo fundamento que el castigo del delito consumado doloso del que la tentativa no es mas que su complemento, a saber: La afectacin del bien jurdico, que en la tentativa solo puede ser la puesta en peligro (criterio objetivo) y la voluntad de lograr su lesin tpica (dolo, criterio subjetivo). Si alguno de estos elementos falta, no habr tentativa. 3) Tipicidad de la tentativa como delito incompleto. La tipicidad subjetiva y su correlato con el aspecto objetivo no consumado. En la tentativa deben concurrir, como en todo delito, lo subjetivo (el desvalor de la accin) y lo objetivo (el desvalor del resultado). El desvalor de accin no es diferente del propio delito consumado. El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no pueden ser cualquier acto2 sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que el agente se haba propuesto. Para determinar esa adecuacion ser preciso acudir a los distintos criterios para establecer la relacin de causalidad entre la accin y el resultado, entre ellos el de la imputacin objetiva. En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa; en la tentativa el autor debe actuar con dolo. 3.1) La tentativa acabada (delito frustrado) y la tentativa inacabada.
La tentativa acabada es aquella en que el agente realiza totalmente la accin tpica, pero el resultado tpico no se produce. La tentativa inacabada tiene lugar cuando la accin tpica comienza a ejecutarse, pero antes de concluirla es interrumpida. La formula de nuestro art. 42 no efecta tal diferenciacin.
4) Tentativa y dolo eventual La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidos a un delito consumado. El dolo de la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la actualidad. Si bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razn para no admitirla siempre que el tipo del delito respectivo admita comisin dolosa eventual. Cabra entonces la tentativa con esta forma de imputacin subjetiva, aunque lo normal en la tentativa es el dolo directo, por lo menos de segundo grado. Como nuestro art. 42 hace referencia al que acta con el fin de cometer un delito determinado se ha pretendido que la expresin determinado hace referencia solo al dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, segn Zaffaroni, carece de asidero lgico e histrico. El vocablo determinado fue puesto en la ley respondiendo a otro propsito y no al de excluir el dolo eventual. 1) La tentativa inidnea o delito imposible en el CP argentino. La tentativa irreal y el delito imaginario. A veces alguien planea cometer un delito, pero resulta imposible que pueda consumarlo, sea porque los medios empleados no son aptos para ello o porque el objeto sobre el que se pretende cometer el crimen es inexistente. En estos casos ocurre que el sujeto tiene la intencin de cometer el delito, pero no lograra consumarlo porque los medios empleados o el objeto sobre el que acta son inadecuados o inidoneos. A esto se lo ha denominado tentativa inidnea o tambin delito imposible. El ultimo prrafo del art. 44 dice si el delito fuera imposible y su inclusin entre las reglas establecidas para penalizar la tentativa dan clara cuenta de que tambin para nuestro legislador el delito imposible es un supuesto de tentativa. Cuando el conato delictivo se realiza empleando medios que son absolutamente inidoneos para consumar el delito, nos hallamos entonces ante una tentativa inidnea; se diferencia de la tentativa idnea en que la absoluta inidoneidad de los medios impide lograr el resultado tpico. En cambio, en los casos en que el delito no puede consumarse por inexistencia de objeto, la doctrina mayoritaria en la actualidad no los considera casos de tentativa sino supuestos de atipicidad. Son los llamados delitos imaginarios (matar un muerto). Cuando los medios empleados, amen de ser absolutamente inidoneos resultan francamente ridculos, estamos ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal. Naturalmente, el problema de la tentativa inidnea no reside en su
configuracin tcnica, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en que medida. Nuestro CP prev la punicin del delito imposible, aunque lo hace estableciendo una disminucin respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idnea, o eventualmente la exencin de pena, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Zaffaroni dice que en la tentativa inidnea, al igual que en al tentativa idnea, tambin se afecta un bien jurdico. No lo hace ya como lesin ni como peligro, pero si en la forma de perturbacin. Es por ello que sostiene, si bien en una medida distinta, el fundamento del castigo de la tentativa inidnea es el mismo que el de la tentativa idnea. 2) El desistimiento voluntario. Concepto. Naturaleza y requisitos. Consecuencias. El art.43 del CP establece que el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. La tentativa se diferencia de la consumacin por la ausencia de produccin del resultado, el que no acaece por razones ajenas a la voluntad del autor. Ahora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que, habiendo comenzado a ejecutar el delito desiste de consumarlo en forma voluntaria. Basta el resultado de un desistimiento libre y no motivado por la aparicin durante la ejecucin de obstculos que entorpezcan la consumacin. El desistimiento es voluntario, y por tanto impune, cuando no esta motivado: a) en la representacin de alguna accin especial del sistema penal que ponga en peligro la realizacin del hecho delictivo b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. En cuanto a la naturaleza del desistimiento existen distintas posiciones en las que se ha intentado explicar la razn de que el desistimiento produzca el efecto de excluir la penalidad. Unos sostienen que desaparece la antijuricidad del hecho; otros eliminan la culpabilidad o reprochabilidad. Hay quienes ven una causa personal de exclusin de la pena, tal como entre otros lo venia sosteniendo Zaffaroni, quien ha mudado de opinin y en su ultima obra general se enrola entre quienes ven en el desistimiento voluntario de la tentativa una causa de atipicidad. La consecuencia mas importante de estas diferentes teoras se relaciona con la cuestin de si resultara o no punible quien brindo una cooperacin al autor de la tentativa desistida. Si es una causa personal de exclusin de la pena, el desistimiento del autor no beneficiara a los participes; mientras que si lo beneficiara si se trata de una causa de atipicidad. Con la limitada, el participe del injusto (tentativa) desistido ser punible. No lo ser para quienes sostienen que el desistimiento voluntario es una causa de justificacin. La razn fundamental es de carcter poltico-criminal: la aplicacin de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto delictivo se contrapone con los principios de intervencin minima, necesidad de la pena, proporcionalidad, etc. que son el fundamento de nuestro derecho penal liberal.
De todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor cometi algn delito, deber responder penalmente por este aunque no lo haga por la tentativa desistida. Lo que queda impune es la tentativa en si misma pero no los delitos consumados en su curso. Requisitos: El desistimiento, adems de voluntario debe ser definitivo, basta que el sujeto abandone su propsito originario de cometer la accin tpica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarlo de nuevo y de que, incluso, reserve esta intencin para mas adelante. 6.1) Clases de desistimiento. La conducta del sujeto puede manifestarse de dos formas: bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso baste para evitar la consumacin (supuesto de tentativa inacabada), bien impidiendo la produccin del resultado tpico, cuando el grado de ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar (casos de tentativa acabada). En este ultimo modo, si el autor de la tentativa trata de desactivar la bomba pero no lo logra y esta explota, no hay espacio para la impunidad y deber responder por las muertes causadas. Habr simplemente una tentativa de desistimiento que solo potra tomarse en cuenta para la fijacin de la pena (art. 41 CP). 3) El agente provocador y el llamado delito experimental. Una particular forma de instigacin es la que lleva a cabo el llamado agente provocador, quien instiga a otro a la comisin de un delito para que cuando se encuentre en la etapa de la tentativa se posibilite la aplicacin de la sancin penal. Se ha dicho que no es punible porque instiga a un delito, sino a la comisin de una tentativa de delito. En Argentina, al igual que en Espaa, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo penalmente relevante a titulo de instigacin. La situacin que hemos descrito es lo que se conoce como delito experimental pues la misma ha sido creada por el agente provocador., quien a su vez ejerce una funcin de proteccin que impide el resultado tpico, por lo que el delito queda en grado de tentativa, resultando ilusoria su consumacin. Si bien parte de la doctrina sostiene que estamos ante una tentativa stricto sensu (y ello amerita la sancin del agente provocador), otros han considerado que se trata de una modalidad del delito imposible, no faltando quienes consideran que estamos ante una conducta tpica. La jurisprudencia tambin es contradictoria al respecto. Los que reputan a la situacin como tentativa inidnea consideran que la actuacin del agente provocador produce una imposibilidad de que el dao se verifique, por lo que la accin emprendida por el autor deviene inidnea.
Unidad N16: Unidad y pluralidad de delitos y sanciones: 1) La Unidad del hecho como patrn de la unidad o pluralidad delictiva. La unidad de hecho es unidad de conducta?
Una misma persona puede cometer ms de un delito, lo que se ha dado en llamar concurso de delitos. El art 54 prev el llamado concurso ideal, mientras que el art 55 lo hace con el concurso real y ambos utilizan la expresin hecho para su conceptualizacin. Aquel habla de un hecho q cayere bajo mas de una sancin penal, mientras q ste alude a hechos indeptes. La unidad o pluralida d de hechos es lo q define la unidad o pluralidad de delitos. Hay dos hiptesis concursales que el cdigo no menciona: el delito continuado y los concursos aparentes de tipos o de leyes. Zaffaroni sostiene que nuestro cdigo penal al decir un hecho esta refirindose a una conducta(o una accin), por lo que el problema comuna a todos los supuestos de concurso es determinar cuando hay una o varias conductas. La disputa tiene sentido al momento de juzgar algunos casos particulares. Hay, desde un ppio, q excluir de la identificacin entre accin y movimiento corporal, y entre accin y resultado. Una sola accin es sentido jco puede contener varios movimientos corporales (ej: violacin) o dar ocasin a q se produzca varios resultados (ej: hacer explotar una bomba causando la muerte de varias pers). Sin embargo hay un solo delito. Son pues otros los factores q contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin:
Factor final: Que la voluntad rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos aislados (en el homicidio, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la victima, apuntar y disparar) en una suerte de plan unitario. Factor normativo: Dado por la estructura del tipo en cada caso particular. Es decir, este factor normativo se extrae de la consideracin tpica por va de interpretacin y convierte a la unidad de accin en una unidad de desvalor, a los fines de la prohibicin. 2) El concurso ideal. Cuando una sola conducta infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposicin, o sea, cuando con una sola accin se realizan varios tipos iguales (por ejemplo: la bomba del terrorista que mata a varias personas. Concurso ideal homogneo), o varios tipos diferentes (la bomba mata y adems produce daos materiales. Concurso ideal heterogneo) surge el llamado concurso ideal o formal.
Art. 54: cdo un hecho cayere bajo mas de una sancin penal, se aplicara solamente la q fijare pena mayor Requisitos del concurso ideal: A) La unidad de accin; B) La lesin de varias leyes penales(o realizacin de varios tipos penales). La unidad de accin no es suficiente; la accin o conducta nica debe haber realizado 2 o mas tipos penales, que no se excluyan entre si (en cuyo caso esteremos ante el llamado Concurso aparente de tipos penales). Ejemplo: El caso de quien utiliza moneda falsa para pagar mercaderas hace que la conducta caiga en los trminos del Art. 282 (Falsificacin d moneda falsa) y del 172 (estafa). El Art. 54 establece q la pena nica se formara mediante la absorcin q la pena mayor (la prevista para el delito + grave) hace de las penas menores (delitos + leves). La escala penal se fijara entre el mnimo y mximo mayor de los tipos penales q concurren.
Teoras fundamentadoras: a) Teora del Medio fin: Siglo XIX(Carrara). Lo que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines independientes uno del otro o bien persegua un solo y fin y para alcanzarlo se vala (como medio) de otros delitos. En el primer caso haba varios hechos, y en el segundo caso seria considerado como un solo hecho, como un concurso ideal. La critica, era que se hacia depender la unificacin de la pena de las eventuales intenciones del reo. b) Teora de la unidad de accin: Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; as cuando no hay mas que una accin no puede haber mas de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo mas de una descripcin legal. As, el que mata para robar habra realizado dos acciones: una la de homicidio y otra la de robo. Zaffaroni adhiere a esta postura. En la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, solo que el mismo se compone de una conducta pluralmente tpica. c) Teora de la unidad de hecho: Lo que habr que determinar es si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicara que el sujeto ha realizado uno o varios hechos. Por ejemplo, si en el mismo acto el autor libra y entrega varios cheques al mismo acreedor para totalizar con sus parciales la cantidad que debe abonar, no existe un hecho, sino varios hechos de libramiento de cheques sin provisin.
3) El concurso real: En l se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos penales violados. Puede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre si, por ejemplo: varios hurtos (concurso real homogneo) o delitos cometidos diferentes, por ejemplo: un robo, una violacin, un homicidio, etc. (Concurso real heterogneo). La pena:
Concurso real de tipos con penas divisibles de la misma especie: Art. 55: Segn el texto actual que le fue dado por la ley 25.928 dictada en 2004, cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma
aritmtica de las penas mximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo esta suma no podra exceder 50 aos de reclusin o prisin. Este es el sistema de la acumulacin o de aspersin jurdica de las penas o de la aspersin (Bacigulpo lo denomina principio de la combinacin). Concurso real de tipos con penas divisibles de distinta especie:
Penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusin y otra de prisin), se aplicara la pena ms grave. Segn la doctrina en estos casos el cdigo adopta el principio de la absorcin. Concurso real entre tipos con penas indivisibles y tipos con penas divisibles: Si alguno de los delitos en juego tiene conminada una pena que no fuera divisible (perpetua), se aplicara esta nicamente, salvo que concurrieren a de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicara la reclusin perpetua. Concurso real con tipos que prevean penas de inhabilitacin o multa: Estas se aplicaran siempre (inhabilitacin o multa), sumndose a la pena privativa de la libertad que resulte de las reglas precedentes.
4) Unificacin de condenas. Aplicabilidad del artculo 58 CP: As como se impone una pena nica en los casos en q hay una pluralidad delictiva q constituye un concurso real, tb se aplicara una pena nica: a) En los casos en que en los diferentes delitos en concurso real intervienen distintos tribunales: se unifican todas las condenas en una pena nica (concurso real). El juez que debe llevar a cabo la unificacin ser el que haya aplicado la pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos sin alterar las decisiones de hechos contenidas en las otras sentencias; tb lo deber hacer en el caso q se hubiesen dictado 2 o + sentencias firmes con violacin de dichas reglas. El cdigo no resuelve el supuesto en que haya penas iguales (ser competente el tribunal en que se solicita). b) En los casos en que el agente comete un delito mientras esta cumpliendo una pena por otro delito anterior: perdura la condena o condenas anteriores. No hay concurso real, pero igualmente opera el principio de la unidad de la coercin penal.
El Art. 58 2do prrafo hace referencia al caso de distintas sentencias, dictadas unas por la justicia federal y otras por la justicia ordinaria (provincial), y parece establecer que la sentencia nica unificadora de todas las penas impuestas debe ser dictada por la justicia ordinaria y no por la justicia federal. No debe confundirse el instituto de la unificacin de penas con el de reincidencia, ya que en el prior caso son de aplicacin reglas concursales por existir varios hechos independientes que al ser acumulados son penalizados en forma nica, en tanto que en la reincidencia no concurren varios delitos en un proceso, sino que se agrava la pena de un delito posterior por la mayor alarma social que produce que ya antes el autor haya sido condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta una sentencia en un proceso en que se toma en cuenta una sentencia anterior 5) El delito continuado:
Es una normativa elaborada por la doctrina y jurisprudencia sin base alguna en la ley.
El concepto de unidad de accin (o de conducta) ha provocado que se considere que hay un concurso de delitos en casos que solo hay un delito, aunque cometido en diversas secuencias temporales y mediante distintos hechos claramente separables unos de otros. Surge as el problema de acciones constitutivas de un solo delito, el llamado delito continuado. Consiste en 2 o mas acciones homogneas, realizadas en distintos momentos pero en ocasiones similares, que importan la realizacin de un mismo tipo penal o de tipos penales de nza semejante. Se caracteriza porq cada una de las acciones que lo integran ya de por si representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un solo delito. Ej: el cajero del banco que diariamente se apodera de algn dinero hasta llegar a la suma que le permita adquirir el automvil que desea, no comete muchos hurtos, aunque cada acto aislado lo sea, sino que comete un solo delito continuado de hurto.
En realidad, el delito continuado es una ficcin jurdica del medioevo que entenda que solo haba un delito de hurto para evitar las graves penas que haba que imponer a los autores del 3er hurto. El cdigo penal no contempla el delito continuado, pero su aceptacin innegable es un resultado de la interpretacin racional de los tipos. * ELEMENTOS: Para la existencia del delito continuado deben darse elementos objetivos y subjetivos. Elementos objetivos:
a) Similitud del precepto penal violado: Si bien no se requiere que todas y cada una de las acciones importen la realizacin del mismo tipo penal, la nza del precepto infringido debe ser similar. b) Cierta conexin espacial y temporal: Los actos deben haber sido llegados a cabo en el mismo lugar o en un mbito especial prximo, y en fechas cercanas entre ellos. c) Pluralidad de hechos: Deben concurrir varias conductas (acciones u omisiones), cada una de las cuales individualmente considerada ha de constituir delito (autonoma). Elemento subjetivo: Esta dado por la presencia de un dolo conjunto o designio criminal comn en las diversas acciones realizadas, es decir una intencionalidad nica, con indepcia de que tales acciones se dirijan contra una o varios bs jcos. Se exceptan de la continuidad delictiva aquellos casos relacionados con bs jcos eminentemente personales, en los que su afectacin no admite grados. Ej.: en el caso del asesino serial que a travs de cierto tiempo va matando a varias mujeres guiado por un mvil mstico religioso, aunque haya actuado con un dolo unitario, no es imaginable un delito continuado de homicidio. Simplemente nos hallaremos frente a una repeticin de conductas que da lugar a un concurso real. Sin embargo, en infracciones contra el honor y la libertad sexual deber verse la nza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no la continuidad, pues puede llegarse a apreciar un delito continuado de agresin sexual o de injurias. * Diferencias con el concurso real: En el concurso real hay pluralidad de conductas mediante la realizacin de hechos delictivos autnomos o independientes entre si, que pueden violar precepto penales iguales, similares o totalmente distintos y que no responden a un dolo unitario, por lo que falta el factor final que caracteriza a aquel. Aqu hay varios delitos mientras que el delito continuado es un solo delito. En uno hay pluralidad de conductas independientes, en tanto que en el otro hay dependencia. 6) El concurso aparente de tipos: A diferencia de lo q sucede en el concurso ideal de delitos, en el q para valorar plenamente la gravedad de un hecho hay q aplicar varios tipos, en el concurso aparente (o tb concurso de leyes o unidad de la ley), de los diversos tipos en que puede encuadrarse un mismo hecho, solo uno de ellos es realmente aplicable, quedando desplazados los dems conforme a diversos criterios interpretativos elaborados por la doctrina y la jurisprudencia.
El concurso aparente no tiene nada que ver con un autentico concurso, sino con un problema de interpretacin para determinar la ley o precepto legal aplicable cdo ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son varios los preceptos que deben considerarse, pero el desvalor que conlleva ese supuesto fctico es abarcado por una de los tipos o preceptos concurrentes cuya aplicacin excluya a la de los dems. No se encuentra legislado en nuestro cdigo penal. Diferencia con el concurso real: En el concurso real de delitos hay varios hechos independientes que concurren sin que exista entre ellos ninguna conexidad entre sus espacios tpicos, en tanto que en el concurso aparente hay un solo hecho que aparenta incurrir en distintas figuras tpicas al superponerse los espacios tpicos. Diferencia con el concurso ideal: En el concurso ideal ninguno de los tipos que convergen sobre el hecho lo comprende integralmente, sino que cada uno aprehende ciertos aspectos del mismo y habr relacin concursal
puesto que los tipos concurrentes no se excluyen entre si. En el concurso aparente, de los tipos que concurren UNO aprehende la TOTALIDAD de la conducta y EXCLUYE la aplicacin de los restantes. Diferencia con el delito continuado: Si el delito se presenta cuando hay una pluralidad de actos que conforman una unidad delictiva, en el concurso aparente hay una conducta que pareciera encuadrarse en varios tipos pero solo uno lo aprehende integralmente. * MODO DE DESPEJAR EL CONCURSO APARENTE: A) El ppio de especialidad: Responde a la antigua y conocida regla El precepto especial se aplicara con preferencia general. En efecto, cdo un precepto produce caract tpicas de otro, aadindoles otras especificas, el precepto ms especfico desplaza al ms genrico (el precepto que describe una conducta de manera mas detallada que el otro se aplica). Por ej, el homicidio calificado contiene junto a las caractersticas generales del tipo bsico de homicidio (matar a otro) otras mas especificas (algunas de las circunstancias agravantes citadas en el articulo 80 CP); en caso de concurrencia aparente de los tipos solo el mas especifico ser aplicable, es decir, el del articulo 80 del cdigo penal. Siempre se deber acudir a la norma q incluya la mayor parte de los elementos del hecho. La relacin de especialidad puede dar lugar a la aplicacin de un tipo de delito (con independencia de que cambie o no la denominacin del tipo) castigado con pena mas severa o mas benigna.
B) El principio de subsidiaridad: Segn el cual el tipo o precepto subsidiario se aplicara solo en defecto del principal, ya sea expresamente dicha subsidiariedad, ya sea tcitamente deducible. La norma subsidiaria se utiliza cuando la principal no es aplicable. En menos palabras; cuando un mismo hecho ha sido previsto por dos disposiciones, se aplicara uno de ellos en caso de que el otro no lo prevea de modo ms gravoso. Por ejemplo, los tipos de pago con cheques sin provisin de fondos se declaran subsidiarios del tipo de estafa, o el Art. 150 cuando dice Si no resultare otro delito mas severamente penado. Un caso de subsidiariedad expresa lo encontramos en el Art. 302 al decir q ser reprimido con prisin e inhabilitacin especial, siempre q no concurran las circunstancias del Art. 172.Hay subsidiaridad tacita cuando alguien realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro y dicho aporte no resulta indispensable para la comisin del delito. Como dicha contribucin no puede calificarse de complicidad primaria o necesaria se aplicara el precepto que regula la complicidad secundaria. El principio de subsidiariedad es un modo de evitar que la no concurrencia de determinados requisitos deje sin sancin un hecho que puede ser sancionado por otro precepto que no exige esos requisitos. Para parte de la doctrina, la subsidiariedad es una subforma o derivado de la especialidad, pues todos los casos de subsidiariedad podran, con un mnimo de esfuerzo interpretativo, resolverse con el criterio de la especialidad. La subsidiariedad expresa no ofrece problema alguno. El legislador resuelve explcitamente el concurso de tipos o leyes. C) El principio de consuncin: Segn el cual un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo. El precepto penal mas amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel. Muchas veces un delito engloba a otros hechos ya de por si constitutivos de delito, q no se castigan autnomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito q forman parte. Por ej: la tentativa queda consumida por el delito consumado; el delito de lesiones es consumido por el delito de homicidio (tentado o consumado); etc. Otro supuesto de consuncin es el del hecho copenado o hecho tpico acompaante, q es el q tiene lugar cdo el resultado eventual ya esta abarcado por el desvalor q de la conducta hace otro tipo legal. Como el caso de las
lesiones leves q resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violacin, etc) Otra hiptesis se da cuando se produce un resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal (por ej: daos que sufre la ropa de la victima de un homicidio o en una violacin).
O sea, los casos de consuncin consisten siempre en lo mismo: q el injusto material de una infraccin acoge en si injustos menores, q se sitan respecto a ella en una relacin cuantitativa de inferioridad. D) Otros criterios de alternatividad: en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor, lo que parece lgico por cto de un mismo hecho se ofrecen 2 valoraciones distintas y ninguna queda excluida por aplicacin de los ppios anteriores, la valoracin de mayor gravedad traducira mas fielmente la voluntad del legislador. Se consagra entonces el criterio de la mayor gravedad punitiva, criterio al que muchos autores le niegan sustantividad (Zaffaroni). El supuesto de concurrencia normativa contemplado en la alternatividad es aquel en el q el hecho, en su totalidad, puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin q exista dato alguno de especificidad q aconseje inclinarse por una de ellas, supuesto en q debe optarse por la norma q contenga la mayor pena. En realidad cuando esto sucede lo normal ser que exista alguna parte del injusto que esa norma acoja y n la otra, con lo cual estaramos ante supuestos de consuncin especial.
Unidad 17: Condiciones de operatividad de la sancin penal 1. La pretensin punitiva. Naturaleza penal o procesal penal? La pretensin punitiva estatal debe satisfacer, para desarrollarse, ciertas reglas de procedimiento cuyo cumplimiento es imprescindible para sancionar al infractor. El estudio de las fases en que esa accin de los distintos rganos del estado se desarrolla para alcanzar el fin sealado, integra el campo del procedimiento penal, pero siendo la accin penal un poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras delictivas, se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada a los rganos que lo han de hacer efectiva. Estas condiciones y lmites son normas penales, porque contienen auto limitaciones de la pretensin punitiva.
Para Zaffaroni, en cambio, la nica razn para que el cdigo penal regule el ejercicio y la extincin de las acciones reside en el respeto al principio constitucional de la igualdad ante la ley, que se vera menoscabado si esa materia pudiera ser diversamente tratada por las diferentes provincias. Distintas clases de acciones previstas en el cdigo penal argentino: Las acciones penales se tratan de los modos a travs de los cuales se pretende el ejercicio de la fuerza represiva del estado. Hay 3 clases de acciones penales: A) Acciones pblicas (principio de oficialidad). Art. 71: Nuestro sistema punitivo dispone la adopcin del rgimen de la oficialidad en la persecucin penal, con las excepciones que importan las llamadas acciones dependientes de instancia privada y acciones privadas. Este principio de oficialidad importa que los rganos estatales encargados de la investigacin y castigo de las conductas que el cdigo penal tipifica como delitos deben actuar inexorablemente, sin que su actividad persecutoria pueda depender de razones de conveniencia o utilidad. El articulo 274 del cdigo penal tipifica la conducta ilcita de los funcionarios pblicos que obligados a hacerlo, no persigan ni castiguen delitos. Ante la presunta comisin de un delito, la accin penal debe ser ejercida en forma obligatoria y espontnea por su titular (El ministerio Pblico). Este principio ha sufrido crticas desde la ptica de su aplicacin prctica, y los seguidores del principio de oportunidad dicen que el principio de oficialidad es una ficcin. Sostienen que el procedimiento penal se presenta como un proceso de seleccin, y que en ciertas circunstancias los delitos no se persiguen por imposibilidad material, que a veces se paraliza intencionalmente el trmite buscando la prescripcin, y otras veces el ofendido no denuncia el delito (Cifra negra). Adems del principio de oficialidad, otros rasgos que caracterizan a la accin publica son: su exclusividad, ello es que el estado, de oficio, a travs de los rganos encargados del ejercicio de la accin penal, deber promover la accin en forma exclusiva. Adems, su Indivisibilidad, ya que
alcanza a todos los que hayan participado de un delito sin distinciones, y su Irrevocabilidad, ya que
una vez ejercida debe continuarse en su ejercicio hasta llegar a una resolucin que ponga fin al proceso. B) Acciones dependientes de instancia privada: Prima la libertad que debe regir la decisin de imitar la accin por parte de la victima o sus representantes legales. Son delitos en los que la accin penal depende de que el damnificado la inste (promueva) para que la persecucin penal se inicie. Una vez promovida la instancia se transforma en una accin pblica en la que el ministerio pblico sigue interviniendo de oficio, sin posibilidad de renuncia ni extincin por poder del consentimiento o perdn de la victima(es irretractable). Rige para estas acciones el principio de divisibilidad real, es decir que solo pueden iniciarse respecto de los hechos instados y no de otros, ni sobre hechos que afectaron a otras victimas. Pero removido el obstculo, la accin penal avanza contra todos los participantes en el delito, sin que el denunciante pueda excluir a alguno de ellos (indivisibilidad personal). Los delitos cuya persecucin depende de la denuncia exclusiva y excluyente de la victima o sus representantes legales son aun hoy los delitos contra la integridad sexual del articulo 119 C.P. Se trata de preservar en su esfera de intimidad lo ocurrido. Segn Jorge de la Rua, el origen de esta excepcin al principio de oficialidad de la accin penal tendra como nico fundamento el escndalo que los procesos penales por delitos de ndole sexual causaban a las victimas. Excepciones: As se podr intervenir de oficio en caso de muerte o lesiones gravsimas a la victima como consecuencia del delito de abuso sexual; cuando el ofendido fuere menor que no tuviese padres, tutores ni guardadores o en el caso de que fuesen estos los victimarios. B.1) Otros obstculos a la actuacin de oficio: Estn dados por la calidad del autor del delito cuando para someterlos a proceso debe realizarse previamente el proceso constitucional de desafuero (caso de legisladores o magistrados). C) Delitos de accin privada: Son aquellos para cuya persecucin no basta que la victima manifiesta su inters instando la accin sino que requieren que la victima la lleve adelante por si misma
(delitos de calumnia, injurias, violacin de secretos, concurrencia desleal y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la victima sea el cnyuge). Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal de modo tal que se entiende que la formulacin de la pretensin del titular del derecho, a travs de la querella, se asimila a una acusacin del ministerio fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. Art. 73. C.P: En todos los supuestos debe procederse mediante la promocin de una querella (acto por el que el fiscal o un particular ejercen ante un juez o un tribunal la accin penal contra quienes se estiman responsables de un delito) contra el autor o autores del delito, de cuya regulacin se ocupan los tipos penales indicados ms arriba y tambin los cdigos procesales de cada provincia. Ni el fiscal o juez de instruccin, donde corresponda, tienen ninguna actividad instructora. Art. 76. C.P: Dispone que las acciones privadas son absolutamente intransferibles, con la excepcin que la misma ley consagra en su Art. 75 con relacin a la accin que nace de los delitos de calumnias e injurias. 2) Extincin de la accin penal: La accin penal que nace de la comisin de un delito no perdura en forma indefinida en el tiempo. Existen impedimentos para perseguir el delito; algunos surgen de la propia ley penal y otros de los principios constitucionales. La extincin de la accin penal cierra en forma definitiva el proceso, no
pudindose iniciar nuevamente contra la misma persona por la misma causa (principio procesal non bis in idem). Distintos supuestos: A) Sentencia firme: Con la decisin definitiva dictada en un proceso penal nace para el sujeto la garanta que es habitualmente leda como la imposibilidad de juzgar dos veces a una persona por un mismo hecho. Actualmente se la comprende como la prohibicin de la mltiple persecucin penal, en el sentido que no solo garantiza que a una persona no se la juzgue mas de una vez por un mismo delito sino que tampoco pueda, por ejemplo, el fiscal, frente a una sentencia absolutoria
(supongamos que el juez entiende que el hecho imputado no es tpico) promover un nuevo juicio contra el individuo mejorando el encuadre tpico de la conducta reprochada. No cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando las formas han sido cumplidas. Se fundamenta en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de una administracin de justicia rpida evitndose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente. De la aplicacin de este principio nace para el sujeto la posibilidad concreta de oponer la excepcin de cosa juzgada frente a la pretensin de un nuevo juzgamiento por un mismo hecho. B) Muerte del imputado: Tiene aptitud cancelatoria de la pretensin punitiva estatal con fundamento en el principio de la personalidad de la pena, y no solo implica la terminacin del curso de la accin penal sino tambin de la posibilidad de ejecutar contra una persona una sentencia judicial. Es una causa general, ya que se refiere a cualquier clase de accin penal, y es personal, ya que solo alcanza a la persona del imputado fallecido y no puede favorecer a los restantes participantes de un hecho ilcito. C) La Amnista: Es una institucin del derecho pblico regulada en el artculo 75 inciso 20 de la constitucin nacional. Tiene un doble carcter. Poltico por un lado y jurdico por el otro; porque emana de un acto de gobierno, de poltica criminal, que por causas especiales de orden superior busca impedir retroactivamente, mediante el olvido de ciertas infracciones cometidas, la aplicacin de las leyes represivas que las tipifican (las cuales se mantienen vigentes para los casos que ocurran en el futuro). Las causas que la motivan radican en la necesidad de preservar el orden pblico del estado mediante la obtencin de la paz, la tranquilidad, etc. El Art. 59 sostiene: Amnista: Causal extintiva de la accin penal. El artculo 61 sostiene que no solo extingue la accin penal sino que tambin hace cesar la condena, pero deja subsistente la posibilidad de exigir las indemnizaciones debidas a los ofendidos por el delito amnistiado. La amnista beneficia a quienes se encuentran sometidos a proceso, quienes aun no lo han sido, como as tambin a aquellos contra los que se dicto sentencia condenatoria firme(causal de extincin de la condena y sus efectos.).
D) Renuncia del agraviado en los delitos de accin privada: El artculo 60 del cdigo penal aclara que la renuncia solo afecta al renunciante y sus herederos, no es necesario que sea aceptada por el beneficiario ya que opera aun cuando este pretendiese que el juicio se realice para probar su inocencia. E) Prescripcin: La prescripcin de la accin penal es la causa de extincin que opera por el simple transcurrir del tiempo tras la comisin de un delito, segn los plazos que fija la ley, y que impide el inicio o continuacin de la persecucin penal de los participantes en el hecho ilcito a quienes beneficia, dejndola subsistente con respecto a los dems (Art. 59, inciso 3 C.P). Tiene carcter de orden publico ya que opera de pleno derecho, debindosela declarar de oficio, no siendo renunciable por su destinatario. ! Plazos (Art. 63): Los plazos de prescripcin varan segn la especie de pena prevista para el delito de que se trate, tambin segn sean penas divisibles o indivisibles. En los Delitos amenazados con penas perpetuas, el plazo de prescripcin es de 15 aos, si se trata de reclusin o prisin, y de 5 aos si se trata de Inhabilitacin. Nada dice la ley para el caso que el delito amenazado con pena de prisin o reclusin perpetua haya quedado en tentativa ya que, en el caso de delito con pena perpetua la amenaza de sancin se transforma en divisible: entre 15 y 20 aos en el caso de la reclusin perpetua, y entra 10 y 15 aos en el caso de la prisin perpetua (Art. 44
C.P). Si perdi la calidad de indivisible entonces corresponde computar el plazo para tales penas en su mxima expresin que es de 12 aos. Cuando la Prisin o reclusin fueren temporales la accin prescribir luego del transcurso de un plazo igual al del mximo de la pena prevista para el delito, termino que no podr ser inferior a 2 aos ni superior a 12. Inhabilitacin temporal, por cualquier plazo o multa, cualquiera sea su monto, tienen plazos fijos de prescripcin. Un ao (el menor del rgimen) para la inhabilitacin y 2 aos para la multa. Si hubiese Penas Alternativas, se tomara en cuenta el plazo previsto respecto de la pena mas grave.
Imprescriptibilidad: De los delitos llamados de Lesa Humanidad (que afectan los derechos humanos de toda la humanidad sin importar quien sea la victima, y que no dejan de ser vivenciados por la sociedad entera dada su magnitud y significacin). Tambin en nuestro derecho interno debe aclararse la imprescriptibilidad de tales delitos, fundada en el derecho internacional de origen consuetudinario. ! Comienzo del plazo: Art. 63: Establece el momento en que debe comenzar a computarse el plazo de prescripcin de la accin penal. En los delitos cuya comisin se produce de un modo instantneo determina que empezara a correr desde la medianoche del da en que se cometi el delito. En el caso de delitos permanentes, la prescripcin comenzara a correr desde la medianoche del da en que se produjo el ltimo acto consumativo. El termino Medianoche, segn el articulo 24 del cdigo civil, es aquel plazo que se computa desde las cero (0) horas del da siguiente al de la comisin del delito. En el caso de los delitos que exigen la produccin de un resultado material para considerrselos consumados, el plazo se computara desde el momento de produccin del dao efectivo y, en los que no lo exigen, tendr lugar desde la realizacin del comportamiento del sujeto activo. ! Concurso de delitos: Debe tenerse en cuenta la distincin entre concurso ideal y real. Para el concurso ideal de delitos, como se trata de un solo delito, la prescripcin debe regirse por la de la pena mayor, que es la nica aplicable. En el caso del concurso real de delitos, la solucin correcta es la siguiente: como la comisin de un nuevo delito interrumpe el cmputo del plazo de prescripcin desde el nuevo hecho se comienza a recontar el plazo de prescripcin del 1ero y corre paralelamente (por esto se la llama teora del paralelismo. Teora adoptada por la Corte Suprema en el caso Vasallo.) al plazo para la prescripcin del nuevo delito. El Art. 67 del C.P sostiene que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus participes, con la excepcin prevista en el 2do prrafo del articulo 67 del C.P. Suspensin del plazo: Importa la detencin o paralizacin del computo del plazo para que se
extinga una accin penal ejercida anteriormente o aun sin iniciar. Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.
Cuestiones
previas o perjudiciales: Se trata de cuestiones de ndole jurdica cuya decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso en que se juzga o juzgara el delito de que se trata. Las cuestiones previas operan impidiendo la iniciacin del proceso penal, tal el juicio poltico, o deteniendo su curso. La nica cuestin prejudicial (que es aquella que obsta el dictado de una sentencia penal hasta que exista una resolucin en otro juicio) que puede suspender el curso de la prescripcin de la accin penal es la que emerge del articulo 1.104 Inc. 1 del cdigo civil, es decir la necesidad de que el juez civil resuelva el juicio sobre las causales de nulidad del matrimonio anterior para que el juez penal pueda resolver la causa sobre el delito de bigamia. Delitos cometidos durante el ejercicio de la funcin pblica: Se suspende el plazo de prescripcin de la accin penal respecto de cualquiera que haya participado en la comisin de delitos contra la administracin pblica (Ej: Cohecho en coima, enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados pblicos mientras alguno de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico, etc.). Esta causal de suspensin intenta evitar que las facultades o influencias de los participes en tales delitos impidan de hecho las investigaciones.
Delitos
de los artculos 226 y 227 bis del C.P: El articulo 226 habla del delito de rebelin, y el 227 bis del delito de consentimiento o cooperacin con la rebelin. En ambos se suspende el plazo hasta restablecer el orden constitucional. Suspensin del juicio a prueba mientras dura la suspensin: Si el tribunal hace lugar al pedido de probation, se suspende el juicio por el plazo de entre 1 y 3 aos segn la gravedad del delito, y durante ese periodo queda suspendida la prescripcin de la accin penal. De lo contrario, si el imputado dejara de cumplir con las reglas de conducta a cuyo cumplimiento se condiciona la Probation y como consecuencia de ella se dejara sin efecto el beneficio, el juicio no podra hacerse porque podra haber prescripto la accin penal para perseguir el delito.
Interrupcin de la prescripcin: Se borra el plazo de prescripcin y ocurrido el acto interruptor
comienza un nuevo trmino. El presupuesto para la interrupcin es que el trmino de la prescripcin haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. Causa interruptora de la prescripcin: Puede ser la comisin de un nuevo delito, que sustituyo la causal secuela del juicio por un elenco de actos interruptores mas precisos. La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito. Zaffaroni sostiene que no solo es una accin tpica, antijurdica y culpable, sino que adems no concurra ninguna circunstancia que impida la punicin real del hecho y su autor, ya que se impone que medie pronunciamiento condenatorio firme. Antes de la reforma del cdigo penal deca que se interrumpa la prescripcin por la Secuela del Juicio. Quedaba claro que mientras el juicio tuviese secuelas la prescripcin de la accin estaba interrumpida, pero no era tan fcil interpretar el termino secuela y en que sentido se utilizaba el termino Juicio. As surgieron 2 corrientes de pensamiento que dividieron a la doctrina y a la jurisprudencia de los ms altos tribunales de la nacin. La Tesis restringida sostena que el termino juicio hacia referencia al debate contradictorio que se inicia luego del requerimiento de elevacin a juicio del fiscal de instruccin. La tesis amplia pretenda que tambin interrumpan la prescripcin algunos actos del proceso durante la instruccin, aun cuando no haba acuerdo sobre cuales de esos actos procesales tenan aptitud interruptora. Ley de reforma 25.990: Opto por una posicin amplia e identificando una serie de actos procesales susceptibles de interrumpir el curso de la prescripcin. El 1er llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado; el requerimiento acusatorio de apertura o elevacin a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislacin, el auto de citacin a juicio y el dictado de sentencia condenatoria. F) Pago voluntario de la multa (Art. 64 C.P): Modo de extinguir la accin penal. Para Zafffaroni la disposicin de este articulo desjudicializa el conflicto social por una va conciliatoria. La satisfaccin de la multa, que conste en el plazo de una cantidad de dinero al ofendido por el delito, solo
extingue la accin penal de los delitos reprimidos nicamente con ella. No es aplicable el articulo 64 si adems de la pena de multa, al delito se lo reprime con otra pena aplicable alternativa, conjunta, accesoria o complementariamente. El pago debe ser del maximum de la multa correspondiente al delito imputado y de las indemnizaciones que hubiere lugar, si se hubiese iniciado el juicio. El mximo es el establecido por la ley para el delito. Mientras no se haya iniciado el juicio, y en cualquier estado de la instruccin, la accin penal por delito reprimido con multa se extinguir por el pago voluntario del mnimo de esta. El pago debe haber sido efectuado voluntariamente y es eficaz si es efectuado en cualquier estado del proceso anterior al dictado de la sentencia definitiva firme. G) El cumplimiento de todas las condiciones establecidas en el Art. 76 para la suspensin del juicio a prueba: Existen condiciones positivas y negativas. Las positivas son el ofrecimiento de reparacin a la victima, y el cumplimiento de las reglas de conducta que el Tribunal establecer conforme las
previsiones del Art. 27 bis C.P, y que el imputado deber cumplir durante el plazo en que esta suspendida la celebracin del juicio. La condicin negativa es la no comisin de un delito durante el plazo de suspensin. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penal. H) Avenimiento con el imputado propuesto por la victima de delito sexual: Art. 132 C.P: En los delitos de abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal (Art. 119 prrafos 1, 2 y 3 respectivamente) as como en el estupro del Art. 120 C.P y rapto del Art. 130 C.P, si la victima de estos delitos fuese mayor de 16 aos podr promover un avenimiento con el imputado. Es una institucin de conciliacin cuyo objeto es terminar con el conflicto, siempre teniendo en cuenta los intereses de la victima. Quedan excluidos los casos de corrupcin, prostitucion y trata de blancas. La propuesta de la victima tiene que haber sido libremente formulada, sin presiones y en
condiciones de igualdad. Si se cumplen todas las condiciones el tribunal podr excepcionalmente aceptar tal propuesta y en ese caso la accin penal se extingue. I) La retractacin publica en los delitos contra el honor: La retractacin es el desdecirse afirmando la falsedad de cuanto se dijo del ofendido. Para Zaffaroni es una causal de extincin de la punibilidad, ya que el preciso sentido de la norma es renunciar a la pena, inhibiendo la respuesta punitiva. La retractacin debe hacerse antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, debe tomarse como la solucin procesal para la causa que cancela la punibilidad, ya que si para el juez la retractacin es suficiente mas all de que el ofendido no la acepte, la accin penal queda extinguida y no podr ni seguir adelante con la querella ni reproponerla. 3. La condena condicional: Frente al reconocimiento de la inconveniencia del cumplimiento en prisin de las penas cortas privativas de la libertad, sobre todo en el caso de delincuentes primarios, los sistemas jurdicos se dividieron en 2 soluciones. La probation, que suspende el juicio a prueba, y la Condenacin Condicional, que si bien impide el cumplimiento efectivo en prisin de la condena, requiere la imposicin de una y no evita la prisin preventiva, igual o mayormente deteriorante. El instituto de la condena condicional esta previsto en el artculo 26 del cdigo penal. Lo que se suspende al condenar condicionalmente es la ejecucin penal de la condena, y vencido el plazo de esa y cumplidas las condiciones a las que se somete la suspensin, si el condenado no comete un nuevo delito dentro de los 4 aos a contar desde el pronunciamiento, la condenacin se tendr como no pronunciada. Requisitos legales de operatividad: Para que pueda dejarse en suspenso su cumplimiento debe tratarse de la 1era condena del individuo a una pena privativa de la libertad que no exceda de 3 aos. Segn Zaffaroni, por 1era condena debe entenderse que el sujeto no haya sido condenado con anterioridad a ninguna pena de prisin o que habiendo sido condenado a esta clase de pena lo hubiese sido en forma condicional, pero tambin si la hubiese sufrido en cumplimiento efectivo, siempre que hubiese superado los plazos del artculo 27 o los del artculo 51.
Transcurridos 10 aos desde la extincin de cualquier pena de prisin queda cancelado su registro. No procede la condenacin condicional para las penas de multa e inhabilitacin. En el caso de que sea la pena de prisin + Inhabilitacin, se podr conceder la condenacin condicional de la prisin y se debe cumplir efectivamente la inhabilitacin. La condenacin condicional podr ser otorgada por 2da vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la primera condena o diez si ambos delitos fueran dolosos.
Facultad del juez o derecho del imputado?: Art. 26: Ser facultad de los tribunales dejar en suspenso la pena, y que tal decisin deber ser fundada, suele entenderse en modo mayoritario que por regla las penas son de cumplimiento efectivo y excepcionalmente el juez puede disponer que su ejecucin sea condicional, fundando su decisin en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir y la naturaleza del hecho. Para Zaffaroni es un derecho del imputado que nace con el cumplimiento de los recaudos materiales (primera condena a pena inferior a 3 aos) ya que de lo contrario implicara confundir la funcin valoradota del juez con una potestad arbitraria. Condiciones: La principal condicin a que queda sometida la condenacin condicional de hasta 3 aos es la Abstencin delictiva, ya que si el condenado comete un nuevo delito dentro del termino de 4 aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, sufrir la pena impuesta en la 1era condenacin y la que le correspondiere por el 2do delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas. Segn el artculo 27 bis del C.P, la suspensin de la pena estar sujeta al cumplimiento de reglas de conducta que se impondrn al condenado, quien deber cumplirlas. En 2do lugar, debe observarse muy atentamente al imponer alguna de las reglas establecidas del inciso 2 al 8 del articulo 27 bis del C.P, que no se estn imponiendo dobles penas, ya sea por el carcter segregador de alguna condicin(no frecuentar lugares o personas) o por su afectacin de la dignidad cuyo respeto garantizan los tratados internacionales.
7. La ejecucin de la pena: Se ha judicializado, es decir, que ya no es mas un resorte del poder ejecutivo nacional o provincial, de quien dependen los servicios penitenciarios, sino que el poder ejecutivo administra el encierro y el juez de ejecucin controla las condiciones del encierro, debiendo garantizar el cumplimiento de la detencin en condiciones dignas, evitar las arbitrariedades, etc. Rgimen de la ley nacional 24.660: Esta ley reconoce como finalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad, lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. Prev un rgimen progresivo, donde el condenado transitara desde establecimientos cerrados hasta su incorporacin a regimenes semiabiertos o abiertos o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. El rgimen penitenciario, atento a su progresividad, constara de cuatro periodos: observacin, tratamiento, prueba y libertad condicional. Este transito estar guiado por una constante evaluacin. Tambin la ley regula los beneficios de prisin domiciliaria, prisin discontinuada y semidetencion, prisin diurna, prisin nocturna y trabajos para la comunidad. Ley 12.256 (modificada por la ley 12.543) de la Pcia de Buenos Aires: La estructura de la ley esta dividida en dos partes: la primera referida al servicio penitenciario y la segunda al rgimen de liberados. La finalidad de la ejecucin esta estipulada como la insercin social de los procesados y condenados a travs de la asistencia o tratamiento y control (el preso no se encuentra aislado de la sociedad sino defectuosamente inserto). Los destinatarios de la norma son tambin los penados y procesados, en este caso los privados de la libertad en el territorio bonaerense cualquiera sea la autoridad judicial, provincial, nacional o extranjera, a cuyo cargo ellos se encuentren. A diferencia del rgimen progresivo nacional, la ubicacin y/o reubicacin del detenido ser dispuesta desde el ingreso al servicio penitenciario por la junta de seleccin en base a un informe elevado por un grupo interdisciplinario de admisin y seguimiento.
Los regimenes son 3. Abierto (con aplicacin exclusiva de regimenes de auto gestin, previndose modalidades de
semidetencion o prisin discontinua), semiabierto y cerrado (el que admite la modalidad moderada o severa, reservado para internos que evidencien signos de peligrosidad). Las salidas transitorias se otorgaran por razones familiares, sociales o de trabajo. 8. La reincidencia. Concepto: Es la recada en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido, total o parcialmente. La agravacin de la pena por el 2do delito encuentra su razn en el mayor grado de injusto, por cuanto se ha producido una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente a un sujeto. La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. La reincidencia puede ser. Genrica o especifica, real o ficta. La de nuestro derecho (Art. 50 C.P) es genrica, porque no exige que el 2do delito sea igual al anterior, y es especfica la que s lo exige. Es real la coincidencia de nuestro sistema legal porque requiere que la pena impuesta por el 1er delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta. La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin. No en los delitos polticos. La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera trascurrido un termino igual a aquel por el que fuera impuesta, que nunca exceder de 10 ni ser inferior a 5 aos. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia es declarativa de la comisin del nuevo delito. La adquisicin de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera declare reincidente al condenado. De modo que es o no reincidente sin que sea relevante si la 2da condenacin contiene o no tal declaracin. Discusin sobre su Constitucionalidad: Se cuestiono la constitucionalidad del instituto de la reincidencia por afectacin al principio Ne bis In Idem, en tanto el 1er hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el 2do delito, con lo cual se evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un derecho penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el mbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando
el juicio de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razn por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garanta del Ne Bis In Idem. En la misma direccin la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de quien, pese a hacer purgado pena recae en el delito. Diferencia con la situacin planteada en el Art. 58 CP: La vinculacin existente entre la reincidencia y el primero de los 2 supuestos previstos por el Art. 58 es que este ultimo articulo de unificacin de penas prev la aplicacin de las reglas del concurso de delitos tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que este cumpliendo pena por otro hecho diferente. El presupuesto es el mismo: una persona ha sido ya condenada por sentencia firme anterior y aun esta cumpliendo pena por ese delito y debe juzgrsela nuevamente por otro hecho, pero aparecen 2 situaciones diferentes: o bien el hecho por el que debe juzgrselo es anterior a aquel por el que fue condenado o es posterior al dictado de aquella condenado. Si es anterior se trata de un supuesto de simple reiteracin delictiva. El individuo debi ser juzgado en un mismo proceso por ambos hechos y por alguna razn no lo fue.
Si en cambio, el hecho por el que debe ser juzgado nuevamente fue cometido luego de la imposicin de la condena anterior, esta se encontraba firme al momento de la comisin del nuevo hecho y la condena impuesta haba sido cumplida total o parcialmente, entonces este es un caso de reincidencia. En este caso, la sentencia que condena por el nuevo hecho debe unificar la pena correspondiente a este con la impuesta en la condena anterior(o con su parte no cumplida), aplicando las reglas del concurso real de delitos. Mltiple reincidencia: Art. 52 C.P: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena cuando la reincidencia fuese mltiple, en forma tal que mediaren las siguientes penas: 1. 4 penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de 3 aos. 2. 5 penas privativas de la libertad, de 3 aos o menores. Los tribunales podrn, por una nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando
expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. Se requerirn las condenas por sentencia firme, el cumplimiento real de ellas, no se computaran los delitos polticos no los cometidos siendo menor de 18 aos. Libertad condicional en caso de reclusin accesoria por tiempo indeterminado: Art. 53 C.P: transcurridos 5 aos del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tribunal que hubiera dictado la ultima condena o impuesto la pena nica, estar facultado para otorgarle la libertad condicional al reo, previo informe de la autoridad penitenciaria y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, habito para el trabajo. Transcurridos 5 aos de obtenida la libertad condicional el condenado podr solicitar su libertad definitiva, que decidir segn sea el resultado obtenido en el periodo de prueba. Los condenados con la reclusin accesoria por tiempo indeterminado debern cumplirla en establecimientos federales.
La violacin por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artculo 13 podr determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro carcelario anterior. Despus de transcurridos 5 aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los Incisos 1, 2,3 y 5 del Art. 13 solicitar nuevamente su libertad condicional Unidad N18: el dcho penal argentino
1) Evolucin del dcho penal arg: " poca de la colonia: la legislacin espaola rigi las relaciones jcas de la colonia: La Nva Recopilacin, ordenamiento de Alcala y el de Montalvo, las leyes de Toro y las partidas. La Novsima Recopilacin, dictada en 1805, no llego a regir por entero en nuestro pas, porque la emancipacin se produjo antes de que el nuevo ordenamiento hubiera sido implementado entre nosotros. Las penas contenidas en las leyes espaolas eran seversimas. Regia la pena de muerte, que se ejecutaba por la horca y el garrote, reservndose la decapitacin para los nobles y el fusilamiento para los militares. Una caracterstica de la legislacin hispnica en materia penal fueron las penas fijas, graves y retributivas. La cultura rudimentaria de los aborgenes no tuvo influencia apreciable en el ordenamiento jurdico. " El derecho penal patrio: En 1810 el Virreinato del Ro de la Plata rompi su subordinacin poltica de la Corona espaola, pero su sociedad permaneci organizada como estaba, con sus leyes civiles y penales, su administracin
de justicia y su tradicin eminentemente espaola. Los primeros gobiernos patrios, preocupados por la guerra con la metrpoli, no se ocuparon mayormente de la reforma legislativa, continuando en vigor la nueva Recopilacin. De todos modos, se fue elaborando una legislacin penal fragmentaria y regional: un decreto sobre tenencia de armas; el decreto de 1810 que reiteraba disposiciones preexistentes sobre duelos; 2 leyes relativas al robo; el decreto de 1811 sobre seguridad individual q estableci no hay pena sin juicio previo; el reglamento policial; la supresin de la confiscacin de bs; abolicin de tormentos, etc.
La declaracin de la independencia en 1816, que nos desvinculo definitivamente de Espaa (desde el punto de vista poltico e institucional), hizo que el pas se encontrase aplicando una legislacin que a partir de entonces tenia el carcter de extranjera, surgiendo en consecuencia la necesidad de adoptar un cuerpo de leyes propio. En este periodo se registra el primer intento de codificacin penal, llevado a cabo por el jurista francs Guret Bellamare, quien introduce en su plan la institucin del Jurado. Tambin trataba sobre un sistema de crceles, donde propiciaba la pena privativa de la libertad a travs de formulaciones que tienen vigencia actual. Su trabajo se interrumpi sin que se haya hallado el resto del mismo. No se pudo concretar por la crisis poltica imperante en esos aos. Un ao antes de sancionarse la constitucin nacional de 1853 se declaro vigente el decreto del 20 de marzo de 1835 que proscriba la confiscacin de bienes, se aboli la pena de muerte por causas polticas y se prescribieron formalidades para los juicios. Pero el punto de partida para la renovacin legislativa en todas sus ramas fue la constitucin misma, que estableci, en materia penal, principios bsicos de inspiracin liberal, que significaron un importante avance frente a las legislaciones de la poca. " Periodo desde la constitucin de 1853 hasta el primer cdigo penal para todo el pas y todos los delitos: Sancionada la CN se dictaron varias leyes: las leyes 27 y 48 referidas a la jurisdiccin de los tribunales nac; la ley 49 define y sanciona los delitos q caen bajo la justicia federal. Legisla el delito de traicin y los q comprometan la paz y dignidad de la nacin; reprime la rebelin, sedicin, piratera, resistencia a la autoridad, etc. El Cdigo Tejedor: Carlos Tejedor fue designado para redactar el proyecto del cdigo penal, presentado su parte
general en 1865 y la parte especial en 1867. El proyecto divida las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones, y las penas en corporales, privativas del honor y pecuniarias, admitiendo la de muerte para los crmenes mas graves. La mayora de las penas eran fijas, aunque sigue el sistema de atenuantes y agravantes, ocupndose tambin de la reiteracin y de la reincidencia. No contena la libertad condicional. Dado que el proyecto no obtuvo sancin inmediata, y siendo imperioso introducir orden y seguridad en la ley penal para los delitos comunes (los federales estaban regidos por la ley 49), las provincias fueron sancionndolo, llegando a ser el cdigo vigente en casi todo el pas. Este cdigo, que nunca fue sancionado por el congreso nacional significo un progreso respecto al rgimen penal imperante, arcaico y catico. El proyecto Villegas, Ugarriza y Garca: En 1868 se sanciona la ley 250, que autoriza al poder ejecutivo a nombrar 3 abogados para que estudien el Proyecto Tejedor y presenten luego las conclusiones al respecto. El proyecto introduce disposiciones de Derecho Penal internacional y toma en consideracin el principio real o de defensa en orden a la aplicacin de la ley penal en el espacio. El Cdigo Penal de 1886: La cmara de diputados que deba considerar el proyecto anterior, no cumpli con este cometido sino que redacto otro que se baso en el cdigo Tejedor. Fue sancionado por la ley 1920 y se trato del primer cdigo penal sancionado por el congreso de la nacin. Suprimi la distincin entre crmenes y delitos contenida en el Proyecto Tejedor. Estableci penas privativas de la libertad ms elsticas, aunque conservo la pena de muerte. El proyecto de 1891: Si bien el Cod fue bien recibido porque llenaba un vaco importante y terminaba con la anarqua legislativa, su texto adoleca de incoherencias e imperfecciones, que fueron sintetizadas por su mas autorizado comentador, Rodolfo Rivarola, q junto a los Dres. Norberto Piero y Jos Nicols Matienzo proyectaron su reforma. En 1891 presentaron su proyecto inspirado en las legislaciones mas adelantadas. En materia de penas estableca la de muerte, presidio, deportacin, multa, inhabilitacin y destierro; no imponindose la primera cuando solo hubiera prueba de presunciones, ni a las mujeres, los menores de 18 aos ni a los mayores de 70. Como innovacin legislo las contravenciones e incluyo todas las figuras delictivas (hasta las de la ley 49).Adems condenso las reglas para la
aplicacin de la ley penal en el espacio y en el tiempo; fijo normas sobre el concurso de delitos y reincidencias, y contemplo la lib condicional. El proyecto fue enviado al Congreso, y los diputados opinaron q no era necesario reemplazar el Cod. vigente en su totalidad bastando con la sancin de una planilla de reformas al mismo.
La Ley 4189 (ley de reformas, del Cod de 1886) derogo todos los artculos del Titulo Primero, salvo el 6 que estableca la presuncin del dolo; derogo tb disposiciones referentes a tentativa y participacin. Introdujo reformas tb en la parte especial. El Proyecto de 1906: Las criticas que provoco la reforma fragmentaria originaron el nombramiento de una comisin. Este proyecto introdujo la condena condicional y la libertad condicional, y unifico las mltiples leyes penales existentes en la republica, adems suprimi la pena de muerte. El mas completo estudio y critica de este proyecto lo hizo el catamarqueo Julio Herrera. El Cdigo de 1921: El proyecto de 1906 sirvi de base luego al diputado Rodolfo Moreno para proponer la reforma de la legislacin penal argentina. Presento una planilla con 30 modificaciones: supresin de del libro de faltas; abolicin de pena de muerte; disminucin de penalidad en el homicidio para dejar mas lib a la apreciacin jcial; aumento de la penalidad en los delitos contra la honestidad; incorporacin de disposiciones q reprime la trata de blancas, etc. El proyecto fue sometido por su autor a una encuesta entre los ms versados juristas del pas y luego paso a la cmara de Diputados. Tras el despacho favorable de la cmara de diputados y luego de la cmara de senadores, que le introdujo algunas modificaciones, volvi a la cmara de origen recibiendo sancin definitiva en 1921. El cdigo rige desde el 29 de abril de 1922. Seala Zaffaroni que el cdigo de 1921 es una verdadera obra colectiva y no de ningn jurista en particular. Si bien Moreno efectu la tarea de recopilacin y sistematizacin, no deben eludirse las contribuciones de Herrera y Rivarola. Este cdigo supo escapar a la influencia del positivismo. Es el 1er cdigo que unifica la legislacin penal y da cumplimiento al mandato constitucional. Reformas y proyectos posteriores a 1922: Los proyectos de estado peligroso: En 1923 una comisin elaboro un
proyecto definitivo incorporando al cdigo penal un titulo bajo el nombre Del Estado peligroso con un sistema de medidas que incluan establecimiento especial, reclusin por tiempo indeterminado, detencin en casa de trabajo y exclusin de extranjeros, a las q se sometan inimputables, enfermos mentales, multireincidentes, vagos y mendigos habituales, ebrios y toximaniacos, los q vivan del comercio sexual, etc. Este proyecto no fue tratado. En 1932 el PE remiti al congreso un proyecto q le introduce gdes reformas, entre los q controla el restablecimiento de la pena de muerte. No obtuvo sancin de los diputados. El ultimo intento de introducir el edo peligroso fue en 1961, con un proyecto de prevencin y defensa de la colectividad contra las pers peligrosas. El proyecto de 1960: Fue redactado por Sebastin Soler. Con las modificaciones introducidas quedo conformado el proyecto definitivo, que el poder ejecutivo remiti al congreso. El texto mantena la lnea del cdigo de 1921 en cuanto a las penas. El delito se ocupaba del tiempo, lugar y forma del hecho, previniendo aqu la posicin de garante respecto de la omisin. Distingua la tentativa del delito frustrado. Como causas de justificacin consideraba el cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y la legitima defensa. Divida a las penas en principales (reclusin, prisin y multa) y accesorias (inhabilitacin, absoluta y especial). Como medida de seguridad prevea la internacion de inimputables, la de semiimputables no peligrosos y peligrosos y la reclusin por tiempo indeterminado de delincuentes habituales o por tendencia. - Ley 17.567: Entre 1962 y 1972 se produjeron varias reformas, pero la mas importante fue la introducida por la ley 17.567 que incorporo 26 artculos nuevos, sustituyo 73, modifico 15, aumento las penas de 11, actualizo la multa de 22 y derogo 9, lo que hace un total de 156 modificaciones al texto que regia desde 1964. El texto, por la importancia de las modificaciones que produce, prcticamente constituye un nuevo cdigo. Su vigencia expiro en 1973, cuando la ley 17.567 fue derogada por la ley 20.509, retornando ya el pas a la democracia.
2) Lineamientos generales de los principales proyectos de reforma al cdigo penal argentino: El proyecto de 1937: en 1936 el PE designo a dos profesores para redactar un proyecto de reformas al CP, pero los autores elaboraron un proyecto completo de cdigo, de filiacin positiva, que no obtuvo sancin pese a ser enviado a la cmara de diputados. Posea 393 artculos, fundamentados en tres postulados bsicos: defensa social; sustitucin del criterio
objetivo por el criterio subjetivo, que permita juzgar antes que al delito al autor; y aplicacin de la peligrosidad. Adems adoptaba el criterio de la responsabilidad legal como fundamento de la sancin; reincorporaba el rgimen de menores al CP; y
el sistema de sanciones se compona de reclusin, prisin, internacion manicomial o establecimiento de tratamiento, expulsin del pas, inhabilitacin y multa (no incluyendo la pena de muerte). El proyecto de 1941: Jos Peco (diputado nacional) presento a la cmara en 1941 un proyecto de CP que haba elaborado sin comisin oficial alguna. Se calificaba a la obra de neopositivista y expresaba que reciba los principios fundamentales de la defensa social, la sancin para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad criminal y el rbitro judicial, como base de la reforma penal argentina, sin mengua de la construccin de la Teoria del Delito. El proyecto constaba de 384 artculos, y consideraba causas de imputabilidad la violencia moral y el trastorno mental transitorio, y causas de inculpabilidad el error de hecho y la obediencia jerrquica. La sancin se individualizaba de acuerdo a la peligrosidad. Al igual que en el proyecto de 1937, inclua el rgimen de menores del CP. El sistema de sanciones se compona de sanciones penales, accesorias, curativas, educativas, eliminatorias y civiles. Admita el perdn judicial. El proyecto de 1951: Fue obra del profesor Isidoro de Benedetti y el PE lo remiti al congreso, pero no fue tratado. Constaba de 539 artculos, y mantena el rumbo positivista, aunque mitigando notoriamente la ortodoxia del proyecto de 1937. El proyecto de 1953: El PE decidi elaborar otro proyecto designando en 1952 a tres profesores, pero dos abandonaron la tarea quedando solo Levene a cargo del proyecto. Fue presentado al Ministerio de justicia en 1953 pero nunca registro su ingreso en las cmaras legislativas. Constaba de 431 artculos excluyendo el rgimen de menores, el que reserva a una ley complementaria. Tena un tinte positivista bastante desdibujado, no obstante las numerosas referencias a la peligrosidad. El proyecto 1960: Fue redactado por Sebastian Soler. Su proyecto original fue sometido a una comisin asesora, consultiva y revisora que luego de analizarlo expreso que en general, el proyecto merece nuestra adhesin, aunque propuso una planilla de modificaciones, aconsejando su aprobacin con las mismas. Si bien soler acepto algunas modificaciones y rechazo otras, lo cierto es que con las modificaciones introducidas quedo conformado el proyecto definitivo, que el PE remiti al Congreso. Aqu la Cmara de diputados lo someti a una encuesta con sesiones publicas, a las que el autor respondi; pero en definitiva, producida la disolucin del Parlamento por el golpe de estado de 1962, el tratamiento del proyecto quedo
interrumpido. Esta obra constaba de 373 artculos, y mantena la lnea del cdigo de 1921 en cuanto a las penas, pero recoga instituciones de tendencia no bien definida de los textos y proyectos de guerra. En el delito se ocupaba del tiempo, lugar y forma del hecho, previendo aqu la posicin de garante respecto de la omisin. Distingua la tentativa del delito frustrado. Como causas de justificacin consideraba el cumplimiento de la ley, el estado de necesidad y la legitima defensa. Como causas de inculpabilidad consideraba al error (de hecho y de derecho), a la coaccin y a la necesidad exculpante. Divida a las penas en principales y accesorias: las primeras eran la reclusin, la prisin y la multa; las segundas, las inhabilitaciones, absoluta y especial. Como medida de seguridad prevea la internacional de inimputables, la de semiimputables no peligrosos y peligrosos y la reclusin por tiempo de delincuentes habituales o por tendencia. La ley 17.567: Entre 1962 y 1972, se produjeron varias reformas al CP, a travs de decretos y leyes, pero la mas importante fue la ley 17.567 (de 1967), realizando un total de 156 modificaciones al texto que regia desde 1964. Esta ley dio vigencia al proyecto de reformas elaborado por la comisin integrada por Soler, Fontan Balestra y Aguirre Obarrio, el que introdujo varias de las ideas plasmadas por el primero en el proyecto de 1960. Esta ley suscito crticas y genero agrias polmicas, pues se sanciono sin discusin previa. El texto, prcticamente constituye un nuevo cdigo. Su vigencia expiro en 1973, cuando la ley fue derogada por otra (20.509) una vez que el pas retorno a la democracia. Los proyectos de parte general de 1973 y 1974: en 1972 se designo una comisin para proyectarse un CP (integrada por Soler, Aguirre Obarrio, Marquardt y cabra), que redacto un proyecto de parte general, el que de todos modos no llego a ser discutido pues en 1973 en congreso sanciono la ley 20.509. El proyecto contaba con 111 artculos y mantena la distincin entre las penas de reclusin y de prisin. La individualizacin de la pena la hacia tomando en cuenta la gravedad relativa del hecho cometido y la personalidad del autor. En 1973 el congreso dispuso la formacin de una comisin reformadora de las leyes penales presidida por Porto e integrada por Aftalion, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi, la que produjo un anteproyecto que fue publicado a fines de 1974 compuesto de 78 artculos. Este proyecto fue objeto de numerosas crticas y la clausura del congreso en marzo de 1976 interrumpi definitivamente su tratamiento. En 1976 el Gobierno de facto dicto la ley 21.338 que introdujo 186 modificaciones al CP. Sigui en general la linea de la ley 17.567, con algunas modificaciones de importancia, como la introduccin de la pena de muerte para ciertos delitos. El proyecto de 1979: fue redactado por una comisin dirigida por Soler, y su texto se mantena en la linea tradicional del proyecto de 1960. El fallecimiento de Soler y otras circunstancias determinaron que no fuera seriamente discutido. La ley
21.338 ceso al instalarse el gobierno constitucional, dictndose luego varias leyes reformando unos pocos artculos del cdigo vigente. El proyecto de 1998: versaba sobre algunos aspectos puntuales de la parte general, tales como el relativo al hecho ilcito y al referido a penas y medidas de seguridad. Recepto varios aportes de la dogmtica penal, adoptando as, la
clasificacin del error de tipo y el error de prohibicin; incorporo la omisin impropia a travs de una formula de equiparacin similar al art.11 del cdigo espaol; estableci que no hay hecho penalmente punible si el autor no acto con dolo o con culpa y tambin acogi el actuar por otro o en nombre de otro. En cuanto a las penas, el fundamento para su determinacin lo asentaba en la culpabilidad del autor o participe y el contenido del delito, siendo estos los limites para la punicin. Este proyecto fue debatido en los cenculos acadmicos pero no recibi tratamiento parlamentario. 3) Estado actual de la legislacin positiva. La poltica criminal de los ltimos aos y el llamado discurso de emergencia. El Derecho Penal frente a las tendencias expansivas. La ley penal siempre es excepcional, le DP es la ultima ratio. Sin embargo en nuestro pas, desde hace bastante tiempo asistimos al crecimiento desmedido de las leyes disposiciones penales. Generalmente son la resultante de un discurso de emergencia que, fundado en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario, cree que la respuesta al mismo se encuentra en la ley penal. El rumbo parece cada vez mas claro: mayor numero de conductas amenazadas con pena, mayor numero de imputados, mayor duracin temporal de las penas privativas de la libertad, reduccin de los beneficios penitenciarios, disminucin de garantas penales y procesales, etc. En sntesis, mayor dureza en la respuesta punitiva, acompaada de criterios altamente selectivos de los destinatarios de la sancin penal: aquellos que se manifiestan de una u otra forma contra el sistema, que se convierten en enemigos de la ley y el orden. El sistema penal futuro parece enmarcado en la no tolerancia. Como ya sealara Carrara, la insensata odea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la Ciencia Penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal.

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