O renascimento do direito comparado

Luiz Fernando Coelho

1. Breve introduo ao direito comparado. 2. As famlias de direitos. 3. O nivelamento dos sistemas jurdicos. 4. A globalizao como fator de nivelamento. 5. A tica do capitalismo e o renascimento do direito comparado.

Sumrio

1. Breve introduo ao direito comparado

Anna Maria Villela foi uma das poucas personalidades do mundo jurdico brasileiro que cultivava o direito comparado como ponto de vista especial referido ao saber jurdico. Merc de seu trabalho intelectual como professora da Universidade de Braslia e do Instituto Rio Branco, de sua atuao como Consultora Legislativa do Senado Federal, onde tambm se destacou como Diretora de Publicaes, alm de haver atuado como assessora da Assemblia Nacional Constituinte, que elaborou a Constituio de 1988, pode-se dizer que Anna Maria Villela foi a grande representante no Brasil, no somente do direito comparado como doutrina, mas tambm do comparatismo como ideal de tica nas relaes internacionais. A reflexo sobre as possibilidades de resgate do direito comparado, com o sentido e alcance que os mestres da Assotiation Internationale de Droit Compar e da Facult Internacionale pour lEnseignement du Droit Compar, de Estrasburgo e Barcelona, cujos cursos e seminrios foram por ela freqentados, , portanto, uma homenagem que cerBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004 247

tamente haver de apreciar, desde a dimenso atemporal em que se encontra. O direito comparado desenvolveu-se a partir de uma concepo universalista do direito, denominador comum das tentativas de estruturar o saber jurdico como cincia universal, a despeito da compartimentao de seu objeto, decorrente das fronteiras geopolticas dos Estados. Nesse contexto, o repensar dos fundamentos do direito, em funo da metodologia engendrada pelo direito comparado, representou um dos esforos mais profcuos para a superao do vetusto ceticismo epistemolgico que minimizava o carter cientfico dos estudos jurdicos, relegando-os a mera tcnica de persuaso, simples exerccio de um jogo argumentativo. Entretanto, o desiderato de restabelecer a dimenso universalista do direito como forma de saber viu-se frustrado, em virtude da conjugao de fatores os mais diversos: a parafernlia legislativa que tem inundado os direitos positivos das naes modernas, a maior complexidade das relaes jurdicas, o domnio cada vez maior da mentalidade dogmtica na atuao profissional dos operadores do direito, a prpria educao jurdica, insistentemente voltada para a busca de resultados imediatos nesse trabalho, a conseqente minimizao da teoria geral e da filosofia do direito nos currculos dos cursos jurdicos, tudo isso contribuiu para que o direito comparado, como mtodo e como cincia, casse em relativo esquecimento. Da a importncia de seu resgate, um servio a ser prestado cincia do direito. O direito comparado haure suas razes na prpria histria do direito europeu. Lembre-se que a compartimentao dos estudos jurdicos j fruto dos tempos modernos, pois poca houve em que os conhecimentos jurdicos tinham o mesmo foro de universalidade que os de qualquer outra ordem cientfica. Foi a poca em que as instituies romanas, por sua racionalidade tcnica, impunham-se ao direito costumeiro da Europa ocidental e, embora se tratasse de um direito referente a um povo e a um Estado, no
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se cogitava de limitaes geogrficas ou polticas em relao ao estudo cientfico de suas instituies, do mesmo modo que o estudo da filosofia grega no circunscrevia a filosofia a seu pas de origem, a Grcia clssica. Idntica universalidade tambm ocorrera na Idade Mdia, quando o direito cannico unia os Estados feudais sob um nico ordenamento em relao a diversas questes, e na poca pr-renascentista, quando o direito romano redescoberto era ensinado nas primeiras universidades e se constitura em jus commune da Europa. O processo de separao dos sistemas jurdicos acompanhara a racionalizao da sociedade e se afirmara com a consolidao do Estado moderno, o que culminou, quanto jurisprudncia, com as escolas dogmticas desenvolvidas aps as grandes codificaes, especialmente o Cdigo Napoleo. A compartimentao dos direitos positivos importou em idntica compartimentao da cincia do direito, pois o ensino jurdico passara a ser to dogmtico quanto seu objeto, o que, em funo da mentalidade positivista que via na filosofia uma ancilla scientiarum, havia absorvido a tendncia a minimizar os estudos de teoria geral e de filosofia do direito, ltimo baluarte da universalidade do direito, chegando at sua eliminao dos currculos dos cursos jurdicos ou sua reduo qualitativa e quantitativa no conjunto das disciplinas, fato esse agravado pela perda do alcance tico dos fundamentos do direito. Estudado em algumas instituies universitrias especialmente importantes, ao tomar-se conscincia desses fatos da evoluo histrica da cincia jurdica, o direito comparado surgira como possvel resposta necessidade de resgate daquele tradicional sentido de universalidade, o que igualmente respondia s exigncias cada vez maiores determinadas pelo incremento das relaes internacionais. O ponto de partida do direito comparado o fato de o Estado no ser mais que acidente histrico, sem dvida durvel, mas
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mutvel de acordo com as influncias ecolgicas, demogrficas, econmicas e de ordem subjetiva, que o influenciam e que condicionam a ordem jurdica. Mais ainda, parte-se da constatao elementar de que os homens, com o progresso da civilizao, com o aperfeioamento dos meios de comunicao e com a maior complexidade das relaes sociais, esto a exigir agrupamentos mais amplos aos quais nossas frmulas de legalidade estatal j no mais se enquadram. Isso tende a gerar um hiato cada vez mais acentuado entre a realidade jurdica e as frmulas de legalidade que, por fora do poder poltico conservador, procuram manter-se. Ou, em outras palavras, tende acentuar a inadequao entre a vivncia do direito e sua forma, entre a norma e sua matria, entre a conduta e sua expresso normativa, entre os modelos jurdicos e a matria social. Pelo que j se tem feito, graas ao trabalho de inmeros Institutos de Direito Comparado, pode-se distinguir algumas das noes fundamentais da novel disciplina. O objeto do direito comparado releva da confrontao entre situaes reguladas por diferentes sistemas normativos. Extravasa a legislao comparada, entendida como confrontao, aproximao, cotejo ou comparao de instituies jurdicas de Estados diferentes, com o fito de anotar suas discrepncias e determinar as analogias encontradas com vistas aproximao ou reconciliao das legislaes diferentes ou, ainda, objetivando a soluo de um contencioso em que as fontes tradicionais do direito local sejam consideradas insuficientes para o dirimir. O direito comparado muito mais amplo. Seu objeto constitudo pelo conjunto das fontes do direito, com a finalidade de descobrir as constantes de sua evoluo. E, assim, a disciplina se afirma com foros de autonomia cientfica, pois, no se restringindo mera contemplao e descrio dos ordenamentos estrangeiros, pretende relacionar as correntes do pensamento com as regras de direito e prticas judiciais e extrajudiciais, reconstituir as relaes dos diverBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

sos institutos entre si, no que elas possuem de perene, bem como as relaes desses institutos com a poltica geral dos povos e com os grandes agrupamentos humanos. Esse largo objetivo no se deixa restringir pelo aspecto puramente normativo, mas envolve consideraes interdisciplinares de natureza sociolgica, econmica, histrica, poltica e filosfica. Isso no obstante, o ponto de vista formal da prpria jurisprudncia tende a prevalecer, pois o direito comparado vislumbra a reduo dos diferentes conhecimentos oriundos daquelas ordens cientficas a uma expresso de positividade normativa. Com isso, procura-se afastar o risco de enciclopedismo e a possvel confuso com outras cincias sociais e culturais, em especial a teoria geral do Estado e a cincia poltica, considerando que essas disciplinas oferecem analogias quanto ao respectivo objeto material, que tanto poder ser a sociedade quanto o Estado e sua organizao normativa. A teoria geral do Estado considera a estrutura do fenmeno Estado, seja quanto forma, diviso poltica e administrativa, seja quanto ao regime poltico, organizao e funcionamento do respectivo sistema de governo, e objetiva a explicao causal-teleolgica, segundo uns, ou a compreenso dialtico-valorativa, segundo outros, desse fenmeno. A poltica estuda o poder em suas diferentes manifestaes, inclusive os meios de conquista do poder poltico, as formas de seu exerccio e os fins a que se prope, e objetiva relacionar essas manifestaes, isoladamente ou em conjunto, com determinados valores historicamente vigentes na comunidade considerada. Em relao ao objeto do direito comparado, h que se distinguir ainda o direito comparado histrico, que considera os ordenamentos jurdicos do passado, entre si ou relacionados ao direito atual, e o direito comparado dogmtico, que tem por objeto os sistemas jurdicos atuais. A rigor somente este ltimo constitui cincia jurdica em sentido estrito, j que o direito comparado histrico pode ser considerado especializao da his249

tria do direito. Mas nada impede que sua metodologia e objetivos sejam os mesmos, ao fazer-se referncia ao passado. Deve-se distinguir ainda entre o direito comparado puro e o aplicado, tomando como critrio dessa diviso a prevalncia de objetivos terico-cientficos, como a formulao de teorias jurdicas, teses e conceitos, ou tcnico-prticos, como, por exemplo, a elaborao de um projeto de lei. O mtodo do direito comparado tem algumas nuanas que o distinguem da metodologia concernente ao estudo de um nico ordenamento jurdico histrico ou estrangeiro, ou de colees de fontes jurdicas estranhas, ou ainda de situaes casusticas. O direito comparado se inicia com a apresentao de pontos comuns e dessemelhanas existentes, considerando-se vrias ordens jurdicas. Tal mtodo envolve uma contnua confrontao das normas jurdicas nacionais e estrangeiras, consideradas dentro da estrutura social, que produto da evoluo histrica e do conjunto das aspiraes materiais e tendncias espirituais da poca no pas ou no conjunto de naes tomadas como ponto de referncia. Assim, as regras de direito interessam ao comparatista, menos em sua expresso normativa do que na manifestao de certa posio doutrinria. Os processos de trabalho do direito comparado so derivados dos prprios institutos jurdicos e dos procedimentos da tcnica jurdica, sendo aplicveis as mesmas regras vlidas para a distino entre cincia e tcnica. No plano cientfico, o objeto da jurisprudncia pode receber tratamento sociolgico, histrico ou dogmtico-jurdico, sendo que as respectivas regras de metodologia igualmente se aplicam ao direito comparado, subordinadas aos fins retro indicados. Assim, a pesquisa emprica, sociolgica e histrica, bem como a generalizao indutiva dos fenmenos que podem ser considerados no campo do direito, e a considerao dialtica da conduta fornecem elementos ao direito comparado.
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J se observam os primeiros resultados do direito comparado em matria de uniformizao dos sistemas jurdicos, pois, nos Institutos de Direito Comparado, j se pesquisa o direito europeu, entendido como o direito uniforme dos pases da Unio Europia, um direito desenvolvido a partir do direito uniforme do mercado comum europeu, e, embora em fase embrionria, podese falar em direito latino-americano, referindo-se s normas especficas do Mercosul ou s normas comuns dos diferentes mercados comuns, como o Grupo Andino e o Mercado Comum Centro-Americano. No campo dogmtico, a grande contribuio do direito comparado moderna cincia do direito a classificao dos ordenamentos jurdicos, os quais so agrupados em sistemas jurdicos ou famlias de direito. Infelizmente, nossa concepo de ensino jurdico se apia sobre uma prevalncia quase absoluta das normas de direito positivo, e a organizao curricular segue as divises tradicionais que separam o pblico e o privado. O essencial no ensino jurdico no apresentar as normas jurdicas vigentes, mas familiarizar o estudante com a estrutura, as categorias gerais e particulares e os conceitos de determinado sistema de direito positivo, considerado no contexto formado pelos da mesma famlia, ensinando-lhe o vocabulrio, a terminologia e os conceitos fundamentais desse direito. ensinar-lhe os mtodos de aplicao, interpretao e integrao das leis, com a ajuda dos quais ele poder encontrar a soluo adequada aos problemas jurdicos concretos. desenvolver no estudante a sensibilidade prpria do jurista para perceber essas solues e, sobretudo, para impregn-lo da idia da justia. A classificao dos ordenamentos jurdicos traz nova distino metodolgica, a que se procede entre microcomparao e macrocomparao. Na microcomparao, considera-se o direito nacional ou determinada norma positiva, a qual deve ser comparada com norRevista de Informao Legislativa

ma semelhante de outro direito estrangeiro, ou de vrios deles. Na macrocomparao, o direito encarado estruturalmente como parte de uma famlia de direitos, e a comparao se processa em nvel menos casustico e mais conceitual, apurando-se as possveis similitudes conceituais entre diversas ordens jurdicas, tambm encontradas na estrutura global de sua respectiva famlia de direitos. Micro e macrocomparao revestem-se de importncia especial logo que se sistematizam os procedimentos hermenuticos, nos quais, ao lado da interpretao gramatical, lgica e histrica, alinha-se a interpretao sistemtica, pela qual a norma jurdica a ser interpretada considerada parte de um conjunto normativo, seja o formado por outras normas da mesma espcie, seja em relao ao sistema geral constitudo pelo ordenamento positivo, seja no contexto mais amplo formado pela famlia de direitos na qual este se insere.

2. As famlias de direitos
Essa tese, do agrupamento dos direitos positivos em famlias, uma decorrncia do fato de que, no domnio do direito, como no das demais cincias, por trs da grande variedade de direitos particulares, podem ser reconhecidas categorias gerais, de nmero limitado, em torno das quais possvel agrupar-se os diferentes ordenamentos jurdicos. Existem elementos variveis e elementos constantes no direito. Sendo o comparatismo ainda uma cincia jovem, no chegaram os comparatistas a um acordo sobre qual elemento seria prevalecente para agrupar os direitos em conjuntos. Mas o fato que em todos os ordenamentos, independentemente das regras vigentes, existe todo um jogo de conceitos, de mtodos de pesquisa, um modo peculiar de encarar o mundo, a sociedade e a justia. So elementos extranormativos que do ao direito suas caractersticas tpicas e asseguram sua por meio atravs de todas as variaes que possam sofrer as
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normas. Isso de tal forma importante que a considerao pura e simples das normas jurdicas vigentes em determinado momento histrico fornecer uma viso incompleta e evidentemente falsa do direito. No que esses elementos deixem de estar sujeitos mesma evoluo, mas que se trata de um desenvolvimento muito mais lento que no se compara com as freqentes mutaes a que esto sujeitas as leis. Da que a preocupao central da dogmtica comparatista seja a fixao de critrios seguros para a classificao dos ordenamentos jurdicos de todo o mundo. A tais ordenamentos convencionou-se cham-los de sistemas jurdicos, devido predominncia doutrinria que v nas ordens jurdicas positivas uma normatividade estruturada segundo os princpios da lgica formal tradicional. As leis componentes de um ordenamento positivo estariam assim dispostas segundo uma estrutura de derivao a partir da constituio, que seria a norma bsica da qual todas as outras derivariam, at as normas individualizadas nos atos e negcios jurdicos e nas decises judiciais casusticas, formando uma espcie de pirmide normativa, tendo nas leis ordinrias e regulamentos os escales intermedirios. claro que uma tal estrutura analtica deveras discutvel, quando comparada com a realidade dos direitos dos povos, os quais ostentam leis inconstitucionais, normas contraditrias e lacunas jurdicas e axiolgicas, mas serve como modelo ideal racional a ser concretizado em funo da racionalidade que deve reger as relaes jurdicas, ou ento como modelo terico que auxilia a demonstrar como se processam ou devem proceder as relaes intra-ordenamentais. Quando em direito comparado se fala em classificao dos sistemas jurdicos, afastase essa conotao analtica e almeja-se tosomente a reunio dos diferentes ordenamentos positivos em torno de caractersticas comuns que apresentam, tais como, g251

nese histrica, influncia religiosa, ideologia e objetivos polticos. Na verdade, no h consenso entre os comparatistas a respeito dos critrios de classificao, mas somente ensaios de aproximao de caracteres comuns. Por isso, em vez de falar em sistemas jurdicos, parece mais adequada a terminologia proposta por Ren David (1964), que fala em famlias de direitos. O autor distingue cinco grandes famlias de direitos, com base na influncia preponderante das respectivas civilizaes: o sistema ocidental, compreendendo o grupo romano-germanista e o anglo-americano, o sistema sovitico, o sistema muulmano, o sistema hindu e o sistema chins. Sol Caizares adota como critrio a influncia religiosa, distinguindo assim os sistemas ocidentais, de inspirao crist, mas cujas fontes no so constitudas pela religio, o sistema sovitico, de esprito ateu e anti-religioso, e os sistemas religiosos, em que as fontes so constitudas pela religio de maneira prevalecente, compreendendo o direito cannico, o muulmano, o hindu e o israelita. Na atualidade, levando em conta as transformaes ocorridas no mundo de hoje, principalmente a falncia dos modelos socialistas de Estado, deixaram de subsistir as condies que levaram esses autores a considerar o sistema sovitico parte dos demais. Leve-se ainda em conta que a tradio doutrinria dos pases outrora submetidos dominao poltica da ex-Unio Sovitica portadora de tradies romanistas e crists, estas pela presena histrica da Igreja Bizantina. Por isso, no vejo motivos para considerar o sistema sovitico, mas, em relao a Cuba e China, eles formam uma famlia distinta que pode ser definida como de direitos socialistas, em virtude da influncia da ideologia socialista em suas instituies, principalmente em matria de propriedade. mister assinalar finalmente que, na cincia jurdica desenvolvida nos pases do
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mundo socialista, convencionou-se classificar os sistemas jurdicos segundo os critrios poltico-ideolgicos que dividiam o mundo ocidental em dois blocos antagnicos, o mundo capitalista em oposio ao socialista. Nesse sentido, a classificao usual adotada opunha o direito burgus ao direito socialista. Numa viso to universal quanto possvel das ordens jurdicas existentes atualmente, duas grandes categorias podem ser desde logo distinguidas: ordenamentos jurdicos de fundamento religioso e ordens jurdicas de fundamento civil ou secular. Enquanto a primeira categoria abrange os povos pertencentes a uma mesma comunidade religiosa, que pode extravasar as fronteiras nacionais ao aplicar-se a indivduos unidos por uma f comum, a segunda tem um campo de vigncia puramente territorial. Os direitos confessionais dos judeus, cristos, muulmanos, hindus e budistas tm validade de direito civil, principalmente nos pases islamitas e nos do sudeste asitico, em especial quando se trata de famlia e sucesses. Isso igualmente vlido para muitos povos cristos em assuntos que envolvem questes religiosas, como o matrimnio e a paternidade, e ainda a respeito de problemas cujo alcance tico transcende os limites impostos pelas leis positivas, tais como, transfuso de sangue, suicdio, eutansia e aborto. A validade e efetividade do direito religioso pode ocorrer de maneira direta, quando ele tem sua validade prpria e imediata por meio de jurisdies religiosas, ou indireta, quando aplicado por meio do direito estatal. Quanto aos direitos seculares ou noconfessionais, distinguem-se dois grandes sistemas, o romano-germanista e o angloamericano. O sistema romano-germanista compreende os ordenamentos jurdicos forjados base do direito romano e que incorporaram alguns institutos caractersticos do direito consuetudinrio dos povos germnicos. A
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ele pertence o direito francs e a imensa caudal de sistemas jurdicos nacionais, desde os Estados latinos at a Holanda, que sofreram sua influncia doutrinria e prtica, notadamente com o Cdigo Civil de 1804. E o grupo formado pelos ordenamentos das naes germnicas, principalmente a Alemanha, a ustria e a Sua. Esses direitos se caracterizam pela mistura dos direitos romano e cannico com numerosos costumes germnicos que foram assimilados pelas codificaes nacionais, e que mais tarde tiveram recepo na sia Ocidental e na Turquia. O sistema anglo-americano caracterizase pela coexistncia de um direito costumeiro e jurisprudencial (Common Law) e um direito escrito (Statutes). As diferenas entre os dois sistemas so bastante ntidas. No sistema romanista, as leis constituem expresso eminentemente legislativa, enquanto o sistema anglo-americano eminentemente consuetudinrio. Ainda que na atualidade se verifique certa tendncia a conceder espao maior ao direito escrito, a tradio e a prpria mentalidade jurdica transmitida pela educao universitria na Inglaterra e nos EUA foram a prevalncia do jus non scriptum. Na tradio romanista europia continental, exportada para a Amrica Latina, o papel do juiz passivo, ele interpreta as leis e as aplica. Na common law, o juiz participa da criao das regras de direito segundo o princpio do precedente, consubstanciado na regra do stare decisis. Nos sistemas jurdicos de tradio romanista, a regra de direito concebida como princpio normativo geral e abstrato, acima das situaes concretas, formando a premissa maior de um silogismo em que a sentena se constitui. No sistema jurdico da Common Law, a norma jurdica concebida ao nvel da casustica, isto , o juiz forma uma regra para cada caso concreto, na conformidade dos precedentes, em vez de uma regra geral (cf. DAVID, 1964, p. 339). claro que estamos falando de diretrizes e princpios que se afirmaram em virtuBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

de de diversos fatores histricos e sociolgicos, o que no impede que, no mundo atual, verifique-se a tendncia a maior uniformizao de ambos os sistemas, isso devido aos fenmenos da globalizao, do aperfeioamento dos meios de comunicao e do domnio da informtica. Convm assinalar que, em alguns pases outrora pertencentes antiga Comunidade Britnica, como a frica do Sul, a provncia de Qubec, no Canad, e o Estado americano da Luisiana, constata-se a convivncia, espcie de meio-termo, entre ambos os sistemas, pois nessas regies subsiste uma tradio romanista de origem francesa, pelo menos com validade formal, j que na prtica vem-se impondo o tradicional direito do precedente. Fenmeno anlogo ocorre nos pases escandinavos, os quais no se apiam em nenhuma das tradies peculiares aos dois grandes sistemas jurdicos indicados, mas ostentam leis e instituies que os inserem ora no sistema romanista, ora no da Common Law, ressaltando-se a notvel influncia doutrinria do pensamento jurdico anglo-americano nesses pases. um assunto verdadeiramente fascinante e que oferece grandes possibilidades de desenvolvimento s vocaes jurdicas autenticamente cientficas e inconformadas com a relativa estagnao da jurisprudncia, causada pelo isolacionismo ainda dominante na cincia jurdica de cada pas.

3. O nivelamento dos sistemas jurdicos

A variedade dos sistemas jurdicos pode ser verificada tanto nas regras de direito substancial quanto no esprito das normas jurdicas e nas formas de sua produo. Da que um mesmo instituto jurdico pode assumir diferentes formas. A tutela, por exemplo, ora surge como sistema de proteo ao menor, incapaz de fato, ora como garantia para a famlia, com fundamento no pressuposto de que o menor poderia fazer mau uso
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dos bens em detrimento de sua famlia, ora com ambos os aspectos, sem que tal mudana de atitude em relao ao instituto traduza modificao relevante no tratamento normativo que receba. E sabe-se que as origens greco-romanas da tutela prendem-se imposio religiosa de manuteno do culto aos antepassados. Todos os ordenamentos jurdicos do Ocidente assimilaram a tese de que o direito de propriedade deve sofrer limitaes legais, pois seu uso no pode vir em prejuzo da coletividade. Mas o contedo dessas limitaes mais restrito em alguns ordenamentos, dentro do princpio do direito individualista da funo social da propriedade, e mais amplo em outros, de acordo com as doutrinas coletivistas, segundo as quais a propriedade de todos, podendo estar a servio do indivduo como delegao da comunidade. Em ambos, as limitaes ao direito de propriedade estabelecem sua subordinao a objetivos superiores, que se identificam com o respeito aos direitos de outrem, em uns, e com os ideais coletivistas, em outros. Nos pases capitalistas, a tradio jusnaturalista levou a que se mitigasse o absolutismo que o instituto do direito de propriedade herdara do direito romano, imprimindo-lhe a idia da funo social. Nos pases socialistas, o direito de propriedade foi simplesmente abolido, o que no obstou ao Estado atribuir a indivduos o uso e fruio de certos bens, com resultados semelhantes aos que os pases capitalistas haviam conseguido, embora por caminhos radicalmente opostos. No mundo contemporneo, a rigidez das disposies atinentes ao uso da propriedade, em pases que ainda mantm um sistema socialista de governo, tem sido mitigada pela necessidade de desenvolver uma economia de mercado, em condies de participar do comrcio internacional. O tratamento dado pela doutrina e pelas legislaes aos direitos subjetivos tambm oferece nuanas que possibilitam estabele254

cer distines entre os ordenamentos. Na concepo tradicional francesa, os direitos subjetivos so definidos como poder da vontade. No Estado nazi-fascista e no antigo Estado sovitico, a concepo que as leis assimilaram em matria de direitos subjetivos atribua aos indivduos certo poder de coero no interesse de um grupo social que os absorve, o Volk alemo ou a Internacional Comunista. Em ambos, umafacultas agendi que no exercida no interesse pessoal. Outro exemplo marcante o modo de desenvolvimento das diferentes instncias de normatividade, tratadas pela doutrina como fontes formais do direito. Essas divergncias entre os sistemas jurdicos decorrem de vrios fatores que podem ser divididos em dois grupos: fatores de diversificao e fatores de nivelamento. Os principais fatores de diversificao so as diferenas de origem dos ordenamentos. O individualismo extremado das tribos da floresta contrasta com o associacionismo profundo das tribos do deserto, com repercusses nos respectivos usos, costumes e leis. Tais diferenas se explicam pelas respectivas condies geogrficas, pois na floresta as fontes de gua potvel existem em abundncia e so relativamente prximas umas das outras, ao passo que nos desertos e savanas essas fontes esto separadas por enormes distncias. Assim, a unio em torno de uma fonte de gua potvel condio de sobrevivncia para os habitantes dessas regies, o que no se aplica aos povos da floresta. Idntica explicao pode ser dada evoluo de certos grupos sociais, que, do nomadismo primitivo em funo da caa e do pastoreio, evoluram para o sedentarismo das populaes que se dedicavam explorao da terra. Os fatores de nivelamento so as condies que provocam migraes jurdicas. Essas ocorrem tanto pela imposio brutal das leis de um pas invasor, como pela pacfica assimilao de um ordenamento jurdico por outro.
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Os exemplos de invases so inmeros. Quando os espanhis ocuparam a Amrica Latina, introduziram com extrema brutalidade suas leis, sem nenhum respeito pelos costumes autctones. Na ustria, o direito nazista foi imposto no dia seguinte ao da anexao. Nem sempre, porm, o colonialismo determinou o nivelamento dos direitos: os franceses tentaram fazer penetrar pela fora o seu direito nos pases ocupados, mas o fizeram parcialmente, conservando as leis e costumes dos nativos em matria de estatuto pessoal, e procuraram introduzir suas prprias concepes em matria de direitos reais. Certo respeito aos costumes e tradio dos povos dominados talvez explique o relativo sucesso da colonizao portuguesa na frica. Mas os exemplos mais notveis de migrao jurdica foram a expanso do direito romano e o nivelamento propiciado pelo direito cannico. A expanso do direito romano conheceu duas fases. Inicialmente, em decorrncia da expanso militar do Imprio Romano, ocorreu um nivelamento de costumes dos povos que habitavam a Europa ocidental. Muito embora tivesse havido no incio uma imposio forada das regras do jus gentium, sua assimilao pelos brbaros se explica menos pela maneira como ocorreu a imposio manu militari do que pela evidente superioridade das leis de Roma e pelo fascnio que a civilizao romana exercia sobre as tribos brbaras. A segunda fase ocorreu muitos sculos aps o desaparecimento do Estado romano. Trata-se da expanso doutrinria conhecida como recepo do direito romano, pois, por sua racionalidade e tecnicismo, pela coerncia e logicidade de seus conceitos, o direito romano, redescoberto e estudado a partir do sculo XI, utilizado inicialmente como fonte subsidiria, foi aos poucos sendo utilizado por magistrados que freqentemente se viam perdidos no emaranhado de costumes. Esse
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envolvimento aumentou de modo tal que, at o advento das codificaes, erigiu o direito romano em jus commune da Europa ocidental. Nivelamento semelhante se observa em matria de direito de famlia, mas devido ao direito cannico. Tal como na fase de expanso doutrinria do direito romano, mesmo em assuntos em que os juzes no eram obrigados a estatuir conforme o direito cannico, este se impunha auctoritate rationis, pois as solues cannicas eram consideradas mais convenientes do que as preconizadas pelas tradies locais. A influncia do direito cannico exerceuse de maneira direta, pois em determinados assuntos ele se impunha de ofcio, no importando a nacionalidade do juiz, ainda que as leis e costumes locais estatussem de modo diferente. Mas ocorreu tambm uma influncia indireta, pois, levando em conta as diferenas entre a Igreja de Bizncio e a Igreja Romana, os cnones relativos famlia eram aplicados em toda a Europa, inclusive a oriental, favorecendo o nivelamento do direito de famlia europeu. O movimento de codificao tambm contribuiu para a aproximao e nivelamento dos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica Latina, devido principalmente influncia do Cdigo Napoleo, de 1804. No mundo de lngua inglesa, a common law britnica foi assimilada pelos Estados Unidos da Amrica durante o perodo colonial e expandiu-se por toda a Commonwealth. Na Amrica do Sul, no se deve olvidar a obra de Teixeira de Freitas, cujo Esboo, publicado em 1860 como ensaio1, repercutiu na elaborao do Cdigo Civil da Argentina, de 1867, o qual foi adotado em 1871 pelo Paraguai. Alm da influncia doutrinria de Teixeira de Freitas, registra-se a influncia legislativa do Cdigo Civil do Chile, de 1855, que serviu de modelo ao Cdigo argentino e foi adotado pela Colmbia e Equador, com poucas modificaes.
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Costuma-se apresentar a existncia da parte geral do Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, como exemplo de influncia legislativa do Cdigo Civil Alemo, de 1900. Segundo a lio de Ren David (1964, p. 90, 66, nota 1), a adoo de uma Parte Geral para o Projeto Clvis Bevilqua se deve menos influncia do Burgerliches Gesetzbuch (BGB) do que ao precedente da Consolidao das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, de 1858, quando, pela primeira vez no mundo, props-se sob forma legislativa uma parte geral. Entretanto, a proposta de Teixeira de Freitas pareceu quebrar a unidade do sistema jurdico ocidental, se considerarmos a uniformidade que decorreu da expanso doutrinria e legislativa do Cdigo Napoleo, mas se sabe que as vertentes doutrinrias de Teixeira de Freitas radicam na escola histrica do direito e na hermenutica conceptualista dos pandectistas germnicos. Outro fator de nivelamento dos sistemas jurdicos, talvez o mais freqente, a simples imitao, pois o conhecimento dos sistemas estrangeiros e a comparao com as regras nacionais induzem busca de uniformizao. Aps a Primeira Guerra Mundial, verificou-se uma europeizao dos Cdigos Civis da China e do Japo, o que se explica em boa parte pelo prestgio da civilizao ocidental no Extremo Oriente. O mesmo ocorreu na Turquia, onde o Cdigo Civil Suo foi adotado integralmente. As revolues, finalmente, tm-se constitudo em fator tanto de diversificao quanto de nivelamento. Sob um ponto de vista sociolgico, o fenmeno que se convencionou chamar de revoluo sintetiza o desenvolvimento de fermentos ideolgicos que, medida que so absorvidos ou simplesmente impostos pelos donos do poder social, tendem a modificar quase radicalmente os comportamentos dos membros do grupo. Tais fermentos se caracterizam por intenso poder de diversificao dos sistemas jurdicos, ainda que temporrio, que se faz sentir quando os grupos sociais, agitados
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pelos movimentos de subverso da ordem preestabelecida, saem do circuito onde gravitam os povos vizinhos e vo encontrar-se em situao de excentricidade em relao a estes. A diversificao comea a se fazer sentir quando um grupo social se afasta da relativa uniformidade jurdica que decorrera da influncia dos desejos comuns, das civilizaes imitadas e das migraes jurdicas brutais. Mas esse processo se transforma em fator de nivelamento se a revoluo tiver sido exportada, devido a certo grau de hegemonia que leve os grupos vizinhos ao caminho trilhado pela aludida revoluo. Exemplos histricos significativos desse processo foram a Revoluo Socialista e o Terceiro Reich, que conduziram a Rssia e a Alemanha a uma posio excntrica. Mas foram experincias revolucionrias efmeras, que no tiveram o condo de impor-se aos povos vizinhos, embora tivessem temporariamente determinado o nivelamento de seus sistemas jurdicos. A Revoluo Francesa, de 1789, atuou como importantssimo fator de nivelamento, pois os fermentos ideolgicos que a inspiraram desde logo se impuseram imitao de todo o mundo ocidental. Por um caminho diferente, pode o comparatista explicar a divergncia entre os sistemas jurdicos, bastando observar o modo como as leis so propostas. Existem assim duas possibilidades: primeiramente, procura-se exprimir os desejos do grupo interessado segundo as aspiraes que recebem o assentimento da maioria dos homens que compem o grupo; a segunda possibilidade a promoo, junto aos membros do grupo, do ideal moral ou poltico-ideolgico que inspira uma minoria atuante, a qual realiza esse ideal mediante um certo nmero de reformas sociais e econmicas. No primeiro caso, temos normas estticas, tambm chamadas leis naturais, nesse sentido evocado pelo comparatismo; no segundo, temos leis polticas ou revolucionrias. Leis naturais ou polticas, segundo a nomenclatura ora proposta, so necessariamente divergentes:
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primeiro, sobre os pontos nos quais a influncia geogrfica ou ecolgica determinante; segundo, na medida em que elas se dirigem a grupos cujos graus de evoluo econmica ou cujas estruturas sociais sejam diferentes. Assim, admite-se que os Estados Unidos da Amrica e o Brasil no atingiram idntico grau de desenvolvimento econmico e social, evidente que suas leis de direito econmico no sejam as mesmas; s e a estrutura social da Frana diferente da estrutura social dos pases rabes, o direito sindical de ambos no poder ser idntico. Por conseguinte, na medida em que as leis so naturais, isto , expresso da maioria, a simples considerao das diferenas no grau de desenvolvimento econmico ou nas estruturas sociais explica a disparidade dos sistemas de direito positivo. Quanto s leis polticas ou revolucionrias, seu particularismo se demonstra ainda mais evidente, pois em sua maioria so determinadas por acidentes histricos. Mas, se no incio as leis revolucionrias so sempre um fator de diversificao, elas se constituem em fator de nivelamento quando ocorre a j mencionada tendncia expanso no circuito onde gravitam os pases vizinhos; ou, mesmo no sendo do mesmo crculo, naqueles que pelo menos possam absorver os ideais que inspiraram a revoluo, que devem necessariamente possuir um grau muito grande de atrao, podendo repetir-se o ciclo das migraes jurdicas ou manifestarse a lei sociolgica da imitao.

4. A globalizao como fator de nivelamento

A contemporaneidade convive com novo fator de nivelamento dos sistemas jurdicos. o fenmeno da globalizao, que, articulada com o crescente domnio da informtica em todos os setores, est levando as naes do mundo a uma unificao de seus direitos positivos, com vistas a estereotipar os modelos econmicos das naes, a preBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

texto de facilitar o intercmbio internacional de pessoas, bens e servios. Em funo das necessidades e interesses do mercado mundial, as decises polticas que devem expressar-se em normas jurdicas assumem cada vez mais uma conotao financeira e mercantil, mas ditadas por grandes organizaes empresariais e organismos internacionais, tais como o FMI, o BID e o BIRD, alm das grandes instituies financeiras multinacionais, as quais tendem a impor de maneira uniforme suas prprias regras aos pases onde se procura expandir o modo de produo capitalista. Desenvolve-se assim nova lex mercatoria a presidir o comrcio entre firmas, as quais estabelecem uma organizao institucional que compreende extensa rede de franqueadas, representantes e filiais espalhadas pelo mundo todo, ou seja, as prprias empresas engendram as regras de suas trocas comerciais, muitas vezes margem do direito positivo dos lugares onde se instalam. Alm desse pluralismo jurdico transnacional (COELHO, 2001, p. 100 et seq.), o Estado contemporneo v minimizada sua soberania, pois as ordens jurdicas nacionais aos poucos se adaptam s exigncias dessas novas formas de juridicidade, e que o interesse financeiro e mercantil assoma ao primeiro plano. S que essa adaptao disfarada por teses sedutoras que a novilngua do direito introduz, tais como, flexibilizao, desregulamentao, desconstitucionalizao, etc., eufemismos que disfaram o retrocesso em muitas das conquistas histricas das sociedades, conquistas que j se achavam consolidadas nas constituies dos Estados modernos. Mas no se trata da retirada do direito positivo em relao vida social, no sentido preconizado historicamene pelo liberalismo, de que os cidados cuidariam muito melhor de seus negcios margem do Estado regulamentador, mas de um deslocamento da capacidade de normar, implicando sua transferncia para a esfera privada. Por
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outro lado, esse processo interfere na soberania dos Estados quando estes se vem obrigados a transigir com grandes organizaes financeiras e mercantis, as quais impem normas previamente negociadas por grandes escritrios multinacionais de advocacia, contabilidade, auditoria, negociao e arbitragem, os quais atuam em vrios pases no intuito de adaptarem as respectivas legislaes s exigncias dessa nova forma de dominao (CAPELLA, 1996, 1999). Uma anlise ainda que superficial dessa ideologia pe em relevo um fenmeno de profundo significado: o triunfo do modo capitalista de produo, calcado no direito privado de propriedade e nos princpios da livre iniciativa e da economia de mercado, o qual se impe como modo de produo prevalecente, se no o nico, no mundo contemporneo. Esse fato to evidente que mesmo os pases que, a exemplo de China e Cuba, conservam um sistema de governo inspirado no marxismo-leninismo abrem-se aos poucos para a economia de mercado e tratam de adaptar suas velhas estruturas aos modelos empresariais capitalistas. Trata-se da vitria do individualismo consumista sobre o coletivismo socialista. Alm de banalizar a viso darwinista da sobrevivncia do mais forte, agora revestida de uma dimenso social e universalista, essa viso portadora de uma lgica que estabelece a causalidade pura e simples entre meios e fins e uma escala de valores que subordina todos os fatores da vida social s exigncias da economia capitalista. Essa avassaladora arrancada do capitalismo incrementou-se com a derrocada da Unio Sovitica, simbolizada pela queda do muro de Berlim, simbolismo que desde logo sinalizou o fracasso das polticas e dos planos econmicos socialistas e, paralela e conseqentemente, a afirmao, recepcionada como definitiva, do modo de produo capitalista como, se no o melhor, pelo menos o nico a viabilizar a articulao entre crescimento econmico sustentvel, bem como
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a manuteno de um grau razovel de liberdade. Tal afirmao veio a constituir o ncleo ideolgico da tese do fim da histria, tratando desde logo o saber oficial de internalizar a convico de que, com a vitria do capitalismo, nada mais restaria a ser criado, inventado ou descoberto pelas cincias humanas. Essa vitria do capitalismo teve duas implicaes basilares. Num primeiro momento, refora a ideologia que lhe subjacente, com a tese de que no existem solues para os grandes problemas da humanidade e para o equilbrio da sociedade que sejam alternativas ao capitalismo neoliberal. Num segundo, o capitalismo articulase com a globalizao e com a informao, de modo muito conveniente para sua expanso no mundo, j que o capital no tem quaisquer compromissos com as fronteiras nacionais. Assiste-se hoje a uma banalizao das tendncias, outrora circunscritas a organizaes marginais, a afastar o Estado dos processos multifacetados de tomada de decises. Organizaes no governamentais, servios de voluntariado, instituies religiosas, comunidades de base, associaes de moradores e outras iniciativas, as mais das vezes tendentes a suprir deficincias da atuao oficial do Estado, acabam por reforar os ideais comunitrios e fundamentar a doutrina da autonomia regulamentar da sociedade. Esse comunitarismo social repercute tambm nas organizaes empresariais, engendrando certa tendncia a elas tambm adquirirem autonomia frente ao Estado, mas uma autonomia de carter jurdico, quando organizaes empresariais cada vez mais amplas instituem sua prpria regulamentao normativa e procuram submeter o direito positivo estatal. A sociedade atual ostenta, portanto, a imagem de um complexo de interesses, valores, projetos e exigncias de indivduos e grupos, uma rede de dimenses globais expressada mediante estruturas dos mais diRevista de Informao Legislativa

versos aspectos, institudas e constitudas por amplas redes comerciais, sistemas de produo e distribuio, pelo sistema financeiro e tambm pelo mercado de trabalho, estruturas que transcendem as fronteiras geopolticas e culturais. Essa realidade repercute evidentemente nas concepes comuns de direito, as quais passam a articular-se com a idia de regulao autnoma ou semi-autnoma de regies, localidades, grupos e empresas. Nesse amplo contexto, cuja complexidade agravada em funo de uma infinita variedade de fins e escales que os expressam, e que so articulados por uma rede complexa de declaraes, novas formas de organizao social podem dimanar da extrapolao territorial, nacional e poltica do conceito de Estado. Apesar dessas transformaes, a teoria poltica mantm o idealismo de sua concepo juridicista, o Estado concebido em funo de seu territrio e soberania, voltado para o bem do povo. Mas o que verdadeiramente se verifica o deslocamento do lugar geomtrico da soberania, quando o Estado perde sua exclusividade para a criao e revelao do direito, sendo cooptado pelas decises, impositivas ou participativas, oriundas do conjunto econmico de organizaes empresariais mundiais. Tal a nova forma de organizao poltica da sociedade, por meio da qual se impe a nova ordem mundial, dominada pelos magnos interesses empresariais mundiais e pelas naes mais ricas do planeta.

5. A tica do capitalismo e o renascimento do direito comparado

Alm dessas conseqncias, a globalizao, conjugada com o binmio capitalismo/neoliberalismo, torna presente uma terceira implicao: a renovada afirmao da tica do capitalismo, a qual repercute profundamente na ideologia jurdica e poltica do mundo contemporneo, impregnando
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nossas idias acerca do direito, do papel do Estado, das profisses jurdicas e, especialmente, das teorias da justia. Desde tempos imemoriais, a atividade poltica da humanidade tem-se resumido na tecnologia de dominar as foras produtoras do homem para que elas no se desviem de seu objetivo primordial: o lucro. E, para que o lucro seja ainda mais lucrativo, vale dizer, para que a aplicao do dinheiro se traduza em maior quantidade de mais-valia, necessrio que lucro gere lucro, mais-valia produza mais-valia, num processo denominado acumulao de capital. A histria da civilizao no o desmente, e nenhuma retrica economicista, nenhuma sofisticao discursiva vai desmentir esse fato prosaico, que o capitalismo tende a aperfeioar-se medida que se sofistica a tecnologia da explorao do homem pelo homem, a qual engendrou as formas primitivas, medievais e modernas de escravido, as formas modernas e de colonialismo mercantil, industrial e tecnolgico, e agora, a forma ps-moderna de colonialismo virtual. Nenhum eufemismo ser capaz de disfarar o fato de que, amparado numa tecnologia cada vez mais sofisticada, cujo domnio tende a restringir-se a pases cada vez mais ricos e suas organizaes empresariais transnacionais, o capitalismo ingressa em nova fase, caracterizada por nova forma de acumulao que transcende as fronteiras geopolticas dos Estados nacionais. Ou seja, o capitalismo contemporneo retoma sua primitiva e essencial tendncia para a acumulao, com vistas a preparar o desenvolvimento de um modo de produo adequado nova civilizao global. Esse capitalismo global e virtual est firmemente embasado no neoliberalismo, que ao mesmo tempo uma filosofia, uma ideologia e um projeto poltico, a proposta do Estado mnimo, aquele que, mediante um processo de desregulamentao da economia, afasta-se do mercado e retira os obstculos competio e livre concorrncia, reservando-se to-somente s tarefas ineren259

tes educao, sade pblica, cultura, lazer e administrao da justia. Mesmo nesses setores, porm, deve o Estado estimular tanto quanto possvel as iniciativas empresariais. O neoliberalismo tem portanto sua utopia, que paradoxalmente coincide com a utopia socialista, no sentido de que o Estado tende a tornar-se desnecessrio medida que a sociedade se auto-institui, na plenitude da realizao dos indivduos que a compem. Essa em sntese a ideologia que se l nas entrelinhas dos tratados de economia poltica e nos documentos que subsidiaram a poltica do governo ingls, eleito pelo Partido Conservador em 1980, e do governo Reagan, a popular reaganomics, que tem servido de inspirao para os programas polticos neoliberais do mundo subdesenvolvido, inclusive o Brasil, sob a superviso das organizaes econmicas mundiais, impregnadas da mesma ideologia e subordinadas, ainda que subjacentemente, aos mesmos interesses da dominao econmica mundial. A tica do capitalismo a explorao do homem pelo homem, tornada legtima por mecanismos ideolgicos que a disfaram sob forma de princpios, valores, conquistas, benefcios e outros mitos. E a lgica do capitalismo o nexo imputativo que liga a explorao do homem pelo homem com a acumulao de capital, hoje cada vez mais identificada como concentrao de renda, mas igualmente dissimulada sob eufemismos e mentiras filosficas e pseudocientfica, tais como, desenvolvimento, bem-estar social, ordem e progresso, etc., mas que no fundo se subordinam necessidade de gerar riqueza material. Evidentemente, a produo material da riqueza no um mal, pois a racionalidade humana a impe como causa e efeito do progresso da humanidade. Isso no obstante, quando ela se articula com a necessidade de acumulao e com a marginalizao das pessoas excludas dos benefcios dessa ge260

rao da riqueza, abrem-se questionamentos sobre as vantagens do capitalismo em relao s pessoas, povos e naes marginalizados. Isso porque seu efeito distributivo passa a ser objetivo secundrio, somente tolerado se no obstaculizar a produo em si e no interferir no processo de acumulao. que, paralelamente s necessidades da produo, gera-se a necessidade de acumulao dos seus resultados, o que importa afirmar que os ricos tendem a ser cada vez mais ricos e menos numerosos, enquanto os pobres permanecem naquele patamar de pobreza intrnseca ao sistema. O mal radica ento na falta de tica do discurso capitalista, o qual, centrado na defesa intransigente da acumulao a pretexto de favorecer a produo, faz com que essa tica acumulativa e marginalizadora prevalea em todos os espaos da vida social. S que esse ponto de vista assume hoje uma dimenso planetria. Se levarmos em conta que a ideologia do capitalismo impe de modo cada vez mais enftico a submisso da tica economia, podemos inferir, prosaicamente, que a tica do capitalismo global a carncia de tica, ou seja, uma tica atica . Quando se observa o atual panorama mundial, nota-se que o progresso cientfico e tecnolgico muito pouco est contribuindo para superar as mazelas que ainda separam os povos da terra, pois o mundo est sendo levado a aprofundar os desequilbrios sociais e, em muitas regies, ao agravamento da fome, da misria, do desemprego e da desesperana. Esperava-se que, aps a queda do muro de Berlim em novembro de 1989, as ameaas de guerra em nvel mundial envolvendo as superpotncias estariam relegadas ao passado. Entretanto, dados coligidos por entidades governamentais e no governamentais, como o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados e o Conselho de Defesa Nacional dos EUA, reportam que, na dcada anterior a novembro de 1995, mais de cinqenta milhes de pessoas haRevista de Informao Legislativa

viam sido foradas a abandonar seus lares para fugir de conflitos, atrocidades e diversas formas de intolerncia, perseguio e opresso. Cerca de setenta e um conflitos armados haviam sido contados entre 1789 e 1989, destacando-se as atrocidades cometidas por dspotas e ditadores contra seu prprio povo. Reporta a agncia de notcias Associated Press que, durante o sculo XX, os assassinatos perpetrados no interior das naes, a guerra da nao contra si mesma, haviam excedido as mortes causadas pelas guerras convencionais contra inimigos de fora das fronteiras. E cita os expurgos estalinistas, a revoluo cultural chinesa, os campos da morte do Camboja, a limpeza tnica na Bsnia, os horrores de Ruanda, mais de 170 milhes de vidas sacrificadas pela intolerncia ideolgica (ROY, 199-?, p. 8 et seq.). O que esperar do sculo que ora inicia? O historiador Arthur Schlessinger, ganhador do prmio Pulitzer, adverte que, se o sculo XX foi o da guerra das ideologias, o sculo XXI comea como sendo o das guerras tnicas (ROY, 199-?, p. 8 et seq.). Com efeito, as antigas ameaas guerreiras, que opunham Estados e naes, hoje foram substitudas por guerras relacionadas com terrorismo, fundamentalismo poltico e religioso, conflitos tnicos e tribais, narcotrfico e novas formas de escravido, como a prostituio e o trfico internacional de trabalhadores. Estes, para fugir do desemprego em seus pases de origem, preferem a condio de imigrantes ilegais e so submetidos a condies desumanas de trabalho. No ser exagero afirmar que por detrs desse panorama impressionante, nada alentador, est a tica, ou melhor, a falta de tica do capitalismo global, a tica atica do capitalismo. A tendncia fundamental do capitalismo seu prprio fortalecimento, o que exige uma expanso contnua, dissimulada sob o eufemismo do crescimento econmico. Da, o no menos constante crescimento da demanda de mercadorias, pois o consumo, por mais que cresa em termos absolutos, abBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

sorve apenas parte da mais-valia apropriada, a qual tende a jamais ser suficiente para fazer reverter a produo. Essa lgica do crescimento contnuo est aliada busca do maior lucro possvel, o que exige a destruio de todas as formas alternativas ligadas economia voltada para a satisfao das necessidades elementares de uma vida digna. A situao atual confirma essa caracterstica essencial do capitalismo e sua lgica intrnseca, exigindo a concentrao da produo com tendncia a monoplios, ao fortalecimento dos bancos, que manipulam valores cada vez maiores, e exportao de capitais, que tende a ser mais caracterstica da atual fase de expanso do que a exportao de mercadorias. Como conseqncia, o excedente de capitais no se consagra elevao do nvel de vida interno, mas emigrao e busca de reas menos desenvolvidas onde encontre aplicao mais lucrativa. Ou seja, mais do que atico, o capital aptrida. Algumas respeitveis opinies, entre as quais as de Pierre Bourdieu e Alain Tourraine, admitem uma tica do mercado contraposta s exigncias da eqidade social como a nica que se mantm aps o desmoronamento do comunismo. Uma tica de comerciantes, a qual faz as vezes de moral pblica e persegue a trindade moral clssica da bondade, beleza e verdade. Por outro lado, os atuais tericos do capitalismo procuram banalizar uma tica que, se no nova, como j asseverara Max Weber (1967), renova-se em argumentos de base emprica que vo fundamentar uma escala de valores adequada aos interesses do capital, com repercusses no conceito mesmo de justia, subordinando-o aos sentimentos das well ordered societies2, bem como uma racionalidade que tudo subordina relao de causalidade entre meios e fins. A cavaleiro das transformaes da economia mundial, e reforada pela idia esdrxula do fim da histria3, essa tica tende hoje a identificar os valores da cultura euro261

pia e americana, impregnados das noes bsicas do capitalismo, que reforam o direito de propriedade, a liberdade contratual e a livre iniciativa, como o que de melhor a humanidade ter produzido e que jamais produzir. A produo da mais-valia como mecanismo pelo qual o capitalismo se desenvolve, e sua tendncia predatria diante de outros modos de produo, sempre constituiu o ncleo do pensamento dos grandes tericos do socialismo, e nenhuma tica hoje capaz de elidir ou justificar esse fato prosaico, que para algum enriquecer necessrio, alm do prprio trabalho, o concurso do trabalho de outros, cuja produo transformada em mercadoria tende a acumular-se nas mos de quem enriqueceu custa do trabalho alheio. O fato que a generalizao da forma mercantil do produto atribui ao modo de produo capitalista um poder fortemente desagregador. Enquanto as formaes prcapitalistas se caracterizam pela coexistncia estvel de modos diversos, articulados e hierarquizados, o modo capitalista se caracteriza pela tendncia a converter-se em exclusivo, destruindo os demais, o que pressupe expanso e aprofundamento do mercado interno. Se esse fato evidente nos pases de economia mais desenvolvida, que puderam estruturar centros industriais altamente sofisticados e poderosssimas redes mercantis e financeiras, nos pases ditos emergentes, como o Brasil, a Argentina, o Chile e o Mxico, a situao mais cruel. Nessa espcie de capitalismo perifrico, cujas regras so impostas ou induzidas a partir daquele capitalismo central, ainda sobrevivem formas de economia natural que, nos centros urbanos, manifestam-se por meio das pequenas e mdias empresas, ou simples atividade de sobrevivncia, a exemplo dos camels, constituindo uma economia informal. Essas formas perifricas no so destrudas ou desagregadas totalmente, mas ficam
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privadas de sua funcionalidade e so submetidas funcionalidade dimanada das grandes organizaes capitalistas centrais, que atuam por meio de extensa rede de empresas franqueadas, filiais, coligadas, aglomeradas ou simplesmente representantes. Tal como as organizaes sociais primitivas, essas formas de sobrevivncia da economia natural ainda formam a base da existncia material das sociedades e constituem uma alternativa ao desemprego ou subemprego, ou meio de escapar misria sem deixar-se cooptar por organizaes criminosas. fato notrio que os bolses de misria na periferia das grandes cidades alimentam a mo-de-obra do narcotrfico e do crime organizado. Isso no obstante, na medida em que representam obstculo expanso do capitalismo como forma prevalecente de produo, o poder desagregador do capital leva ao aniquilamento sistemtico das organizaes sociais que procuram viabilizar esses resqucios de economia natural, tendo como resultado o aumento dos bolses de misria e deixando a juventude merc da seduo da criminalidade. Nessas formaes ligadas economia natural, procura-se produzir para consumo prprio, e como muito dificilmente ocorre demanda de mercadorias estranhas ao consumo, as formas de economia natural oferecem rgidas barreiras s necessidades do capital. Isso explica porque, onde quer que se instalem as grandes organizaes representativas do capital central, a exemplo dos shopping centers e das redes de supermercados gigantes, surge a necessidade de travar um combate mortal contra a economia natural na forma histrica com que se apresenta, o pequeno comrcio urbano e rural, os botequins de beira de estrada, as feiras livres e os camels, por exemplo. No Brasil, como de resto nos pases situados na periferia do capitalismo, a destruio predatria das formas de economia natural ligadas explorao da terra, ao pastoreio, indstria e comrcio familial, ao artesanato e outras formas espontneas, nas
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quais se incluem tambm as microempresas e outras iniciativas geradoras de emprego, engendrou o abandono do campo, a destruio da pequena propriedade rural e o absurdo crescimento das populaes urbanas, onde as elites econmicas e a classe mdia vem-se sitiadas por uma imensa populao de favelados. E quaisquer tentativas de reverso desse processo perverso, promovendo-se, por exemplo, uma reforma agrria coma da redistribuio da terra, ou a implementao de uma poltica de favorecimento pequena empresa, encontram os obstculos da dificuldade de acesso ao crdito, do enfrentamento dos monoplios e cartis dissimulados e at da incompreenso ideolgica dos que ainda vislumbram os fantasmas do comunismo e da destruio dos valores cristos. Ciuro-Caldani (2000, p. 10), a propsito, destaca outro paradoxo do capitalismo contemporneo: ele inclui , quase sem fronteiras, as pessoas, materiais e espaos de que necessita, e exclui todo o resto. Por isso, especialmente quando se trata de pessoas, podese dizer que o atual processo de globalizao ao mesmo tempo um processo de marginalizao, o qual ocorre em nossos dias com a fora especial que possui o capitalismo desenvolvido, cujas tcnicas o fazem ocupar todo o mbito planetrio. Enfatiza o autor que j no se pode falar numa diviso do trabalho social, mas de uma crescente excluso do trabalho (CIURO-CALDANI, 2000, p. 11). Com efeito, ao que hoje assistimos um distanciamento crescente das sociedades em geral quanto to sonhada igualdade, medida que se aprofundam as desigualdades como meio de incrementar a produo competitiva que impe uma espcie de darwinismo social, que joga na fossa comum da excluso social o hipossuficiente, o dbil, o enfermo, o velho, o imigrante, o pobre, os quais sucumbiram na luta contra o mais forte. O darwinismo neoliberal globalizado permite que duzentos e vinte e cinco ricos possuam tanto quanto dois bilhes e meio de pobres, e que trs bilionrios deteBraslia a. 41 n. 162 abr./jun. 2004

nham o produto interno bruto dos quarenta e oito pases mais miserveis do mundo, e ainda que, mesmo nos pases mais ricos do mundo ocidental, um quarto da populao seja classificada como em estado de pobreza. Ou seja, o capitalismo hoje patrocina a produo em srie de ricos nos pases pobres e pobres nos pases ricos. Trata-se de uma irresistvel tendncia marginalizao das pessoas, articulada com uma implicao avassaladora que a prpria lgica do sistema engendra, a exigncia de acumulao das riquezas produzidas pelo trabalho social. Se levarmos em conta que a atual crise do direito se confunde com a crise tica do capitalismo neoliberal globalizado, que o mundo atual em nada difere do vivido pelos comparatistas dos anos sessenta, salvo o agravamento dos problemas que sempre afligiram a humanidade, bem como sua maior amplitude, eis que hoje extravasam o mbito relativamente restrito em que ocorriam para adquirir dimenses planetrias, a lembrana do contexto em que se desenvolveu o comparatismo servir para justificar a retomada de seus estudos. No mundo atual, o projeto epistmico de uma cincia jurdica universal parece cada vez mais distante, em face do triunfo da concepo dogmtica do direito e da avassaladora virtualizao decorrente de uma tecnologia de informao jurdica cada vez mais sofisticada, que, paradoxalmente, isola e exclui em vez de aproximar. Apesar disso, o mundo atual oferece o quadro para um renascimento, no somente do direito comparado como forma de saber jurdico, como tambm, e principalmente, para um resgate dos ideais do comparatismo. As reflexes sobre a tica atica da forma atual do capitalismo podem ser articuladas com as reflexes em torno das possibilidades de resgate desses ideais, o que talvez sirva de inspirao para que o direito se transforme em veculo de impregnao de um mnimo de tica na comunidade das naes.
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Relembremos que o ideal do comparatismo surgiu e se desenvolveu nos anos sessenta, num mundo dividido pela guerra fria e numa Europa ainda mais dividida pela herana da segunda guerra mundial. Essa herana guardava as imagens do holocausto e das atrocidades cometidas contra as populaes civis, o que redundava em dio e ressentimento. O direito comparado, que sempre fora considerado somente um mtodo auxiliar na interpretao da lei, passou a ser visto como um esforo para suprir as conseqncias tericas e prticas da nacionalizao dos ordenamentos jurdicos. Como resultado, foram consolidados os fundamentos epistemolgicos que possibilitaram seu estudo como disciplina jurdica autnoma e, mais ainda, como a prpria cincia jurdica voltada para um objeto que transcendia as fronteiras geopolticas dos Estados nacionais, o direito como fenmeno universal. Mas uma conotao tica profunda presidia seus estudos, pois se almejava a unio dos povos mediante a unificao dos sistemas jurdicos nacionais em famlias de direitos, expresso cunhada por Ren David (1964). Essa tica da unio dos povos levava em conta a estrutura do Estado e o poder poltico, ainda que privilegiando a face jurdiconormativa desses fenmenos, com a funo definida de unificar o direito, promover a compreenso e a colaborao internacional, estimular a solidariedade entre os povos e valorizar o conhecimento do direito nacional, mediante a sua integrao no contexto geral da cultura dos povos (DAVID, 1964, p. 8 et seq.). No mundo atual, ainda que o projeto epistmico de uma cincia jurdica universal parea cada vez mais distante, em face do triunfo da concepo dogmtica do direito e da avassaladora virtualizao decorrente de uma tecnologia de informao jurdica cada vez mais sofisticada, esse alcance tico se faz presente. Os intercmbios aca264

dmicos, a comunicao mais intensa entre as instituies universitrias e o desejo jamais sufocado de promover a solidariedade entre as naes fornecem efetivamente o caldo para resgatar a dimenso universal do direito por meio do direito comparado. Que se possa igualmente impregnar a teoria e a prxis do direito com o sentido tico de uma cincia que, respeitando as diferenas, volte-se para a unio dos povos.

Notas
NABUCO, Joaquim. Um Estadista do Imprio, v. 3, p. 212, nota 2, apud Bevilqua (1959, v. 1, p. 12). 2 Rawls (1981). 3 Fukuyama (1989).
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