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HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL La materia mercantil existi siempre, desde los remotos orgenes humanos; tan pronto

como se realiza un intercambio de cosas con un inters lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrin de derecho. Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la poca medieval, segn coinciden en afirmar la mayora de los autores. poca anterior a roma. - Los autores se empean en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos jurdicos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam, que se remonta a 2050 aos antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al de Hammurabi; ste regula formas precarias de sociedad, transporte (en especial martima), prstamo, depsito, compraventa y comisin. Teotihuacn en Mxico, son al mismo tiempo jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad. Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el universalismo de la Mesopotamia: en sta, "poblada por un mosaico de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los comerciantes y de los invasores. Pases de Oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles; en China se conoci la contabilidad antes que en Occidente. En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolvindose por dos carriles diversos: el pequeo comerciante, que no es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extra zonal, manejado desde los niveles gubernamentales. Por su ubicacin sobre el mar Mediterrneo y en atencin al medio de transporte de mercaderas generalmente empleado, se desarrolla el trfico martimo y con l, importantes reglas mercantiles. De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazn (que vendra a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como pacto de una sociedad embrionaria. Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depsito y prstamo; tambin all se conocieron la carta de crdito y la transferencia. En el derecho griego, el derecho mercantil goz de cierta autonoma, aunque no se crean instituciones con slido apoyo doctrinario. El derecho martimo, diversas figuras negciales, la utilizacin de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al comercio, son pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil diferenciado. Civilizacin romana. El derecho mercantil en Roma era derecho comn; pero a la vez, era un derecho especial, distinguible del derecho comn general, aunque, como ocurre todava en el sistema anglo norteamericano, no haba una sistematizacin legal especfica. Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma, numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados, otras de propia creacin. Slo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu; De nutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furtiadversus nautas...; De exercitora actione; Locati conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina naufragio. Tambin se citan el Cdigo Teodosiano, la ley 16 del senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentara. Se refiere tambin Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del derecho marcario y del cambio a distancia, as como a la preposicin institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles. En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una nocin aproximada de personalidad. Haba tambin dos figuras de sociedad: la societas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de negocios.

En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoracin social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, de mayor tradicin, y la influencia del cristianismo, que condenaba la usura y el agio. En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico. Edad media: LA APARICIN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. La cada del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas histricas. Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organizacin romanas y comienzan una transferencia cultural que altera las condiciones de vida, hbitos y costumbres. Esto incide tambin en el ordenamiento jurdico general. Con la invasin de los "brbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los pases mediterrneos pasa a los francos (norte de la Galia y riberas del Rin); de all surgirn las principales novedades econmicas, polticas, culturales, sociales y jurdicas. La ciudad romana se ve disminuida en poblacin y animacin con la venida de los "brbaros"; la actividad general se traslada al campo. En la baja Edad Media el comercio llega a su mnima expresin; el trfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el martimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado de Venecia, fundada en el ao 452 sobre islotes, para evitar las invasiones brbaras- se ve muy dificultado. Entre otras novedades jurdicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en el derecho comercial. Despus de la decadencia y la confusin, hacia el siglo XI aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, que se conoce histricamente como feudalismo, cuyo fundamento econmico es la organizacin agrcola-pastoril. La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su proteccin en caudillos fuertes, a quienes se llama seores, que edifican castillos o fortalezas y tienen el don de la organizacin y el mando. As, se organizan regiones, de dimensiones variables, en las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economa es en esta etapa eminentemente agrcola y su control y verdadera propiedad estn en manos del seor feudal. En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa central. Se ha logrado la paz y un statu quo, entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrcola y crece la poblacin. Y se produce un fenmeno que despus se repite mucho ms adelante con el advenimiento de la industrializacin: la migracin del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y stas le dan poder. Ese poder es el que le permitir, desafiando el de los seores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad. Comienza tambin en el siglo XIII el uso de libros y normas de contabilidad por partida doble; el trfico se complica, los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creacin de diversas formas de acumulacin de capital y su uso en operaciones de banca de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien. El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no slo lo hace por motivos econmicos, sino tambin para sacudir el yugo de la frrea voluntad del seor feudal. Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader al por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafa a la clase seorial (que despus se continuar con la nobleza, el clero, la aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo.

Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurdico que los beneficie; quieren el poder poltico y tribunales propios segn las necesidades de la dinmica de las transacciones; desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderas; libertad para negociar. Todo ello se logra con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurdico es el "estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economa mobiliaria; por eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrcolas: se basa en el intercambio y en la intermediacin de cosas muebles; estos rastros perduran todava en nuestra legislacin, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de compraventa mercantil que regula nuestro Cdigo de Comercio y en el sistema de actos de comercio (art. 8, incs. 1 y 2, Cd. de Comercio. Seala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y se desarrolla ntimamente vinculado al espritu de la organizacin econmica que con ms o menos precisin se conoce hoy en el mundo histrico y cientfico con el nombre de capitalismo. Que no alcanzar sus formas ms avanzadas y, si se quiere, ms deshumanizadas, hasta varios siglos ms tarde, pero que est ya en la ciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el trfico y en la navegacin mercantil, en el espritu y en la actividad de los hombres", a lo cual se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que existi derecho mercantil antes del desarrollo del capitalismo, sealando, adems, que "la identificacin de que se trata conlleva una inmovilizacin que no se compadece con la esencia misma de esta rama del orden jurdico, caracterizada por ser una categora histrica, lo que significa que las normas jurdico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente dogmticas o formalistas, sino que responden a exigencias ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el mbito de su accin como en el espritu que lo informa y que refleja las cambiantes ideologas del fenmeno econmico; quizs, y como lo sealara Valeri, las notas tipificantes estn dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenmeno de circulacin de los bienes y a la actividad productiva, desde que suponen una constante recurrencia al crdito, interdependencia de empresas, masifcacin de las operaciones, especial tutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los mecanismos econmicos jurdicos"52. El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el vnculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crdito, del intercambio, del dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Las casas de comercio. La evolucin del derecho mercantil marca una nueva etapa, con la superacin de la figura personal del comerciante y la aparicin de la "casa comercial". El mercader supera la tienda, el almacn, y con el progreso econmico mejora y perfecciona sus instalaciones. Ms all de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas, descentralizacin por medio de matrices y filiales, el uso de marcas especficas para los productos, organizaciones ms complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, as como contabilidades que intentan reflejar todo esto. El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de multiplicacin de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor cotizacin cuanto ms importante es la "casa bancaria" que la produce. El CONTRATO DE CAMBIO. La LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGAR; el cheque. Slo diremos aqu que son figuras jurdicas utilizadas por los comerciantes con el fin de agilizar sus negocios, evitar el envo de moneda metlica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar deudas. Se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el perfeccionamiento y una suerte de recreacin de esas modalidades negocales.

Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervencin notarial, la redaccin completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan en un largo perodo histrico y que van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un ttulo, con breve escritura y una firma, la del responsable. La jurisdiccin. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los estatutos. Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por los comerciantes de mayor prestigio; despus se crea la jurisdiccin consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes. La lex mercatorum surge as, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdiccin especial, que recibe el nombre de consulado. Los cnsules no son letrados sino hasta muchos aos despus. Juzgan aplicando la buena fe, la costumbre, la equidad. Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario: celeridad, libertad de formas, internacionalidad, libre creacin de estructuras negocales. Tambin se aplican las regulaciones reales o municipales de polica y registro, y por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos. El cnsul tena que prestar juramento de que utilizara las normas y las costumbres de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamndose estatutos. Si eran aprobados por el prncipe o el magistrado supremo, su autoridad era idntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados, constituan ley comercial aplicable. Las normas jurdicas de los estatutos, empezando por los de las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representacin, las falencias. La salida del perodo medieval. - Las tcnicas mercantiles progresaron y con ellas lo hicieron tambin las jurdicas. Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas en los Pases Bajos; en Pars las principales ferias; en Inglaterra el mercado de la lana. Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y de gran cultura para la poca; los grandes mercaderes deban tener conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de contabilidad, poseer criterio sobre temas jurdicos y actuar en poltica. El trfico mercantil comienza a hacerse multiforme y complejo. La hegemona proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento propio de la Europa central; all evoluciona nuestra materia hacia una nueva etapa. Crece el poder de los seores y reyes, y a su lado crece la intervencin de empresarios que han dejado ya de ser comerciantes individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones polticas y econmicas. En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa toma posesin del mundo y comienza una era de colonizacin y explotacin de las colonias. El Renacimiento, con la serie de fenmenos de gran cambio que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y descubrimientos y los grandes inventos despus, contribuyen a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autnoma del derecho privado. El derecho comercial pasa en esta poca a formar parte del derecho estatal de los Estados monrquicos; ellos reivindican para s el monopolio de la funcin legislativa. Pero la disciplina sigue siendo autnoma: no es absorbida por el derecho comn, ya que, al contrario, influye sobre ste. En este perodo y no con la codificacin, se produce la objetivacin del derecho comercial: muchos no comerciantes practican uno o ms actos de los realizados por mercaderes, pero sin intencin profesional. La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque as lo exige el razonamiento lgico.

Por supuesto que el Cdigo de Comercio francs Revolucin francesa mediante- sella la objetivizacin esencial de nuestra materia; pero la aplicacin de normas y jurisdiccin mercantiles a los actos comerciales realizados por no comerciantes, es anterior. Comienza tambin consuetudinariamente y se consolida en estatutos y ordenanzas. Las economas nacionales. La poca de las economas encaradas globalmente, a nivel de una nacin, vuelve a Europa con el centralismo creciente del poder. Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesana y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la imprenta y el papel, el hierro de fundicin mediante sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanizacin del batn); pero el paso de la declinacin del corporativismo y el avance del industrialismo naciente se hace simultneamente, coexistiendo la artesana manual con formas embrionarias de industria durante varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artstico aportado en esta poca por pintores, escultores, arquitectos y msicos, que legaron a la humanidad un tesoro que da a da apreciamos. De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable difusin; la contabilidad se hace ms compleja; de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se est cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en materia societaria o en comercios altamente diversificados. El seguro, por la dedicacin y experiencia de los mercaderes genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona individualmente un viaje martimo (que es el ms comn de los riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos. Las sociedades y los bancos. De esta poca es la creacin de las primeras sociedades comerciales, y las ms famosas son las florentinas, que sealaban con su nombre a quienes perteneca el poder de decisin, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compaas comerciales que siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron. Las compaas de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y despus en Inglaterra y Francia, eran grandes empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones: en ellas se generaliza un beneficio que slo era conocido para una clase de socios en las sociedades en comandita: la limitacin de la responsabilidad al aporte que el socio prometa al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen de los riesgos del negocio. Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeas sociedades personales, limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en acciones, las que con el tiempo, se convertirn en ttulos circulatorios. La forma societaria se generaliza en el uso y sus tcnicas de dinmica interna y externa van adquiriendo ms precisin y rigor jurdicos. El Cdigo napolenico legisla despus sobre sociedades annimas y en 1867 su uso se generaliza en Francia con la ley de ese ao. La estructura societaria permite la concentracin de capitales, favorece el desenvolvimiento del mercado de stos y beneficia con su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII. Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio; reciben depsitos, otorgan crditos y financian operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos se crea la "moneda contable" y la expansin econmica con una mnima circulacin de la moneda metlica. En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como doctrina econmica que hara evolucionar y predominar como potencias a Portugal y Espaa primero, Holanda e Inglaterra despus, y por ltimo el coibertismo, con Luis XIV, en Francia. Las NORMAS JURDICAS ESCRITAS. Los PRIMEROS CDIGOS. De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van adquiriendo progresivamente ms complejidad. De la autorregulacin corporativa se llega a la normativa impuesta por el prncipe o el rey. Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser cuerpos escritos, que contienen normas orgnicas concernientes a la materia; de una preponderante subjetividad se pasa a una objetivacin de lo regulado: se identifican ciertos actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa comercial.

Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisin jurdica, aparecen recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son: la Charte d'0lron o Roles d'0lron (siglo XII); las Capitulare nauticum (Venecia, 1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo XIv); los Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cnsules Civitatis Trani (siglo XIv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes de Wisby). A fines del siglo XVI aparece una recopilacin privada, annima, llamada Guidon de la Mer. En materia de ordenanzas, Espaa, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las expona en veintinueve captulos y constituyen un armnico y progresista cuerpo legal que a su vez fue ms adelante fuente de inspiracin para muchos pases de Hispanoamrica. El Cdigo de Comercio francs es pequeo, sencillo, pero claro; ste fue el motivo de su xito, porque dejaba un inmenso campo abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el comercio, como la cuenta corriente, jams se regularon en l. Con los cdigos, el Estado ordena ms adecuadamente la actividad mercantil, imponiendo al comerciante profesional la inscripcin y otras obligaciones y a los grupos colectivos de comerciantes (sociedades) la inscripcin y la publicidad. Holanda. En 1811 Holanda, as como Blgica, reciben y adoptan el modelo francs. Pero ms adelante se elabora un sistema con algunas particularidades, que tuvo influencia sobre la tarea de nuestros propios codificadores. En 1822 se eleva a la Cmaras del Reino de los Pases Bajos el proyecto de algunos ttulos para la promulgacin de un Cdigo, lo cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829. Este Cdigo de Comercio rigi en Holanda y Blgica hasta que en 1830 este segundo pas se separ del primero. En 1838 se sanciona un nuevo Cdigo en Holanda, que se divide en tres libros: 1) del comercio en general; 2) de los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin; 3) medidas que se han de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes. Actualmente, la legislacin privada est unificada en un proceso constante de revisin y actualizacin. Espaa. De las ciudades espaolas con estructura corporativa y jurisdiccin mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de Barcelona" la ms antigua, delimitada por privilegio real en el ao 1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de gran importancia para el derecho martimo; se crea tambin una compilacin sobre el Consulado. Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, posean veintinueve captulos divididos en setecientos veintitrs nmeros, y sus disposiciones, tomadas del derecho castellano y de la Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdiccin comercial, a los libros de los mercaderes, las compaas (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio, vales y libranzas, corredores, quiebras y derecho martimo. El DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAS Antes de 1810 rega en nuestro pas la legislacin hispana para sus colonias de Amrica: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737 despus, tuvieron vigencia desde 1794, cuando se cre el Consulado de Buenos Aires, aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron antes. El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible necesidad de contar con una regulacin propia y adecuada al medio. No obstante, el anhelo no habra de realizarse sino hasta muchos aos despus. La Asamblea del ao 1813 crea la "matrcula de comerciantes nacionales" y adopta algunas disposiciones sobre consignaciones. El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de darles mayor justeza y seriedad tcnica.

En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes espaolas vigentes, en tanto no contraren el nuevo status de las Provincias Unidas. Siendo gobernador de la provincia de Buenos Aires Martn Rodrguez, se dictan varias normas legales. El ministro Manuel Garca en aquella poca haca alusin a un prximo "Cdigo Mercantil", que nunca lleg a ser ley. En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten normas para corredores y martilleros, que se complementan en aos posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre "causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio". En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adicin en 1857 y 1858. En el perodo histrico rosista predomina una economa agraria con desarrollo de una nica industria a partir de aquella actividad: los saladeros. El cdigo DE comercio ARGENTINO La Constitucin Nacional promulgada en 1853 y an vigente con algunas reformas, impone al Congreso la facultad-deber de redactar y sancionar el Cdigo de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s" (art. 67, inc. 12). En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisin para la redaccin del Cdigo Mercantil, que no obtiene resultados positivos. La separacin de Buenos Aires del resto del pas, encuentra a Dalmacio Vlez Srsfeld como ministro de gobierno en 1856. Por su iniciativa -y tambin, se dice por consejo de Sarmiento-, decide emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista uruguayo, que aos antes haba redactado un proyecto de Cdigo Civil para el Estado Oriental del Uruguay. El proyecto Vlez - Acevedo se presenta en la legislatura en el ao 1857; se intenta cierta revisin, pero es ella imposible por el especial tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la aprobacin de las Cmaras de la provincia, lo cual se consigue por fn en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna. Se remite al da siguiente con la frma de Felipe Llavallol y del secretario Jos A. Ocantos, a Valentn Aisina, quien ordena su publicacin. La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regira seis meses despus de su promulgacin; existe una copia manuscrita de este primer Cdigo en la biblioteca central del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contena 1748 artculos y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3) derecho y obligaciones que resultan de la navegacin; 4) insolvencia de los comerciantes. Este Cdigo tena algunas particularidades: comerciantes eran los que se inscriban en la matrcula; no se legislaba sobre cheques y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Nuestro primer Cdigo tuvo como indudable modelo general el Cdigo francs; tambin se tuvieron en cuenta los que de l haban surgido: espaol, portugus, holands, brasileo y proyecto de Wrttemberg.
INTENTOS POR CONCEPTUAR LA MATERIA MERCANTIL EN UNA SOLA DEFINICION

Algunos prestigiosos autores intentaron elaborar una definicin que fuera comprensiva de todo lo que se considera materia mercantil. Entre estos intentos cabe recordar los de: Rocco, quien la defini como "todo acto que realiza o facilita una interposicin en el cambio". Bolaffio, para quien se deba considerar comercial "todo acto o hecho jurdico de interposicin econmica determinado por la especulacin". Si bien las descripciones indicadas eran lo suficientemente amplias, dejaban fuera del concepto de comercio actos que los autores y las distintas legislaciones siempre consideraron comerciales, como los relacionados con los ttulos cmbianos (letra de cambio, pagar, cheque) o tambin la navegacin cuando es por placer.

Compartimos entonces el criterio de la doctrina comercialista que sostiene que, ante el fracaso de estos intentos, se considere como materia comercial lo que el legislador determine como tal, considerando la situacin econmica y social del momento en que se legisla. El DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIN ECONMICA. La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la consideramos en sentido estricto. Ha sealado Ascarelli que la profesionalidad supone tambin un propsito lucrativo, realice o no su objetivo, y aade: "quien vende con prdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda y muestras de regalo, persigue en su actividad un propsito lucrativo, aun cuando el acto individual (o los varios actos) pueda ser incluso a ttulo gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la actividad, con independencia del destino final del lucro. Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulacin aparecen como integrantes de instituciones del derecho comercial. Dice con razn Langle que "el fin de lucro del comercio, tan esencial desde el punto de vista econmico, no lo es desde el legal" El lucro o el fn de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto como mercantil, pero no todo es lucro para el empresario: Zavala Rodrguez explica que muchas veces el empresario acta movido por otras motivaciones distintas de la del simple lucro. Zavala Rodrguez propone que se ample la nocin de "lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad". Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene como objetivo principal el "nimo de empresa", que se traduce generalmente en un esfuerzo de organizacin y accin muy especfica. El elemento de lucratividad ha cedido tambin su lugar e importancia, si se tiene en cuenta el debilitamiento de su fisonoma individualista y liberal, dejando paso a un fuerte sentido social en muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no slo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Ura la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad annima, en la actividad bancaria, burstil, de seguros o de transportes. LA CIRCULACIN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA INTERMEDIACIN. En el ao 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el derecho que lo rega regulaban el fenmeno de la circulacin de bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, trfico, transmisin ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa circulacin. Si bien esta concepcin explica ciertos caracteres de nuestra disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o estructuras que no se refieren a la circulacin (v.gr., el seguro, el depsito, el acto aislada). En 1902 Heck presenta su teora: el ejercicio de actos jurdicos repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza misma del orden mercantil. As, el campesino, que no es comerciante, no obra del modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la produccin para el mercado. El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesin liberal, operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relacin de dependencia. Aqu hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que ms adelante censur Wieland, multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro aspecto de la actividad mercantil, que de ningn modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como por ejemplo, la funcin directiva del empresario. Fue Alfredo Rocco quien en 1927 present como sntesis su definicin: "es [el derecho comercial] el conjunto de normas jurdicas por el que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo ms que el derecho del comercio y tambin algo menos. Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio: a) Actos de interposicin en el cambio de mercancas, ttulos, predios rsticos y urbanos.

b) Actos de interposicin en el cambio de dinero contra dinero a crdito (operaciones de banca). c) Actos de interposicin en el cambio de trabajo (empresa). d) Actos de interposicin en el cambio de riesgos (seguros). Agrega a este listado los actos por conexin o accesorios. No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado, esta teorizacin resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso como por defecto. Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades tpicas de interposicin (constitutivas), sino que se extiende a las de simple ayuda o garanta. Comprende actos "de cambio" y "para el cambio". En el mandato, en la sociedad o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria, sino un mero auxilio para ella; tambin cita el ejemplo de la sociedad civil con forma mercantil (en nuestro derecho sera asociacin con forma mercantil). DERECHO DE LA PRODUCCIN, DE LA INTERMEDIACIN, D LOS NEGOCIOS. Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la vez productor; por ello, cuando ocurre la revolucin industrial, se pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo las dos fases econmicas que lo vitalizan. El derecho industrial, el derecho de la tecnologa, el derecho sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas, know-how), no es ms que una rama de un nico ordenamiento: el mercantil. Ni la produccin ni la intermediacin son separables de los sujetos que forman la empresa econmica, ni de sta. Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos del artesanado. Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra explicacin posible, debida a Joseph Hamel, sostenida en el ao 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que es difcil definir qu son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la actividad econmica moderna. Para ese mundo de los negocios se ha formado el derecho comercial. Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las operaciones comerciales y el apoyo del crdito, oxgeno esencial de las transacciones del comercio. Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por exceso y por defecto, como las anteriores: no todos los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios". Y ello as sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no poder definir con precisin qu se entiende por "negocio", que concurre como un trmino ms de uso prctico, pero que no ayuda al anlisis jurdico. EL DERECHO ECONOMICO. Creemos que nuestra materia no es tan amplia. Una gran parte de la vida econmica no es comercial, como ejemplifica Guynot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son derecho econmico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa civil en general, sociedad civil. Normas de derecho pblico referentes a la economa, a materia tributaria o al llamado derecho penal econmico, no pertenecen tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho econmico. De un concepto profesional, se pretendi pasar al derecho de una categora determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que de ello deriv un rgimen mixto, que "ni objetiviz el derecho mercantil ni pudo prescindir de la figura del comerciante que continu campeando en su estructura". LA EMPRESA. LOS CONTRATOS DE EMPRESA Desde el punto de vista econmico, es empresa una organizacin que prev la realizacin de una actividad econmica, con un riesgo, para intermediar en la produccin o el cambio de bienes y servicios. Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el derecho mercantil. Garrigues, despus de vacilar con la teora de los actos en masa, adopta resueltamente

la concepcin de empresa. Polo va ms all, aplicando la teora de la empresa al derecho comercial con la pretensin de volver esta disciplina a su cauce originario: el derecho de la economa mercantil organizada. Ura, con su gran autoridad, define nuestra materia como el "derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios". En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido objetivo y Zavala Rodrguez, en cierto modo, la subjetiviza. La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su art. 1, mas sin sentido preceptivo, segn hemos dicho. En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido ntegramente por nuestra legislacin (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante aplica a la empresa una lente econmica ms que jurdica. Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones, fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista, instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria). En el mbito contractual, se ha originado una corriente que pretende distinguir los llamados "contratos de empresa", cuando esta categora legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la ley. Como crtica, podemos adelantar dos consideraciones: una, que en esta temtica el derecho italiano difiere del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo comn como una realidad econmica. Por su parte, Broseta Pons define cabalmente la cuestin de este modo: si la empresa est integrada por dos factores, el capital y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislacin laboral). Orientaciones pragmticas. - Distingue Broseta Pons el concepto de derecho mercantil en su Cdigo vigente y en la realidad econmica de la Espaa de hoy: con esta ltima base, define el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los empresarios y de sus estatutos, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de una empresa". Seala Rubio que el derecho mercantil, del que deberamos saber qu es y no qu debera ser, es una realidad vital, que nicamente se puede captar o entender histricamente. Recordando a Dilthey, dice que el derecho slo se puede entender, a semejanza de los dems fenmenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la valoracin apriorstica de sus fines ticos, tenemos que concretar una visin real de su manifestacin temporal (cultural) de la conducta humana que regula. Nuestra opinin. - Es de fundamental importancia la visin histrica que explica por qu ciertos institutos permanecen unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Cdigo de Comercio. Por ello nos adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una visin directa y sin desvos de la realidad histrica pasada y presente. Concepto de Derecho Comercial (Actual) ES LA DISCIPLINA JURDICA QUE ESTUDIA LOS PRINCIPIOS Y NORMAS APLICABLES A LAS RELACIONES QUE SUSCITA EL COMERCIO COMO ACTIVIDAD ESPECFICA Y AL FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES MERCANTILES. CONJUNTO DE NORMAS QUE REGULAN LA MATERIA COMERCIAL
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL. (segn Fontanarrosa) El derecho mercantil puede ser: Autnomo: tiene fuentes propias (actual) No autnomo: apndice del derecho civil. Ante una carencia se recurre al mismo. Fuente lgica o formal: modo de manifestarse la norma jurdica mercantil. 1. LEY MERCANTIL (Cd Com y leyes especiales que regulan la materia comercial): norma jurdica emanada del estado, destinada a regular la materia mercantil. Existen 2 categoras: - regulan exclusivamente la materia mercantil - regulan la materia mercantil, pero tambin son aplicables a la materia civil. El der civ no es fuente del der com. Se aplica subsidiariamente. Cuando esto ocurre la ley civil rige como civil. 2. USOS Y COSTUMBRES: se utilizan indistintamente en los cdigos. Norma jurdica positiva no escrita, emanada del pueblo cuya prctica frecuente (elemento objetivo) le ha hecho

tomar consciencia de obligatoriedad (elemento subjetivo). Conjunto de costumbres_ derecho consuetudinario. No pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas. Se utiliza para: - aclarar el sentido de trminos dudosos - cuando se hubiese omitido alguna clusula necesaria y hubiese desinteligencia, salvo que haya una ley que prevea que se hace en caso de silencio. 3. JURISPRUDENCIA: conjunto de sentencias de los tribunales que interpretan y aplican a los casos concretos que se someten a juzgamiento. Ver cmo se resolvieron casos anteriores y similares. 4. DOCTRINA: producto de la labor de los estudiosos del derecho. No tiene fuerza obligatoria. 5. LEYES EXT: der comparado. IMP para la interpretacin del der arg. No tienen imperio en nuestro territorio. 6. EQUIDAD: deben considerarse las particularidades de cada caso para adaptar la norma. Flexibilidad para atenuar el rigor de la ley en ciertos casos. 7. ANALOGA: si no hay legislacin sobre el tema se recurre a leyes anlogas. JERARQUA DE LAS FUENTES 1. ley mercantil 2. usos y costumbres (si la ley se refiere a ellos) 3. analoga 4. principios generales del derecho comercial 5. principios generales del derecho civil 6. principios generalsimos INTERPRETACIN DE LA LEY. MTODOS. Interpretar la ley significa precisar el contenido de la norma y delimitar su alcance. 3 puntos de vista: Segn los mtodos que utiliza: - gramatical: apegado a las palabras (el cdigo civil lo rechaza). Puede conducir a resultados injustos. - Lgica: Exegtico: indaga cual fue la voluntad del legislador al momento de crear la ley Dogmtico: la ley debe ser aplicada en conexin con otros preceptos legales. Si cambian las circunstancias, las leyes deben adaptarse. Segn los resultados:- declarativa: el contenido coincide con su formulacin verbal - extensiva: el contenido excede su texto - restrictiva: limita el contenido de la norma, aunque parezca que cubrira un mbito ms extenso. Segn el sujeto que la interpreta: - autntica (PL) - judicial - doctrinaria Orden de prelacin Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espritu de la ley civil; d) leyes civiles anlogas; e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles anlogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil.

la jurisprudencia Como es sabido, las repetidas y constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son pacficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma. Las decisiones judiciales cumplen la misma funcin en derecho civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es sometido, pudiendo usar diversos mtodos de interpretacin judicial (exegtico, dogmtico, cientfico, libre, hermenutico, etctera). El juez proceder del siguiente modo: a) Estudio del caso y su ubicacin temporal y espacial. b) Examen atento de los hechos. c) Aplicacin de la ley y de la costumbre correspondiente, todo relacionado a los principios informantes del derecho comercial. d) El fallo dispondr sobre la razn que asiste a cada parte y la eventual responsabilidad, sin perjuicio de fijar los lmites correspondientes a los efectos del negocio cumplido en el pasado. Por la complejidad y el cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia obra siempre como un importante motor en la interpretacin y adecuacin del derecho escrito y no escrito a la realidad diaria. Hay en derecho comercial creaciones jurisprudenciales de enorme importancia (p.ej., la teora de la "penetracin de la personalidad" de las personas jurdicas); pero los jueces no pueden hacer interpretaciones generales (Ttulo Preliminar, ap. III, Cd. de Comercia), sino que tienen que concretarse a resolver el caso que se les presenta. Los actos de comercio como fuentes. - Los actos de comercio existentes en nuestra legislacin mercantil (ver especialmente art. 8, Cd. de Comercio) y de los cuales nos ocuparemos extensamente ms adelante, no son fuente del derecho comercial, ya que no constituyen estructuras normativas ni un sistema jurdico Las costumbres y los usos. - Como sealan Alterini, Del Carril y Gagliardo116, constituyen la fuente del derecho ms antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. "La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica" Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan estos caracteres. Podrn ser positivos (consuetuda) o negativos (desuetuda), pudiendo constituir un aval de la ley (propter legem o secundum legem) o en ciertos casos derogarlos (contra legem). La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, conciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecha); b) costumbre gremial o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional. Obligaciones PROVENIENTES DEL DAO CAUSADO. - Sea por el principio de derecho comn que seala que todo el que por su culpa o negligencia causa un dao a otro, debe repararlo (art. 1109, Cd. Civil), o tomando el esquema de Llambas, que ampla la fuente al hecho ilcito en general, en el campo del derecho mercantil pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o doloso. Enriquecimiento sin causa. - Es tambin fuente de obligaciones mercantiles y la institucin se aplica con ciertas particularidades en relacin a ciertos sistemas que integran nuestra materia. El enriquecimiento sin causa surge como una construccin jurdica; nuestra fuente cercana se halla en el Esbozo de Freitas, cuyo art. 3400 precepta: "2) nadie debe enriquecerse sin justa causa en perjuicio de tercero". Obligaciones QUE NACEN DEL ACTUAR DEL EMPRESARIO Frente al mercado. - Es una fuente tpica de obligaciones; podra admitirse un equivalente civil si a la vez se aceptara la existencia de la empresa civil que acta organizadamente frente al consumidor.

Baste por ahora referirnos al empresario, que tiene un deber de lealtad para con el mercado, no solamente en su obligacin de admitir la competencia sino tambin en la de no incurrir en prcticas desleales o desvos dolosos de la clientela; adems de ello, debe observar escrupulosa conducta frente al consumidor y a las imposiciones del Estado en su papel de rector de la poltica econmica del pas. La influencia d la doctrina. - La doctrina ha cumplido con una misin trascendente: integrar, suplir y hacer progresar el Cdigo de Comercio, que ha envejecido con el transcurso del tiempo, especialmente en los sectores no actualizados por leyes especiales. Los juristas que hacen ciencia del derecho, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen notoriamente en la formacin, modificacin e interpretacin del orden jurdico.
PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL

Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se encuentran en todos los rdenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales del derecho comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen ratione aetemitatis; varan, en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan. El principio informante mercantil o principio general de nuestra materia, aparece inserto en la esencia de su normativa. ENUMERACION, BREVE ANLISIS Y APLICACINJURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS La onerosidad. - No es exacto que la onerosidad sea un principio absoluto del derecho obligacional o contractual mercantil. Como antes expusimos, tampoco la onerosidad es una pauta que permita lograr un concepto uniforme en nuestra materia. El nimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es nico o exclusivo de l, ya que en el derecho civil patrimonial surge en diversas instituciones. Hay excepciones en derecho comercial: la navegacin por placer no presupone nimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita (art. 483, Cd. de Comercio y la interpretacin que la doctrina hace de esa norma)6; la actividad cooperativa supone, a lo ms, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la proteccin frente a los riesgos. El Cdigo de Comercio contiene una disposicin normativa referente a este tema. El art. 218 seala: "Siendo necesario interpretar la clusula de un contrato, servirn para la interpretacin las bases siguientes: ...5) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos". Habitualidad o negocio continuado. - Una caracterstica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repeticin en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido como habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener beneficios. La ley 19.550 exige la fijacin de un plazo de duracin, para todos los tipos de sociedades regulares (art. 11, inc. 5) y contiene un principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que fuera dudosa la existencia de una causal de disolucin (art. 100). Profesionalidad. El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art. 1, Cd. de Comercio) y la aptitud (la ley seala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempea la tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550). Aparece as una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden mercantil. A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos esta profesionalidad, exigindola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especializacin, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad burstil, entre otras. La buena fe. - La buena fe es un principio general del derecho, que seala una manera de actuar deseable y se presenta en todo el orden jurdico positivo, en sus ramas privada y pblica, apareciendo en mltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario, tanto en el sistema codificado como en el anglonorteamericano Contrataciones. Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario, mas esta caracterstica ha variado en otros derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros.

El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318, 2319 y concs. del Cd. Civil; a l hay que agregarle algunos elementos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, inters asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente objeto de contratos mercantiles. Los comercialistas argentinos amplan el precepto contenido en el art. 8, inc. 1, del Cd. de Comercio, entendiendo que la frase "cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto comprensivo de bienes materiales e inmateriales. Por otro lado, la extensin jurisprudencial del concepto de empresa permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido, se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa econmica. De esta manera se supera el valladar que ofrece el art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de comprar y vender inmuebles). Contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS Inciertos ajenos. El art. 453 del Cd. de Comercio seala que la compraventa de una cosa ajena es vlida frente a la regla contraria civil: "Las cosas ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cd. Civil). Es que la propia naturaleza de la operacin de venta mercantil impone la necesidad de que no slo se admita la venta de un objeto mueble ajeno, sino que por lo general, ello sea absolutamente comn y corriente. Las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil, anticipado, inmerso en un acelerado movimiento del mercado en que se acta. As, el comerciante utiliza los ttulos de crdito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que faciliten una negociacin muy distinta de la que se cumple en el mbito civil. Celeridad en los negocios. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de un Registro Pblico de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etctera). Estas ltimas constituyen la garanta de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el trfico se lleve a cabo aceleradamente, principio ste expresamente reconocido por la jurisprudencia. Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor produccin, una ms perfecta competitividad, menores precios y ms bienestar. De ese modo se dinamiza la economa y se llevan a ms personas los bienes y los servicios producidos empresarialmente. MAYOR LIBERTAD EN LAS FORMAS Y PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). Pero para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negocales. Manifestacin negocial es "cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin". Los acuerdos entre las personas producen validez jurdica, establecindose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusin de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurdico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptacin o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la intencin de los sujetos. Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal, porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a sealar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del acto cumplido; los ttulos de crdito que poseen mximo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera que sea el precio.

LOS ACTOS DE COMERCIO En nuestra legislacin, la materia mercantil, su contenido, se sintetiza en los actos de comercio, que se sitan en los primeros artculos y en especial en el art. 8 del Cd. de Comercio. El origen del sistema. - Sin duda es el derecho comercial francs el que crea la nocin de acto de comercio, que despus se transmite a todo el sistema continental o de derecho escrito. Parece prudente partir de nuestro ordenamiento positivo referente a los actos de comercio, cuyo eje es el art. 8 del Cdigo de la materia. Art. 8 - La ley declara actos de comercio en general: 1) Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor. 2) La transmisin a que se refiere el inciso anterior. 3) Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate. 4) Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o al portador. 5) Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra. 6) Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto. 7) Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo. 8) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 9) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10) Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial. 11) Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo. Inciso 1. La ley declara actos de comercio en general: "Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor". En la poca de la, sancin del Cdigo de Comercio, este inciso describa la mayor parte de los actos comerciales; se lo conoce en doctrina como la "compra para revender" o la "compra para transformar o industrializar y vender". Procuraremos determinar qu actos son los que, por esta descripcin, entran en la esfera del derecho comercial. 1) toda adquisicin. El concepto "adquisicin" debe ser tomado en sentido amplio, no slo como compra sino como toda forma de ingreso de un bien al patrimonio de una persona; pero, como tambin se requiere el "ttulo oneroso", vemos que se refiere a toda forma onerosa de ingreso al patrimonio. Las formas ms usuales de adquisicin son la compraventa y la permuta. 2) A ttulo oneroso. Para que la adquisicin indicada se considere mercantil, es necesario que exista onerosidad (p.ej., compra, permuta), lo que excluye las adquisiciones gratuitas (donacin). Estas adquisiciones onerosas son las que denominamos "derivadas" (pues se reciben de otra persona a cambio de un contravalor), a diferencia de las adquisiciones que se denominan "originarias" en las que las cosas que se adquieren no tienen un dueo anterior (p.ej., cuando uno se apropia de cosas sin dueo, como pueden ser los caracoles de una playa). La onerosidad debe existir en el momento de la adquisicin de la cosa, con independencia de que despus se pague o no. No modifica el carcter oneroso del acto si con posterioridad se perdona la deuda o no se paga el precio. 3) cosa mueble. La materia comercial slo recae sobre cosas muebles. El concepto de cosa mueble debe ser entendido en el sentido amplio de "bien" (art. 1335, Cd. Civil). Categricamente se excluyen del derecho comercial los bienes inmuebles, que siempre son ajenos a la materia mercantil. Las regulaciones sobre inmuebles y de los derechos sobre los mismos pertenecen al derecho civil. Esta norma, que slo menciona las cosas muebles, se compatibiliza con el art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio, que al regular la compraventa comercial, especficamente excluye los "bienes races" -inmuebles- como objetos de los contratos comerciales.

Esta exclusin de los inmuebles del derecho comercial no se modifica ni aun en el caso de que se transfiera un inmueble donde funciona un establecimiento mercantil o fondo de comercio, pues en ese supuesto la enajenacin del fondo de comercio se regir por las disposiciones de la ley comercial, y la del inmueble, por las disposiciones de la ley civil. El alto valor econmico que normalmente tienen los inmuebles fue lo que determin desde la antigedad su exclusin del derecho comercial. 4) de un derecho sobre ella. Entendemos que se refiere a la locacin de una cosa mueble para lucrar con ella. Si bien esta terminologa ha generado alguna discusin, siguiendo a la doctrina mayoritaria entendemos que sta es la nica interpretacin que surge de "o un derecho sobre ella". Veamos por qu los derechos pueden ser reales o personales; entre los derechos reales que recaen sobre cosas muebles slo existen el derecho de propiedad y la prenda. No puede referirse a la propiedad, pues ya est sealada al comienzo del inciso: "adquisicin de cosas". Tampoco puede referirse a la prenda, pues est especialmente prevista en el inc. 10 del art. 8 del Cd. de Comercio. Este razonamiento aleja toda posibilidad de que la expresin aluda a un derecho real, por lo que slo puede tratarse de un derecho personal a una cosa mueble, caso en que la nica figura posible es la locacin. Se tratara entonces del supuesto de adquirir un derecho al uso y goce de una cosa, sin su incorporacin al patrimonio, con intencin de lucrar con ella (p.ej., el alquiler de una mquina fotocopiadora para comercializar copias). 5) para lucrar con su enajenacin. El nimo de lucro es una caracterstica de las operaciones comerciales. El concepto de lucro debe ser entendido en un sentido amplio, no slo como la obtencin de un sobreprecio, sino como toda forma de obtener o intentar obtener ganancias (p.ej., vender un producto casi al mismo precio al que se lo compra para captar clientela). El nimo de lucro, igual que la onerosidad, debe existir al momento de la adquisicin, no perdiendo el carcter de comercial si con posterioridad por alguna causa se modifica tal circunstancia (p.ej., que luego de la adquisicin, por una baja generalizada del mercado, se venda a un precio inferior al comprado). La fijacin de dicha exigencia en un momento determinado es para evitar variar la comercialidad del acto segn se obtenga o no el lucro buscado. 6) en el mismo estado que se adquiri. Se refiere al supuesto de que la cosa se adquiera con intencin de venderla en el mismo estado, sin hacerle ninguna modificacin. 7) otra FORMA DE MAYOR O MENOR VALOR. Alude al concepto de industria, es decir, cuando se compran productos o materias primas con intencin de transformarlas (industrializacin) para su posterior comercializacin. El sentido de los tminos "forma de mayor o menor valor" significa que, sea cual fuere el resultado de la transformacin, siempre se la considerar materia comercial. La misma solucin debe aplicarse cuando se le da una forma que no modifica su valor de adquisicin. Se destaca que la intencin del comerciante siempre ser la de darle una forma de mayor valor, pero si por cualquier circunstancia no lo logra (fallas en el producto o exceso de oferta), el menor valor que adquiera la cosa no la excluye de la esfera del derecho comercial. "La TRANSMISIN A QUE SE REFIERE EL INCISO ANTERIOR" (Inciso 2). - Mientras el inc. 1 contempla el acto de adquisicin de la cosa, este segundo inciso describe la misma operatoria, pero desde su transmisin o enajenacin. Esto significa que son materia de comercio tanto la adquisicin como la transmisin de cosas muebles, si se dan los supuestos contemplados por el inc. 1. "TODA OPERACIN DE CAMBIO, BANCO, CORRETAJE O REMATE" (Inciso 3). La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurdico o contrato que pueda encasillarse en este inciso. a) cambio. La operacin de cambio es la permuta, trueque o cambio de una moneda de una especie por otra moneda de otra especie. El cambio puede ser manual o trayecticio. El cambio manual consiste en el cambio de una moneda de papel o metlica, nacional o extranjera, por otra moneda distinta. La persona que realiza esta operatoria con habitualidad se denomina "cambista". Esta modalidad de cambio manual, que tambin se denomina "cambio menudo", se diferencia del cambio trayecticio por existir simultaneidad e inmediatez en su operatoria.

En cuanto al cambio trayecticio (trayecticio proviene de trayecto), significa depositar dinero en una plaza comercial determinada, de donde ser transferido a otra plaza distinta para ser retirado por la misma persona que lo deposit o por otra. Esta operacin era de suma trascendencia en la poca en que se sancion el Cdigo de Comercio, pues permita realizar pagos a distancia y movilizar dinero propio sin tener que llevarlo o trasladarlo manualmente, con el riesgo que ello implicaba. b) banco. Se entiende por operacin de banco el negocio comercial complejo que consiste en tomar dinero prestado de las personas para, a su vez, prestarlo a otras personas. Es la intermediacin de la oferta de dinero que realiza un individuo o entidad (el banquero o la banca), quienes mediante las modalidades de un contrato que implique prstamo (mutuo, depsito en caja de ahorros, plazos fijos, etc.) toman dinero prestado pagando un inters (a una tasa denominada "pasiva") para luego prestar ese dinero tambin por medio de alguna variante de contrato de prstamo (prstamos, autorizacin para girar en descubierto en una cuenta corriente, etc.), cobrando tambin un inters (tasa "activa"). La diferencia entre la tasa activa y la pasiva es la ganancia del banquero.

c) corretaje. Es una actividad tendiente a unir dos partes para que ellas realicen directamente un negocio determinado. El corredor (as se denomina quien realiza esta actividad) slo acerca a las partes y son ellas las que cierran un negocio o contrato determinado. Por su tarea, el corredor cobra una comisin a cada una de las partes.

d) remate. Consiste en la venta de cosas en pblica subasta y al mejor postor. Pueden ser cosas muebles o inmuebles; en este ltimo caso, a pesar de recaer sobre inmuebles igual se lo considera materia comercial (pero slo el acto de remate; la posterior transmisin del inmueble ser civil).

"TODA NEGOCIACIN SOBRE LETRAS DE CAMBIO O DE PLAZA, CHEQUES O CUALQUIER OTRO GNERO DE PAPEL ENDOSABLE O AL PORTADOR" (Inciso 4). Este inciso regula los actos de comercio por su forma, con abstraccin del contenido que instrumentan.

Si bien el inciso en cuestin slo menciona las letras de cambio, o de plaza (esta ltima no existe en la actualidad) y los cheques, la frase relativa a la forma de transmisin, "endosable" o "al portador", permite la inclusin en el derecho comercial de los "ttulos valores", "ttulos de crdito" o "ttulos circulatorios", que es la forma en que se denominan los documentos que llevan un derecho incorporado en el mismo papel (el derecho es de quien tiene el papel), y que van desde el elemental ejemplo del billete que representa una moneda hasta documentos ms complejos como la letra de cambio, el pagar, el cheque comn o de pago diferido, la factura de crdito, las acciones de sociedades, los warrants, etctera. "LAS EMPRESAS DE FBRICA, COMISIONES, MANDATOS COMERCIALES, DEPSITOS O TRANSPORTES DE MERCADERAS O PERSONAS POR AGUA O POR TIERRA" (Inciso 5). CLASES DE EMPRESAS A LAS QUE ALUDE EL INCISO. 1) empresas de fbrica. Considera comerciales las actividades que, organizadas como empresas, se dediquen a la elaboracin, transformacin o fabricacin de productos. Este concepto de empresa de fbrica se relaciona tambin con el concepto de industria descripto en el inc. 1 ("despus de darle una forma de mayor o menor valor"). Sobre la base de estas descripciones se dej fuera de la esfera del derecho comercial la regulacin de las actividades de los artesanos, personas que realizan tareas manualmente (p.ej., sastre, carpintero, zapatero), dejando nicamente aquellas actividades industriales que cuenten con organizacin empresaria. 2) comisiones y mandatos comerciales. El art. 222 del Cd. de Comercio vigente define los contratos de mandato y comisin: "Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisin o consignacin, cuando la persona que desempea por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razn social que representa". 3) empresas de depsito. El contrato de depsito puede ser civil o comercial y cuenta con regulaciones distintas en ambos ordenamientos. Es comercial y queda sometido a la ley mercantil, cuando quien hace las veces de depositario est organizado como empresa, tambin cuando el depsito es realizado por un comerciante, o por cuenta de ste o nace de un acto de comercio (art. 572, Cd. de Comercio). En materia de depsito comercial, la ley fij normas especiales para la actividad de los "barraqueros y encargados de casas de depsito", y los incluy entre los agentes auxiliares de comercio. 4) EMPRESAS DE TRANSPORTE DE MERCADERAS O PERSONAS, POR AGUA O POR TIERRA. Destacamos la importancia de este inciso pues determina que es la forma de organizacin empresaria del servicio de transporte, lo que determina que ste sea comercial. Cuando hay organizacin empresaria, el contrato de transporte se considera mercantil y queda sometido a la normativa y jurisdiccin comercial. Lo encontramos regulado en el ttulo correspondiente a agentes auxiliares de comercio, bajo el nombre "De los acarreadores, porteadores o empresarios de transportes", en el Libro I, Captulo V, del Cdigo (a diferencia de los dems contratos que estn en el Libro II). Como gran parte de los medios de transporte pblico de pasajeros son considerados tambin "servicios pblicos", debemos tener presente la intervencin del Estado en la regulacin de dicha actividad, que cae bajo la esfera del derecho administrativo. Esta modalidad de transporte tiene una doble regulacin con normas de derecho administrativo en algunos aspectos y normas de derecho comercial en otros. Inciso 6. "Los seguros y las sociedades annimas, sea cual fuere su objeto". Este inciso trata dos supuestos distintos, que veremos por separado. 1) Los seguros. Debido a la organizacin empresaria que requera, esta actividad fue incluida como materia mercantil con la sancin del Cdigo de Comercio. No obstante, su posterior avance y desarrollo, con elementos propios y caracterizantes, fue determinando la aparicin de un "derecho del seguro", tema que desarrollamos ms adelante (ver 312 a 320). El enunciado de este inciso es categrico al determinar que la actividad asegurativa pertenece a la esfera del derecho comercial.

2) las sociedades annimas. Si bien el inciso slo determina el carcter comercial de las sociedades annimas, la misma solucin debe aplicarse a todas las sociedades comerciales, actualmente reguladas en la ley 19.550. Se destaca que la "comercialidad" slo se refiere a lo que podemos denominar "vida o funcionamiento interno de la sociedad" (constitucin, funcionamiento, disolucin, liquidacin y particin de la sociedad), no as a lo que tiene que ver con su "vida externa", que comprende todos los actos que dicha sociedad realice con terceros, los cuales sern comerciales o no, segn se encuentren o no regulados en el art. 8 del Cd. de Comercio (p.ej., si la sociedad vende lo que fabrica, es acto de comercio; en cambio si vende un inmueble ser materia civil). Inciso 7. "Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio martimo". Esta norma determina con criterio amplio la comercialidad de todo lo relacionado con la navegacin martima, y, por aplicacin analgica, a la fluvial y la lacustre, as como a lo relacionado con la construccin de buques, aparejos y con el aprovisionamiento de las expediciones martimas. El concepto incluye todo lo relativo a la navegacin por placer. Inciso 8". "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen". Esta norma, que ratifica el carcter comercial de los actos de quienes colaboran con el comerciante, se la ha considerado innecesaria, pues sobre la base de que el hecho del dependiente se presume del principal, si el acto es comercial cuando lo realiza el comerciante, tambin lo es si lo realiza alguien que est expresa o implcitamente autorizado a realizarlo. Inciso 9. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes". Este inciso ha sido tcitamente derogado por las normas del derecho laboral, que son las que regulan todo lo relativo a los contratos de trabajo y relaciones laborales entre el comerciante y sus dependientes. El derecho laboral, que originariamente formaba parte de la materia mercantil (de ah este inciso), es desde hace tiempo una rama autnoma dentro del mundo jurdico. Inciso 10. "Las cartas de crditos, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin comercial". Este inciso determina la comercialidad de ciertos contratos, normalmente utilizados para instrumentar o para garantizar accesoriamente distintas operatorias comerciales. 1) cartas de crdito. Es un contrato usualmente utilizado para instrumentar la forma de pago en operaciones de comercio exterior o entre plazas comerciales distintas. Consiste en una orden para que se le entregue a su portador hasta la cantidad en ella indicada. Esta figura contractual, que usualmente se cita con las siglas de su nombre en ingls L/C (letter of credit), no debe ser confundida con la letra de cambio, que es un ttulo cambiarlo especfico. 2) fianzas. Es un contrato por el cual se garantiza el cumplimiento de una obligacin. Puede ser civil o comercial, y en ese sentido sigue la suerte de la obligacin afianzada. El fiador asume una obligacin personal y responde con todo su patrimonio. 3) prendas. Es un derecho real de garanta, que recae sobre una cosa mueble. Puede ser civil o comercial siguiendo tambin la suerte de la obligacin principal garantizada. Si bien este inciso se refiere a la prenda comn o con desplazamiento hay diversos tipos de prendas y con distintos efectos. 4) Dems accesorios de una operacin mercantil. Es Una descripcin genrica que permite que ciertos actos que son accesorios a una operacin comercial, se los considere tambin comerciales. Entre ellos podemos citar el "aval". Inciso 11. "Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo". Como claramente lo dispone el presente inciso, tambin se dispone la comercialidad de todos los dems actos descriptos por el Cdigo que no estn enunciados por el art. 8. Entendemos que deben incluirse tambin los descriptos en leyes especiales que conforman la normativa comercial. Entre ellos se destacan los siguientes: a) las obligaciones del comerciante (art. 33, Cd. de Comercio); b) inscripcin de sociedades comerciales (art. 36, Cd. de Comercio); c) transferencia de fondos de comercio (ley 11.867); d) marcas de fbrica y las patentes de invencin; e) la cuenta corriente mercantil, y f) la comisin o consignacin, y el depsito y el mandato cuando son mercantiles.

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