-Juan Manuel Garca Castrilln.

Unidad 15. Derecho Comercial. a) Concepto.

La nocin general que dimos de DIPrivado es comprensiva del Derecho Comercial Internacional
(DCI):

Es la rama del derecho privado que tiene por objeto el rgimen de las

relaciones jurdicas en las que existen uno o varios elementos ajenos al derecho local . Las relaciones jurdicas de derecho privado pueden ser de naturaleza civil o comercial; especficamente, en nuestro caso, son las que surgen del ejercicio del comercio y que por razn de las personas, de los bienes o de los actos se expanden sobre el dominio de 2 o ms soberanas legislativas.

Caracteres.
1. Aspecto Internacional: Es el carcter predominante. Es en el DCI donde se aprecia de modo cabal la naturaleza cosmopolita del hombre y la coexistencia jurdica de los Estados. 2. El contenido es restringido: Est circunscrito a las relaciones privadas de naturaleza comercial. En el DCI ocupan un lugar muy destacado las reglas reguladoras de las instituciones y contratos comerciales en el orden internacional. 3. Las reglas generales de DIPrivado tienen ntima conexin con las instituciones de DCI: Sin perjuicio de las modificaciones y adaptaciones impuestas por las modalidades propias de la materia.

Naturaleza: Teoras.
Se discute si el derecho comercial difiere por su naturaleza del derecho civil y, como consecuencia, si debe ser distinto el rgimen internacional aplicable. 1- La doctrina tradicional finca la diferencia de naturaleza en la funcin intermediaria entre productores y consumidores que asigna al derecho comercial . Crtica: Es insuficiente frente a la creciente aplicacin del derecho comercial a la industria, a la cual no se le puede aplicar el concepto de intermediaria. 2- Finca la diferencia de naturaleza en la diversidad de contenido. Circunscribe el mbito del derecho comercial al comercio e industria; y el del derecho civil a la agricultura y ganadera. Crtica: No nos da una solucin satisfactoria ni da un fundamento lgico al problema de la unificacin del derecho de las obligaciones. 3- Opone: Derecho de la produccin y comercio. Derecho del consumo.

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Se regula por el derecho comercial.

Se regula por el derecho civil.

4- Tesis que identifica al derecho comercial con el derecho de las empresas: El derecho comercial vendra a gobernar las relaciones recprocas entre las empresas y las de stas con los particulares. Crtica: Retrotrae el derecho comercial a la condicin que revesta en el medioevo, donde era un derecho unilateral de clase empresas. 5- Una tesis moderan identifica al derecho comercial con el derecho de las operaciones en masa. 6- Ascarelli: Sostienen que el derecho comercial (interno o internacional) no tiene diferencia de naturaleza con el civil; la distincin no tienen un valor lgico, no responde a exigencias tcnicas, sino a situaciones histricas diversas. Sealamos 2 perodos en la historia del derecho comercial; en cada uno de ellos el derecho comercial soluciona determinado grupo de problemas, que eran nuevos para el derecho civil tradicional y que este era incapaz de resolver: poca comunal y estatutaria. La formacin de las monarquas centralizadas.
(de los gremios y corporaciones) ;

hoy sera el derecho de las

Esto demuestra que no hay diferencia de naturaleza entre el derecho civil y el comercial: Las diferencias obedecen a la historia; pues segn las pocas surgen determinadas necesidades que exigen reglas nuevas que no puede suministrar el derecho tradicional. La autonoma del derecho comercial es un fenmeno histrico. As afirmamos que constituye un derecho especial y autnomo, por las expresadas razones histricas y sociolgicas, pero no por ser de naturaleza diferente al derecho civil.

Concepto e importancia de leyes y usos comerciales.

Sentido y alcance. En DCI, cuando la regla de conflicto indica la competencia de una ley extranjera, la expresin ley extranjera debe ser tomada en un sentido amplio, comprensivo de la ley estricta, reglamentos y decretos, decisiones judiciales, usos y costumbres. El derecho privado de las obligaciones est regulado por 2 legislaciones distintas: La civil y la comercial. Ambas son legislaciones especiales que tienen igual jerarqua. Importancia. La importancia de los usos y costumbres en el derecho comercial es innegable. El comercio moderno da origen a instituciones desconocidas para el legislador. La insuficiencia de normas convencionales y legislativas en el orden internacional, impone siempre recurrir a la costumbre.

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Elementos. La costumbre requiere siempre la concurrencia de 2 elementos: Material o de Hecho. Repeticin de determinadas soluciones jurdicas para el mismo problema de DIPrivado. Espiritual o psicolgico. La voluntad y la conciencia de crear una norma jurdica obligatoria.

Son elementos concurrentes de la costumbre: La Generalidad. Nuestro sistema legal. En el CC: Art.17.- Los usos y costumbres slo pueden crear derechos cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Para nuestro Cdigo de Comercio los usos y costumbres no son fuente de derecho; su valor consiste en que sirven para determinar el sentido de las palabras tcnicas del comercio y para interpretar los actos mercantiles. Extraterritorialidad. La costumbre debe ser asimilada a la ley en lo que concierne a la extraterritorialidad. Cul es el fundamento de la aplicacin extraterritorial de la costumbre? Una antigua corriente asimila la costumbre a una convencin tcita y reaplica el principio de la autonoma de la voluntad. Las costumbres extranjeras deben ser tomadas en consideracin y reconocrseles valor a los efectos de determinar el alcance de los contratos. Teniendo las costumbres extranjeras la misma eficacia que las nacionales, estn sometidas a los principios relativos a su admisibilidad y prueba en la forma general estatuida en el mbito del derecho civil. La Uniformidad. La Continuidad.

b) Actos de comercio (BERTA KALLER de ORCHANSKY).

La diversidad doctrinaria y legislativa en torno a la determinacin del acto de comercio es muy grande. Los sistemas legislativos pueden agruparse segn la siguiente clasificacin: 1. Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio con independencia de la persona que lo realiza. Es una aplicacin de la llamada teora objetiva. Corresponde ubicar dentro de este grupo al C. de Comercio Argentino, cuyo art. 8 contiene una enumeracin de los actos de comercio en general, dicha enumeracin es meramente enunciativa.

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2. Pases en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio como el acto realizado por determinadas personas. Es una aplicacin de la teora subjetiva
(el C. de Comercio Alemn considera actos de comercio todas las operaciones realizadas por un comerciante por la explotacin de su negocio) .

3. Paciesen los que no existe la nocin de acto de comercio, por la falta de dualidad entre el derecho civil y el comercial. Integran este grupo Inglaterra, U.S.A; y otros pases regidos por la Common Law. Sin embargo, la falta de dualidad no es absoluta, es interesante hacer algunas observaciones en relacin al derecho ingls. Tericamente la nocin del acto de comercio es desconocida por el Common Law. Pero en la prctica se advierte la existencia de ciertas instituciones, de ciertas actividades que configuran actos de comercio: El Market overt, que consiste en la venta de mercaderas en un local expuesto al pblico. Trading-partnership, que es una sociedad comercial. El aspecto vinculado a la jurisdiccin: En el siglo XVIII jurisdicciones comerciales; a fines del siglo XIX
(19) (18)

se suprimieron todas las

se cre la Commercial Court,

que naci de un acuerdo entre los jueces que desde entonces establecen una lista de asuntos comerciales (commercial list), que son llevados ante los jueces ms competentes en materia comercial.

Naturaleza, distincin con los civiles.

Qu ley determina si un acto es comercial? La actividad de los particulares y de las empresas no se limita al mbito espacial de un solo pas, sino que al trasponer las fronteras origina relaciones internacionales o extranacionales. Resulta necesario determinar la naturaleza civil o comercial de dichas relaciones. La necesidad nace de la dualidad entre el derecho civil y el comercial. La distincin repercute en las reglas recompetencia interna, en el rgimen de capacidad, de la quiebra, la prueba. Importa determinar cul es la ley competente para decidir la naturaleza civil o comercial de un acto. Sistemas de solucin: 1- Sistema de la lex loci. Es decir, la ley del lugar donde el acto fue celebrado. La lex loci interviene como ley designada por la autonoma de la voluntad, para decidir si una obligacin es civil o comercial. La lex loci suele, tambin, ser defendida desde otro ngulo: Como la ley imperativa, impuesta por las necesidades del comercio. Admiten una excepcin: Reconocen que la lex fori debe prevalecer si se trata de un problema de competencia judicial. 2- Sistema de lex fori.

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La naturaleza civil o comercial de un acto depende exclusivamente de la lex fori. 1. La lex fori es invocada en nombre de las exigencias del orden pblico internacional. 2. Teniendo en cuenta que este problema plantea un conflicto de calificaciones, se acude al criterio de solucin generalmente aceptado para resolver dicho conflicto, o sea, a la lex fori. La lex fori es la nica ley aplicable a la definicin de los actos de comercio y a su enumeracin. Esta solucin no excluye la aplicacin de una ley extranjera en el caso de que las reglas de conflicto locales remitan a ella. 3- Sistema analtico de la lex causae. La naturaleza civil o comercial de un acto, debe ser analizada y determinada en ocasin de plantearse una controversia respecto de cada uno de sus aspectos en particular. Por lo tanto, no habr un pronunciamiento que rotule definitivamente al acto, sino tantos pronunciamientos respecto de la calidad del acto como aspectos particulares del mismo sean analizados, y por aplicacin de la ley que rige cada aspecto particular. 1. Si se trata de un problema de competencia, ser la lex fori la decisiva; 2. Si se discute la forma del acto y su prueba, como estos aspectos estn sometidos a la regla locus regit actum, ser esta ley la que decidir la naturaleza del acto. Estamos en presencia de un sistema analtico, por que fracciona el acto atendiendo a sus elementos constitutivos extrnsecos e intrnsecos, y luego aplica la respectiva lex causae para determinar la naturaleza civil o comercial del acto. El sistema tiene el inconveniente de su complejidad y se le puede reprochar que multiplica las soluciones.

Soluciones. Derecho Argentino.

Los 3 sistemas que expusimos pueden ser trasladados a nuestro derecho: 1- Sistema de la lex fori. Si se acepta que la naturaleza civil o comercial de un acto es un conflicto de calificaciones, y que para resolverlo es necesario acudir a la lex fori, el art. 8 de nuestro C. de Comercio es el nico que habr de proporcionar la respuesta. El juez argentino ante quien se plantee el problema de la determinacin de la naturaleza de un acto, acudir a la calificacin legal de los actos de comercio contenida en el art. 8. 2- Sistema de la lex loci. Si la cuestin se suscita respecto de actos practicados en pases ligados al nuestro por los TM de Derecho Comercial Internacional
(DCI)

de 1889 y 1940, la ley competente para determinar la

naturaleza civil o comercial de un acto es la ley del lugar en donde se realiza.

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El sistema de la lex loci (ley del lugar en donde los actos jurdicos se realizan), adoptado por los TM de DCI, difiere de la solucin consagrada por los TM de Derecho Civil, respecto de los actos jurdicos. Los TM de Derecho Civil disponen que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su naturaleza. Mientras los TM de DCI se inclinan por la competencia de la lex loci, los TM de Derecho Civil estatuyen la vigencia de la lex causae
(ley del lugar de cumplimiento) .

Cmo superar esa

desarmona? Creemos que la determinacin de la naturaleza civil o comercial de un acto jurdico debe resolverse por aplicacin del art. 1 de ambos TM de DCI; es decir mediante el sistema de la lex loci. Una vez decidido que es un acto civil, ser la lex causae, la que regir, su naturaleza, pero no la naturaleza civil o comercial del acto, porque esta cuestin ya fue resuelta. 3- Sistema de la lex causae. Si abandonamos el sistema de la lex fori, y si la cuestin se suscita respecto de los actos realizados en pases no ligados al nuestro por los TM de DCI, se impone la aplicacin subsidiaria de las normas contenidas en el CC. Las disposiciones del CC se refieren a la naturaleza del contrato, y establecen que esta ser juzgada por la ley del lugar en que hubiesen sido celebrados, o por la ley del lugar de su cumplimiento. Crtica a la aplicacin subsidiaria de las normas indirectas del CC. El art. 16 del CC nos seala otro camino para lograr la integracin del orden jurdico.
Art.16.- Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

Qu leyes desempean el papel de anlogas en relacin al DIPrivado Comercial Interno? Las disposiciones contenidas en el DIPrivado Comercial Convencional (TM de DCI de 1940), cuyo art. 1, designa como ley competente para determinar la naturaleza civil o comercial de una acto, a la lex loci. La doctrina mercantil considera que la analoga respecto a instituciones comerciales debe practicarse mediante las normas comerciales contenidas en otros cuerpos legales, antes de recurrir al CC. Estimamos que esta solucin es la correcta.

c) Comerciante: Determinacin.
Interesa tanto desde el punto de vista de la jurisdiccin como desde el ngulo de la ley aplicable. Existen distintos criterios en la doctrina y en la legislacin para determinar la calidad de comerciante de una persona fsica o de un ente colectivo.

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1- Concepcin Monista. Impera en los pases que suprimieron la dualidad entre derecho civil y comercial porque unificaron el derecho de las obligaciones. La situacin es similar en los pases en que rige el Common Law, donde la nocin de comerciante es econmica con cierta trascendencia jurdica. El CC italiano no se refiere al comerciante ni al acto de comercio. Pero una nueva figura es la del empresario, definido como quien ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada, a los fines de la produccin o del cambio de bienes o servicios. La nocin de empresario es ms amplia que la de comerciante. 2- Concepcin Dualista. Impera en los pases en que existe la dualidad entre derecho civil y comercial, y se aplican al comerciante reglas especiales. En el sistema francs (fuente de inspiracin del C. de Comercio Argentino), son comerciantes los que ejercen actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual. En el derecho alemn existen diversas categoras de comerciantes:
1. 2. 3. Comerciantes forzosos. Comerciantes por matricula. Comerciantes facultativos.

Por ltimo, en los pases socialistas no existe la nocin de comerciante en el sentido tradicional, en la URSS fue prohibido el comercio privado. El comercio estaba excluido de la iniciativa privada, y era el Estado el que lo ejerca a travs de empresas autnomas financiadas y controladas por l. El C. de Comercio Argentino (art. 1) declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual. Lo decisivo es la profesin comercial, el ejercicio efectivo del comercio, aun sin la realizacin material de actos objetivos de comercio. As, las sociedades comerciales cuya vocacin comercial es evidente, adquieren localidad de comerciantes por el slo hecho de su constitucin. Habiendo constatado la diversidad de sistemas para la determinacin de la calidad de comerciante, se hace necesario decidir conforme a qu ley se apreciar dicha calidad. Nos enfrentamos con el problema de las calificaciones.

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Soluciones propuestas para resolver este conflicto: 1- Sistema de la lex fori. El fundamento invocado es el orden pblico, por considerar que la determinacin de la calidad de comerciante decide el fuero, a su vez la determinacin del fuero atae a la correcta administracin de la justicia, la cual compromete o involucra las llamadas leyes de polica. 2- Sistema de la lex loci. Se sugiri la conveniencia de acudir a la ley del lugar en donde se practican los actos de comercio, pero esta solucin plantea como cuestin previa la determinacin del carcter mercantil de los actos. Se hace necesario recordar los axiomas fundamentales del DIPrivado: Se debe aplicar a cada relacin jurdico-privada internacional un derecho nico y adecuado, a fin de dar certeza al trfico internacional y realizar la justicia. A la luz de estos axiomas, este sistema de solucin no satisface y debe ser rechazado. 3- Sistema de la nacionalidad. Algunos autores, propician la aplicacin de la ley nacional, pero los inconvenientes prcticos de este sistema son tan evidentes que debe ser descartado. El comerciante se adapta a los usos y costumbres de los lugares en donde ejerce su profesin; se trata de un tpico fenmeno internacional que prescinde de la raza, en cuanto vnculo natural, o de la nacionalidad concebida como vnculo poltico. 4- Sistema del domicilio comercial. Desechamos los sistemas anteriores, se impone la ley del lugar donde la persona o el ente colectivo tienen su domicilio comercial. Sin embargo, la aceptacin de este criterio no termina con el problema, porque a su vez la nocin domicilio comercial debe ser calificada. Qu debe entenderse por domicilio comercial? 5- La solucin en el derecho argentino. El C. de Comercio no contiene normas para la determinacin de la calidad de comerciante en el orden internacional. El TM de DCI de 1889 establece: El carcter de comerciante de las personas se determina por la ley del pas en el cual tienen el asiento de sus negocios. Se introdujeron modificaciones de fondo y de forma y en 1940 fue aprobado en los siguientes trminos: La calidad de comerciante atribuida a las personas se determina por la ley del Estado en el cual tienen su domicilio comercial . La inscripcin y sus efectos se rigen por la ley del Estado en donde aqulla es exigida . Y define al domicilio comercial: Es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios.

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Sobre el domicilio comercial de las sociedades mercantiles hubo divergencia de opiniones, discutindose si habr de considerarse como tal el lugar donde funciona su direccin principal, o el lugar donde la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios . La Comisin en mayora al establecer que el domicilio comercial es el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios, tuvo en cuenta razones: 1. De utilidad nacional para todos los contratantes, es la de evitar que sociedades que tienen su nico lugar de explotacin en un pas, puedan tener su domicilio en otro donde funciona su directorio. 2. De orden tcnico, pues se trata de evitar una discordancia entre las distintas disposiciones del tratado.

d) Capacidad del comerciante: Principios generales.

En la 1 etapa de sesiones, la Comisin de DCI de Montevideo aprob un artculo que dispona: La ley del domicilio comercial rige la capacidad para ejercer el comercio . El artculo fue suprimido. En el curso del debate, se propuso establecer que la capacidad se rige por la ley personal, que puede ser la del domicilio o la de la nacionalidad. Pero se acord que no significaba ningn progreso en el orden jurdico consagrar 2 soluciones distintas, cuando slo existen 2 tendencias diversas, lo que equivaldra a plantear el problema y dejarlo sin solucin. Se prefiri, no legislar sobre el punto, dejndolo librado a la interpretacin de cada sistema. A falta de solucin expresa en el orden mercantil, debemos acudir a las normas sobre capacidad del CC; arts. 6; 7; 948 y 949.

e) Navegacin comercial: Concepto. Buque: Concepto, naturaleza, caracteres.

El buque es un bien de naturaleza especial, reviste importancia y determina la aplicacin de reglas de solucin propias. Se le reconoce personalidad, esto es, individualidad jurdica determinada, con los atributos de nombre, domicilio en el puerto de matrcula y nacionalidad. Es una forma particular de conexin jurdica entre la entidad buque y la ley del Estado cuya bandera enarbola.

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Nacionalidad.
Cada Estado fija los requisitos y condiciones para atribuir nacionalidad a los buques, as como las causales de su prdida. Estas condiciones se fundan, sobre todo, en la nacionalidad del propietario:
1. 2. 3. Los buques deben ser de propiedad de nacionales. Otros admiten que pueden ser propiedad de extranjeros hasta un 50 %. El capitn y cierta parte de la tripulacin deben ser de nacionalidad del Estado al que pertenece el buque .

A esas condiciones de fondo se agrega, como condicin de forma, la publicidad e inscripcin en un Registro Pblico del Estado.

Prueba.
La prueba de la nacionalidad del buque mercante surge de la documentacin que aqul debe llevar necesariamente. Las autoridades de cada Estado son las que establecen la naturaleza y forma de tales documentos.

Del Estado.
Los buques de Estado afectados a servicios comerciales Deben considerarse sujetos a un servicio pblico y gozar de los beneficios de la inmunidad de jurisdiccin y de inembargabilidad, o deben estar sometidos al rgimen jurdico de los buques mercantes privados? Hasta la I GM de 1914 la 1 tesis era indiscutida. Con posterioridad, la condicin jurdica de los buques de Estado afectados a servicios comerciales, gener divergencias en doctrina y jurisprudencia. La tesis hoy predominante es la que los excluye del derecho pblico y los somete al rgimen de los buques mercantes privados dando acceso a los terceros a los estrados de los tribunales comunes. Los buques exclusivamente afectados al servicio postal se consideran empleados en servicios pblicos.

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Ley aplicable.
El problema de la determinacin de la ley aplicable y del tribunal competente reviste importancia en DIPrivado Martimo por la gravitacin decisiva de 2 elementos especficos: 1- El Buque y 2- El Mar Libre. Para la solucin de los conflictos en esta materia, las leyes de posible aplicacin seran: 1. Ley del pabelln (ley del pas de la bandera del buque). 2. Lex loci contractus (que puede ser la del lugar de celebracin o la del lugar de ejecucin). 3. Lex loci actus o lex loci delicti (ley del lugar en que ocurre el hecho generador de la obligacin). 4. Lex fori (ley del Estado del tribunal llamado a conocer).

Ley del Pabelln.

La ley del pabelln tiene predominio por los siguientes motivos: 1. Ofrece seguridad y certeza a las partes y a los terceros. 2. Es universalmente admitida cuando el buque se encuentra en alta mar. 3. Ninguna otra solucin resulta preferible: La lex loci contractus, no tiene sentido cuando el buque est en alta mar; donde no impera la ley de ningn Estado a ttulo territorial; la lex rei sitae, obliga a tantas excepciones, que le hacen perder su condicin generalizadora; la lex fori, tiene el inconveniente de que supone la controversia producida. En la realidad no hay sistemas rgidos de solucin, pues todos reconocen excepciones. Solucin contempornea. Dada la complejidad de situaciones, se propici el apartamiento de las soluciones absolutas y la adopcin de reglas diversas segn sea la naturaleza de los casos o de las cuestiones que susciten. sta es la tesis que inspira al TM de Navegacin Comercial de 1940, aunque con predominio de la ley del pabelln. Veamos la estructura del TM en cuanto a la ley aplicable: 1- La ley del pabelln rige en los siguientes supuestos: Adquisicin y transferencia del buque, publicidad. Abordaje en determinadas hiptesis. Asistencia y salvamento en determinadas hiptesis. Naturaleza de la avera. Contrato de ajuste; orden interno del buque; derechos y obligaciones del capitn.

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2- Se aplica la ley de la situacin en los siguientes supuestos: Embargo y venta judicial del buque. Abordaje en determinadas hiptesis. Asistencia y salvamento en determinadas hiptesis. Contratos de fletamento y de transporte de mercaderas o de personas entre puertos de un mismo Estado. 3- Se aplican leyes diversas en los siguientes supuestos: Averas particulares referentes a las mercaderas embarcadas
transporte). (ley aplicable al contrato de fletamento o de

Contratos de fletamento y de transporte de mercaderas o de personas cuando deban cumplirse en alguno de los Estados contratantes (ley del lugar de ejecucin). Contratos de seguro martimo (ley del domicilio de la sociedad aseguradora). Prstamo a la gruesa (ley del lugar en donde se hace el prstamo).

Propiedad.
La ley del pabelln rige todo lo relativo a la adquisicin y transmisin de la propiedad y dems DR que pueden recaer sobre el buque. La ley del pabelln equivale, en el caso, a la lex rei sitae del buque. Parte de la ficcin de que el buque se considera siempre situado en el territorio del Estado cuya bandera enarbola.

Gravmenes.
La ley del pabelln debe gobernar tambin la hipoteca naval, que importa una relacin de carcter real creada entre el acreedor y el buque de su deudor. La necesidad de aplicar una ley nica en materia de DR sobre buques, hara inadmisible una ley para el derecho de propiedad y otra para los DR de garanta. De este modo se evita el riesgo de que sean desconocidos en un pas DR regularmente constituidos en otro.

Privilegios.
En derecho martimo los privilegios no slo confieren un derecho de preferencia sino que erigen al acreedor en titular de un DR de garanta y lo autorizan a perseguir el buque del tercer poseedor.

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2 tesis principales:

Lex fori.
Se objet que hace depender la naturaleza del crdito en litigio, del hecho accidental y contingente del embargo y ejecucin del buque en determinado Estado; adems, implica, dejar librada a la voluntad del acreedor la determinacin del orden y clasificacin de su privilegio.

Ley del pabelln.

Por tratarse de un DR, la ley del pabelln debe gobernar el rgimen jurdico de los privilegios. Es la solucin propiciada por la mayora de la doctrina y el derecho positivo de muchos Estados. Con ello se evita las dificultades que surgiran en la clasificacin y graduacin de los crditos nacidos en diversos Estados. La ley del pabelln decidir lo relativo al rango de los privilegios. Si se cuestiona la existencia o validez del crdito que es el fundamento del privilegio, debe recurrirse a la ley competente en virtud de las reglas generales del DIPrivado en materia de obligaciones. Debe distinguirse: 1. Los privilegios referentes al inters particular: Se aplica la ley del pabelln. 2. Los privilegios relativos al inters financiero del Estado: Se aplica la ley territorial. Las medidas de orden procesal relacionadas con el embargo y requerimiento de venta

judicial del buque por parte de los acreedores que tratan de hacer efectivo su privilegio, se rigen por la ley del Estado donde el buque se encuentra en el momento de ejercitarse el procedimiento. Es una consecuencia del carcter territorial de las normas procesales.

Prstamo a la gruesa.
Esta figura perdi, en la actualidad, buena parte de su importancia prctica. Tiene un carcter aleatorio, pues el que recibe a la gruesa, si bien asegura al prestamista un provecho martimo y le afecta en garanta el navo, las mercaderas cargadas y eventualmente el flete, slo est obligado a reembolsar al acreedor, en caso de siniestro, el valor de las cosas afectadas al prstamo que se hayan podido salvar. El contrato se rige por la ley del Estado en que se celebra, el cual normalmente coincide con el lugar en que se hace el prstamo. El privilegio del dador a la gruesa fue eliminado por el TM de 1940 que suprimi la normas contenida en el de 1889, que legislaba con minuciosidad el orden de preferencia en caso de que se realizaran sucesivos prstamos en distintas jurisdicciones.

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Responsabilidad del armador.

El armador, que puede ser al mismo tiempo, propietario o co-propietario del buque, es aquel que lo emplea para uno o varios viajes, proveyndolo de lo que necesita y confindolo a un capitn encargado de asumir el comando del mismo. Para determinar la responsabilidad del propietario o del armador por los hechos del capitn y de la tripulacin relacionados con la navegacin, las legislaciones se enrolan en 3 sistemas: La responsabilidad del propietario o armador es personal, y slo puede eximirse de ella mediante el abandono del buque y del flete. La responsabilidad es real, pues responde con el navo y el flete. La responsabilidad es limitada, pues slo se extiende hasta la concurrencia de un maximum determinado.

Contrato de ajuste.
La unidad de la ley imperante abordo, que asegura la disciplina del equipaje, se logra con la aplicacin de la ley del pabelln para regir el contrato de ajuste. Los derechos y obligaciones del capitn, oficiales y agentes de equipaje, las contestaciones que el contrato de ajuste pueda suscitar entre aqullos son extraos a la competencia legislativa y judicial del Estado ribereo. Rige la ley del pabelln. En cambio, cuando se quebr el orden interno del buque, o comprometido el orden pblico del puerto, entonces el Estado ribereo ejercita su derecho jurisdiccional y su poder de polica.

Contrato de transporte.
El acuerdo que se realiza para el transporte martimo de mercaderas se llama Contrato de Fletamento, y el que se realiza para la conduccin de personas se llama Contrato de Pasaje. Para determinar la ley aplicable se ensayaron 3 sistemas: Sistema ingls. Propugna la aplicacin de la ley del pabelln. Fue objetado: El transporte no hace surgir DR sobre el buque, sino obligaciones puramente personales. Sistema francs. Sostiene la aplicacin de la lex loci celebrationis. Sistema alemn. Aplica la ley del lugar de ejecucin del contrato, que es normalmente el puerto de descarga en el de fletamento y el de arribo en el de pasaje. Es el sistema preferible.

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Jurisdiccin.
Para conocer de los litigios emergentes de estos contratos, son competentes las autoridades judiciales del puerto de descarga de la mercadera o desembarco de las personas. Los contratantes pueden declinar de esa jurisdiccin y atribuirla a tribunales extranjeros? No, lo impiden motivos de orden pblico. Esas clusulas atributivas de jurisdiccin tienden a eludir las reglas imperativas reguladoras del contrato. El derecho positivo y la jurisprudencia contemporneos fulminan de nulidad las clusulas atributivas de jurisdiccin. Argentina tambin est enrolada en esa tendencia desde 1936.

Averas.
Es principio admitido el relativo al derecho de las partes para determinar convencionalmente el rgimen aplicable en materia de averas. Las costumbres condujeron a la insercin de una referencia a normas tipo, que son las reglas York-Amberes, aprobadas en Estocolmo en 1924. de tal suerte que los conflictos de leyes prcticamente desaparecieron. Averas comunes. Las averas comunes dan lugar a contribucin tanto del buque y del flete, como de la carga, y presuponen que el dao de que se trata fue causado por un acto voluntario del capitn con el fin de asegurar la salvacin de los bienes comprometidos en una expedicin martima. 2 tesis respecto a su rgimen jurdico: 1. La ley aplicable es la del pabelln, salvo que las averas se hayan producido en aguas jurisdiccionales, en cuyo caso se aplica la ley territorial. 2. La ley aplicable es la vigente en el Estado en cuyo puerto se practica la liquidacin y prorrateo
(TM de 1940).

Las averas simples o particulares, resultantes de un caso fortuito o de fuerza mayor, quedan a cargo de la vctima sin dar lugar a contribucin comn.

Vale decir, que no interesa la bandera del buque en que se produce el

acto de avera comn, sino la ley del puerto de descarga, que rige tambin la ejecucin del contrato de fletamento, a la cual se refiere la accin de avera. Averas particulares. Las causadas a las mercaderas embarcadas se regulan por la ley aplicable al contrato de fletamento, ya que los daos que sufre la carga son consecuencias eventuales del transporte. Las sufridas por el buque se rigen por la ley del pabelln.

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Jurisdiccin y competencia. Son competentes para conocer en los juicios de averas comunes, los jueces o tribunales del Estado en cuyo puerto se practica la liquidacin y prorrateo, que es el puerto de destino del buque, o en el que se realiza la descarga si aqul no se alcanza, siendo nula toda clusula que atribuyan competencia a los jueces de otro Estado (TM de 1940). Tratndose de averas particulares, son competentes para entender en los juicios, los jueces del puerto de descarga o, en su defecto, los del puerto en que debi operarse (TM de 1940).

Abordaje.
Concepcin tradicional. Supone un contacto material entre buques. En el derecho moderno. Se extiende a los casos en que la colisin se produce por el movimiento de las aguas, por succin de las hlices u otras circunstancias que, sin originar colisin causan en el curso de la navegacin daos a los buques o a las cosas.

Estrictamente, el abordaje supone colisiones entre los buques de comercio. Sin embargo, el derecho moderno ampla su alcance a otras embarcaciones. La Convencin Diplomtica de Bruselas de 1910 es un instrumento de unificacin internacional de las reglas que gobiernan la institucin del abordaje. Sin embrago, no elimin de un modo absoluto la posibilidad de conflictos de leyes. El TM de Navegacin de 1940procur salvar esas omisiones. Abordajes en aguas jurisdiccionales. Se aplica la ley del Estado en cuyo territorio martimo o fluvial se produce el abordaje, cualquiera sea la nacionalidad de los buques. Abordaje en aguas libres. Si los buques son de la misma nacionalidad , se aplica la ley comn de la bandera. En ausencia de ley territorial, se aplica la ley del pabelln. Si los buques son de diferente nacionalidad; soluciones: 1. Lex fori. La responsabilidad del armador depende de la competencia del tribunal, lo que importa dejar librada la eleccin de la ley aplicable a la voluntad del demandante. 2. Ley ms favorable al demandado. No resuelve el punto en toda su extensin, desde que muchas legislaciones fijan las mismas reglas de responsabilidad.

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3. Cada uno de los buques se encuentra obligado en los trminos de su propia ley, no pudiendo obtener ms de lo que ella atribuye. Ello obedece a que los buques en alta mar se consideran, por una ficcin, formado parte del Estado cuya bandera enarbolan y, consiguientemente, los hechos delictuales se entienden producidos dentro de su territorio. El buque daado en el abordaje no puede pretender una indemnizacin mayor que la concedida por su propia ley. Jurisdiccin y competencia. Normas comnmente aceptadas al respecto: 1. En cuanto a los hechos producidos en aguas territoriales , son competentes los jueces del respectivo Estado, cualquiera sea la nacionalidad de los buques. 2. En cuanto a los abordajes producidos en aguas libres, son competentes los jueces del domicilio del demandado, los del puerto de la matrcula, o los del de 1 escala, a eleccin del demandante. El abordaje culpable es el resultado de falsas maniobras que son una violacin a los reglamentos nacionales dictados para evitar colisiones en el mar. Ello impone la estricta aplicacin del principio de la competencia exclusiva del Estado del pabelln para la represin penal de los hechos relativos a las maniobras del buque que origin el abordaje.

Asistencia y salvamento.
Asistencia.
Es el auxilio que se presta a un buque en situacin de peligro.

Salvamento.
Es el servicio que se presta a un buque nufrago.

El derecho moderno extiende las normas de la asistencia al auxilio prestado a las construcciones de cualquier naturaleza buques.
(aeronaves, construcciones flotantes, etc.)

en situacin de peligro, o

aunque la vinculacin se establezca entre construccin que no son jurdicamente considerados

Aguas jurisdiccionales.
En estas aguas, los servicios de asistencia o salvamento se rigen por las leyes del pas en cuyas aguas se realiza la prestacin. La determinacin de las consecuencias legales de tales hechos debe corresponder al derecho objetivo local. La competencia tambin corresponde a las autoridades territoriales en que se presta el servicio, que se regir por la lex fori.

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Aguas libres.
En esta agua, corresponde la aplicacin de la ley de la nacionalidad si ambos buques, el que presta y el que recibe el servicio, enarbolan la misma bandera. Si la asistencia o el salvamento tienen lugar entre buques de diversa nacionalidad, la tesis predominante se inclina por la aplicacin de la ley del buque asistente o salvador. Es la doctrina consagrada por el TM de Navegacin de 1940. En materia de competencia, se da opcin al demandante para acudir ante los jueces del domicilio del demandado, o ante los del pas del pabelln, o ante los del 1 puerto de escala o arribada.

f) Aeronaves.
En la poca contempornea resulta obvio destacar la importancia de la aeronavegacin. El derecho que la regula comprende el conjunto de normas referentes al medio areo, a su utilizacin en vista de la navegacin area. Es discutida la autonoma del derecho areo porque se trata de una rama del derecho que est en plena evolucin. Una tendencia doctrinaria, sostiene la asimilacin con el derecho martimo. Igual principio sienta el TM de Navegacin Comercial de 1940.

Concepto, naturaleza.
Aeronave: Es todo aparato susceptible de dedicarse a la navegacin area y apto para transportar personas y cosas. Se trata de cosas muebles de naturaleza especial que tienen una personalidad, nacionalidad, matricula e inscripcin en un Registro Aeronutico. Naturaleza jurdica de la aeronave: En el consenso general, se la considera un bien mueble de carcter especial, una suerte de universalidad de hecho integrada por un conjunto de bienes que sirven para el cumplimiento de la funcin tpica que realiza la aeronave, a la que se le asigna personalidad, nacionalidad, es susceptible de hipoteca y est sometida a un rgimen de publicidad.

Nacionalidad.
Las Convenciones Internacionales coinciden en la necesidad de que las aeronaves tengan una nacionalidad, sin que puedan ser inscriptas en 2 pases diferentes a la misma vez. La nocin de nacionalidad aplicada a las aeronaves no debe ser desvinculada de los problemas de defensa militar y econmica, que son los fundamentos que le dieron vida. La aeronave es un mueble sui generis.

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La nacionalidad que se le atribuye a los buques, sociedades y aeronaves, es ms bien un recurso de tcnica jurdica, creado para salvaguardia de ciertos intereses; es un smbolo que expresa, el conjunto de relaciones jurdicas que el Estado protege cuando la aeronave se encuentra en servicio fuera de su territorio. Tal vez sea la terminologa empleada la que conspira contra el verdadero significado del concepto. Evidentemente, desde el ngulo poltico, la nacionalidad es un atributo de la persona fsica. Pero tratndose de aeronaves, buques o sociedades, debe entenderse esa terminologa en un sentido figurado, en orden a las finalidades de orden jurdico y prctico que se quiere alcanzar con ella.

Rgimen internacional.
La internacionalidad y la movilidad del derecho areo, hacen importante la dilucidacin del problema de la ley aplicable a su rgimen jurdico. Deben tenerse en cuenta 2 factores: 1. El de la nacionalidad de las aeronaves, y 2. El de la soberana del Estado sobre el espacio areo. El espacio areo no posee, como circunstancia de conexin a talo cual ley, la misma energa y valor que el territorio.

Principales situaciones que pueden presentarse:

Aeronaves pblicas.
Los actos realizados, los hechos ocurridos y los delitos cometidos en una aeronave pblica extranjera en vuelo sobre el territorio de un Estado, estn regidos por la ley del pabelln y sern juzgados por sus tribunales.

Aeronaves privadas.
Repropone una distincin segn que: El avin est apoyado en tierra. El avin est en curso de vuelo. Se lo considera bajo la jurisdiccin de los Hay 2 sistemas en pugna: Ley del Pabelln o tribunales del territorio donde est y es aplicable Ley Territorial. Diversos casos: dicha ley territorial. 1. Territorio de su nacionalidad: Se aplica la ley del pabelln. 2. Mar Libre: Se aplica la ley del pabelln.

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3. Territorio de un Estado extranjero: La ley de la aeronave en trnsito predetermina la ley aplicable de manera constante y permanente, por lo cual la ley del pabelln se impone como necesaria garanta jurdica, salvo en aquellos casos en que se lesione de algn modo al Estado subyacente. 4. Aeronave posada sobre territorio extranjero: Desaparecen los motivos que fundamentan la aplicacin de la ley del pabelln, y recobra su imperio la legislacin del estado en cuyo territorio est aterrizada la aeronave. Casos. En cuanto a los hechos acaecidos y actos jurdicos cumplidos a bordo de una aeronave en vuelo; soluciones: 1- Nacimiento: Dentro de la ficcin que asimila a la aeronave en vuelo a una porcin del territorio y la considera comparte del territorio del pas cuya nacionalidad tiene, el nacimiento a bordo se considera producido en el pas de su nacionalidad. 2- Matrimonio: Regir la ley de la nacionalidad de la aeronave, ya que el matrimonio se habra celebrado ficticiamente en el territorio del pas cuya nacionalidad tiene la aeronave. El comandante acta como oficial de Registro Civil, est obligado a aplicar la ley de su pas en su carcter de oficial pblico. 3- Testamento: El problema interesa slo con relacin a las formas testamentarias. El testamento por acto pblico slo podra otorgarse a bordo ante el comandante cuando a ste se le hubieran otorgado funciones notariales; deber aplicar la ley del pabelln. 4- Delitos: Delito cometido a bordo de una aeronave. Hay diversa tesis en materia de ley aplicable: 1. Se propicia la competencia general de la ley del pabelln, y como excepcin la competencia del Estado subyacente. 2. Se sustenta la competencia penal del Estado subyacente, en virtud del principio de la soberana del Estado sobre el espacio areo. 3. Se propuso la competencia penal del lugar del 1 aterrizaje.

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4. El TM de Derecho Penal Internacional de 1940 da las siguientes soluciones:

Los delitos cometidos en alta mar, se juzgan y se penan por la ley del pabelln. Los delitos perpetrados en aguas territoriales de otro Estado, se juzgan por los tribunales y se penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques o aeronaves pertenecen. Los delitos cometidos a bordo de aeronaves privadas que no estn en vuelo, sern juzgados segn las leyes y por los jueces del territorio en donde se cometieron. Delitos cometidos a bordo de aeronaves que estn en vuelo sobre un Estado extranjero, caern bajo la jurisdiccin de ste, si la aeronave hiciere en l su primer aterrizaje; en caso contrario, la jurisdiccin ser del Estado en cuyo territorio s efectuare dicho 1 aterrizaje; y cuando no fuere posible determinar sobre qu territorio se cometi el delito, regir la ley del pabelln.

Convenciones. Cabe sealar el Convenio Internacional de Navegacin Area de Pars de 1919. La Convencin influy notablemente en el derecho areo, pues sirvi de inspiracin a los acuerdos posteriores y a las leyes sobre la materia. En 1926 se elabor la Convencin Iberoamericana de Madrid sobre navegacin area, que, en esencia, reproduce los principios del Convenio de Pars. En 1929 se firm la Convencin de Varsovia, que trata de la responsabilidad en el transporte areo, y problemas conexos. En 1933, se firm la Convencin de Roma. Responsabilidad. La responsabilidad de tipo aeronutico es contractual extracontractual (nacida de los daos a terceros causados en la superficie). Responsabilidad contractual. Es de tipo subjetivo, ya que rigen los principios generales de la responsabilidad de derecho comn. La Convencin de Varsovia cre un rgimen legal uniforme sobre las siguientes bases: 1. El transportador es responsable del dao causado por muerte o lesiones corporales sufridas por un viajero, o en los casos de destruccin, prdida o averas de equipajes o de mercaderas. Este principio general tiene 2 limitaciones: 2. Respecto a los hechos, y con relacin a las personas, el transportador no es responsable si prueba que l y sus representantes adoptaron todas las medidas necesarias para evitar el dao, o que les fue imposible adoptarlas; con relacin a los equipajes y mercaderas , no ser responsable cuando pruebe que el dao provino de una falta de pilotaje, conduccin o navegacin.
(derivada del cumplimiento del respectivo contrato) ,

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3. Respecto al monto de la indemnizacin se limita la responsabilidad del porteador. 4. Toda clusula de exencin o disminucin de responsabilidad ser nula y no producir efecto alguno. Responsabilidad extracontractual. Los daos indemnizables causados a los terceros en tierra son los derivados del ejercicio de la navegacin area, y dan origen a una relacin de tipo extracontractual entre el damnificado y el que hace uso por propia cuenta de la aeronave o disponer de ella. Es una responsabilidad puramente objetiva, que obliga a indemnizar a terceros por el slo hecho de la existencia de un dao debido a la aeronave y del cual resulten damnificados. Rasgo esencial: El principio general es el de la responsabilidad objetiva del transportador areo, pero dicha responsabilidad est limitada.

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