VI

Contenido
Pago de la graticacin por Navidad Trabajador migrante andino. Anlisis y comentarios al tratamiento normativo nacional e internacional (Parte I) Asesora Aplicada ASESORA APLICADA Diferencias existentes entre la intermediacin laboral y la terceriANLISIS JURISPRUDENCIAL zacin de servicios, a propsito de la Casacin laboral N 275-2012La Libertad (Parte nal)
INFORMES LABORALES INDICADORES LABORALES VI - 1 VI - 4 VI - 7 VI - 8 VI-10

rea Laboral

VI

Ficha Tcnica
Autor Ttulo : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano(*) : Pago de la graticacin por Navidad

En el presente informe, y ante la proximidad de la Navidad, abordamos el tema de la graticacin de Navidad del rgimen laboral privado.

Fuente : Actualidad Empresarial N 266 - Primera Quincena de Noviembre 2012

2. Trabajadores con derecho

Los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores tienen derecho a la graticacin por Navidad. Este benecio se otorga cualquiera que sea la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestacin de servicios del trabajador. Se entiende por modalidad de contrato de trabajo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo jo) y los contratos de trabajo a tiempo parcial. Tambin se incluye a los trabajadores con contrato de trabajo de trabajador extranjero.
Base legal Artculo 1, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 1, D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

Con ocasin de la Navidad, los trabajadores, tanto del rgimen laboral del sector privado (salvo excepciones) como del sector pblico, percibirn un pago especial, que en el caso de los primeros se denomina graticacin y en el de los segundos aguinaldo.

b. c. d. e.

1. Introduccin
En el rgimen laboral privado, en el prximo mes de diciembre, dentro de la primera quincena, y con ocasin de la Navidad, debe otorgarse a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada la graticacin por Navidad. La graticacin de Navidad es de carcter legal y est regulada por la Ley de Graticaciones, Ley N 27735 del 28 de mayo de 2002 y su Reglamento, aprobado por el D.S. N 005-2002-TR del 4 de julio de 2002, la cual fue objeto de modicacin por el D.S. N 017-2002-TR del 05.12.02. El 1 de mayo de 2009 se public la Ley N 29351, mediante la cual se estableci que las graticaciones y aguinaldos de Fiestas Patrias y de Navidad de los aos 2009 y 2010 estaran inafectas a toda aportacin, contribucin o descuento de cualquier ndole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. Posteriormente, la Ley N 29714 (19.06.11), amplia la vigencia de la Ley N 29351 hasta el 31 de diciembre del ao 2014.

f.

Los trabajadores al servicio del hogar tienen derecho a una graticacin por Navidad, pero el monto de la graticacin es equivalente al 50% de la remuneracin mensual.
Base legal Artculo 13, Ley N 27986 (03.06.03)

3. Trabajadores sin derecho

No tienen derecho a la graticacin de Navidad: a. Los que brindan servicios bajo otras modalidades contractuales, como son la locacin de servicios (as como los servicios no personales, del sector pblico, que no son otra cosa que la locacin de servicios), la comisin mercantil, y dems formas civiles o mercantiles, ajenas al derecho laboral.

Sin embargo, debe quedar claro, y por aplicacin de los principios de primaca de la realidad y de irrenunciabilidad de derecho, que si una persona brinda servicios sujeto a vnculo de subordinacin, cumpliendo horarios y jornada de trabajo, y con los dems elementos propios del contrato de trabajo, entonces s tendr derecho a las graticaciones, aunque se hubiera suscrito un contrato de locacin de servicios o cualquier otro. Los trabajadores sujetos al rgimen laboral especial de las microempresas. Los trabajadores sujetos al rgimen laboral especial del sector agrario. Los trabajadores sujetos al rgimen laboral especial del sector acucola. Los sujetos a algn tipo de convenio regulado por la Ley de Modalidades Formativas laborales, quienes perciben media subvencin mensual, al cumplir seis meses. Los trabajadores que han pactado la remuneracin integral anual. Quienes, si bien estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, por esta modalidad de remuneracin no tienen derecho a las graticaciones, pues en esta estn incluidos todos los benecios sociales, incluidas las graticaciones, y solo estn excluidas las utilidades.

4. Requisitos para percibir el derecho

Para tener derecho a la graticacin es requisito que el trabajador se encuentre laborando efectivamente en la oportunidad en que corresponda percibir el benecio (quincena de diciembre). Excepcionalmente, se considera tiempo efectivamente laborados los siguientes supuestos de suspensin de labores:
Actualidad Empresarial

(*) Abogado egresado de la Ponticia Universidad Catlica del Per Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - Espaa

N 266

Primera Quincena - Noviembre 2012

VI-1

Informes Laborales

Pago de la graticacin por Navidad

VI

Informes Laborales
Tambin son computables la asignacin familiar, los incrementos por aliacin al Sistema Privado de Pensiones, los incremento a favor de los trabajadores del Sistema Nacional de Pensiones, la bonicacin por tiempo de servicios, las bonicaciones al cargo, las bonicaciones por turno nocturno, etc. 5.3. Las remuneraciones de naturaleza variable e imprecisa Estas remuneraciones son de dos clases: de carcter principal (cuando constituyen la forma habitual de retribuir al trabajador. V. g. los comisionistas y destajeros) y de carcter complementario (cuando su percepcin es un adicional a la remuneracin principal y habitual del trabajador, y que su percepcin es aleatoria, como el caso de las horas extras). a. Las remuneraciones variables e imprecisas de carcter principal El monto de las graticaciones, para los trabajadores de remuneracin imprecisa, se calcular sobre la base del promedio de la remuneracin percibida en los ltimos seis meses anteriores al 15 de diciembre, es decir, ser el promedio del semestre junio a noviembre.
Base legal Artculo 4, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 3, numeral 3.1., D.S. N 005-2002-TR (04.07.02) artculo 3, numeral 3.1. D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

a. El descanso vacacional. b. La licencia con goce de remuneraciones (la licencia sindical, la licencia por adopcin, etc.). c. Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios (el subsidio por maternidad, enfermedad o accidente comn). d. El descanso por accidente de trabajo que est remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social. e. Aquellos que sean considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal.
Base legal Artculo 6, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 2, D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

5.4. Conceptos no computables No se considera como remuneracin computable los conceptos regulados en el artculo 19 del TUO del D. Leg. N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.
Base legal Artculo 2, Ley N 27735 (28.05.02), artculo 3, numeral 3.1. D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

Estos conceptos son: Las graticaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a ttulo de liberalidad o que hayan sido materia de convencin colectiva; o aceptados en los procedimientos de conciliacin o mediacin o establecidos por resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto la bonicacin por cierre de pliego. Cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa. El costo o valor de las condiciones de trabajo. La canasta de Navidad o similares. El valor del transporte, siempre que est supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto jo que, con las mismas caractersticas, otorgue el empleador por pacto individual o convencin colectiva. La asignacin o bonificacin por educacin, siempre que sea un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada. Esta asignacin o bonicacin comprende a las otorgadas con ocasin de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso, sean estos preescolares, escolares, superiores, tcnicos o universitarios e incluye todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo de los estudios respectivos, como uniformes, tiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio ms favorable para el trabajador. Las asignaciones o bonicaciones por cumpleaos, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociacin colectiva. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia produccin, para el consumo directo del trabajador y su familia.
Primera Quincena - Noviembre 2012

5. Remuneracin computable
5.1. Remuneracin base de clculo La remuneracin que sirve de base de clculo para la graticacin es la remuneracin mensual que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el benecio. Es decir, para la graticacin de Navidad es la remuneracin del mes de diciembre.
Base legal Artculo 2, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 3, numeral 3.2., D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

5.2. Conceptos remunerativos computables A efectos del pago de la graticacin, se considera remuneracin a la remuneracin bsica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin por su labor, cualquiera que sea su origen o de la denominacin que se les d, siempre que sean de su libre disposicin. Se excluyen los conceptos contemplados en el artculo 19 del TUO del D. Leg. N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios. Se considera remuneracin regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, en dinero o en especie, de manera mensual, aun cuando sus montos puedan variar en razn de incrementos u otros motivos. As, toda remuneracin que se perciba regularmente, aunque sea de monto variable, es computable para el pago de la graticacin.
Base legal Artculos 2 y 3, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 3, numeral 3.1., D.S. N 005-2002TR (04.07.02)

Se incluyen los pagos en especie, como la alimentacin principal (desayuno, almuerzo o cena proporcionada por el empleador) y los bienes y servicios que se otorgan al trabajador como contraprestacin por su labor.

Cuando el trabajador ha laborado menos de seis meses, la remuneracin computable se calcular sobre la base del promedio diario del periodo laborado. El promedio consiste, primero, en sumar las remuneraciones percibidas en el periodo y dividirlo entre el total de das laborados (para ello debe tenerse en cuenta que cada mes equivale a 30 das), el resultado es la remuneracin de un da, y esta se multiplica por 30. b. Las remuneraciones de naturaleza imprecisa o variable de carcter complementario En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa o variable, se considera regular cuando el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en el periodo de seis meses, computable para el clculo de la graticacin correspondiente. Si cumplen el requisito de regularidad, se incluyen en la base de clculo, para ello, se considerar el promedio del semestre (junio a noviembre); si el trabajador labor todo el semestre, de haber laborado menos de seis meses, ser el promedio del periodo laborado. Se aplican las mismas normas que para el caso de las remuneraciones variables o imprecisas de carcter principal.
Base legal Artculos 3 y 4, Ley N 27735 (28.05.02) y

VI-2

Instituto Pacco

N 266

rea Laboral
Todos los montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeo de su labor, o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya benecio o ventaja patrimonial para el trabajador. La alimentacin proporcionada directamente por el empleador como condicin de trabajo por ser indispensable para la prestacin de los servicios, o cuando derive de mandato legal. Las prestaciones alimentarias, otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. El refrigerio que no constituye alimentacin principal.
Base legal Artculo 19, D.S. N 001-97-TR (01.03.97), modicado por artculo 13, Ley N 28051 (02.08.03)

VI

No se toman en cuenta las fracciones de mes. Por ejemplo, si un trabajador ingres el 18 de agosto, el periodo laborado del 18 al 31 de agosto, no genera derecho a pago.
Base legal Artculo 6, segundo prrafo, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 3, numeral 3.3. D.S. N 005-2002-TR (04.07.02)

10.Tratamiento tributario de la graticacin y aguinaldo

Ley N 29714 (19.06.11) prorrog la vigencia de la Ley N 29351 (01.05.09), Ley que redujo los costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Navidad hasta el 31 de diciembre del ao 2014. Ello signica lo siguiente: Las graticaciones o aguinaldos de Fiestas Patrias y de Navidad de los aos 2012, 2013 y 2014 estn inafectas a toda aportacin, contribucin o descuento de cualquier ndole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. a. Dichas graticaciones o aguinaldos no estarn sujetos a los descuentos a Essalud, Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones (AFP) o cualquier otro fondo pensionario o previsional. b. S estar afectos al impuesto a la renta, alimentos y similares, as como los autorizados por el propio trabajador. c. El monto del 9 % que deba pagar el empleador a Essalud por el aporte al Seguro Social de Salud por las graticaciones de Fiestas Patrias y Navidad de los mencionados aos, se deben otorgar a los trabajadores, como bonicacin extraordinaria, la cual tiene el carcter de temporal (hasta el ao 2014), no es remuneracin (por tanto no est afecto a ningn aporte o contribucin, excepto al impuesto a la renta, ni es base de clculo de benecios sociales) ni pensionable. d. Los conceptos graticacin y bonicacin extraordinaria no estn sujetos a descuentos de Essalud ni fondo de pensiones. e. Las graticaciones truncas de Fiestas Patrias y de Navidad reciben el mismo tratamiento que las graticaciones de Fiestas Patrias y Navidad que se paguen en julio y diciembre, es decir: - No estn afectas a aportes ni contribuciones. - S est afectas a impuesto a la renta. - Est sujetos a los descuentos legales (v. g. alimentos) y voluntarios. f. Se debe pagar conjuntamente con la graticacin trunca la proporcin de la bonicacin extraordinaria de dicha graticacin trunca. g. A partir de 2015, las graticaciones volvern a estar afectas, no habr bonicacin extraordinaria, salvo que se prorrogue nuevamente la vigencia de la Ley N 29351. h. En el caso de trabajadores aliados a una EPS, el importe de la bonicacin extraordinaria ser de 6.75 % y no de 9 %.
Actualidad Empresarial

8. Oportunidad del pago

La graticacin ser abonada en la primera quincena del mes de diciembre, este plazo es indisponible para las partes. Es decir, el empleador puede pagar la graticacin entre el da 1 y el 15, en la oportunidad que desee. El pago realizado dentro de ese margen es vlido. El plazo jado para el pago de las graticaciones no es modicable, ni siquiera por acuerdo de las partes. Como el pago se tiene que hacer en la primera quincena de diciembre, dicho pago se hace presumiendo que el trabajador va a laborar todo el mes de diciembre. Pero, si el trabajador cesa antes de n de mes, el sexto de la graticacin que se pag por diciembre se debe descontar de su liquidacin de benecios sociales.
Base legal: Artculo 5, Ley N 27735 (28.05.02) y artculo 4, D.S. N 005-2002-TR

6. Cmputo del tiempo de servicios

El periodo de servicios que generan derecho a graticacin es el semestre julio a diciembre. Para que se genere derecho a la graticacin, el trabajador debe haber laborado efectivamente cada mes calendario del semestre. Ello lleva a interpretar que en el caso de un trabajador que ingresa a laborar en alguno de los meses del semestre, y dicho mes no labor ntegramente, esa fraccin de mes no da derecho a graticacin. Pero, si el trabajador tuviera inasistencias injusticadas, estas se descuentan por treintavos.
Base legal Artculo 3, numerales 3.3. y 3.4, D.S. N 0052002-TR (04.07.02), modicado por el D.S. N 017-2002-TR (05.12.02)

9. Graticaciones truncas
Si el trabajador no tiene vnculo laboral vigente en la fecha en que corresponda percibir el benecio, pero hubiera laborado como mnimo un mes en el semestre correspondiente, percibir la graticacin respectiva en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados. El derecho a la graticacin trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes ntegro de servicios. El monto de la gratificacin trunca se determina de manera proporcional a los meses calendario completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese. En el caso de la graticacin trunca de Navidad, se pagar en razn de tantos sextos como meses completos se hubiera laborado de julio a diciembre. La remuneracin computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese y se determina de la misma manera que para el pago de la graticacin normal. La graticacin trunca se paga conjuntamente con todos los benecios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.
Base legal: Artculo 7, Ley N 27735 (28.05.05) y artculo 5, D.S. N 005-2002-TR

7. Monto de la graticacin
El monto de la graticacin es equivalente a una remuneracin mensual que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el benecio. En caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibir la graticacin en forma proporcional a los meses laborados. Por tanto, si el trabajador labor todo el semestre, tiene una graticacin completa, que ser una remuneracin mensual, pero si el trabajador no ha laborado todo el semestre (julio a diciembre), porque ingres en los meses posteriores a julio, percibir la graticacin en forma proporcional al periodo laborado, dicha proporcin se establece en razn de tantos sextos como meses completos haya laborado en el semestre julio a diciembre.
N 266 Primera Quincena - Noviembre 2012

VI-3