A Alemanha e o Estado de Direito

Apontamentos de teoria constitucional comparada

MARCLIO TOSCANO FRANCA FILHO

SUMRIO
1. Introduo. 2. Um breve conceito de Estado de Direito. 3. A Lei Fundamental alem e as garantias individuais. 4. Os poderes constitudos do Estado. 5. Os rgos do Poder Legislativo federal. 6. Os rgos do Poder Executivo federal. 7. Os rgos do Poder Judicirio. 8. Concluso.

1. Introduo
Do mesmo modo que da boa msica e da filosofia do Direito, falar da Alemanha terra dos melhores vinhos e dos grandes poetas -me sempre um grande prazer. Nas digresses que ora inicio, tentarei, tomando por fundamento um conceito de Estado de Direito (Rechtsstaat), descrever brevemente o funcionamento das instituies poltico-jurdicas alems. Cuidam estes apontamentos de um conjunto de notas a respeito de Direito Constitucional Comparado que intentam responder s questes: em que medida a Alemanha contempornea um Estado de Direito? O que a caracteriza como tal? Qual o papel desempenhado pelos seus rgos constitucionais para a consecuo dos fins estatais? Falarei da Alemanha e da sua organizao como Estado de Direito a partir de uma experincia pessoal. Cheguei a Berlim com a queda das primeiras folhas do outono de 1993. Fora participar, durante um ano, de um programa de intercmbio estudantil fomentado pelo governo alemo. Alm de estudar em uma de suas mais prestigiosas escolas de alemo, fui aluno, em Berlim, da Faculdade de Direito da Freie
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Marclio Toscano Franca Filho Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Paraba, Mestrando em Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito da UFPB, Assessor de juiz federal na Seo Judiciria da Paraba e ex-aluno da Universidade Livre de Berlim.
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Universitt, uma das trs universidades da cidade (as outras so a Technische Universitt e a Humboldt Universitt), todas, pblicas e laureadas internacionalmente.

2. Um breve conceito de Estado de Direito

Circunscreverem-se noes dentro de conceitos lgicos e hermticos no tarefa fcil, mormente quando se trata de termos plurissignificativos como Estado e Direito. Historicamente, a noo de Estado de Direito surgiu como um conceito tipicamente liberal, j que floresceu como principal arma da insurgente burguesia europia dos sculos XVI e XVII no combate ao Antigo Regime e legitimao divina dos reis1. Entre as promessas da burguesia de ento para conquistar o apoio do Terceiro Estado na luta contra o despotismo, estava a construo de um aparato estatal marcado pela laicizao, pela submisso ao imprio da lei, pela soberania popular, pela representao poltica, pela separao dos poderes, pela supremacia constitucional e por um ncleo ptreo de direitos civis e polticos. Fica claro que da trade liberdade-igualdade-fraternidade, norte das revolues liberais naqueles tempos, foi sem dvida o refro da liberdade o mais declamado pela burguesia poca. A ela era indispensvel a liberdade dos mercados (laissez-faire), pouco lhe interessando a igualdade ou fraternidade com o lumpesinato formador do Terceiro Estado. Como bem anota Saldanha2: O ideal de liberdade, fixado desde as primeiras formas de oposio ao absolutismo, fez considerar o Direito como condio da coexistncia entre liberdade (...); o Estado , ento, apenas o aparato coercitivo assegurador dessa coexistncia..(...); Superado o teologismo medieval, a razo humana se erige como metron das normas sociais [racionalidade]. A idia de Constituio, adquirindo significado novo e consolidando-se atravs de prenncios e experincias, impe-se ao mundo civilizado. O Direito
1 Para maiores detalhes sobre a formao histrica do Estado de Direito consultar: WOLKMER (1994) e SALDANHA (1989). 2 1989, p. 116.

costumeiro condenado como velharia e como iniqidade, exigindo-se agora que o Direito esteja sempre escrito [positividade] para o conhecimento de todos: da o movimento codificador, nutrido de filosofia iluminista e destinado a alterar o panorama das fontes e a prpria tcnica jurdica do mundo contemporneo. O Estado centralizado [unicidade] seria justamente o idneo para a implantao dos Cdigos (...). Essas eram as caractersticas basilares do Estado de Direito moderno. Muitas crticas, entretanto, puseram em xeque essa concepo de fenmeno estatal. O eixo principal dessas crticas seria o argumento de que a burocratizao tomou conta desse modelo de Estado e o fez cego s inquietaes e demandas sociais oriundas da industrializao. A concepo moderna de Estado de Direito reduziu-se, na prtica, de mero Estado legalista, cuja face mais terrvel foi o Estado totalitrio. Assim, na atualidade, redefiniu-se a noo e o papel do Estado de direito. Ao seu conceito moderno somaram-se mais outros dois adjetivos: democrtico e social. O que antes era o Estado de Direito passou a ser agora o Estado Social e Democrtico de Direito como o chama a prpria Constituio alem no seu art. 20, 1 , um ente marcado pelo abandono da idia do abstencionismo estatal e que propugna pelos seguintes princpios3: 1. princpio da constitucionalidade, segundo o qual esse Estado se funda na legitimidade de uma Constituio emanada do seu povo e que modela e limita toda a sua atuao; 2. princpio democrtico4, que exprime a construo, nos termos da Constituio, de um modelo representativo, participativo e pluralista no mbito estatal e que se funda na soberania popular; 3. princpio dos direitos fundamenSILVA (1995). Observa Karpen (1993) que a democracia e o Estado de direito so a resposta da tradio poltica ocidental ao problema da dominao. A contradio fundamental entre dominao e autodeterminao do homem deve tornar-se suportvel atravs da combinao democrtica entre os programas de deciso dos dominantes e as reivindicaes e interesses dos dominados e atravs do ordenamento jurdico, da limitao e do controle das atribuies para o exerccio da dominao.
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tais, que constituem um conjunto ptreo de direitos sociais, individuais, coletivos e culturais5; 4. princpio da justia social como norte da ordem econmica e social e como atividade concreta nos servios de seguridade e assistncia social6; 5. princpio da diviso e independncia dos poderes; e 6. princpio da segurana jurdica. Infere-se, pois, que, se no Estado de Direito moderno, que se inicia nas primeiras codificaes legais e perdura at o princpio deste sculo, os seus fins residiam estritamente no assegurar da liberdade individual e da propriedade e no respeito cego ao positivismo legal, hoje a tarefa mestra do Estado Social e Democrtico de Direito superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social7. Para atingir tal fim, basilar um certo intervencionismo do Estado na sociedade, mediante eficazes formas de assistncia e previdncia sociais8, cabendo legislao ordinria, s decises judiciais e aos atos administrativos do governo preencher de contedo concreto essa ao. O grande desafio do Estado Social e Democrtico de Direito , portanto, conjugar, de modo preciso e equilibrado, a liberdade individual e o abstencionismo estatal com a segurana social e o intervencionismo.
5 Ibidem. A educao e a cultura podem servir para a doutrinao do homem, mas tambm para o esclarecimento e a autoconscincia crtica, porm leal, dos cidados.(...) O Estado de direito requer um sistema educacional desenvolvido, que proporcione conhecimento, capacidade de julgamento, common sense. O analfabetismo um inimigo do Estado de direito. 6 Como, p. ex., os servios prestados velhice, invalidez, enfermidade, ao desemprego, aos carentes. Os subsdios e as subvenes de carter social (moradia e servio mdico). 7 SILVA, op. cit. p. 123. 8 Ainda KARPEN, op. cit. A estabilidade do Estado de direito nas sociedades industrializadas do Ocidente assenta-se sobre sua tradio constitucional e sobre a capacidade de funcionamento do Estado Social. (...)O homem moderno no pode prescindir dos benefcios (proviso das condies da existncia) e da seguridade social que o Estado social de direito lhe oferece. Pleno emprego, aumento do produto interno bruto, distribuio scio-assistencial pelo Estado de at 40% do produto interno bruto designam o que o cidado espera do Estado moderno.

Vale aqui registrar a valorosa lio do constitucionalista alemo Ernst Rudolf Huber9: A assistncia social, a previdncia social e a harmonia social so tentativas para corrigir a desintegrao da sociedade industrial. Porm, todos os empenhos seriam inteis, se elas apenas visassem contornar a revoluo social em vez de agir sobre o fundamento do processo da decomposio. A assistncia, como a previdncia social e a harmonia social so apenas meios do Estado Social. Porm, sentido desse Estado Social, em cujo servio tais meios so postos, a restaurao dos fundamentos de uma vida individual digna de ser vivida no seio do mundo industrializado.(...) Agora ns sabemos, pelas mltiplas experincias dolorosas, que o Estado Social realiza a meta da segurana de uma vida condigna da pessoa apenas quando se cerque de proteo contra o perigo a ele imanente da coletivizao. Isso possvel somente quando o Estado Social concretiza a segurana peculiar do formalismo da estabilidade de direito, contra as intervenes e os excessos do Estado, porque sem os dispositivos garantidores dessa segurana, como a diviso de poderes, o princpio da legalidade, o princpio de proteo jurdica, assumiria o Estado Social, inevitavelmente, a fisionomia totalitria (...).

3. A Lei Fundamental alem e as garantias individuais

Como na totalidade dos modernos Estados Sociais e Democrticos de Direito, a organizao jurdica da Repblica Federal da Alemanha regula-se pelos princpios da estatalidade, unicidade e racionalidade, segundo os quais h apenas um nico direito vlido e vigente no seu territrio, o Direito que obedece aos critrios lgicos da hierarquizao, da coerncia e da codificao, e emanado do Estado que detm o monoplio da nomognese. O fundamento de validade e a origem formal da organizao jurdica alem como Estado residem, portanto, num conjunto de normas estatais hierarquicamente superiores s demais. Fao notar entretanto que, devido a peculiares
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HUBER apud COTRIM NETO (1992).

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circunstncias poltico-histricas, a seguir explicitadas, essas normas, a rigor, no perfazem uma Constituio (Verfassung em alemo) na acepo do termo que ns, latinos, utilizamos. Com a capitulao do III Reich e o final da II Guerra Mundial, os Aliados, por meio do Tratado de Potsdam (agosto de 1945), dividiram o territrio alemo em quatro zonas de ocupao. Por aquele acordo, o norte do pas ficou ento sob controle de Londres; o sul, com Washington; o oeste, sob o controle de Paris; e o leste, com Moscou, que desde logo quis edificar ali um Estado socialista. A fim de garantir os seus objetivos, a ento Unio das Repblicas Socialistas Soviticas mostrava-se cada vez mais empenhada na inteno de constituir um Estado alemo separado. So dessa poca as iniciativas de Stalin em criar uma moeda prpria para a Alemanha Oriental (a Reforma Monetria) e o bloqueio do fornecimento de energia eltrica e gneros alimentcios Berlim Ocidental.10 Em setembro de 1948, cessadas as conversaes das potncias ocidentais com a ento URSS acerca da reunificao alem, representantes dos parlamentos estaduais das zonas francesa, americana e inglesa reuniram-se em assemblia para a elaborao da Lei Fundamental (Grundgesetz), cuja denominao em lugar de Constituio (Verfassung) teve por objetivo denotar o carter transitrio e provisrio daquele ordenamento, longe de intentar constituir um Estado alemo dividido. No seu prprio prembulo, consta a expresso da transitoriedade: a Lei Fundamental foi aprovada para dar vida pblica, durante um perodo de transio, uma nova organizao. E o seu ltimo artigo diz: Esta Lei Fundamental perder sua vigncia na data em que entrar em vigor uma Constituio que tenha sido aprovada por todo o povo alemo, em livre deciso. A Lei Fundamental (Grundgesetz) passou a valer em 23 de maio de 1949 na Alemanha Ocidental (Governo Konrad Adenauer) e, a
10 Durante cerca de oito meses, em 1948, a cidade sobreviveu graas a uma ponte area com a Alemanha Ocidental: avies das potncias capitalistas lanavam sobre a cidade os gneros de primeira necessidade.

partir de 3 de outubro de 1990 (Governo Helmut Kohl), com a reunificao, em todos os Estados-membros da antiga Alemanha Oriental. Logo depois do prembulo, ou seja, j no seu primeiro artigo, e at o de nmero dezessete, a Lei Fundamental elenca os direitos fundamentais do homem, fato que expressa, com suprema clareza, a basilar importncia que adquirem os direitos fundamentais no ordenamento constitucional alemo. Todo o poder e ordenamento estatais posteriormente descritos ficam sujeitos superioridade dessas garantias individuais. Em breve sntese, so estes os tpicos de que tratam os dezessete primeiros artigos da Lei Fundamental da Alemanha: 1) Proteo da dignidade do ser humano pelo Estado; 2) Liberdades individuais (garantia do desenvolvimento da personalidade individual sem interferncias do Estado ou de terceiros); 3) Igualdade perante a lei, sem distines de sexo, ptria, raa, descendncia, idioma, crena religiosa ou poltica; 4) Liberdade de crena, de conscincia e de confisso; 5) Direito de livre expresso do pensamento; 6) Proteo ao matrimnio e famlia; 7) Educao; 8) Liberdade de reunio; 9) Liberdade de associao; 10) Segredo de correspondncia e de comunicao; 11) Liberdade de circulao e permanncia; 12) Liberdade de escolha profissional e de objeo, por conscincia, ao Servio Militar obrigatrio; 13) Inviolabilidade do domiclio; 14) Propriedade, direito sucesso e ao devido processo de expropriao; 15) Socializao e direito seguridade e assistncia social estatal; 16) Perda da nacionalidade, extradio e direito de asilo; e 17) Direito de petio (alemes e estrangeiros podem apelar s autoridades pblicas para garantir a inviolabilidade dos seus direitos). Alm dessas garantias citadas logo no incio do texto constitucional, ainda so elencadas outras, dissolvidas nos artigos seguintes da Lei Fundamental (como, por exemplo, o direito de resistncia, art. 20, 4, a proibio de Tribunais de Exceo, art. 101, e as garantias jurdicas no caso de privao de liberdade, art. 104). Todos esses direitos fundamentais no so meros pontos programticos da carta constitucional, dispositivos simblicos ou de eficcia contida. Os direitos individuais elencados na
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Lei Fundamental so, sim, normas de eficcia imediata, plenamente aplicveis.11

4. Os poderes constitudos do Estado

Uma vez elencados os direitos individuais, a Constituio alem passa a tratar da organizao estatal, ou seja, passa a dispor sobre como organizar o Estado a fim de que assegure as demandas da sociedade civil e as possa atender da melhor forma possvel. Na base da ordem jurdica do Estado alemo, encontram-se (alm, claro, dos outros princpios prprios do Estado Social e Democrtico de Direito que j foram mencionados acima) a Forma Republicana (por ser um Estado cujo chefe o Presidente da Repblica) e o Federalismo (j que aos Estados-membros delegada uma parcela de autonomia, com competncias privativas e compartilhadas em vrias reas). de se louvar como construda a experincia federativa alem. A descentralizao no apenas legal-administrativa, mas, sobretudo, uma descentralizao factual: ao lado da repartio de competncias legislativas, tributrio-financeiras, administrativas, entre outras, h a prpria descentralizao dos ncleos de deciso governamental e de bens culturais pelo pas. Os vrios tribunais superiores, por exemplo, encontram-se espalhados pelo territrio nacional, como o caso do Tribunal Administrativo, em Berlim, e do Supremo, em Karlsruhe. Do mesmo modo, no se acha na Alemanha uma grande e nica biblioteca com todo o acervo nacional, mas importantes bibliotecas regionais temticas em todos os Estados-membros (como a Biblioteca Nacional Romntica em Weimar, cidade onde moraram Goethe, Schiller e Hlderlin). Por ser um Estado Democrtico (art. 20, 1, da Lei Fundamental), na Alemanha todo o poder estatal dimana do povo e exercido por ele por meio de eleies e votaes e atravs de rgos especiais dos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio (art. 20, 2, da Lei Fundamental). Perceba-se que so siO Recurso Constitucional (Verfassungsbeschwerde), institudo pela Emenda Lei Fundamental n 19/69, um instituto processual constitucional por onde o Bundesverfassungsgericht decide se o cidado foi ou no prejudicado pelo Poder Pblico, em seus direitos e garantias fundamentais, por no haver meio processual ordinrio de sua proteo.
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multaneamente duas as formas de exerccio do poder popular: a democracia semidireta (plebiscitos, referendos e votaes) e a indireta, por meio dos rgos constitucionais. Pode-se dividir esses mencionados rgos constitucionais alemes tomando-se por base a clssica diviso tripartite dos poderes proposta por Montesquieu. Assim, teremos: 1. Com funes basicamente legislativas, o Bundestag (o Parlamento Federal) e o Bundesrat (o Conselho Federal); 2. Com funes executivas, o Bundesregierung (o Governo Federal), chefiado pelo Chanceler Federal e a Presidncia da Repblica; 3. Com tarefas judicantes, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) e os demais juzes e tribunais nacionais.

5. Os rgos do Poder Legislativo federal

O Bundestag (o Parlamento Federal) e o Bundesrat (o Conselho Federal) compem o Poder Legislativo alemo. Segundo a Lei Fundamental de Bonn, o Bundestag (a Cmara Federal) o rgo supremo da Repblica, pois representa diretamente o povo alemo na execuo da soberania nacional.12 Cabe ao Bundestag, por intermdio de deputados eleitos para mandatos de quatro anos e que gozam de imunidade e total liberdade de atuao parlamentar, a eleio do Chanceler Federal, a fiscalizao das eleies, o controle do Governo (mediante instrumentos formais como a requisio de informaes das autoridades governamentais, a convocao de ministros ao Parlamento, as comisses de inqurito, entre outros), a elaborao do oramento e a legislao nacional. So rgos desse Parlamento Federal: 1. a sua Presidncia (a Mesa), que o topo da administrao, conduo e representao do Bundestag; 2. o Conselho de Ancies, rgo intermedirio entre a Presidncia e o Plenrio e com funes administrativooramentrias auxiliares; 3. as Comisses Temticas (vinte e cinco13), em que os trabalhos parlamenFREY (1993). Destaca-se a Comisso de Peties, encarregada de responder a consultas, pedidos e reclamaes de qualquer cidado.
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tares se desenvolvem principalmente (para uma maior transparncia foi introduzido o instrumento das audincias pblicas dos grupos de interesse perante as Comisses do Bundestag.14); e 4. as Fraes (bancadas). Tm acento no Bundestag atualmente seis partidos polticos: 1) a Unio Democrata Crist da Alemanha (CDU), partido de centro-direita e que, desde 1982, est no poder com o chanceler Helmut Kohl (a sua ltima reeleio foi em outubro de 1994); 2) a Unio Social Crist (CSU), faco da democracia crist sediada na Baviera (estado ao sul do pas e cuja capital Munique) e uma das principais bases na coalizo governista; 3) o Partido Social Democrtico da Alemanha (SPD), a mais antiga organizao partidria em atividade no pas, representa a social-democracia europia e a principal fora de oposio no Parlamento15; 4) o Partido Liberal Democrtico (FDP), representado o interesse do empresariado e da tradio liberal alem; 5) o Partido do Socialismo Democrtico (PDS), herdeiro do antigo Partido Socialista Unitrio da Alemanha (nico e estatal na antiga RDA); e 6) os Verdes16. No que tange ao financiamento das campanhas eleitorais, ressalta-se que, na Alemanha, o partido que obtiver mais de 0,5% (meio por cento) dos votos dados faz jus a um ressarcimento de custos de campanha eleitoral, no valor de aproximadamente US$ 2,90 por voto obtido. Esse ressarcimento o componente principal de seu financiamento, precipuamente para partidos menores, de poucos membros, e que portanto tm renda modesta proveniente de contribuies.17 O outro rgo integrante do Poder Legislativo Federal alemo o Bundesrat (o Conselho Federal), mediante o qual os 16 estados federados participam da legislao e administrao da Unio18, respeitadas algumas diferenas,
FREY, op. cit. p. 192. Em crise desde a derrota nas eleies parlamentares de 1994 e agravada com vitria da CDU nas ltimas eleies para o governo de Berlim. 16 Nas mais recentes eleies estaduais de Berlim, os Verdes elegeram uma vereadora brasileira de nascimento e naturalizada alem: Maria Stollenwerk. Mulher, negra e imigrante, a sua plataforma era basicamente de ajuda s minorias sociais. 17 LEICH (1994). 18 FREY,op. cit. p. 194.
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pois, o Bundesrat equivaleria ao nosso Senado Federal. O art. 50 da Lei Fundamental estabelece que os estados cooperam na legislao e administrao federal por intermdio do Conselho Federal. O Bundesrat formado por membros dos governos estaduais ou seus delegados (no so eleitos diretamente por voto popular) e, muito mais que representar interesses partidrios, os integrantes do Bundesrat tm a funo precpua de garantir os interesses estaduais na esfera legislativa federal. Nos seus estados de origem, cada membro do Conselho Federal ministro (similar aos nossos secretrios de estado), administrador de alguma cidade importante ou deputado estadual. Entre as suas principais funes est a de cooperao no processo legislativo (a participao do Conselho Federal em muitas iniciativas legislativas elaboradas na Cmara Federal introduz experincias polticas e administrativas dos estados na legislao e administrao federal19). De um modo geral, o processo legislativo federal bem complexo, a demandar muitos debates e negociaes entre o Bundestag, o Bundesrat e o Gabinete do Chanceler, que s reforam o controle recproco entre os Poderes. Otto von Bismarck, o grande heri da unificao alem (1871) e primeiro chanceler do Reich, tem uma frase lapidar para adjetivar o processo de produo legislativa teutnico; costumava dizer que, na Alemanha, s Deus sabe como so feitas as leis e as salsichas.

6. Os rgos do Poder Executivo federal

A Alemanha uma repblica parlamentarista. Desse modo, a sua principal caracterstica na execuo das polticas pblicas e na representao do Estado a bipartio do Poder Executivo Federal entre um Chefe de Governo e um Chefe de Estado. O Presidente da Repblica (Bundesprsident) o Chefe de Estado na Repblica Federal da Alemanha20. Constitucionalmente, ele eleito, dentre cidados com mais de quarenta anos e que possuam direito a voto para o Parlamento Federal, a cada cinco anos de maneira indireta pela Assemblia Federal, rgo constitudo especialmente para este fim e
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LEICH, op. cit. O atual presidente Roman Herzog.

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composto por integrantes do Bundestag e igual nmero de delegados escolhidos pelas Assemblias Legislativas Estaduais. Ao Bundesprsident cabem majoritariamente funes representativas e simblicas, entre as quais se destacam: 1) A representao da Federao Alem no Direito Internacional, assinando e celebrando os acordos e tratados internacionais; 2) A representao interna e externa do Estado alemo; 3) O exame, assinatura e promulgao das leis federais; 4) A declarao de estado de emergncia; 5) Proposta, nomeao e exonerao do Chanceler e dos Ministros Federais (segundo proposta vinculativa do Chanceler), de acordo com as maiorias parlamentares (inclusive com o poder de convocar eleies antecipadas); 6) Nomeao e exonerao dos juzes federais, funcionrios federais e oficiais das foras armadas; e 7) Deciso sobre o direito de clemncia e indulto. O pouco poder poltico imediato concentrado na Presidncia da Repblica resultado devido s experincias histricas da Repblica de Weimar e do Terceiro Reich no faz do Bundesprsident uma esttua inoperante. notvel que: O Presidente da Repblica personifica, de uma maneira especial, a unidade da coletividade poltica. Ele encarna, na sua pessoa, acima de qualquer lao partidrio, o elemento unificador no Estado e na ordem constitucional. Embora suas tarefas sejam preponderantemente representativas, o Presidente da Repblica pode adquirir, pela sua personalidade, uma autoridade muito grande para equilibrar, na sua neutralidade, as foras opostas na lide poltica diria. Com seus pronunciamentos e posicionamentos fundamentais a respeito de temas atuais, ele tem a possibilidade de dar uma orientao poltica e moral aos cidados, destituda do debate poltico-partidrio.21 O Bundesprsident no pode pertencer nem ao Governo nem a uma corporao legislativa federal (Bundestag e Bundesrat) ou estadual. Tampouco pode exercer outra funo remunerada, cargo ou profisso. No caso de seu impedimento ou trmino prematuro de seu mandado, suas atribuies sero desempenhadas pelo Presidente do Bundesrat (arts. 55 e 57 da Lei Fundamental).
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O Governo Federal (Bundesregierung), por seu turno, formado pelo Gabinete e pelo Chanceler Federal (Bundeskanzler), que o escolhe e preside (art. 62 a 65 da Lei Fundamental). Como j foi salientado, uma atribuio constitucional do Presidente da Repblica indicar, nomear e destituir o Chanceler, observadas as maiorias parlamentares. Embora seja a terceira autoridade no cerimonial do pas, atrs do Presidente da Repblica e do Presidente do Bundestag, o Chanceler , de fato, o mais alto e importante cargo da democracia alem, j que cabe a ele estabelecer as diretrizes polticas da nao interna e externamente. Por tal razo, o regime alemo conhecido como Democracia de Chanceler. O fundamento do poder do Chanceler encontra-se no Bundestag, diante de quem o Bundeskanzler responde por seus atos polticos. , pois, essencial estabilidade do seu governo a permanente confiana do Bundestag no Gabinete, j que a ele cabem funes de sustentao, controle e impedimento da atuao do governo/chancelaria. Na prtica, a responsabilidade do Chanceler perante o Parlamento se expressa na moo de desconfiana construtiva e no voto de confiana. Com a pronncia de uma moo de desconfiana construtiva22, o Bundestag pode pedir ao Presidente da Repblica a exonerao do Chanceler e eleger um novo Kanzler. Se, por outro lado, um voto de confiana do Chanceler Federal no tiver a aprovao da maioria dos membros do Parlamento Federal, o Presidente pode dissolver o Parlamento Federal, nomeando um Chanceler Substituto enquanto no se realizam novas eleies. O Chanceler eleito pela Cmara dos Deputados, sem prvio debate, aps indicao do Presidente da Repblica. O seu mandato termina toda vez que houver a constituio de um novo Bundestag (a cada quatro anos ou antes). Atualmente o Gabinete formado por dezenove ministros 23 majoritariamente da coalizo CDU/CSU/FDP. Como estabelece o
22 Teve xito apenas uma nica vez, em 1982, quando saiu Helmut Schmidt (SPD) e foi eleito Helmut Kohl (CDU/CSU). 23 O Chanceler tem total autonomia para organizar a administrao, criando e extinguindo ministrios e rgos de assessoria.

KAPPLER (1993, p. 140).

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art. 65 da Lei Fundamental, dentro das diretrizes polticas determinadas pelo Chanceler, cada Ministro dirige a sua pasta com autonomia e sob sua prpria responsabilidade. No caso de divergncias ministeriais, intervir o Chefe de Governo para decidir. Tradicionalmente, os ministros do Gabinete so polticos de carreira, j que a Lei Fundamental (art. 66) probe a concomitncia de atividades privadas. Outro fato que singulariza o Gabinete alemo o de que so raras as exoneraes individuais e as reformas ministeriais.

7. Os rgos do Poder Judicirio

Todo o arcabouo jurdico-poltico descrito at aqui no teria sentido se no houvesse um meio eficaz de controlar-se a adequao legislao alem vigente de todos os atos do Estado e dos indivduos na Repblica Federal da Alemanha. Ao Judicirio cabe essa tarefa de zelo e fiscalizao. Apenas dessa forma, mediante o controle jurisdicional, pode-se garantir a ambos Estado e indivduo limitao e proteo recprocas. Ordena o art. 20, 3, da Lei Fundamental que o Poder Legislativo est vinculado ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judicirio obedecem lei e ao direito. Conta-nos Rocha 24, evocando as mais antigas tradies teutnicas, que nunca houve na Alemanha clima de desconfiana para com o Poder Judicirio, como, por exemplo, existiu na Frana. Ao contrrio de terem medo da ao jurisdicional, os alemes sempre respeitaram e confiaram cegamente em seus juzes. E continua, relembrando fato ocorrido com Frederico, O Grande, Rei da Prssia: Nas vizinhanas do Palcio Real de Sanssouci, em Potsdam, diz a tradio, havia um moinho de vento, cujo rudo incomodava o rei. Este exigiu que se paralisasse o moinho, com o que no concordou o seu dono. Tendo, ento, o rei ameaado tomar violentamente o moinho, respondeu-lhe o moleiro: Sim, se no houvesse o Tribunal de Berlim. O Poder Judicirio, na RFA, marcado por uma rica especializao. A justia alem est
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dividida em cinco ramos25, a saber: 1) A justia ordinria, competente para causas penais e civis e para o segmento da jurisdio voluntria (registro de imveis, tutela e partilha, por exemplo); 2) A justia do trabalho, com competncia sobre os litgios individuais e coletivos de natureza laboral; 3) A justia administrativa, de cuja alada so todos os feitos de natureza administrativa exceo daqueles que discutam matria tributria, previdenciria ou constitucional; 4) Os tribunais sociais, com jurisdio sobre causas reativas seguridade e assistncia sociais; e 5) A justia fiscal, que se ocupa das matrias tributrias. Normalmente, cada um desses segmentos possui, alm da primeira instncia, um tribunal (ou corte) estadual e um tribunal superior federal respectivos. Todas essas jurisdies esto a cargo de cerca de 20.000 juzes, 4.000 promotores e 60.000 advogados. Afora e acima destes cinco ramos em que se divide a justia alem encontra-se o Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), localizado em Karlsruhe, cidade situada ao sul do pas, no estado de Baden-Wrttemberg, prxima francesa Strasbourg. O Bundesverfassungsgericht a corte constitucional da federao alem26, cabendo-lhe, basilarmente, o monoplio das decises acerca de matria constitucional, como estabelece o art. 93 da Lei Fundamental27 (interpretao da constituio, esclarecimento acerca de dvidas sobre a compatibilidade formal e material da legislao inferior em face da Lei Fundamental, direito e deveres da Federao e dos Estadosmembros etc.). Estruturalmente, o Tribunal Federal Constitucional dividido em dois Senados, a saber:
25 De acordo com a classificao proposta em RMER et al. (1987). 26 A jurisdio constitucional alem tambm exercida em nvel estadual pelos Tribunais Constitucionais dos Estados-membros. 27 Anota MENDES (1990, p.137) que o modelo de jurisdio concentrada concebido por Kelsen, e consagrado pela Constituio austraca de 19201929, veio a ser adotado, inicialmente, na Itlia e na Alemanha. Estruturalmente, os sistemas apresentam evidentes semelhanas. A utilizao da ao direta (Organklage), cuja titularidade se deferiu a determinados rgos polticos (...), e a eficcia erga omnes das decises proferidas pela Corte Constitucional so traos inequvocos do modelo desenvolvido pelo mestre austraco.

1980, p. 80.

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1) o Senado dos Direitos Fundamentais, a quem todo cidado tem direito de recorrer, depois de esgotadas todas as vias inferiores, quando se sinta lesado em seus direitos fundamentais pelo Estado; e 2) o Senado de Assuntos Estatais, com jurisdio sobre litgios entre a Unio e os estados-membros ou entre rgos federais. Tambm cabe a este Senado, vale salientar, examinar a constitucionalidade dos partidos polticos (os partidos cuja finalidade for prejudicar ou at mesmo abolir a ordem fundamental liberal e democrtica da Alemanha so inconstitucionais, assim como o so aqueles partidos que colocam em risco a existncia da Repblica Federal da Alemanha) 28 e a adequao da legislao federal e estadual Lei Fundamental. Como muito bem observou Mendes29, em texto de singular qualidade: H muito no se limita o Bundesverfassungsgericht a declarar, simplesmente, a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei. A par dessas tcnicas clssicas de deciso e do especial significado emprestado interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung), a Corte Constitucional Alem desenvolveu determinadas variantes de decises que conferem maior relevo eterna discusso sobre o binmio direito e poltica. (...) A influncia dos grupos de presso sobre o legislador, o dficit de racionalidade identificado no processo legislativo e a possibilidade de que as decises majoritrias do corpo legislativo venham a lesar direitos de minorias constituem elementos detonadores de uma mudana do papel desempenhado pela lei nos modernos sistemas constitucionais. Ao lado da tradicional declarao de inconstitucionalidade, prpria dos tribunais constitucionais ocidentais, o Bundesverfassungsgericht possui dois outros institutos polticoconstitucionais, particularmente germnicos, que visam proteger a unidade e a segurana do ordenamento jurdico ptrio. So eles a declarao da inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade e a deciso de apelo ao legislador (Apellentscheindung).
28 29

Ressaltando-se que a diferenciao incisiva e a especificao doutrinria entre ambas ainda muito problemtica para o constitucionalismo teutnico e que refoge aos objetivos aqui intentados tal aprofundamento , grosso modo, pode-se afirmar que essas similares ferramentas jurdicas distinguem-se por um carter condenatrio-mandamental, na medida em que elas no tornam nula de pronto a norma apontada como inconstitucional, mas to-s obrigam o legislador a empreender uma nova normativizao que substitua a anterior. H um complexo mecanismo para a escolha dos membros do Tribunal Federal Constitucional (art. 94 da Lei Fundamental). Cada um dos Senados composto por oito juzes, dos quais no mnimo seis so egressos de outros tribunais federais do pas. Esses juzes tm mandatos de doze anos (proibida a reeleio) e so sempre eleitos pelo Bundestag e pelo Bundesrat (metade cada um). Captulo interessante na ordem jurdica alem o que trata do ingresso dos bacharis em direito na magistratura e no ministrio pblico, disciplinado pela Lei Alem da Magistratura ( Deutsches Richtergesetz ), aplicada a todos os ramos da jurisdio teutnica. O primeiro requisito exigido para esse ingresso, comum, na verdade, a todos os que pretendem exercer uma profisso na seara jurdica, a aprovao nos dois Exames de Estado (Staatsexamen), provas obrigatrias realizadas pelo governo ao trmino da faculdade e com interstcio mnimo de um ano entre elas. Os Staatsexamen s podem ser repetidos uma nica vez, sendo a aprovao no primeiro exigncia para a prestao do segundo. Versam sobre matrias tericas e situaes prticas simuladas, durando uma semana inteira. Ao contrrio do sistema nacional, no h um concurso pblico destinado ao preenchimento dos cargos de juzes (Richter) e promotores (Staatsanwalt). Os candidatos interessados em ingressar na magistratura ou no ministrio pblico, de nacionalidade alem e aprovados nos Staatsexamen, podem inscrever-se nos respectivos quadros, para as cidades com vagas a preencher, requerendo a sua nomeao. O exame do curriculum vitae de fundamental importncia. Uma vez nomeados, e passado um perodo
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LEICH, op. cit. 1992, p. 474 e 478.

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de avaliao inicial no cargo, podem alternar-se nas funes ministeriais e nas da magistratura. Faz observar Maia Jnior30 que a formao dos juzes e o contnuo aperfeioamento constituem uma das funes da Academia Alem de Juzes, que anualmente apresenta programao de cursos e seminrios destinados aos juzes e promotores pblicos.

8. Concluso
Se, h cinqenta anos, a Alemanha saa da II Guerra Mundial derrotada, completamente destruda e como a grande vil mundial por ter ensejado o mais sangrento totalitarismo j visto na histria31, vem ela construindo, a partir de ento, uma democracia exemplar, que s melhora e amplia as conquistas da liberal Repblica de Weimar. Um exemplo de democracia, no por formalmente apresentar instituies polticas que permitam pluralismo e participao, mas por elevar condio de realidade as metas do Estado Democrtico e Social de Direito acima mencionadas. Hoje, a Alemanha reconstruda (e recm-reunificada) garante aos seus cidados um conjunto eficaz de equipamentos sociais pblicos como educao, transporte pblico, creches, cultura, assistncia e previdncia social, entre tantos outros, de excelncia mesmo para padres europeus. E todo esse patrimnio social s contribui consolidao e ao aprimoramento democrticos. Isso tudo, certo, deve-se, em muito, a fatores econmicos o Wirtschafts-wunder, o milagre econmico do ps-guerra. Graas a incentivos estrangeiros, formao de um numeroso exrcito industrial de reserva (com os alemes egressos de antigos territrios alemes no leste europeu, como a Silsia, atualmente da Polnia) e desnecessidade de gastar esforos e recursos para manter uma posio hegemnica mundial, como as demais potncias aliadas, os alemes puderam reconstruir a economia nacional. J dispondo, como visto, dos meios formais e materiais para o exercer da cidadania, importante perceber que a populao alem vem
1996, p. 51. No se deve esquecer que apenas em 1994 as ltimas tropas americanas e francesas deixaram o pas.
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propugnando ultimamente por novos direitos, novas garantias jurdicas, os chamados direitos de terceira gerao. Uma vez solucionadas questes bsicas (o analfabetismo, por exemplo, inexistente), as demandas sociais deixaram de ser relativas s garantias clssicas do indivduo contra o poder do Estado (como nos pases subdesenvolvidos) e passaram a abranger direitos do consumidor, direitos qualidade de vida (meio ambiente), direitos relativos s minorias tnicas, direitos urbansticos, direitos culturais, inter plures. H, ainda, que se fazer notar que esse Estado de Bem-Estar Social tem, entretanto, provocado um interessante fenmeno poltico: crescente a desconfiana e o desinteresse da populao alem nas formas de democracia direta e plebiscitria a poltica costuma ser entendida num registro estreitamente parlamentar-representativo. 32 Como possveis causas desse fenmeno33, ressaltam-se o alto grau de homogeneizao da sociedade, o que oferece escassas possibilidades para grupos de protesto, a burocratizao da sociedade civil, a excessiva normativizao do Estado (h leis e regulamentos a cobrir toda a vida quotidiana do cidado, at mesmo um popular sanduche berlinense, o Dnner Kebap, tem a receita de sua carne regulamentada por lei), e, por fim, a lembrana da facilidade com a qual a seduo demaggica provocou movimentos de rua, assim como a dos postulados polticos disto resultantes, , ainda hoje, motivo de espanto e horror.34

Bibliografia
ALEMANHA. Leis etc. Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal Alemo. Traduo de Lus Afonso Heck. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano 32 n. 127. jul./set. 1995. COTRIM NETO, A. B. A crise do estado de direito e social e a Constituio Federal. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano 29 n. 113. jan. /mar. 1992. FREY, Klaus. Os rgos constitucionais e a sua atuao no sistema poltico-administrativo da Repblica Federal da Alemanha (RFA) . ANDRADE, Rgis de Castro, JACCOUD,
32 33

FREY, op. cit. p. 218. Idem, p. 219. 34 LEICH, op. cit.

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Luciana. Estrutura e organizao do Poder Executivo. Braslia, Centro de Documentao, Informao e Difuso Graciliano Ramos, 1993. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre : Fabris, 1995. KAPPLER, Arno, GREVEL, Adriane. Perfil da Alemanha. Frankfurt : Main, Societts-Verlag, 1993. KARPEN, Ulrich. Democracia e estado de direito. So Paulo : Fundao Konrad-Adenauer, 1993. (Srie Papers, n. 6.) LEICH, Cornelia. O que o estado de direito. In: LEICH, Cornelia, JAHN, Friedrich-Adolf. Estrutura do estado de direito na Repblica Federal da Alemanha. So Paulo : Fundao Konrad-Adenauer, 1994. (Srie Papers, n. 13.) MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Breves observaes sobre a jurisdio federal e a organizao do Poder Judicirio na Repblica Federal da Alemanha. Revista da Associao dos Juzes Federais, n. 50, jun./jul. 1996. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos. So Paulo : Saraiva, 1990. _________________ . O apelo ao legislador na Prxis da Corte Constitucional Federal Alem. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano

29, n. 114, abr./jun. 1992. _________________ . Os pressupostos de admissibilidade do controle abstrato de normas perante o bundesverfassungsgericht. Revista Cincia Jurdica. Ano 8, n. 59, set./out. 1994. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo : Acadmica, 1994. ROCHA, Joo Batista de Oliveira. O controle da constitucionalidade das leis na Repblica Federal da Alemanha e no Brasil : um estudo de Direito Constitucional Comparado. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano 17, n. 66, abr./jun. 1980. RMER, Karl, DREIKANDT, Ulrich, WULLENKORD, Claudia. A Alemanha de hoje. Gtersloh, Bertelsmann Lexicon Verlag, 1987. SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1989. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo : Malheiros, 1995. WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico. So Paulo : Alfa mega, 1994. XAVIER NETO, Francisco de Paula. Notas sobre a Justia na Alemanha. Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano 19, n. 74, abr./jun. 1982.

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