EXCELENTSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ORLEANS NO ESTADO DE SANTA

CATARINA

Processo: 606.01.2013.000000-0 Autor: Justia Pblica Ru: Cabra da Peste

Cabra da Peste, j qualificado nos autos em epgrafe que a Justia Pblica lhe move, vem perante Vossa Excelncia, atravs de seu advogado infra-assinado, apresentar ALEGAES FINAIS com fulcro no artigo 57 caput, da Lei 11.343 de 2006 1, pelos fatos e fundamentos sobre as quais passa a discorrer:

I RELATRIO O ru foi denunciado pelas supostas prticas tpicas de trfico de drogas e associao para a prtica de trfico, artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Na concluso do inqurito policial foi requerida a priso preventiva do ru, a qual foi autorizada, com mandado cumprido em 27 de janeiro de 2013 (Folhas 31 e 32). Aps o recebimento da denncia, foi apresentada a defesa preliminar concomitantemente com o pedido de revogao da priso preventiva (Folhas 42 a 49). Na defesa preliminar, aps expor os fatos como realmente aconteceram, in fine foi rogada a absolvio do ru e, que caso Vossa Excelncia o considerasse culpado, fosse a prtica denunciada desclassificada daquela ofertada na exordial, visto a tipicidade do crime e o animus no ter sido de traficar. O ru incorreu sim e, no mximo, na prtica tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/20062, aquisio para consumo prprio. Aps anlise de Vossa Excelncia, o pedido foi indeferido no primeiro momento e o processo no foi remetido ao Juizado Especial Criminal com a fundamentao de ainda ser
1

Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento, aps o interrogatrio do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. 2 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas

precoce tal anlise, sendo mais prudente aguardar pela instruo processual no rito especial. No pedido de revogao de priso preventiva destacou-se a conduta inofensiva do ru e a ausncia de animus de traficar, bem como a falta de habitualidade nos encontros com os outros dois rus. Argumentou-se que o acusado, apenas ia aos encontros com os outros dois rus, Dalcides e Pedro, para receber a droga para consumo prprio que havia encomendado. Ressaltou-se a condio do ru ser primrio, possuir bons antecedentes, possuir endereo fixo e emprego regular, no fornecendo, assim, nenhum risco para o andamento do processo. Pelo contrrio Excelncia, o ru colabora com as autoridades. Em continuidade, foi demonstrado que o ru dependente qumico, tendo sido internado em clnica de desintoxicao por duas vezes, e que a medida de mant-lo sob custdia carcerria no seria a melhor opo para o caso em comento. Finalizando, requereu-se que fosse aplicada outra medida cautelar, conforme alterao do artigo 319 do Cdigo de Processo Penal pela Lei 12.403 de 2011, e, ainda, foi requerido o alvar de soltura, condicionado imediata internao e comprovao do seu recolhimento. Por bem, decidiu Vossa Excelncia conceder o alvar de soltura. Em 48 (quarenta e oito) horas foi juntado ao processo o pronturio clnico do ru, pedido de internao e o atestado emitido pela clnica psiquitrica Amigos de Corao (Folhas 173 e 174). Aps toda a instruo processual, foi realizada a audincia de instruo e julgamento (folhas 192 a 204) e, por consequncia, aberto prazo sucessivo de 10 (dez) dias para apresentao de alegaes finais via memoriais, haja vista a complexidade e a quantidade de rus envolvidos na denncia. O parquet se manifestou nas suas alegaes finais (folhas 206 e 207) pela condenao do ru. Previamente, o ru declara-se inocente da acusao proposta pelo Ministrio Pblico, e por esse motivo pugna-se pela sua absolvio com fundamentos na ausncia de provas, visto a fase inquisitria produzir provas que foram amplamente contraditadas na fase de instruo judicial. A mais atual jurisprudncia abona esta tese e manifesta-se por essa posio em seus julgamentos. Vejamos:

Apelao Criminal n. 037645/2009 Imperatriz-MA Ementa: PENAL. PROCESSUAL. APELAO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIO. INSUFICINCIA DE PROVAS. AUTORIA DUVIDOSA. PROVAS APURADAS EM SEDE DE INQURITO POLICIAL, NO CONFIRMADAS EM JUZO. CONDENAO FUNDADA EM EXCLUSIVA PROVA INDICIRIA. IMPOSSIBILIDADE. FRAGILIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHAS DA ACUSAO. ACERVO PROBATRIO QUE NO AUTORIZA O DESFECHO CONDENATRIO. APLICAO DO PRINCPIO DO IN DBIO PRO REO.

1. Provas produzidas sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, que no do a necessria certeza acerca da autoria do crime. 2. Apelante condenado, exclusivamente, com base nos depoimentos prestados na fase policial. 3. imprescindvel reconhecer que somente podem ser utilizados os elementos informativos colhidos no curso do inqurito policial se encontram conforto em dados coligidos na fase judicial, sob os crivos do contraditrio e da ampla defesa. 4. A condenao deve sempre resultar de prova certa, segura, tranquila e convincente. Havendo dvida, decide-se em favor do acusado, em tributo parmia in dbio pro reo. 5. Recurso do apelante provido.

Com base no princpio maior do in dubio pro reu, requer que seja o ru inocentado da acusao de ambos os delitos (trfico de drogas e associao para a prtica de trfico), evitando assim um julgamento equivocado, visto esta ausncia probatria gerar grande dvida quanto materialidade e autoria do delito. Entretanto, caso Vossa Excelncia, ainda possua dvidas, ou entenda que existam elementos suficientes para a condenao, cumpre analisar os seguintes argumentos que passo a discorrer.

II DO DIREITO II. 1 DA ATIPICIDADE II. 1.1 TRFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06) O legislador, quando da elaborao da Lei 11.343/06, preocupou-se em descrever com detalhes o que seria a prtica com animus de traficar. In verbis, o artigo 33 da referida lei:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Com a leitura atenta de tal artigo, percebe-se a existncia de 28 (vinte e oito) verbos nucleares e que nenhum deles se enquadra na situao ftica apurada durante o inqurito policial e instruo processual.

Ocorre, Excelncia, que o Ministrio Pblico desvirtuou a situao ftica, o que se comprova por dois fatores. Primeiro, na revista in loco realizada pela autoridade policial no ato da priso preventiva, que ocorreu na casa do ru, nada foi encontrado. Nenhum vestgio de entorpecente foi localizado para materializar o crime. A prova que embasou a investigao foi a interceptao da ligao telefnica do ru para o traficante Pedro, encomendando a quantidade de droga para seu prprio uso, no havendo nada que indicasse que o ru comprava a droga para revender, ou algo que caracterizasse a tipicidade do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Tal fato confessado pelo prprio ru no seu interrogatrio em juzo: ... Que compra drogas deles por telefone/Que no traficante/Que simples usurio/Que usa droga eventualmente/Que frequenta a boate Shailon apenas para comprar droga/ Que consome maconha e cocana (...). (Folha 193). Segundo: a prova testemunhal abonou sua conduta e ambas as testemunhas, Juliana Candido, ex-empregadora, e Rafael Leandro, pastor da igreja que o ru frequenta, atestaram que tinham conhecimento de que o ru era usurio, porm nunca o viram utilizando a droga e, nem em companhia dos outros rus denunciados. O pastor Rafael Leandro disse em juzo: ... Que conhece Cabra da Peste a mais ou menos quatro anos/ Que frequenta a igreja regularmente/ Que os cultos so realizados tera, quinta e domingo/ Que o ru participa efetivamente dos eventos promovidos pela congregao/ Que sabia que ele era usurio de drogas/ Que lembra que ao conheclo, o ru contou que estava em tratamento para desintoxicao/ Que lembra que ficou internado pelo menos duas vezes para tratamento/ Que nunca viu o ru em companhia de pessoas que no fossem aquelas da comunidade (...). Na sequncia, Juliana Candido, ex-empregadora do ru, atesta: ... Que possui uma empresa de reciclagem/ Que a empresa fica na Vila Brasil/ Que possui 30 funcionrios/ Que conhece apenas Cabra da Peste/ Que trabalhou na empresa por 4 (quatro) anos/ Que sabia que era usurio de drogas/ Que admitiria ele novamente/ Que sabe que ele est sendo acusado de trfico e associao/ Que dentro da empresa nunca usou drogas/ Que era exemplar/ Que nunca fez nada que condenasse sua conduta/ Que no sabe que exista outras pessoas envolvidas/ Que nunca nem ouviu falar de Pedro e Dalcides/ Que nunca viu os outros dois/ Que nunca viu os outros dois no bairro/ Que trabalhava de segunda a sexta das 7h30 as 12h00 e das 13h30 as 18h00/ Que sabe que ele frequenta a igreja/ Que nunca teve problema de relacionamento junto aos demais funcionrios/ Que no costumava faltar ao servio(..). (Folha 194) Por fim, a testemunha protegida nmero 01 explicou em juzo qual era o conhecimento que tinha de Cabra da Peste: ... Que comprou drogas de Pedro/ Que quem passou a droga foi Dalcides/ Que Cabra da Peste somente acompanhou/ Que ligava para Dalcides/ Que sabe apenas de Dalcides/ No sabia que Cabra e Pedro vendiam drogas/ Que via os trs juntos, mas no vendiam drogas juntos/ Que no dia 05 Dalcides estava com drogas, mas no vendeu/ Que conhece Cabra da Peste/ Que nunca viu Cabra vendendo ou usando drogas (...). (Folha 195).

O que a ltima testemunha relatou de fcil entendimento. Cabra da Peste apenas comprava a droga para seu consumo. Quem marcava e comparecia aos pontos de encontro para entrega da droga era Pedro, por isso ele j foi visto na companhia dele. Nunca teve inteno de vender a droga. Pelo contrrio, ele trabalhava para seu sustento, como um homem de responsabilidade. Era um bom funcionrio. um cidado atuante e presente na comunidade. A partir desta percepo, fica ntida a atipicidade da imputao de trfico de drogas, mostrando-se coerente a absolvio do ru quanto a esta acusao.

II. A.1.1.1 DA APLICAO DA MINORANTE DO ARTIGO 33 4 DA LEI 11.343/2006 Entendendo o nobre Julgador pela condenao pela prtica do crime de trfico de drogas, apesar de a defesa acreditar que a conduta carece de elementos para tanto, pugna-se, de forma alternativa, que na fase de dosimetria da pena, aplique-se a benesse do pargrafo 4 do Artigo 33 da Lei 11.343. In verbis:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

As condies para aplicao descrita no texto legal so de fcil constatao, utilizando-se para isso as certides de antecedentes criminais juntadas nas Folhas 46 a 51, bem como, atravs do depoimento da testemunha Rafael Leandro, pastor da igreja que o ru frequenta e que tambm morador do bairro em que o ru reside, e que atesta a idoneidade de Cabra da Peste: ... Que o ru participa efetivamente dos eventos promovidos pela congregao / (...) Que a comunidade gosta de Cabra da Peste/ Que antes dos cultos, Cabra d aula de violo para os jovens carentes da comunidade (...). (Folha 194). Por fim, no existe nenhum elemento que induza presuno de que o ru participe de alguma organizao criminosa. Ao contrrio! O ru foi subjugado pelo prprio vcio, e seu caso se configura numa questo, cujo enfrentamento de responsabilidade do Estado, a quem cabe tal tutela.

II. 1.2 ASSOCIAO PARA A PRTICA DE TRFICO DE DROGAS (ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06) Primeiramente analisemos quais os requisitos para que exista a configurao da prtica em questo. In verbis o artigo 35 da referida lei:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:

Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Mesmo que lgico este entendimento, importante ressaltar que, comprovada a atipicidade da prtica delituosa do Artigo 33 da Lei 11.343/2006 (trfico de drogas), impossvel ser a imputao do Artigo 35, haja vista o tipo penal remeter especificamente para a associao com o fim de praticar o crime previsto no Artigo 33. Contudo, de extrema importncia fundamentar este captulo para o nobre Julgador ser convencido de sua atipicidade. Apeguemo-nos s provas testemunhais, em especial ao depoimento da testemunha protegida nmero 01, que afirma reiteradas vezes que viu o ru junto aos demais acusados em situaes raras, que nem mesmo sabia que Cabra da Peste vendia drogas: (...) Que no parente dos acusados/ Que conhece Pedro e Cabra/ Que conhece de vista Dalcides/ Que j se encontrou com os rus na boate Shailon/ Que no usurio de drogas/ Que costuma ver os trs juntos por algumas vezes/ Que raramente esto juntos/ Que comprou drogas de Pedro/ Que quem passou a droga foi Dalcides/ Que Cabra da Peste somente acompanhou (...). (Folha 195). Alm disso, como j citado anteriormente, as testemunhas de defesa afirmam nunca terem visto o ru com os outros meliantes. Perceba Excelncia, que a testemunha Juliana Cndido, ex-empregadora do ru, atesta que seu horrio de trabalho era das 7h30 s 12h00 e das 13h30 s 18h00, e que no costumava faltar, ao contrrio, era assduo. Tambm, Rafael Leandro, pastor da igreja que o ru frequenta, diz que o mesmo comparece igreja regularmente e que os cultos acontecem trs vezes por semana, nas teras, quintas e domingos. Importante! Ambas as testemunhas conhecem o ru h pelo menos quatro anos. Ou seja, elas possuem idoneidade suficiente, alm de propriedade, para fazer tais afirmaes. Assim, difcil a probabilidade de que, se fosse verdade a acusao de associao, estas pessoas, que convivem com o ru regularmente, nunca o tenham visto em companhia de Dalcides e Pedro, ao contrrio disso, nunca sequer os viram na comunidade. Ressalte-se! A prpria testemunha de defesa de Pedro diz: (...) Que casada/ Que trabalha na Plaszom/ Que conhece Pedro/ Que conhece e trabalha junto na mesma empresa/ Que era prestativo na empresa/ Que sabia que era usurio/ Que nunca ouviu falar de Cabra da Peste e Dalcides/ Que nunca viu nenhum deles (Dalcides e Cabra da Peste) (...). Veja Excelncia, que no h elementos que comprovem a tipicidade e o nexo de causalidade entre a associao dos rus. Primeiro, por Cabra da Peste no ter praticado o ilcito de trfico de drogas. E, segundo, por ele no ter nenhuma relao habitual com os outros acusados com o objetivo de traficar, no havendo nenhuma premeditao ou preparao para a prtica imputada. Vejamos o que diz a jurisprudncia mais atual:
TJ-AC - Embargos Infringentes e de Nulidade Criminal EI 4252 AC 2009.004252-4 (TJ-AC)

Data de publicao: 20/01/2010 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CRIMINAL. DEPENDNCIA QUMICA. INCIDENTE. PROCESSAMENTO. COLETA DE PROVAS: ART. 212 , DO CDIGO DE PROCESSO PENAL . CONFORMIDADE. NULIDADES. INEXISTNCIA. ASSOCIAO PARA O TRFICO: ART. 35 , CAPUT, DA LEI N. 11.343 /2006. ANIMUS ASSOCIATIVO NOCONFIGURADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS. ATENUANTES. INEXISTNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I Demonstrado o processamento de incidente de dependncia qumica pelo magistrado sentenciante, a teor do art. 45 , da Lei n. 11.343 /2006, no h falar em nulidade do feito. II - Ademais, elidida a suscitada nulidade processual ante a observncia da coleta de provas previso inscrita no art. 212 , do Cdigo de Processo Penal , consoante registro fonogrfico da audincia de instruo e julgamento. III - A configurao do tipo previsto no artigo art. 35 da Lei n 11.343 /2006 ocorre quando reunidas duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei Antidrogas. Portanto, indispensvel para a comprovao da materialidade, o animus associativo com a finalidade de prtica dos crimes referenciados no tipo. IV - Inexistindo prova da associao dos agentes, impe-se a absolvio dos Embargantes da pena aplicada espcie. V - De outro lado, o delito de associao para o trfico de entorpecentes crime autnomo, razo disso, para sua configurao efetiva prescinde da prtica dos crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei n 11.343 /2006. VI - O delito de associao para o trfico de entorpecente crime autnomo, no sendo equiparado a crime hediondo. VII - Ausentes circunstncias judiciais favorveis bem como atenuantes, no h falar em reduo da pena ao seu mnimo legal. VIII - Recurso parcialmente provido.

TJ-AM - Apelao APL 20110025666 AM 2011.002566-6 (TJAM) Data de publicao: 01/06/2012 Ementa: PROCESSO PENAL APELAO CRIMINAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. ASSOCIAO PARA O TRFICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO DEANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. 1. Sendo o conjunto probatrio apto comprovao da materialidade e autoria delitivas do crime de trfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343 /2006, no deve ser acolhido o pedido de absolvio por insuficincia de provas. 2. Para a condenao pelo crime de associao para o trfico de drogas faz mister a comprovao da existncia de animus associativo entre os agentes. O simples fato de serem companheiros e praticarem o comrcio ilcito dentro de suas casas no suficiente para a caracterizao do crime. 3. Apelao criminal conhecida e parcialmente provida.

Conclui-se que o simples fato de o ru ir at os outros dois acusados para receber a droga que comprava para consumo prprio no pode ser considerado associao, pela

falta de habitualidade e de dolo associandi, que se faz necessrio para caracterizar o tipo penal. Renato Marco esclarece:
No basta, no suficiente, portanto, para configurao do tipo penal previsto no art. 35, a existncia do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prtica de um ou mais crimes. imprescindvel a verificao de dolo distinto, especfico: o dolo de associar-se de forma estvel.

Ainda, fortalecendo o argumento, o STF j sedimentou tal entendimento. Verbis:

Para no confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretao reclama sua incidncia o ajuste prvio e um mnimo de organizao, seja embora na preparao e no cometimento de um s delito de trfico ilcito de drogas, hiptese que a sentena julgou provada (STF, ROHC 75.236-5-AM, 1 T., j. 3-6-1997, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU de 1-8-1997, RT 749/584).

Com essa fundamentao ftica e jurisprudencial, necessria a declarao de inocncia do ru quanto a esta prtica imputada.

II. 2 DA DESCLASSIFICAO DA IMPUTAO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI.

Aps comprovada a inexistncia da tipicidade dos crimes imputados ao ru, e se ainda assim Vossa Excelncia perceber a existncia de conduta culpvel, protesta-se, de forma alternativa ao pedido principal de absolvio, pela desclassificao da imputao do crime previsto no Artigo 33 da Lei 11.343/2006 para aquele previsto no Artigo 28 da referida lei. Isso em virtude de que, se houve algum delito, foi pelo fato do ru adquirir a droga para consumo pessoal, conforme o texto legal:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Para comprovao de que a droga adquirida reiteradamente era para consumo pessoal, mister a justificao do pargrafo 2 do referido artigo:
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

Note-se que o valor despendido pelo ru foi de R$ 200,00, com o qual seria possvel comprar no mximo 17 (dezessete) gramas de crack, conforme dados referenciais da Polcia Federal, divulgados no site do Dr. Druzio Varella:
Citando dados da Polcia Federal enviados ONU, os autores fazem a seguinte anlise: um grama de cocana vale R$ 6 no atacado e R$ 25 no varejo, gerando um lucro de 300%. O lucro do crack menor, de 200% o traficante grado pega o grama por R$ 4 e o revende por R$ 12. O que faz toda a diferena do crack o tamanho da clientela em potencial. As classes C, D e E correspondem a 84% da populao do pas (162 milhes de pessoas) ()
3

Esses 17 (dezessete) gramas eram utilizados durante vrias semanas, como atestado pelo ru em juzo: (...) Que compra s vezes droga de Dalcides uma vez a cada duas semanas (...) (Folha 193). Lembrando que o crack altamente viciante, podendo causar dependncia j no primeiro momento de contato com a droga, sendo que o viciado necessita utiliz-la diariamente, conforme a pesquisa j citada. Com esses dados, chega-se ao montante de um pouco mais de um grama por dia de uso da droga, sendo nfimo mediante as condies presenciadas. Corroborando tais dados, cite-se o fato de que no momento da priso preventiva do ru, quando os agentes de polcia efetuaram a vistoria in loco na residncia de Cabra da Peste, no encontraram nenhum vestgio de droga, conforme o inqurito policial. o mesmo entendimento da jurisprudncia:
TRFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENA CONDENATRIA. RECURSO DA DEFESA. TRFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAO PARA USO PRPRIO. ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06. TESE ACOLHIDA. POSSE PARA USO PRPRIO EVIDENCIADO. CONTEXTO PROBATRIO DBIO E INCERTO. TESTEMUNHAS DE ACUSAO QUE NADA SABEM ACERCA DA DO EVENTO DELITUOSO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE PARA CONDENAO POR DELITO DE TRFICO, DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAO OPERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 3311.3432811.3433311.343. Inexistindo prova da autoria do crime de trfico de substncia entorpecente, mas apenas da posse desta para consumo prprio, impe-se a desclassificao do crime para aquele previsto no art. 28 da lei 11.342/06.11.342 (7022266 PR 0702226-6, Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 13/01/2011, 3 Cmara Criminal, Data de Publicao: DJ: 557) APELAAO CRIMINAL. CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAO PARA USO. POSSIBILIDADE FRENTE AO CONJUNTO PROBATRIO DOS AUTOS. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Havendo prova inidnea certeza da configurao do crime de trfico de entorpecentes, de se desclassificar o delito para o uso, especialmente quando sobejam nos autos contexto ftico probatrio apto a comprovar que a pequena quantidade de substncia estupefaciente encontrada em poder do ru tinha
3

Fonte: O COMRCIO DE CRACK. Disponvel em: <http://drauziovarella.com.br/dependenciaquimica/o-comercio-de-crack/>. Acesso em 14 de Set. 2013.

como destinao o uso prprio; 2. Apelo conhecido e provido. (TJAC Autos n 2007.001694-9. Relator Arquilau Melo. Revisor Feliciano Vasconcelos. Julgado em 09 de agosto de 2007). (grifos nossos).

Quanto aos antecedentes, j foi comprovada a inexistncia de qualquer fato que desabone o ru, caracterizando todas as circunstncias para que seja realizada a desclassificao do crime para aquele previsto no Artigo 28 da Lei 11.343/2006. E, por fim, conforme o requerimento de revogao da priso preventiva, o ru j cumpre a recomendao do pargrafo 7 do artigo 284 da referida lei, por j encontrarse internado para desintoxicao, antes mesmo do fim do processo, atestando a boa inteno do ru.

II. 3 DO DECLNIO DE COMPETNCIA E O ENVIO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (JECRIM) PARA OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE TRANSAO PENAL

Sendo julgada procedente a desclassificao, em caso de no haver absolvio, requer que sejam os autos remetidos ao Juizado Especial Criminal (JECRIM), haja vista a previso do artigo 48, 1 e 5 da Lei 11.343/20065, bem como pelo fato de a pena cominada no Artigo 28 da Lei 11.343/2006 ser alternativa privao de liberdade, podendo ser adotada a opo de advertncia sobre os efeitos das drogas, ou de prestao de servios comunidade ou, ainda, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. As duas ltimas, pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses, nos moldes do pargrafo 3 6. Caber assim, aplicao da Lei 9.099/1995, por se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo (artigo 60 da Lei 9.099/1995), sendo funo do Ministrio Pblico a oferta de transao penal, na forma do artigo 76 da referida lei e com o artigo 48, 5 da Lei 11.343/06. In verbis:
Art. 76, Lei 9.099/05. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. Art. 48, 5, Lei 11.343/06. Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no 9.099, de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio
4

7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. 5 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais. 6 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.

10

Pblico poder propor a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

III DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA III. A DO TRFICO DE DROGAS C/C ASSOCIAO PARA A PRTICA DE TRFICO (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06) Entendendo, Vossa Excelncia, de maneira diversa dos fundamentos apresentados nos requerimentos de absolvio ou desclassificao dos tipos penais imputados na denncia, requer a defesa, que no momento da dosimetria, ao analisar e aplicar o regime inicial de cumprimento da pena, considere o entendimento do STF que se manifestou em 2006 pela inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, que dizia:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: (...) 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.

O STF fundamentou seu entendimento com dois argumentos principais. Primeiro, a norma violava o princpio constitucional da individualizao da pena (artigo 5, XLVI, Constituio da Repblica Federativa do Brasil) 7, j que obrigava o juiz a sempre condenar o ru ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstncias pessoais do ru. E, segundo, que a norma proibia a progresso do regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocializao do preso, que a principal razo do Estado em penalizar as prticas ilcitas. Desta forma, foi editada em 2007 a Lei 11.464, alterando o referido pargrafo, passando a valer a seguinte redao:
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Declarao do STF quanto ao referido tema:

PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semiaberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social.
7

XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos;

11

PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Relator: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006).

Em busca de um melhor entendimento, o STJ continuou com a anlise do dispositivo, concluindo, com muita sabedoria, que, no caso do crime de trfico de drogas, na hiptese de os requisitos do Artigo 33, 2, alneas b e c, do Cdigo Penal serem cumpridos, poder o ru ter o benefcio de iniciar o cumprimento de pena com o regime semiaberto (alnea b) ou aberto (alnea c). Na ntegra, a citada referncia legal:
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. (...) 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (anos) dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

Segue o entendimento do STJ na ntegra:

2 Turma do STF e 5 Turma do STJ: No crime de trfico de entorpecente, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixao de regime aberto so cabveis. Essa a orientao da 2 Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, aps a superao do bice contido no Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu-se, em parte, de ofcio, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente no preenchesse os requisitos necessrios para a referida

12

substituio, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigncias do art. 33, 2, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto. HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012.

De modo sucessivo, roga-se ento que, caso a pena, depois de aplicada a benesse do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06 seja cominada em quantia inferior a 4 (quatro) anos, seja aplicado o regime inicial aberto para o cumprimento de pena, j que, comprovadamente, o ru preenche o requisito de no ser reincidente, conforme certides negativas de antecedentes criminais juntadas aos autos . Ou se, na dosimetria da pena, alcanar-se o montante entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, seja aplicado o regime inicial semiaberto. Ou, ainda, se a pena quantificada for superior a 8 (oito) anos, que seja imposto o regime de cumprimento de pena inicialmente fechado, com aplicao posterior da garantia da progresso de regime.

IV DOS PEDIDOS Aps a fundamentao, passo aos requerimentos: a) Absolvio do ru, tendo em vista a ausncia probatria levando em considerao o princpio maior do in dubio pro reu, e tambm pela atipicidade da prtica delituosa denunciada com base nos Artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06 (trfico de drogas e associao para a prtica de trfico); b) Em caso de entendimento diverso do pedido a, e reconhecendo o magistrado alguma prtica ilcita, que se desclassifique o crime tipificado na denncia (Artigo 33 da Lei 11.343/06 C/C Artigo 35 da mesma Lei), para aquele previsto no Artigo 28 da Lei 11.343/06, visto que a prtica, caso considerada culpvel, foi realizada apenas para satisfao pessoal do vcio do ru. E, ainda, seja o ru absolvido da imputao do crime previsto no Artigo 35 da Lei 11.343/06 (associao para a prtica de trfico), tendo em vista sua atipicidade; c) Sejam os autos remetidos ao Juizado Especial Criminal aps a sentena que desclassifique o tipo penal conforme o pedido b, com base no artigo 48, 1 e 5 da Lei 11.343/06, cabendo oferta da benesse de transao penal pelo Ministrio Pblico (Artigos 60 e 76 da Lei 9.099/95); d) Alternativamente, caso o nobre Julgador entenda pela condenao do ru pela prtica tipificada na denncia de trfico de drogas, que seja aplicada a benesse do Artigo 33, 4 da Lei 11.343/06, reduzindo a pena aplicada de um sexto a

13

dois teros, j que todos os requisitos demonstram-se cumpridos, aplicando, ainda, o regime inicial de cumprimento de pena proposto no pedido f; e) Seja afastada a punibilidade do tipo penal do Artigo 35 da Lei 11.343 (associao para a prtica de trfico de drogas) pela falta de habitualidade e dolo associandi para traficar, bem como a ausncia de premeditao ou preparao prvia para a prtica criminosa; f) Caso Vossa Excelncia entenda pela condenao nos tipos penais imputados na denncia, que ento, na dosimetria da pena, ao decidir o regime inicial de cumprimento de pena, aplique, se a pena quantificada no for superior a 4 (quatro) anos, o regime inicial aberto. Ou caso, a pena seja superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (anos), a determinao do regime inicial semiaberto. E, por fim, na hiptese de a pena imposta ser superior a 8 (oito) anos, que seja imposto o regime de cumprimento inicialmente fechado, com aplicao posterior da garantia da progresso de regime, conforme o entendimento do STJ. g) Por fim, considerando a primariedade do ru, sua colaborao com as autoridades, tanto na fase policial, como na fase judicial, a defesa requer a Vossa Excelncia, que, em caso de condenao, seja quantificada a pena no mnimo legal, com a diminuio da pena em grau mximo, contanto com o beneplcito de Vossa Excelncia e os benefcios da Lei.

Termos em que, respeitosamente, pede deferimento.

Orleans, 14 de setembro de 2013.

___________________________________ Rafael Leandro OAB 42.037/SC

14