REORGANIZACION DE SOCIEDADES

CARRERA DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS

CICLO VI SEMESTRE ACADEMICO 2012 I-II CHIMBOTE PERU

INTRODUCCION
La Ley N 26887 - Ley General de Sociedades, en adelante LGS, contempla en su

regulacin diversos tipos societarios, los cuales tienen por nalidad que las personas que buscan asociarse para desarrollar una determinada actividad comercial encuentren un marco legal adecuado para su forma de organizacin. Sin embargo, no es raro encontrar casos de sociedades que han sido formadas adoptando un determinado tipo societario ms por convencin o costumbre que por una decisin tomada sobre la base de la utilidad o conveniencia del tipo societario adoptado. Aunque en muchos de estos casos la sociedad puede funcionar sin mayores dicultades, existen supuestos en los que una mala decisin al momento de determinar el tipo societario puede dicultar gravemente la actividad de la sociedad e incluso su existencia. Cuando esta situacin es detectada y se quiere solucionar, el mecanismo a seguir es el de la transformacin. El presente informe tiene por nalidad exponer cules son los distintos casos de transformacin societaria existentes, sus efectos y los pasos a seguir para lograr la transformacin.

REORGANIZACION DE SOCIEDADES
CONCEPTO: Reorganizar significa organizar una cosa de manera distinta y de forma que surte ms eficaz. Es un trmino que comprende mejor, en nuestra opinin, a la integridad de las

operaciones societarias que nos ocupan. Pues se refiere a las reorganizaciones integrales y muchas veces mltiples, que resulten ms eficaces, y no solamente a cambios de estructura, de forma, de especie, de modelo o de sustancia. La reorganizacin de sociedades tiene como objetivo principal hacerlas mas eficientes y competitivas en el mercado. Es una decisin hecha por acuerdo y voluntad de los socios, los cuales hacen que se modifique los estatutos. Las sociedades pueden adaptar distintas formas de reorganizacin contemplada en la LGS. Bajo el nombre genrico de organizacin se agrupan, en primer lugar la transformacin, fusin y la escisin cuyos caracteres esenciales se encuentran definidos en la propia LGS. Y posteriormente se incluyen otras operaciones de organizacin, de naturaleza similar, suyas caractersticas y denominaciones se seala en la ley en forma precisa. TRANSFORMACION DE SOCIEDADES: La transformacin viene a ser el cambio del tipo social con el que inicialmente se inscribi una sociedad en los regmenes pblicos.

Industrial pacifico S.R.L pacifico S.A.C

Industrial

Tradicionalmente se admite que la transformacin de las sociedades se origina principalmente en

razones econmicas. Por ejemplo Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Luis carln sealan que unas veces ella obedece a razones de ndole econmico y otras a motivaciones jurdicas, pero estas ltimas causadas con frecuencias por imperativos de carcter econmico.

CLASES DE TRANFORMACION Y DE OTRAS PERSONAS JURIDICAS

El artculo 333 bajo comentario contempla 3 casos de transformacin: 1. La de una sociedad regulada por la ley que adopte cualquieras de las formas societarias previstas en la misma ley. 2. La de una sociedad regulada por la ley que adopte la forma de cualquier persona jurdica (no sociedad) contemplada en las leyes del Per. 3. La de cualquier persona jurdica constituida en el Per, sin ser sociedad adopte unas de las formas societarias reguladas por la ley. EL ACUERDO DE TRANSFORMACION 1.- Requisitos para el acuerdo de transformacin: La transformacin, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los requisitos que seala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este ltimo ser modificado sustancialmente. Bajo este orden de ideas, el Artculo 336 de la nueva Ley General de Sociedades, seala que es indispensable que la transformacin se acuerde ...con los requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto. En ese sentido, si se va a transformar una sociedad annima en otra persona jurdica requerir para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su instalacin con qurum calificado (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. (Artculos 126 y 127 de la Ley General de Sociedades). El acuerdo de transformacin, adems, se adoptar por lo menos, con la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. 2.- De la publicidad del acuerdo: La publicidad del acuerdo de transformacin permite que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisin (segn la conveniencia o inconveniencia de la transformacin) acerca de su permanencia en la sociedad o su separacin. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de transformacin sea publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separacin. 3.- La Escritura Pblica: La transformacin tiene un carcter rigurosamente formal, es por ello que verificada la separacin de aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso

del mismo, la transformacin se formaliza por Escritura Pblica que contendr la constancia de los avisos mencionados en el punto N 1.3.2. Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de transformacin el da anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica . Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situacin patrimonial de la sociedad al momento en que la transformacin se realice. No es requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pblica. La sociedad debe poner el balance a disposicin de los socios y de los terceros interesados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta das contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. No obstante sealarse un plazo lmite para su formulacin, no se indica cual es el plazo durante el cual debe quedar a disposicin de aquellas dichas informaciones. Entendemos que por aplicacin analgica de la regla establecida para los casos de fusin y escisin (otras modalidades de reorganizacin) este deber ser ...no menor de sesenta das luego del plazo mximo para su preparacin. En buena cuenta, la puesta a disposicin del balance permitir a los socios y a terceros apreciar la real situacin de la sociedad, les permitir conocer el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separacin (Art. 338). 4. Entrada en vigencia de la transformacin: La Transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformacin se formula al da anterior al otorgamiento de la Escritura Pblica, apreciamos que la transformacin entra en vigencia al da siguiente del otorgamiento de la misma. Ello significa que el Balance de transformacin no estar considerando el da del otorgamiento de la Escritura Pblica, da que quedar sin reflejo contable, desfasndose el balance en por lo menos un da. Sobre el particular, nos remitimos a lo ya explicado en el prrafo anterior . 5.- La inscripcin del acuerdo de transformacin en el Registro: Es preciso resaltar que no obstante la transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la Escritura Pblica respectiva, la eficacia de esta disposicin se encuentra supeditada a su inscripcin en Registro. La inscripcin en el Registro pone fin al proceso de transformacin, por lo que el registrador revisa ntegramente el proceso de transformacin durante la calificacin del ttulo. Para el efecto, no solo califica la legalidad de los documentos presentados, sino tambin tiene en cuenta ...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos (Art. 2011 del Cdigo Civil). Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de la inscripcin radica en que, constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensin judicial de nulidad, si as lo consideran pertinente.

LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE TENGAN DERECHOS EMANADOS DE TTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL Naturalmente al hacer referencia a la transformacin de sociedades, debemos considerar a los grupos de inters de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Estos son los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital. 1.- La situacin de los socios: Indudablemente la transformacin puede modificar la situacin jurdica de los socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y obligaciones. Ello, porque su situacin no ser ms la que le corresponda antes de la transformacin, sino la que prev la ley para el tipo de sociedad o persona jurdica que se adopte. Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la informacin del socio, que se pretende facilitar a travs de la publicidad que corresponde a la convocatoria a junta general o a los socios para que formen esta voluntad social5; as como la publicacin del acuerdo de transformacin y se complementa con la puesta a disposicin del balance de transformacin con posterioridad al otorgamiento de la Escritura Pblica (Art. 339). No obstante lo indicado, la transformacin tiene sus limitaciones por ejemplo: no puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separacin. 1.1.- El Derecho de Separacin de los Socios: Acordada la transformacin, lgicamente no se puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad6. En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el derecho de separacin el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participacin que le corresponda en el capital social de la sociedad que se transforma. Sin embargo, de conformidad con el Artculo 337 de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformacin entraa el derecho de separacin pero segn se encuentra regulado en el Artculo 200 del mismos cuerpo normativo. En ese sentido, solo estn facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en la junta general u rgano equivalente al acto de transformacin dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegtimamente privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto. El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el dcimo da posterior contado a partir de la fecha de la ltima publicacin del acuerdo de transformacin (Artculo 3 de la Ley General de Sociedades).

El Artculo 200 de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetar la valorizacin de las participaciones sociales que se van a reembolsar, as como el plazo para este efecto (que no deber exceder de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separacin). Naturalmente el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contradas antes de la transformacin. 1.2.- La Responsabilidad de los Socios: No cabe pensarse que la transformacin pueda servir para la elusin de las reglas de responsabilidad que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito por la Ley General de Sociedades. En ese sentido, la transformacin de una sociedad de responsabilidad ilimitada (sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (sociedad annima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad. De ese modo, la transformacin de la sociedad no puede afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los socios. En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente: Artculo 334.- (...) La transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deudas sociales contradas antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente. Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento de garantas o simplemente en mejores condiciones en la relacin crediticia. De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone que si la sociedad contaba con responsabilidad limitada y se transforma en un modelo con responsabilidad personal e ilimitada para los socios; estos respondern de la misma manera respecto de las deudas sociales anteriores. Es decir, al adoptarse un tipo social ms exigente con el patrimonio personal del socio, su responsabilidad incluir deudas anteriores contradas bajo el antiguo rgimen (de responsabilidad limitada). Ello no desvirta adems el modelo societario que se est adoptando. Lo cual obliga a los socios a evaluar detenidamente su decisin de transformacin. Este criterio ha sido recogido por el mismo Artculo 334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera: Artculo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contradas antes de la transformacin 2.- La situacin de los acreedores: Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situacin de los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformacin de la sociedad.

En ese contexto pues, carece de sentido reconocer un derecho de oposicin al acreedor; tal cual se ha conferido en los dems casos de reorganizacin de sociedades; pues como se ha explicado existen los mecanismos suficientes de proteccin. En efecto los mecanismos de proteccin para las acreencias pueden sintetizarse en lo siguiente: 1) La conservacin de la misma personalidad jurdica, 2) Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios; 3) La no liberacin de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa; De esta manera el Legislador fortalece al acreedor y brinda seguridad a su crdito sin perjudicar la viabilidad de esta forma de reorganizacin. 3.- La situacin de los terceros que tengan derechos emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital: La transformacin de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital, ya se hallen representados por bonos, por certificados de suscripcin preferente o por ttulos de participacin en las utilidades. Es decir, que los titulares de los derechos sealados mantendrn una situacin equivalente salvo que medie variacin por aceptacin expresa de los mismos. Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posicin y lleguen a un acuerdo con los terceros respecto a los certificados de suscripcin preferente, pues obviamente no se puede mantener tal cual el derecho en un tipo societario distinto a la sociedad annima; por ejemplo en el caso de la transformacin de una sociedad annima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial de responsabilidad limitada. TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACION Las sociedades en liquidacin pueden transformarse revocando previamente el acuerdo de disolucin en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios. Este tipo de transformacin procede siempre y cuando la liquidacin de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duracin (Art. 342).
OTROS CASOS DE TRANSFORMACION

La nueva ley contempla tambin otros casos de transformacin tales como la transformacin de personas jurdicas extranjeras (Art. 394), y de las sucursales (Art. 395). Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganizacin a cualquier operacin que combine transformaciones, con fusiones o escisiones (inc. 5 Art 392).
PRETENSION JUDICIAL DE NULIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO

Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformacin inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de

socios de la sociedad que se transforma. En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha nulidad va proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin de la Escritura Pblica de transformacin en el Registro (Art. 343).

FUSION
CONCEPTO Y FORMAS DE FUSIN (Artculo 344)

Por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de !a personalidad jurdica de a sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. 1.
La fusin como una de las formas de concentracin empresarial

La concentracin empresarial es uno de los fenmenos econmicos ms importantes del siglo XX, aunque tiene antecedentes de gran envergadura en el siglo anterior. Por mltiples razones, algunas veces hasta contradictorias entre s, las empresas procuran lograr una concentracin de capitales, organizaciones, tecnologas, esfuerzos y socios que les permitan conseguir estructuras ms adecuadas a sus necesidades de desarrollo o que las hagan ms aptas para responder al reto de la competencia o para mejorar su posicin en el mercado. La fusin es quizs la forma ms completa creada por el derecho para contribuir a la consecucin de las concentraciones empresariales. Los autores tienen diferentes formas y clasificaciones para explicar las razones o mviles de carcter econmico que originan la concentracin empresarial. Como ello excede el campo del anlisis jurdico de las fusiones, baste hacer referencia al interesan te estudio

de empresas pueden clasificarse de dos maneras: la primera responde a una estrategia de consolidacin y la segunda a una estrategia de innovacin. La primera procura un refuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la renovacin de la empresa a travs de la complementariedad que se encuentra en otra u otras.
de la Dra. Rita Largo Gil, quien sostiene que los objetivos de as concentraciones

Pero la fusin no es el nico mtodo de lograr la concentracin de empresas. Existen otros mecanismos que conducen al mismo resultado (y que algunos autores califican como fusiones impropias), siendo los principales, en nuestra opinin, los siguientes: a) La formacin, por parte de un grupo afn de socios, de una sociedad holding (o sociedad inversora en acciones o participaciones societarias) que adquiere el control de dos o ms sociedades existentes, con lo que estas ltimas pasan a formar una unidad, con la misma direccin y administracin. b) La tenencia por parte de un mismo grupo de socios, de acciones o participaciones de diversas

sociedades, en cantidad suficiente para controlarlas a todas en forma tal de conseguir darles tambin una direccin y administracin nicas c) Cualquier otra forma de unin de sociedades o grupos empresariales en los cuales, mediante la adquisicin del control directo o indirecto de todas las sociedades integrantes, por parte de un mismo grupo dominante, se logre la toma uniforme de las decisiones por parte de este ltimo grupo. d) La transmisin global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a otra, quedando la primera como duea de acciones de la segunda, o adjudicndolas a sus accionistas por venta, reduccin de capital o disolucin y liquidacin. Estas son formas similares a la fusin, an cuando difieren en que la sociedad transferente mantiene su personalidad jurdica independiente despus del traspaso. e) La creacin de una sociedad-gerente, comn a un grupo de sociedades, que controla la direccin y administracin de las mismas. f) En algunos casos, ciertas escisiones de sociedades, que implican concentraciones de actividades empresariales. La fusin como institucin propia del derecho de las personas jurdicas se caracteriza por implicar la unificacin de dos o ms personas jurdicas en una sola. Como ya dijimos, en el campo del derecho de las sociedades la fusin es una de las vas por las que se instrumenta la concen tracin de empresas, obtenindose la unin econmica y jurdica de las respectivas sociedades, mientras que por los otros mtodos de concentracin antes expuestos se logra la unin econmica pero. se mantienen las diversas personalidades jurdicas de las sociedades interesadas. ..... Mediante la fusin, los patrimonios de dos o ms sociedades que denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un slo patrimonio y, consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurdicas o sujetos de derecho existir en lo sucesivo una sola persona jurdica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionara. (147) No siendo entonces la fusin el nico mtodo para la concentracin empresarial es, sin embargo, uno que tiene sus propios mviles y ventajas, segn la doctrina. Lo dice claramente Antonio Brunetti: Econmicamente, la fusin sirve para impulsar el fenmeno beneficioso de la concentracin de las empresas, o, para decirlo mejor, es una de las formas que sirven para realizar las concentraciones. Pero, adems de los anteriormente expuestos, la doctrina seala igualmente objetivos que se logran en mejor forma a travs de las fusiones que mediante las otras formas de concentracin empresarial. Entre ellos podemos destacar los que en nuestra opinin son principales: a) El objetivo de reduccin de costos se logra de manera ms acabada a travs de un proceso de fusin, que permite la eliminacin total de las estructuras jurdicas de varias sociedades y la subsistencia de una sola. Lo mismo puede decirse con respecto a un mejor funcionamiento de los procesos productivos y societarios, a travs de una sola estructura de rganos sociales, de toma de decisiones y de unidad de mando.

b) Se elimina el problema de los sistemas de garantas mutuas, siempre costosos, que son indispensables en los grupos de sociedades o en el manejo a travs de holdings. c) Se elimina la necesidad de invertir ingentes recursos propios en la adquisicin directa de acciones o participaciones, necesaria para adquirir e1 control societario en las concentraciones en que subsiste la independencia de las personas jurdicas. d) En la sociedad fusionada no se producen las incompatibilidades y conflictos propios de los miembros de los rganos sociales de las distintas sociedades de un grupo. e) Con la fusin, al desaparecer la diversidad de las personas jurdicas, se evitan problemas de incumplimiento formal de las disposiciones de libre competencia. Sin embargo, las fusiones tienen su propio tendn de aquiles, que es su extrema dependencia del problema fiscal que, en muchos casos, determina hasta la imposibilidad econmica de su realizacin. Tratamos este tema a continuacin. 2.- El aspecto fiscal en las fusiones, nacionales e internacionales Al comentar el artculo 333 de la Ley manifestamos que todas las reorganizaciones societarias son casi siempre de difcil o imposible realizacin si no cuentan con un marco fiscal (o tributario) adecuado. Esto es menos notorio en el caso de las transformaciones, en las cuales, al no haber sucesin en el patrimonio de la persona jurdica, que sigue siendo la misma, no se presentan con frecuencia los problemas fiscales de aplicacin de impuestos a la transferencia y a la renta, lo cual es comn en !as fusiones, escisiones y otras formas de reorganizacin. En estos ltimos casos hay transferencias de patrimonios y, por ende, la- posibilidad de que se generen impuestos a la transferencia y a la renta, cuando no existen normas de carcter fiscal que lo impidan. Su ausencia hace materialmente imposible la realizacin de las referidas operaciones, desde que su costo puede ser simplemente insoportable, con lo cual las empresas no tienen. otro remedio que recurrir a las fusiones impropias que hemos comentado en el punto anterior. Actualmente, en el Per, esto no ocurre en el caso especfico de las fusiones (en lo tocante al impacto fiscal sobre las escisiones y otras formas de reorganizacin, nos pronunciaremos ms adelante, al comentar los artculos 367 y siguientes). Este rgimen legal de excepcin dispone que, en las transferencias de bienes o patrimonios producto de fusiones, la ganancia que pueda resultar del mayor valor atribuido a los bienes traspasados no es gravable con Impuesto a la Renta, y que el costo computable de los bienes traspasados es el establecido en los acuerdos de fusin. Sin embargo, en lo relativo al Impuesto a la Renta, el rgimen anteriormente mencio nado puede no ser prorrogado. En tal caso, las normas generales para la aplicacin de ese impuesto, si bien no gravan las ganancias producto de las transferencias de bienes con motivo de fusiones, tal ir afectacin no rige para la capitalizacin o distribucin de esas ganancias. En otras palabras, slo no estn afectas mientras permanecen inmovilizadas en !a sociedad absorbente o incorporada. Su posterior capitalizacin o disposicin genera impuestos a la renta, que pueden ser de tal magnitud como para que la fusin no sea realizada. Por otra parte, lo que es quizs ms grave, el costo computable para las amortizaciones no es el que fue establecido para la transferencia sino el que tenan los bienes en la sociedad absorbida o incorporada, antes de la fusin.

Finalmente, otro aspecto del problema, cada vez de mayor importancia debido a la globalizacin de la economa, es el de las fusiones internacionales. La nueva LGS ha dado un paso muy importante, en sus artculos 394 y 395, al permitir la transformacin e inscripcin en nuestro pas de personas jurdicas constituidas en el extranjero o de sucursales de las mismas, lo que les permite que, una vez inscritas en el Per y con personera jurdica local, puedan participar de inmediato en cualquier reorganizacin societaria con otras personas jurdicas constituidas en nuestro pas. Sin embargo, ello no es suficiente Las fusiones internacionales y, en general, las reorganizaciones entre personas jurdicas inscritas en distintos pases, deben ser materia de legislacin coordinada internacionalmente. Y ello, en forma prioritaria e indispensable, en el campo de la tributacin. As lo demanda la doctrina y las necesidades prcticas del desarrollo econmico globalizado, conforme lo puntualiza, entre otros, Jos Snchez Olivan: La fusin ha venido condicionada siempre por uno fiscalidad no demasiado clara, al menos en Espaa, que con frecuencia resultaba disuasoria para los intentos de concentracin empresarial. Ello ha propiciado en distintos pases la promulgacin de regmenes especiales para las operaciones de esta clase que, a la vez que suavizaban el rigor fiscal, reservaban a !a Administracin un cierto control de las mismas. Ahora bien, estos regmenes favorables se concretaban a fusiones en las que intervinieran slo sociedades nacionales, por lo que las transfronterizas tendran que asumir la incidencia de dos o ms regmenes sin beneficios y sin puntos obligados de conexin, lo que por s slo las haca implantebles". (150) La Comunidad Econmica Europea ha realizado avances muy importantes en este aspecto, lo que lamentablemente no ha ocurrido an en nuestra regin del mundo. 3.- Formas de fusin El artculo 34!4, bajo comentario, seala con toda claridad las formas o mecanismos que pueden emplearse para una operacin de fusin, los que son dos y solamente dos. Se trata de las formas clsicas sealadas por la doctrina y sancionadas por el derecho comparado: la fusin por incorporacin (o por formacin de una nueva persona jurdica) y la fusin por absorcin. La fusin por incorporacin consiste en: (i) La reunin de los patrimonios integrales de dos o ms sociedades, con el objeto de formar uno slo; (ii) La transmisin de los patrimonios se realiza para constituir, o incorporar, una nueva sociedad, que los recibe; (iii) Se extingue la personalidad jurdica de todas las sociedades incorporadas; (iv) El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extinguen se realiza en bloque, a ttulo universal, pues cada uno es un conjun to integral y nico de activos y pasivos; y, (v) Los socios o accionistas de las sociedades que le extinguen por la fusin reciben, a cambio de las que tenan en stas, acciones o participaciones de la nueva sociedad incorporante, salvo casos de excepcin. Por otra parte, la fusin por absorcin es: (i) La absorcin por parte de una sociedad (absorbente) de los patrimonios integrales de otra a otras sociedades (absorbidas), con e! fin de formar uno slo; (ii) La extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas; (iii) El traspaso de los patrimonios d la sociedad o sociedades absorbidas se realiza en bloque y a ttulo universal, pues cada uno es un conjunto integral y nico de activos y pasivos; y, (iv) Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben, a cambio de las que tenan en stas, acciones o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos de excepcin.

Estas son las dos formas que seala taxativamente la Ley para que pueda hablarse de un proceso de fusin. Por ello, en nuestra opinin, todo proceso que se haga en una forma que no est comprendida en las anteriormente sealadas no reviste el carcter de una fusin. Por otra parte, las dos formas expuestas varan nicamente en lo formal, no habiendo ninguna diferencia esencial entre ambas. En esta afirmacin somos coincidentes con Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura: Pero esa doble modalidad de la fusin no hace variar la esencia ntima del fenmeno jurdico; pues en ambos supuestos, se produce la unificacin de patrimonios, de socios y de relaciones jurdicas que es caracterstica de la fusin. La diferencia entre ambos procedimientos de fusin es puramente externa y formal, no sustancial. No debe inducir a error: la posicin de algunos tratadistas que parecen reservar el trmino fusin para el supuesto de que se cree una sociedad nueva, y hablan de anexin o incorporacin en la otra modalidad, pues la incorporacin, anexin o absorcin es una simple modalidad del fenmeno genrico de la fusin". (151) 4.- Caracteres esenciales de las fusiones Aunque tenga dos formas de ejecucin, la fusin es una operacin que tiene esencia nica. Adems, se trata de un mecanismo complejo, que debe ser necesariamente individualizado para la concepcin clara de su naturaleza jurdica, para su definicin por sus caracteres propios y para su diferenciacin con otras operaciones que pueden ser indebidamente denominadas como fusiones. La doctrina no es unnime l sealar con precisin los caracteres esenciales de una fusin. La nuestra opinin, podemos afirmar que ellos son: a) La transmisin en bloque y a ttulo universal (in universum ius), de los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen. b) La creacin, como resultado de cualquier fusin, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las sociedades que participan en la fusin. c) La extincin de la personalidad jurdica (y no la disolucin sin liquidacin), de las sociedades absorbidas o incorporadas. d) La compenetracin o agrupacin de los socios y de las relaciones jurdicas de todas las sociedades que participan en la fusin, salvo excepciones. e) La variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, salvo excepciones. Analicemos a continuacin los aspectos legares y doctrnanos da estos caracteres esenciales de las fusiones. 4.1. La transmisin de los patrimonios en bloque y a ttulo universal El artculo 344 seala que la fusin origina la transmisin "en bloque y a ttulo universal" de los patrimonios de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. La doctrina seala que esta transferencia es similar a la que se produce con respecto al patrimonio de una persona fsica, cuando sta fallece, en lo tocante a sus herederos a ttulo universal. As lo manifiesta Francesco Messineo: "Se realiza, as, un fenmeno anlogo al de la sucesin a titulo universal (en los dbitos y en los crditos), que veremos es caracterstico de la sucesin por causa de muerte de la persona fsica; sin

embargo, aqu la sucesin a ttulo universal no parece concepto fuera d lugar, puesto que la sociedad incorporada se extingue, o sea muere jurdicamente y este hecho recuerda de cerca la muerte de la persona fsica". (152). Jos Snchez Olivan: "La sucesin universal se vincula, sobre todo en el derecho moderno, con la sucesin mortis causa, dentro de la que se distingue entre sucesin a ttulo universal y sucesin a ttulo particular o legado, siendo sta la que se concreta en bienes determinados. Como nada obsta, y adems es corriente, para que estas dos clases de sucesin concurran sobre bienes de un mismo causante, hay que empezar desechando la idea de que la sucesin universal sea tal porque abarque a la totalidad de aquellos bienes, aunque en cualquier caso coincide la desaparicin del antiguo titular y la transmisin de todo su patrimonio, para concluir que la circunstancia que verdaderamente la caracteriza es el modo mediante el cual la sucesin se establece". (153) Aqu Snchez Olivan hace una precisin que no es unnime en la doctrina y con la que nosotros no concordamos. Se trata de su afirmacin acerca de que no es necesario, en una transmisin a ttulo universal, que ella se refiera a la totalidad de los bienes. Se basa para ello en que en una sucesin con frecuencia concurren herederos a ttulo universal y legatarios (que es una sucesin a. ttulo particular), de lo cual infiere que puede haber un traspaso a ttulo universal que no verse sobre la integridad de los bienes materia de la sucesin. Nosotros consideramos que no hay verdadera concordancia entre la premisa y la conclusin: el hecho de que salgan de la masa determinados bienes, a ttulo de legado, no cambia la naturaleza del bloque total remanente de la herencia, que es el nico que tiene como destinatarios a los herederos y no a los legatarios, y que est sujeto, l s, a una transmisin de carcter universal. En otras palabras, el traspaso a ttulo universal es uno slo, teniendo en cuenta que lo que se extrae del patrimonio para los legados se entrega a otro ttulo (a ttulo particular) y, evidentemente, no a ttulo universal. Dicho de otra forma, en un slo patrimonio hay solamente una transmisin a ttulo universal y no dos o ms. Ahora bien, la transferencia "en bloque y a ttulo universal", a la que se refiere el artculo 344 de la Ley, que estamos comentando, tiene los efectos beneficiosos que sealan Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura: "El principio de la sucesin universal ayuda eficazmente al traspaso patrimonial de una a otra sociedad al permitir que los distintos bienes, derechos y obligaciones integrantes del patrimonio de la sociedad disuelta se transmitan uno actu. Si no se aceptase este principio, habra que adoptar el lento y dispendioso procedimiento de descomponer la transmisin patrimonial en los singulares negocios jurdicos idneos para la transmisin de los distintos elementos integrantes del patrimonio (la compraventa, la cesin de crditos, el endoso, etc.), y con ello las posibilidades prcticas de la fusin quedaran reducidas a cero. Con la cesin en bloque no habr necesidad de que dos administradores de las dos sociedades estipulen tantos contratos de cesin como sean los crditos, ni notificar el cambio de acreedor a los deudores, ni endosar las letras y dems ttulos". (156) Ese es, en consecuencia, el beneficio prctico de la transmisin en bloque de activos y pasivos, que seala el artculo 344. Y que, adems, en el caso de la fusin, dicha transferencia en bloque se realiza a ttulo universal, de acuerdo al texto expreso de la misma norma.

4.2. La creacin de un organismo social enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo de las sociedades que participan en la fusin La fusin da lugar a la creacin de una empresa, sociedad o persona jurdica enteramente nueva, que es la resultante de la unificacin de las relaciones jurdicas, patrimonios, actividades y socios de todas las personas jurdicas intervinientes en la fusin. Este es, en nuestra opinin, uno de los caracteres esenciales de la fusin, aunque no existe consenso al respecto en la doctrina. En efecto, algunos tratadistas, como Jos Snchez Olivan, sostienen que la sociedad o sociedades absorbidas o incorporadas subsisten como realidad empresarial, a travs de la sociedad absorbente o incorporante. El autor considera que ello se encuentra en la esencia econmica de la fusin: "La extincin de las sociedades aportantes, que no obstante subsisten como realidad empresarial a travs de la sociedad beneficiara de la aportacin"..."La definicin precedente pretende destacar la esencia econmica de la fusin y la supervivencia como empresas de la socie dades aportantes, aunque se extingan". (157) La fusin tiene como finalidad prctica la formacin de un organismo social nuevo, que, naturalmente, resultar de dimensiones mayores respecto de aquellos que se fusionan; la fusin constituye, desde el punto de vista tcnico-jurdico, la forma externa de aquel fenmeno de los vnculos y coaliciones entre empresas (especialmente sociales) de que se hablar; pero es necesario aadir que, propiamente, la fusin suprime todo vnculo, puesto que conduce a !a unificacin jurdica, adems de econmica, de las dos o ms empresas, dando lugar a un sujeto jurdico nico alli donde, antes de la fusin, existan dos (o ms). (158) 4.3. La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas La LGS anterior trataba ste componente esencial de las fusiones bajo una definicin que, en nuestro concepto, era inapropiada. La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades que la pierden con motivo de la fusin (o sea las sociedades absorbidas o incorporadas, segn; sea e! caso), era definida como resultado de una disolucin sin liquidacin en el Artculo 354, que era el que expresaba su naturaleza conceptual. Slo se refera a su extincin, en forma tangencial y sin ninguna relevancia ni explicacin, en el artculo 356, en el que se trataba meramente aspectos procesales de la fusin. An cuando el concepto de disolucin sin liquidacin es defendido por un sector de la doctrina, es necesario preguntarnos si es correcto asimilar en alguna forma a la fusin con el proceso de disolucin y liquidacin, para explicar su esencia. La respuesta es, evidentemente, negativa. Consideramos que no tiene sentido tratar de fundamentar el mecanismo de la fusin, que tiene caracteres muy propios y definidos, con un proceso de disolucin y liquidacin (con o sin liquidacin), que es sustancialmente diferente a la fusin. El verdadero carcter esencial de la fusin, en nuestro concepto, es, en este aspecto, el de la extincin automtica de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas, como resultado directo de la operacin ds fusin. La extincin es consustancial a la fusin y opera por el mrito de sta ltima, como una caracterstica inseparable. La personalidad jurdica no se disuelve, como tampoco se disuelve el vnculo social, ni se liquida. Simplemente, se extingue. El tema es, ciertamente, polmico. As lo admite el propio Girn Tena quien, a pesar de pronunciarse a favor de la existencia de la disolucin, prefiere denominar ste distin tivo de la fusin como una extincin sin liquidacin: La extincin de las sociedades fusionadas, concomitante con la fusin, es nota pacficamente admitida. Utilizando el trmino extincin se salvan los puntos polmicos, ya que lo

discutido es si hay disolucin -en el sentido de desenlace de los ligmenes societarios de las sociedades que desaparecen- y s! hay liquidacin -como proceso de desafectacin del patrimonio social-. (159) Hace bien la LGS, en nuestra opinin, al referirse expresa y exclusivamente a la extincin (y no a la disolucin) de las sociedades absorbidas o incorporadas, en e artculo 344, bajo comentario. Ms adelante, enfatizando la opcin legislativa tomada, establece en el artculo 345 que no se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin. 4.4. La compenetracin o agrupacin de los socios y de las relaciones jurdicas de todas las sociedades que participan en la fusin y sus excepciones Tenemos aqu otro carcter esencial de la fusin de sociedades, menos polmico que el anterior pero que tampoco tiene aceptacin unnime en la doctrina. En nuestra opinin, una fusin no es solamente la reunin de patrimonios de dos o ms sociedades sino tambin, esencialmente, la integracin de los grupos sociales de todas las personas jurdicas que se fusionan. Es cierto que hay fusiones en las que, por excepcin, este elemento no se presenta, pero ello no enerva el que lo encontremos normalmente como elemento sustancial de las fusiones. Hay autores que admiten este carcter esencial de las fusiones, pero le dan menor trascendencia por el hecho de no presentarse en todas. As, Girn Tena lo llama por ello elemento normal pero no esencial (165). Nosotros consideramos que el que hayan fusiones en las que, por excepcin, no se presenta la compenetracin de los socios, ello no resta a este elemento su carcter esencial en las fusiones. Las excepciones, adems, no son regla frecuente y se producen en los casos siguientes: (i) Cuando una o ms de las sociedades que se extinguen son valorizadas con un patrimonio neto igual a cero o negativo; (ii) En los casos en que la fusin se realiza porque la sociedad absorbente es la propietaria de la totalidad de las acciones o participaciones de la absorbida; y (iii) Con respecto a aquellos socios que ejercen el derecho de separacin. 4.5. El aumento de capital de la socie dad absorbente y la cifra del capital de la nueva sociedad incorporante y sus excepciones. Uno de los elementos esenciales de la fusin consiste en que, salvo excepciones, la sociedad absorbente aumenta su capital social, al recibir los patrimonios de las sociedades absorbidas (por el valor neto de ellos), y la sociedad incorporante recibe en calidad de capital social los capitales de las sociedades incorporadas. Como consecuencia de ello, emiten nuevas acciones o participaciones en favor de los socios de las sociedades que se extinguen. As lo establece expresamente la ltima parte: del artculo 333 de la Ley, bajo comentario. En resumen, los socios de las sociedades que se extinguen pierden las acciones o participaciones que detentaban en stas y, como contraprestacin, reciben acciones o participaciones de la sociedad absorbente o de la incorporante bcDE o. Ntese que las nuevas acciones o participaciones sin entregadas a los socios y no a las sociedades cuyos patrimonios pasan a la sociedad fusionante, lo cual es procedente desde que dichas partes sociales representaban la cuenta capital de las sociedades que se extinguen, cuenta que es reemplazada por la cuenta capital de la sociedad incorporante o el aumento de la cuenta capital de la sociedad absorbente. Hay casos de excepcin en los cuales esto no ocurre, en forma total o parcial:

a) Si la sociedad absorbente es propietaria del 100% de las acciones o participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas. All dichas acciones o participaciones se cancelan y la sociedad absorbente no aumenta su capital social, pues en caso de hacerlo tendra que entregarse las nuevas acciones o participaciones a s misma. b) Si una sociedad absorbida o incorporada es valorizada, para la fusin, con un patrimonio neto igual o menor a cero, la sociedad fusionante no emite acciones ni participaciones en favor de los socios de aquellas. c) Si la sociedad absorbente es duea de parte de las acciones o participaciones de la absorbida, la fusin se realiza sin que se aumente el capital de la absorbente por esa porcin de acciones o participaciones, pues si lo hace tendra que entregarse las nuevas a s misma. Aqu el aumento de capital es parcial, para emitir acciones o participaciones solamente para los dems socios de la absorbida. 5.- Naturaleza jurdica y definicin de la fusin El concepto sobre la naturaleza jurdica de la fusin ha sido materia de una interesante evolucin en la doctrina. Hubo tratadistas que sostuvieron la tesis de que la fusin era en esencia una transformacin de las sociedades intervinientes, una constitucin de sociedad o una simple modificacin de estatutos. Estas posiciones han sido superadas pues nadie duda, hoy en da, de las profundas diferencias entre una operacin de fusin y una de transformacin o de constitucin de sociedades. Igualmente, la fusin es un acto complejo que no puede asimilarse a una modificacin del estatuto. Modernamente, la doctrina se divide entre los que sostienen que la fusin es un contrato entre las sociedades que se fusionan (tesis contractualista) y los que consideran que es un acto especial y complejo de naturaleza corporativa (tesis del acto corporativo). La tesis contractualista sostiene, en resumen, que la fusin es el resultado de un contrato entre sociedades, que tiene por objeto acordar la transferencia de los patrimonios integrales de las sociedades destinadas a extinguirse, en favor de la sociedad fusionante. Algunas legislaciones, como la alemana, le reconocen carcter contractual. Entre los autores, la tesis contractualista se fundamenta principalmente partiendo del principio de que la sociedad misma es un contrato. As como la tesis sociedad-contrato pierde adeptos en la doctrina moderna (ver nuestro comentario al artculo 1 de la Ley), la teora contractualista sobre las fusiones no expresa correctamente, en nuestra opinin, la verdadera naturaleza jurdica de la fusin. Si bien sta parte de. un acto negocia! entre las sociedades involucradas, sin el cual no sera posible acordarla, la fusin misma es un negocio jurdico eminentemente corporativo, en el que los elementos contractuales no son mas que una parte del mismo. El acuerdo de fusin es un acto que se produce al interior de cada sociedad y cuyos efectos corporativos nacen de ese acuerdo unilateral, independientemente del proceso previo de la negociacin colectiva sobre la relacin de canje y sobre los dems aspectos discutidos entre las sociedades intervinientes, que no son ms que un proyecto de fusin y no la fusin propiamente dicha. Tratadistas de la talla de Alfredo de Gregorio, Joaqun Garrigues, Miguel Motos Guirau, Rodrigo Ura, Francisco Vincent Chuil y otros, entre los que destacan autores de la antigua escuela alemana, han fundamentado la tesis del acto complejo corporativo sobre la naturaleza jurdica de las fusiones, a la que sin duda adherimos. Veamos a continuacin algunas citas:

Alfredo de Gregorio define as a la fusin: En conclusin, nosotros consideramos que la fusin puede definirse como un negocio corporativo en virtud del cual se opera la sucesin universal de una sociedad en el patrimonio sociedades que se extinguen, con la atribucin; normal pero no esencial de cuotas o acciones del ente sucesor a los socios de las sociedades que se extinguen. (168) 6.- Los tipos de sociedades y personas jurdicas que pueden fusionarse Para finalizar nuestro anlisis de las caractersticas fundamentales de las fusiones, debemos abordar el universo de las personas jurdicas con el objeto de establecer cuales de entre ellas pueden llevar a cabo una operacin de fusin, en los trminos regulados por los artculos 344 al 366 de la nueva LGS. En primer lugar debemos preguntarnos si la fusin no solo comprende a todos los tipos societarios normados por la Ley o si tambin permite que cualquier sociedad, sea cual sea su forma, puede intervenir en un proceso de fusin simultneamente con otros tipos societarios. En segundo lugar, si puede darse la fusin directamente entre sociedades y otras personas jurdicas de nuestro ordenamiento legal que no sean sociedades. 6.1, Fusin entre toda clase de sociedades No hay duda que la ley permite expresamente la fusin entre sociedades de cualquier forma o tipo. En otras palabras, las fusiones pueden realizarse entre sociedades del mismo tipo o sociedades de diversas formas, simultneamente. Ello fluye claramente del texto del artculo 344 de la Ley y tambin del anlisis de las dems normas del Ttulo II que, todas ellas, se refieren indistintamente a todas las formas societarias, sin aludir en ningn momento a tipos especficos de sociedades. Igualmente, la ubicacin del Ttulo II entre las normas complementarias del Libro IV, aplicables a todas las formas de sociedades, nos lleva a la misma conclusin. Aqu la nueva Ley no hace sino ratificar el temperamento adoptado por la LGS anterior, en sus artculos 346 al 353, que tambin contemplaban la fusin para todas las formas de sociedad. La doctrina y el derecho comparado sostienen tambin, mayoritariamente, que la fusin es una operacin susceptible de realizarse entre toda clase de sociedades.

6.2. Fusin entre sociedades y personas jurdicas que no lo son Consideramos, igualmente, que no existe inconveniente legal para que se realicen fusiones entre sociedades y otras personas jurdicas no societarias. Si bien ello no est normado taxativamente en los artculos 344 al 366 de la Ley, debemos recordar que el artculo 333, a cuyo comentario nos remitimos, permite en forma expresa que las sociedades se transformen y adopten cualquier forma de persona jurdica no societaria y viceversa, salvo nicamente en los casos en que las leyes lo prohban. Por otra parte, el inciso 5. del artculo 392 de la Ley califica claramente como reorganizacin societaria cualquier .operacin en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones; con respecto a ellas, el artculo 393 seala que esas reorganizaciones combinadas se realizan en una sola operacin.

An en el comentario de legislaciones que no tienen disposiciones tan avanzadas como las referidas en el prrafo anterior, la doctrina admite las fusiones entre todas las clases o tipos de personas jurdicas, an las que no son sociedades. Coma manifiesta Julio C. Otaegui: La fusin, como institucin propia del derecho de las personas jurdicas, se caracteriza por implicar la unificacin de dos o ms personas jurdicas en una sola.. (172) El nico tema que podra plantearse es si en una fusin entre, por ejemplo, una sociedad y una asociacin civil, sera necesario, previamente, transformar a la sociedad en asociacin civil, o viceversa, para despus realizar la fusin. Ello parecera tener asidero en que la Ley permite expresamente las transformaciones entre sociedades y otras personas jurdicas no societarias, al mismo tiempo que guarda silencio, a ese respecto, en lo tocante a las fusiones. En nuestra opinin ello no es necesario, pues si el resultado es, al final, el mismo, no vemos razn para que se exija, en un slo acto, una operacin combinada para llegar al mismo resultado que en una directa. Est en la esencia misma de las personas jurdicas el poder fusionarse, independientemente de la forma que cada una tenga. Ese es el espritu que informa la integridad de las norma; de la Seccin Se gunda de! Libro Cuarto de la LGS, sobre reorganizacin de sociedades y personas jurdicas.

REQUISITOS DE ACUERDO DE FUSIN(Artculo 345) La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley t el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad que se extinguen por la fusin. 1. Requisitos formales para tomar el acuerdo de fusin La fusin como toda reorganizacin de una sociedad, no es un acuerdo corporativo corriente sino una modificacin de la mayor trascendencia en la vida social. Para las sociedades absorbidas o incorporadas significa el trmino de la vida de la empresa y la extincin de su personalidad jurdica. Para la sociedad absorbente, la adquisicin de nuevos patrimonios y socios, con la consiguiente ampliacin de sus relaciones jurdicas, de sus operaciones y, muchas veces de su objeto social. Para la nueva sociedad incorporante, en su caso, es la constitucin de una persona jurdica que antes no exista y que asume las actividades, relaciones jurdicas, patrimonios y socios de las sociedades extinguidas. El simple enunciado del prrafo anterior nos da la medida de la trascendencia de una fusin que, si se quiere, es an mayor que la de una transformacin de sociedad, cuya importancia, tambin destacable, hemos comentado al analizar el artculo 336 de la Ley. La fusin a diferencia de la transformacin, tiene dos etapas que han sido rigurosamente normadas por la Ley. La primera es un periodo de negociacin entre las sociedades intervinientes, que culmina en lo que la nueva LGS denomina el proyecto de fusin, regulado por los artculos 346 al 348, que comentaremos ms adelante. La segunda es el acto corporativo de la fusin, o sea la decisin voluntaria de cada una de las personas jurdicas involucradas en la fusin, la que se traduce en el acuerdo de fusin.

El acuerdo de fusin es voluntario y de extrema trascendencia. Por ello: (i) En las sociedades la facultad de acordar una fusin es exclusiva de la asamblea de socios o la junta general

de accionistas, en su caso; loz rganos de administracin de las sociedades solo negocian el proyecto pero no toman parte en el acto corporativo de acuerdo; (ii) Si en la fusin intervienen personas jurdicas que no son sociedades, el acuerdo debe ser tomado por sus socios o por el rgano que seale la Ley o el estatuto; (iii) El acuerdo debe cumplir con los requisitos legales o estatutarios propios de cada sociedad o persona jurdica. 2.- La extincin de la personalidad jurdica, sin disolucin ni liquidacin. La segunda parte del artculo 345, que estamos comentando, ha modificado, correctamente en nuestra opinin, el criterio del artculo 345 de la Ley anterior, estableciendo que no se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusin. Ello significa que nuestra Ley ha tomado posicin con respecto a este carcter esencial de las fusiones, que consiste en que la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas se extingue, sin que ello implique disolucin ni liquidacin de las mismas. Sobre ste tema, nos remitimos al amplio comentario que hemos realizado en el punto 4.3 de nuestro anlisis sobre el artculo 344 anterior.

APROBACIN DEL PROYECTO DE FUSIN (Artculo 346) "El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin, aprueba, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusin. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin se aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad".

CONTENIDO DEL PROYECTO DE FUSIN (Artculo 347) "El proyecto de fusin contiene: 1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes; 2. La forma de la fusin; 3. La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin; 4. El nmero y clase da las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima; 5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;_ 6. E! procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso; 7. La fecha prevista para su entrada en vigencia, 8. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones; 9. Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere; 10. Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso; y,

11.Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.

ABSTENCIN DE REALIZAR ACTOS SIGNIFICATIVOS (Artculo 348) La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente !a relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusin. 2.- Naturaleza y consecuencias jurdicas del proyecto de fusin Todo proceso legal de fusin es precedido por una importante fase preparatoria, impulsada por los directorios u rganos de administracin de las sociedades interesadas y llevada a cabo tambin por tcnicos, economistas, abogados y gerentes. En esa fase previa, de carcter eminentemente negocial, se establecen las bases segn las cuales la distintas sociedades intervinientes podran llegar a un acuerdo de fusin. Es evidente que esta negociacin, que normalmente se lleva a cabo en un ambiente de la ms estricta confidencialidad, no es en modo alguno vinculante para las partes. El tema de mayor importancia en dicha etapa negocial es. la valorizacin de los patrimonios de las sociedades intervinientes, base indispensable para establecer la relacin de canje de las acciones o participaciones de las sociedades que se extinguen con respecto a las nuevas acciones o participaciones que la sociedad absorbente o incorporante entregar a los socios de las, primeras. En otras palabras, es el meollo de la Negociacin. En primer lugar, por su complejidad, desde que se trata no solamente de valorizar activos y pasivos a valor de mercado sino tambin de considerar un conjunto de intangibles, a veces de muy difcil determinacin y valorizacin, que pueden influir notablemente sobre el resultado de esta ltima. Y. en segundo lugar, porque sin acuerdo sobre la valorizacin y la respectiva relacin de canje no puede iniciarse el procedimiento legal de la fusin. Establecidas, en la fase preparatoria, las coincidencias que son indispensables entre las distintas sociedades, ellas deben ser plasmadas en el proyecto de fusin, el cual tiene las siguientes caractersticas: (i) Su redaccin y aprobacin es el primer paso del procedimiento jurdico de la fusin, desde que la Ley no regula, como es lgico, la etapa previa; (ii) El proyecto no establece ninguna vinculacin u obligacin contractual entre las sociedades participantes en la fusin; (iii) Constituye el documento base para ser sometido a la aprobacin de la junta general de accionistas o de la asamblea de socios, segn el caso, de cada sociedad interviniente; y (iv) Establece una, obligacin para los directorios u rganos de administracin de las sociedades de no realizar actos o contratos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje, entre la fecha de la aprobacin y la de! acuerdo de fusin por parte de los socios.

3.- Aprobacin del proyecto de fusin por los administradores El artculo 346 establece que el directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin aprueba, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, e! texto del proyecto de

fusin. En el caso de las sociedades que no tengan directorio, el proyecto se aprueba con el voto favorable de la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. Esta aprobacin por los administradores es la que pone en marcha el procedimiento legal de la fusin, como culminacin de la etapa negocial previa. La Ley rodea a este acto con la formalidad adicional de una aprobacin por mayora calificada, teniendo en cuenta la importancia del proceso al que se da inicio. Aunque la Ley no lo establece en forma expresa, es evidente que el rgano administrador debe convocar, bajo responsabilidad y en el ms breve plazo, a la junta o asamblea de socios, de conformidad con el artculo 349, apenas el proyecto quede aprobado por los rganos de administracin de las sociedades participantes. Los directores o administradores asumen responsabilidad sobre el contenido del proyecto aprobado frente a los socios de la sociedad a la que pertenecen, con excepcin de aquellos que acten conforme al artculo 178 de la Ley. 4.- Contenido del proyecto de fusin En nuestra opinin, el artculo 347 precepta una norma de carcter imperativo, al determinar el contenido del proyecto de fusin: a) La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes.; Requisito indispensable sobre la identificacin de las. personas jurdicas intervinientes. b) La forma de la fusin. Que slo puede ser una de las dos contempladas en el artculo 344. c) .La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Aqu debemos diferenciar dos alcances de la norma. El primero se refiere a la informacin sobre los principales aspectos jurdicos y econmicos de la operacin. El segundo, a la valorizacin de los patrimonios de las sociedades participantes, que es lo que determina la relacin de canje. Con respecto al primero, el informe es de carcter general. Comprende, en realidad, las razones de carcter jurdico o econmico que han llevado a la empresa a optar por una fusin, la forma como sta se realiza, las modalidades jurdicas a emplearse y las ventajas que representa para la sociedad la operacin de fusin. Mucho ms importante es lo segundo: la determinacin de la relacin de canje, que deriva en forma automtica del acuerdo al que se ha llegado en lo tocante a la valorizacin de los patrimonios de cada una de las sociedades intervinientes. Recordemos la definicin de Jos Snchez Olivan, con la que concordamos, segn la cual relacin de cambio es: El resultado de dividir e! nmero de acciones de la sociedad emisora que se asignan a cada una de las que se extinguen, por el nmero de acciones que stas tenan en circulacin. (175) En resumen, a mayor valorizacin del patrimonio de una sociedad que se extingue, la relacin de canje as definida determinar que sean ms las acciones que se asignan a los socios de ella, a cambio de las que tenan en la sociedad extinguida En otros trminos, la relacin de canje es el resultado de una operacin matemtica que tiene como base las valorizaciones de los patrimonios, convenidas durante la etapa previa y plasmadas en el proyecto de fusin.

d) El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso la variacin del monto del capital de sta ltima. Esta operacin tambin deriva de la valorizacin de los patrimonios y de la relacin de canje; Sobre el aumento de capital de la absorbente y la cifra del capital de la incor porante nos remitimos al punto 4.5. De nuestro comentario al artculo 344 de la Ley. e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario. Aqu la Ley se refiere a cualquier compensacin pactada en favor de grupos de socios de las sociedades participantes, que no sean acciones ni participaciones. Pueden ser, por ejemplo, ttulos de participacin en las utilidades, opciones, o cualesquiera otros que afecten a las sociedades que se fusionan o a los socios de stas. f) El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso. Esto no es necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no utilizan ttulos de acciones o de participaciones, o en los casos de excepcin en que no se produce, total o parcialmente, la generacin de nuevas acciones o participaciones en la sociedad absorbente o incorporante. g) La fecha prevista para su entrada en vigencia. Al respecto, ver nuestro comenta rio al artculo 353. h) Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes, que no sean acciones ni participaciones. Al respecto, ver nuestro comentario al artculo 362 de la Ley. i) Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere. j) Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso. Puede tratarse de una fusin con emisin de acciones preferentes, o con un proceso simultneo de aumento de capital, o con transformacin de la sociedad absorbente, o con cualquier otra modalidad sugerida en el proceso previo. k) Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. Es evidente que ste no es solamente un requisito a cargo de los administradores, sino una obligacin que responde al ineludible deber de informar a los socios sobre todos los aspectos importantes del proceso de fusin materia de la etapa negocial. 5.- Impedimento de realizar actos significativos en la sociedad antes del acuerdo de los socios. El artculo 348 de la Ley, bajo comentario, establece que la aprobacin del proyecto de fusin por los directores o administradores implica la obligacin de no realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones. Esta obligacin es consecuencia de la aprobacin del proyecto y entraa responsabilidad para los directores o administradores que la incumplan. Las juntas o asambleas de los socios de las sociedades participantes deben tornar el acuerdo de fusin basndose en la situacin patrimonial que expresa el proyecto aprobado por los administradores. Cualquier variacin del mismo entraa

un acuerdo de los socios sustentado en condiciones econmicas que ya no responden a la realidad. Ntese, adems, que la realizacin de actos significativos antes del acuerdo de los socios representa tambin una forma de obstaculizar la fusin, por parte de los mismos rganos sociales que aprobaron el proyecto sobre otras bases. CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL O ASAMBLEA (Artculo 349) La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin se realiza mediante aviso publicado porcada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea REQUISITOS DE LA CONVOCATORIA(Artculo 350) Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos: 1. El proyecto de fusin; 2. Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin; 3. El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y, 4. La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes 2.- El aviso de convocatoria a las juntas o asambleas El artculo 349, bajo comentario, seala que la convocatoria a las juntas generales o asambleas de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin, se realiza mediante un aviso publicado por cada sociedad participante, con no menos de diez das de anticipacin al de cada junta o asamblea de socios. Advirtase que se establece un plazo especial, ms extenso, de diez das, que en el caso de las sociedades annimas es sustitutorio del de tres das contemplado en el artculo 116 de la Ley. Por otra parte, dicho plazo es aplicable a todas las sociedades intervinientes en la fusin, cualquiera que sea la regulacin del tipo societario de cada una de las personas jurdicas involucradas. En consecuencia, el plazo se aplica, por ejemplo, a las sociedades colectivas o en comandita simple, para los cuales no existen plazos legales de convocatoria.

3.- Informacin que cada sociedad debe proporcionar, con motivo de la convocatoria El artculo 350 de la Ley establece que cada una de las sociedades participantes de ben proporcional, desde la-publicacin del aviso de convocatoria, informaciones especiales que detallaremos ms adelante. La primera nota destacable en dicha norma es que la informacin no est dirigida

solamente a los socios o accionistas de la persona jurdica convocada, sino tambin a sus obli gacionistas, titulares de derechos de crdito y tenedores de ttulos especiales. Ello se origina en que la fusin otorga a estos ltimos el derecho de oposicin, conforme expondremos al analizar el artculo 359. Los informes a que se refiere el artculo 350, bajo comentario, deben encontrarse en el domicilio social, desde el da de la convocatoria, a disposicin de las personas mencionadas. Los documentos que cada sociedad participante debe poner a disposicin, en forma obligatoria, son, como mnimo, los siguientes: a) El proyecto de fusin como hemos visto a! comentar el artculo 347, el proyecto contiene la informacin ms importante sobre la operacin. b) Los balances y Cuentas de ganancias y prdidas del ltimo ejercicio, de todas las sociedades participantes. Ntese que para cada junta o asamblea deben ponerse a disposicin los de todas las participantes y no solamente los de la sociedad convocada.. Para el caso de aquellas sociedades que se hubiesen fundado en el mismo ejercicio en que se realiza la fusin, los balances y cuentas de ganancias y prdidas deben ser los cerrados al ltimo da del mes; previo al de la aprobacin del proyecto de fusin. c) El proyecto del pacto social y del estatuto acordado para la nueva sociedad incorporante. Y tambin el proyecto de las modificaciones estatutarias que fuesen necesarias a la sociedad absorbente, en su caso. d) La relacin de los principales accionistas, de los directores y de los administradores de todas las sociedades participantes en la fusin. Nada impide, por cierto, que se pongan a disposicin otros documentos que sean importantes, a criterio de los administradores. ACUERDO DE FUSIN (Artculo 351) La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyect de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Los directores o administradores debern informar, antes de la adopcin del acuerdo, sobre cualquier variacin significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin de canje".

EXTINCIN DEL PROYECTO (Artculo 252) El proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de la fusin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto 2.- El acuerdo de fusin

La decisin jurdicamente vinculante, que es el acuerdo de fusin, corresponde exclusivamente a la junta o asamblea de socios de las personas jurdicas intervinientes. El artculo 351, en su primer acpite, seala que el proyecto de fusin debe aprobarse por las juntas o asambleas de cada una de las sociedades participantes, pero con dos precisiones importantes: a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de fusin. Ntese, sin embargo, que estas modificaciones no seran exigibles si no son aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario, estaramos ante una situacin en la cual el proyecto de fusin no habra cumplido con el requisito de ser aprobado por todas las sociedades interesadas, situacin que comentamos al tratar el artculo 352. b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la fecha de la entrada en vigencia de la fusin (que deba estar prevista en el proyecto, de conformidad con el inciso 7. del artculo 347), fecha que comentaremos al tratar el artculo 353. Advirtase, sin embargo, que el artculo 351 enfatiza, correctamente en nuestra opinin, que debe fijarse una fecha de entrada en vigencia que sea comn a todas las sociedades participantes.

3.- Extincin del proceso de fusin El artculo 352 de la Ley establece que el proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes, dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en defecto de stos, a los tres meses de la fecha del proyecto. Esta disposicin merece los comentarios siguientes: a) Su existencia ratifica, una vez ms, que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el nico acto vinculante, entre las distintas personas jurdicas, del proceso de fusin. No habiendo acuerdo, ste se extingue. b) El artculo 347 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de fusin, que se seale un plazo mximo para la aprobacin del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que ese plazo se establezca, en cuyo caso ser el determinante para la fecha lmite en la que se extingue el proceso, si hasta all no hay acuerdo de las juntas o asambleas. c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el trmino legal de tres meses, contados a partir "de la fecha del proyecto". Ahora bien, e! proyecto puede no tener fecha, desde que el artculo 347 no la seala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinin es aplicable la ltima fecha de aprobacin del proyecto por parte de todos los directores o administradores.

d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de fusin sea aprobado por dos o ms de las sociedades participantes, pero no por una o ms de las restantes. Normalmente el resultado sera la inexistencia del acuerdo de fusin y la extincin del proceso. Sin embargo, el proceso podra seguir adelante si: (i) Las sociedades que estn de acuerdo deciden continuar la operacin, aprobando todas ellas las modificaciones necesarias en el proyecto de fusin; y (ii) Si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobacin deben cumplir con las normas del mismo para ste supuesto.

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA (Artculo 353) "La fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin en los respectivos registros, cuando corresponda la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos. 2.- La fecha de entrada en vigencia de la fusin El artculo 353 establece que la fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin aprobados por las juntas o asambleas de socios. Esta solucin legal, eminentemente prctica y novedosa, sugiere los comentarios siguientes: a) La solucin es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerida en el proyecto de fusin, de acuerdo al inciso 7 del artculo 347. Ntese que en e! caso de la fusin la Ley se aparta de la solucin adoptada para la transformacin en e! artculo 341, que es la fecha de la escritura pblica de transformacin. En la fusin es cualquier fecha, decidida por las juntas o asambleas, con lo cual se resuelven los problemas del sistema de la Ley anterior, mencionados en el punto precedente. b) La fecha debe ser comn a todas las sociedades participantes, de conformidad con el artculo 351. c) De acuerdo al artculo 353, en la fecha de entrada en vigencia de la fusin cesan las operaciones, derechos y obligaciones de todas las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. d) La norma de! artculo 353 no elimina ni desdea la importancia constitutiva de la inscripcin en el Registro. En efecto, en concordancia con el artculo 5 de la Ley, el segundo prrafo del artculo 353 establece que, sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia a partir de la fecha fijada por las juntas o asambleas, la fusin queda supeditada a la inscripcin en el Registro, en todas las partidas de las sociedades intervinientes.

e) As, se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta a la condicin de que se cumplan las. Inscripciones en el Registro. 3.- Los efectos de la inscripcin de la fusin en el Registro. Finalmente, el tercer prrafo del artculo 353 contiene dos normas de la mayor importancia prctica: a) Se ratifica que la inscripcin en el Registro de la fusin es el acto que sanciona la extincin definitiva de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas o incorporadas.

b) Por el slo mrito de la fusin inscrita (y, se entiende, sin necesidad de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben tambin en los respectivos Registros, cuando ello corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios fusionados. Balances (Artculo 354) "Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusin formula un balance al da anterior de la fecha de entrada en vigencia da la fusin. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al da da entrada en vigencia de la fusin. Los balances referidos en e! prrafo anterior deben quedar formulados dentro de un plazo mximo de treinta das, contado a partir de la fecha do entrada en vigencia de la fusin. No se requiere la insercin de los balances en la escritura pblica da fusin. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando ste no exista por el gerente, y estar a disposicin de las personas mencionadas en el artculo 350, en el domicilio social de la sociedad absorbente incorporante por no menos de sesenta das luego del plazo mximo para su preparacin". 1.- Los balances de fusin Los artculos 355 al 358 de la LGS anterior establecan que, al acordarse la fusin, deba formularse un balance cerrado al da anterior al del acuerdo, por parte de cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas deban redactar un segundo balance, esta vez cerrado al da anterior al del otorgamiento de la escritura pblica de fusin. Estas disposiciones no tuvieron ninguna utilidad prctica y fueron el origen de una serie de problemas innecesarios. 2.- Plazo y requisitos para la exposicin de los balances Con ese propsito, el artculo 354 regula los balances de la fusin en la forma siguiente: a) Todas las sociedades que se extinguen con motivo de la fusin deben redactar solamente un balance, cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la operacin. Este balance muestra la situacin patrimonial de las empresas extinguidas al da anterior al de entrada en vigencia de la fusin, lo cual tiene especial importancia, por ejemplo, para el caso del artculo 361, que comentaremos ms adelante, as como tambin para cualquier otro caso en que sea necesario conocer la situacin exacta del patrimonio de esas personas jurdicas a la fecha de la fusin. b) Paralelamente, la sociedad absorbente, o la incorporante en su caso, deben redactar un balance de apertura al da de entrada en vigencia de la fusin. Este balance tiene las mismas ventajas prcticas expuestas en el prrafo anterior. c) No se requiere insertar ningn balance en la escritura pblica de fusin, con lo cual se evita los problemas y tardanzas innecesarios que ocasionaba la insercin de balances dispuesta por la Ley anterior. d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Es un plazo razonable, que permite un adecuado cumplimiento de la norma. e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de una sociedad sin directorio, por el gerente. Aqu la norma tiene el error de omitir que en las sociedades que no tienen directorio ni

gerencia los balances deben ser aprobados por el rgano de administracin. A pesar que la Ley no lo dice, consideramos que esta interpretacin guarda conformidad con los dems dispositivos sobre el proceso de fusin. f) La sociedad absorbente o la incorporante, en su caso, deben poner todos los balances referidos a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas, titulares de derechos de crdito y de ttulos especiales, en el domicilio social, durante un plazo de sesenta das, que se computa a partir del vencimiento del plazo de treinta das que existe para su formulacin. PUBLICACIN DE LOS ACUERDOS (Artculo 355) "Cada uno de los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso de la correspondiente sociedad", DERECHO DE SEPARACIN (Artculo 356) El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separacin regulado por el artculo 200. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin". 1.- La publicidad de los acuerdos de fusin El artculo 355 de la Ley establece que cada uno de los acuerdos de fusin, adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades intervinientes en la fusin. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo de los avisos, para cada sociedad por separado. Luego, en cada una de ellas, no empieza: a correr el plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese completado la publicacin de sus avisos. Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el cual los acuerdos de reorganizacin de sociedades deben ser dotados de formas especiales de publicidad, dada su trascendencia. En el caso concreto de la fusin, esta forma especial de publicidad tiene objetivos ms amplios que en la transformacin, segn comentamos al analizar el artculo 337 de lo Ley. En efecto, la comunicacin de los acuerdos de fusin procura: (i) Alertar a los acreedores de cada persona jurdica participante, para que puedan ejercer el derecho de oposicin previsto en el artculo 359, que comentaremos ms adelante; y (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento de los socios de cada sociedad participante, para los efectos del derecho de separacin contemplado en el artculo 356.

2.- El derecho de separacin de los socios de cada sociedad participante en la fusin El artculo 356 de la Ley, bajo comentario, mantiene la vigencia del derecho de separacin en el caso de la fusin de las personas jurdicas, tal como se encontraba legislado en el artculo 355 de la ley anterior. Este derecho se ejerce de conformidad con el artculo 200 de la NLGS, o sea dentro de un plazo de 10 das, que conforme al artculo 355, comienza a contarse a partir del da siguiente al

del

ltimo

de

los

avisos

que

este

dispositivo

exige.

Los socios que deseen separase deben ejercer su derecho, directamente, con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho, los procedimientos para el mismo, la determinacin del monto a pagar al socio separado y las formas de reembolso, se rigen por las disposiciones del citado artculo 200. El derecho de separacin o derecho de receso es una institucin polmica, que fue introducida en nuestra legislacin societaria por la LGS anterior y que hemos analizado ampliamente al comentar el artculo 200 del a ley. Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad o frente a ciertas operaciones de la persona jurdica.

PUBLICACIN DE LOS ACUERDOS (Artculo 355) Cada uno de los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o conjunta para las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso de la correspondiente sociedad.

DERECHO DE SEPARACIN (ARTICULO 356) El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separacin regulado por el artculo 200. El ejercicio del derecho de separacin no liberal al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin. 1.- La Publicidad de los acuerdos de fusin El artculo 355 de la ley establece que cada uno de los acuerdos de fusin, adoptados por las sociedades participantes, debe publicarse por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades intervinientes en la fusin. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo de los varios, para cada sociedad por separado .Luego en cada una de ellas, no empieza a correr el plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese completado la publicacin de sus avisos. Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes societarias, coincidentes con otras legislaciones, admiten el principio por el cual los acuerdos de reorganizacin de sociedades deben ser dotados de formas especiales de publicidad, dad su trascendencia. En el caso concreto de la fusin, esta forma especial de publicidad tiene objetivos ms amplios que en la transformacin, segn comentamos al analizar el artculo 337 de la ley. En efecto, la comunicacin de los acuerdos de fusin procura:

Alertar a los acreedores de cada persona jurdica participante, para que puedan ejercer el derecho de oposicin previsto en el artculo 359, que comentaremos ms adelante; y poner estos acuerdos en conocimiento de los socios de cada sociedad participante, para los efectos del derecho de separacin contemplado en el artculo 356. 2.- El derecho de separacin de los socios de cada sociedad de participante en la fusin El artculo 356 de la ley, bajo comentario, mantiene la vigencia del derecho de separacin en el caso de la fusin de las personas jurdicas, tal como se encontraba legislado en el artculo 355 de la ley anterior. Este derecho se ejerce de conformidad con el artculo 200 de la nueva LGS, o sea dentro de un plazo de diez das que, conforme al artculo 355, comienza a contarse a partir del da siguiente al de ltimo de los tres avisos que este dispositivo exige. Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho, directamente, con respecto a la sociedad fusionante de la cual son socios o accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho , los procedimientos para el mismo , la determinacin del monto a pagar al socio separado y las formas de reembolso , se rigen por las disposiciones del citado artculo 356, bajo comentario , la disposicin segn la cual el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de las responsabilidades personales que pudiesen corresponderle , de ser el caso , por las obligaciones de la persona jurdica que hubiesen sido contradas con la anterioridad a la fusin. El derecho de separacin o derecho de receso es una institucin polmica, que fue introducida en nuestra legislacin societaria por la LGS anterior y que hemos analizado ampliamente al comentar el artculo 200 de la ley. Tiene por fin principal el de preservar a los socios minoritarios frente a determinados acuerdos de modificaciones societarias que entraan cambios excepcionales y drsticos en la estructura de la sociedad o de frente a ciertas operaciones de la persona jurdica. Se trata, en suma, de acuerdos que ponen al socio en una posicin difcil, que era imprevisible cuando decidi formar parte de la sociedad o de la persona jurdica. Sus detractores arguyen que desnaturaliza el principio del mando de las mayoras y que ello puede originar, inclusive, la crisis o el fin de una persona jurdica. Sin embargo, adoptado por nuestra legislacin societaria el derecho de separacin, solo cabe preguntarse si la fusin es un acto de aquellos que realmente originan un cambio excepcional y drstico en la persona jurdica, que pone al socio en situacin difcil y anteriormente imprevisible. Aqu, en nuestra opinin, no cabe duda, No es fcil imaginar un acto societario ms trascendente, desde que la fusin lleva a la extincin de las sociedades intervinientes, con la nica excepcin, en su caso, de la sociedad absorbente. Y, en todos los casos, se produce una variacin integral de la estructura, socios y patrimonios de las personas jurdicas participantes. Por ello, consideramos acertado que la nueva ley haya mantenido el derecho de separacin en las fusiones. ESCRITURA PBLICA DE FUSIN (ARTCULO 357) La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso a que se refiere el artculo 355, si no hubiera oposicin. Si la oposicin hubiese sido, notificada dentro del citado plazo, la escritura pblica se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declara infundada la oposicin. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PBLICA (Artculo 358) La escritura pblica de fusin contiene:

1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente; 3. La fecha de entrada en vigencia de la fusin; 4. La constancia de la publicacin de los avisos prescritos en el articulo355; y, 5. Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente 1.- Requisitos de la escritura de fusin El artculo 357 de la ley establece que la escritura de fusin se otorga una vez vencido un plazo de treinta das contado a partir de la fecha del ltimo de los avisos que contempla el artculo 355; si no hubiese ninguna oposicin a los acuerdos de fusin, conforme al artculo 359, que comentaremos ms adelante. Si la oposicin hubiese sido notificada a la sociedad dentro del plazo referido, la escritura pblica solo podr otorgarse una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declaro infundada la oposicin. Con respecto a esta norma cabe destacar: (i)La escritura de fusin es obligatoria , lo cual concuerda con el artculo 5 de la ley ; (ii) se establece , como mandato imperativo , un plazo de espera de treinta das , una vez publicados los avisos contemplados por el artculo 355 , que tiene por objeto otorgar a los socios y acreedores un trmino indispensable para el ejercicio de los derechos de separacin y de oposicin , respectivamente , regulados por los artculos 356 y 359 ;(iii) La notificacin de cualquier oposicin , dentro del plazo , suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que dicha oposicin se levante o sea declarada infundada ; y (iv) tampoco puede otorgarse la escritura mientras no quede sancionado el nmero de socios que han ejercitado el derecho de separacin , pues en este caso no se podra conocer el monto exacto del capital de la sociedad absorbente o incorporante . Es importante destacar tambin que, existiendo el derecho de oposicin de los acreedores, es innecesario que en las fusiones se cumpla con los requisitos de las disminuciones de capital para aquellas sociedades que se vean obligadas a reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de separacin por parte de sus locos, o por cualquier otra de las razones sealadas en el punto 4.5. De nuestro comentario al artculo 344 de la ley .En efecto, el derecho de oposicin se puede ejercitar por una causal mucho ms amplia: la existencia de cualquier aspecto de la fusin que, a juicio del acreedor, origine que su crdito no se encuentre debidamente garantizado.

2.- Contenido de la escritura de fusin El artculo 358 seala taxativamente el contenido de la escritura pblica de fusin: a) Los acuerdos de fusin , adoptados por las juntas o asambleas de los socios de las personas jurdicas participantes .Consideramos que estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de fusin aprobado, con las modificaciones que puedan haberse decidido , as como tambin la mencin de los socios que hubiesen ejercido el derecho de separacin.

b) Si se trata de fusin por incorporacin : el pacto social y el estatuto aprobados para la nueva sociedad

c) Si es una fusin por absorcin: las modificaciones al pacto social y al estatuto que se hubiesen aprobado para la sociedad absorbente.

d) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la fusin e) La constancia de la publicacin de los avisos preceptuados por el articulo355 para que se pueda verificar si el requisito ha sido cumplido y si han transcurrido los plazos de ley.

Ntese que, acertadamente, no se dispone la insercin de los balances que deben formular las sociedades participantes, de acuerdo al artculo 354.

DERECHO DE OPOSICIN (Articulo 359)

El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposicin, el que se regula por lo dispuesto en el articulo 219.

SANCIN PARA LA OPOSICIN DE MALA FE O SIN FUNDAMENTO (Articulo 360)

Cuando la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS (Articulo 361) Es aplicable a la fusin cuando origine cambio en la responsabilidad de los socios o de alguna de las sociedades participantes lo dispuesto en el artculo 334. 1.- El derecho de oposicin de los acreedores A diferencia del caso de transformacin, en la fusin de sociedades el artculo 359 de la ley, al igual que el artculo 355 de la LGS anterior, otorga a los acreedores de cualquiera de las sociedades participantes el derecho de oponerse a la fusin si considera que a raz de ella su crdito no va a encontrarse debidamente garantizado. accionistas

Este derecho tiene especial aplicacin en las fusiones, desde que se trata de operaciones en las que los patrimonios de las sociedades participantes se transmiten en bloque y a titulo universal, o sea sin necesidad de notificacin o acuerdo con los acreedores de las sociedades que se extinguen, ni tampoco de la sociedad absorbente, en su caso. El derecho de oposicin reemplaza entonces a esa carencia. Advirtase que, en cualquier forma de fusin, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de la sociedad fusionada en menos solido que el de la sociedad contra la que tenan originalmente su crdito. El articulo bajo comentario remite al artculo 219 de la ley para los efectos del ejercicio y regulacin del derecho de oposicin, por lo que a este respecto ver nuestro comentario al citado artculo 219. 2.- L a sancin para el que actu de mala fe o son notoria falta de fundamento. El artculo 360, bajo comentario, determina que si la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. Aqu nos encontramos ante una sancin idntica a la que establece el artculo 149 de la ley para el caso de la impugnacin de acuerdos de la junta de accionistas de la sociedad annima, por parte de una persona que acta de mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal virtud, a nuestro comentario sobre el artculo 149. Pero no si expresar que el caso de una oposicin de mala fe a una operacin de fusin puede ser mucho ms grave que el contemplado en el artculo 149 , desde que se paraliza una operacin compleja y que involucra a dos o ms sociedades en un problema estructural que requiere de la mxima celeridad y precisin . Por ello, la sancin de la LEY en el artculo 360 es, si cabe, aun de mayor necesidad prctica. 3.- Cambio en el tipo de responsabilidad de los socios con motivo de la fusin El artculo 361 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los socios, o de alguno o algunos de ellos, con motivo de una operacin de fusin. Ello ocurrir en los casos en que se extingue una sociedad de responsabilidad limitada para incorporar o se absorbida por una de responsabilidad ilimitada o viceversa. Aqu la norma determina que es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 334 de la ley, a cuyo comentario nos remitimos.

Otros derechos (Artculo 362) Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participantes de capital disfrutan de los mismos derechos en la sociedad absorbente o en la incorporante, salvo que presten aceptacin expresa a cualquier modificacin o compensacin de dichos derechos .Cuando la aceptacin proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que rene a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todo ellos

FUSIN SIMPLE (Artculo 363) Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participantes de las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los incisos 3), 4), 5) y 6) del artculo 347. FUSIN DE SOCIEDADES EN LIQUIDACIN (Artculo 364) Es aplicable a la fusin de sociedades en liquidacin lo dispuesto en el artculo 342. 1.- La situacin, en una fusin, de los titulares de derechos especiales El artculo 362 establece que la fusin no afecta los derechos especiales de terceros, emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones en el capital. Tales derechos continan inalterados en la sociedad absorbente o en la incorporante, segn sea el caso, a menos que cualquier modificacin o compensacin sea aceptada expresamente por sus titulares. En nuestra opinin, esta norma debe entenderse en su ms amplio sentido, pues debe comprender toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en favor de terceros, que no sean acciones ni participaciones en el capital. No nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a proveedores o las originadas en la emisin y colocacin de obligaciones u otros ttulos de deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede desconocer, ya que una decisin unilateral de fusin, por parte de la persona jurdica, no puede afectar a sus acreedores. Se trata de derechos emanados de ttulos o acuerdos de carcter especial aprobados por la sociedad en favor de terceros .Por ejemplo, se encuentran contemplados: a) Los derechos de terceros registrados ante la sociedad, de acuerdo al artculo 8 de la ley. b) Los beneficios de los fundadores, previstos en el artculo 72. c) Las opciones, contempladas en el artculo 103. d) Los ttulos de participacin en las utilidades, metidos conforme al artculo 104. e) Los derechos emanados de contratos preparatorios, previstos en el artculo 41. f) F) cuales quiera otro de naturaleza anloga. Advirtase finalmente que, en forma recproca, aunque el artculo 362 no lo establece textualmente, se requiere consentimiento expreso de la sociedad para que, en un proceso de fusin, los terceros queden liberados de obligaciones especiales que hayan asumido frente a la persona jurdica, tales como, por ejemplo, las prestaciones accesorias o las obligaciones adicionales, previstas en los artculos 75 y 86 de la ley. El artculo 362, en su segundo prrafo, estatuye que cuando la aceptacin de los terceros proviene de un acuerdo adoptado por la asamblea que rene a los titulares de esos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todo ellos. Esta norma nos merece las consideraciones siguientes: a) El caso tpico de aplicacin del precepto legal es el de la asamblea que rene al sindicato de obligacionistas, previstos en los artculos 318 al 324 de la ley. All, la decisin de la

asamblea, tomada con arreglo a ley y ala contrato de emisin de obligaciones y prima sobre la decisin individual de alguno o alguno de ellos. b) La asamblea a la que se refiere el artculo 362 no es una reunin cualquiera de los titulares de los derechos. Debe ser , en nuestra opinin , una en la cual la decisin tomada vincule obligatoriamente y por decisin mayoritaria a todos los titulares , al igual que las asambleas de obligacionistas , ya sea por mandato de la ley o por disposiciones contractuales que obliguen a todos los titulares , entre si y frente a la sociedad.

2.- Simplificacin del proyecto en la fusin simple El artculo 363, bajo comentario, denomina correctamente como fusin simple al caso en que, en una fusin por absorcin la sociedad absorbente es propietaria del 100% de las acciones o de las participaciones de la sociedad o sociedades absorbidas. Como su nombre lo indica , se presenta aqu una fusin de gran simplicidad :la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de las absorbidas sin aumentar su capital ,conforme hemos analizado en el punto 4.5 de nuestro comentario al artculo 344 de la ley; no se integran nuevos socios a la absorbente , con motivo de la fusin ; en suma la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de una sociedad de la cual ella misma era el nico socio o accionista . Ms importante an; no es necesaria la etapa previa de negociacin entre las sociedades participantes, desde que la sociedad absorbente es la nica llamada a tomar decisiones. Por todo ello , el articulo 363 simplifica el proyecto en los casos de fusin simple , no siendo necesario consignar en el mismo los requisitos de los incisos 3, 4, 5 y 6 del artculo 347 , que se refieren a la explicacin del proyecto , a los principales aspectos jurdicos y econmicos , al acuerdo de valorizacin de patrimonios , a la relacin de canje , a la acciones que la sociedad absorbente emitira en otros casos , a compensaciones complementarias ,a canje de ttulos y a la fecha de entrada en vigencia . Todo esto es innecesario en el proyecto, pues son decisiones y explicaciones que pueden ser adoptadas y realizadas directamente en el caso de la sociedad absorbente

3.- Fusin de sociedades en liquidacin El artculo 346, al igual que en el caso de transformacin, permite que las sociedades en proceso de liquidacin puedan fusionarse. La regulacin de este caso es la que establece el artculo 342 de la ley, a cuyo comentario nos remitimos. PRETENSIN DE NULIDAD DE LA FUSIN (Articulo 365) La pretensin j (Contra una fusin inscrita en el Registro solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusin .La pretensin debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, segn sea el caso .La pretensin se deber tramitar en el proceso abreviado.

El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una fusin caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de la escritura pblica de fusin.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD (Articulo 366) La declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Todas las sociedades que participaron en la fusin son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores. 1.- Causales de nulidad de una fusin inscrita en el registro El artculo 365, bajo comentario, determina que la pretensin de nulidad contra una fusin inscrita en el Registro solo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales o asambleas de socios de las sociedades participantes en la fusin. Esta norma concuerda con las reglas generales sobre el tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos inscritos en el registro, contenidas en los artculos 33 al 37 de la Ley, que hemos comentado oportunamente .Por otra parte, la declaracin de nulidad de una fusin est sujeta a subsanacin y no tiene efectos frente a terceros de buena fe, de conformidad con las normas de los artculos 34 y 37, a las que se aade el artculo 366, que comentamos a continuacin. Nos encontramos nuevamente ante un tratamiento legislativo de la nulidad en el mbito societario que es diferente de los principios que informan a la nulidad de los actos jurdicos regulada en el Ttulo IX del Libro Segundo Del Cdigo Civil, tema que hemos analizado ampliamente al comentar la parte general de la Ley. Finalmente, en lo tocante a las causales de nulidad de la fusin, basada en la nulidad de los acuerdos societarios que le dieron origen, es de aplicacin el artculo 38 de la Ley, a cuyo comentario nos remitimos. 2.- Procedimiento y caducidad de la pretensin de nulidad El artculo 365 establece tambin normas sobre el procedimiento y el plazo de caducidad de la pretensin de nulidad, que a continuacin exponemos: a) A la pretensin debe dirigirse contra la sociedad absorbente o la sociedad incorporante, segn sea el caso. b) La va procedimental para la pretensin del proceso abreviado. c) El plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contador a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de la escritura de fusin. Con respeto a esta norma, no debemos olvidar que la escritura de fusin tiene dos o ms inscripciones, dependiendo del nmero de las sociedades participantes. Cual es, entonces, la fecha de inscripcin de la escritura ? Caben dos posibilidades: (I) La fecha de la ltima de las inscripciones; y (ii) La fecha de la inscripcin con respecto a la sociedad en cuyos acuerdos surgi la nulidad que provoco la aplicacin del artculo 365. Aun cuando las dos posiciones pueden ser correctamente fundamentadas, nos inclinamos por la primera .Recordemos que la pretensin de nulidad que es regulada por los artculo 365 y 366 parte

de una premisa fundamental: es contra una fusin inscrita en el Registro. Consideramos que no existe una fusin que pueda considerarse inscrita si no lo ha sido todava con respecto a todas las sociedades participantes. 3.- Efectos de la declaracin de nulidad Independientemente de la aplicacin de las normas generales sobre los efectos de la nulidad en el campo societario, contempladas en los artculos 34 al 37 de la Ley, El artculo 366 contiene una norma especial y adicional, aplicable a las fusiones, que en nuestro concepto guarda coherencia con el tratamiento societario de la nulidad. El precepto establece que la declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de entrada en vigencia de la fusin y que todas las sociedades intervinientes se convierten en responsables solidarias por tales obligaciones frente a los acreedores. Consideramos que esta norma representa una forma adecuada de proteger a los acreedores de las sociedades participantes.

ESCISION
CONCEPTO Y FORMAS DE ESCISIN (Artculo 367) Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley .Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la sociedad ; o, 2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o sociedades absorbentes, en su caso. Articulo 370.- Requisitos del acuerdo de escisin. La escisin se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolucin d la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisin . Requisitos formales para tomar el acuerdo. Para la sociedad escindente significa una importante disminucin de su patrimonio.

Para las sociedades beneficiarias, si son preexistentes, representa la adquisicin de nuevos patrimonios y socios, con la consiguiente ampliacin de sus relaciones jurdicas, de sus operaciones y, muchas veces, de su objeto social; y, si son nuevas, origina el inicio de su vida social, la conformacin del patrimonio fundacional y la ausencia de una parte de las relaciones jurdicas y socios de la escindente. La escisin al igual que la fusin, tiene dos etapas que han sido detalladamente reguladas por la ley. A) la primera es un periodo de negociacin entre las intervinientes, que culmina en lo que la nueva legislacin denomina EL PROYECTO DE ESCISION, normado por los artculos 371 al 373. B) la segunda es el acto corporativo de la escisin, o sea la decisin voluntaria de cada una de las personas jurdicas involucradas en la escisin, la que se traduce el acuerdo de escisin.

Articulo 371.- Aprobacin del proyecto de escisin. El directorio de casa una de las sociedades participantes en la escisin aprueba, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto el proyecto de escisin. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisin se aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. Articulo 372.- Contenido del proyecto de escisin El proyecto de escisin contiene: 1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las sociedades participantes; 2. La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante; 3. La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisin; 4. La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin; 5. La relacin de reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de la acciones o participantes a ser emitidas por las sociedades beneficiarias 6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese; 7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo hubiere; 8. El procedimiento para el canje de ttulos, en su caso; 9. La fecha prevista para su entrada en vigencia; 10. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

11. Los informes econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si lo hubiere. 12. Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso; y, 13. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinentes consignar. Artculo 373.- Abstencin de realizar actos significativos. La aprobacin del proyecto de escisin por los directores o administradores de las sociedades participantes implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin del canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la escisin *El proyecto debe ser materia de aprobacin por los administradores y deja abierto el camino para el posterior acuerdo de escisin, que compete a las juntas o asambleas de socios. Esta obligacin es consecuencia de la aprobacin del proyecto y entraa responsabilidad para los directores o administradores que la incumpla.

Articulo 374.- Convocatoria a las juntas generales o asambleas La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de escisin se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mnimo de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea La convocatoria a las juntas generales o asambleas de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de escisin, se realiza mediante un aviso publicado por cada sociedad participante, con no menos de diez das de anticipacin al de cada junta o asamblea de socios.

Artculo 375.- Requisitos de la convocatoria Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de derecho de crdito o ttulos especiales en su domicilio social los siguientes documentos: 1. El proyecto de escisin;( Contiene la informacin ms importante sobre la operacin. 2. Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisin presentan un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de aprobacin del proyecto; (Balances y cuentas de ganancias y prdidas del ltimo ejercicio, de todas las sociedades participantes.) 3. El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisin por absorcin, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; (En lo tocante a las sociedad escindente: el proyecto de las modificaciones a su pacto social y a su estatuto.)

4. La relacin de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes. (nada impide, por cierto, que se ponga a disposicin otros documentos que sean importantes, a criterios de los administradores.)

ACUERDO DE ESCISIN (Artculo 376) Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variacin significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin de canje en el proyecto de escisin, las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisin en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la escisin. Seala que el proyecto de escisin debe aprobarse por las juntas o asambleas de cada una de las sociedades participantes, pero con dos precisiones importantes: a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de escisin. Ntese, sin embargo, que estas modificaciones no serian exigibles si no son aprobadas por todas las sociedades participantes. b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la fecha de la entrada en vigencia de la escisin.

EXTINCIN DEL PROYECTO (Artculo 377) El proyecto de escisin se extingue sino es aprobado por las juntas generales o por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de escisin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. 1. Introduccin: La rigurosidad de la ley con respecto a los requisitos con los que rodea a toda operacin de escisin no se detiene en lo relativo a lo convocatoria, materia de los artculos 374 y 375, anteriormente comentados. Tambin se extiende, como en el caso de la fusin y de la transformacin, al acuerdo mismo de escisin y, posteriormente, a las disposiciones sobre la fecha de entrada en vigencia, balances, derecho de separacin, escritura pblica de escisin, derecho de oposicin, y otros temas especficos. Los artculos 376 y 377, se refieren a los requisitos esenciales del acuerdo de escisin y al caso de la extincin del proceso cuando el proyecto no recibe la aprobacin de las juntas o asamblea de los socios. 2. El acuerdo de escisin: La decisin jurdicamente vinculante que es el acuerdo de escisin, corresponde exclusivamente a la junta o asamblea de socios de las personas jurdicas intervinientes. El artculo 376 seala que el proyecto de escisin debe aprobarse por las juntas o participantes, pero con dos precisiones importantes.

a) Pueden aprobarse modificaciones al proyecto de escisin. Ntese sin embargo, que estas modificaciones no seran exigibles sino son aprobadas por todas las sociedades participantes. En caso contrario, estaramos ante una situacin en la cual el proyecto de escisin no habra cumplido con el requisito de ser aprobado por todas las sociedades interesados, situacin comentada en el artculo 377. b) Todas las sociedades intervinientes deben aprobar expresamente la fecha de la entrada en vigencia de la escisin (que deba estar prevista en el proyecto, de conformidad con el inciso 9 del art. 372.) El artculo 376 seala igualmente que los directores o administradores deben informar a las asambleas o juntas, antes de la adopcin del acuerdo, sobre toda variacin significativa que pudiese haber experimentado el patrimonio de cualquiera de las sociedades participantes, despus de la fecha en que se acord la fecha de canje es evidente que nos encontraremos ante una situacin de hecho que pueda dar lugar a la aprobacin de modificaciones en el proyecto, por parte de la junta o asambleas de socios.

3. Extincin del proceso de escisin:

El artculo 377 de la ley establece que el proceso de escisin se extingue si no es aprobado por las juntas o asambleas de las sociedades participantes, dentro de los plazos previstos en el proyecto o, en defecto de stos a los tres meses de la fecha del proyecto. Esta disposicin merece los comentarios siguientes:

a) Su existencia ratifica, una vez ms que el acuerdo de las juntas o asambleas de socios es el nico acto vinculante, entre las distintas personas jurdicas del proceso de extincin no habiendo acuerdo, ste se extingue. b) El artculo 372 no establece, como requisito obligatorio del proyecto de v que se seale un plazo mximo para la aprobacin del mismo por las juntas o asambleas de socios. Nada impide que este plazo se establezca, en cuyo caso ser el determinante para la fecha lmite en la que se extingue el proceso, si hasta all no hay acuerdo de las juntas o asambleas. c) Si el plazo no se hubiese establecido en el proyecto rige el trmino legal de tres meses, contados a partir de la fecha del proyecto. Ahora bien, el proyecto puede no tener fecha, desde que el artculo 372 no la seala como requisito obligatorio. Si no la hubiese, en nuestra opinin es aplicable la ltima fecha de aprobacin del proyecto por parte de los directores o administradores de la ltima de las sociedades intervinientes que lo aprueben. d) Es conveniente contemplar el caso en que el proyecto de escisin sea aprobado por dos o ms de las sociedades participantes, pero no por una o ms de las restantes.

Normalmente el resultado sera la inexistencia del acuerdo de escisin y la extincin del proceso. Sin embargo, el proceso podra seguir adelante si: (i) Las sociedades que estn de acuerdo deciden continuar la operacin, aprobando todas ellas as modificaciones necesarias en el proyecto de escisin; y (ii) si la eventualidad hubiese sido contemplada en el proyecto, en cuyo caso las sociedades que prestaron su aprobacin deben cumplir con las normas establecidas en el mismo para este supuesto.

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA (Artculo 378)

La escisin entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el proyecto de escisin conforme a lo dispuesto en el artculo 376, a partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes. La inscripcin de la escisin produce de la extincin de la sociedad escindida cuando este sea el caso. Por su solo merito se inscriben tambin en sus respectivos registros, cuando corresponda, el atraso de los bienes, derecho y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos.

1.

Consideraciones Generales

La LGS anterior no estableci reglas para determinar la fecha de entrada en vigencia de las transformaciones y de las fusiones (que eran las nicas formas de reorganizacin de sociedades contempladas en dicha ley). Esto origino mltiples problemas. En efecto, el que una operacin de escisin, fusin o transformacin no tenga fecha prevista para su entrada en vigencia suscita controversias, pues se pueden esgrimir como sucedi en el pasado, distintas tesis: () La fecha de inscripcin de la operacin en el registro es la que determina su entrada en vigencia; (ii) La fecha vlida puede ser la del acuerdo de las juntas o asambleas, si as se establece en el mismo; (iii) La fecha es la de la escritura pblica, en el mismo supuesto. Independientemente de los argumento s que se esgrimieron en el pasado para fundamentar las tres posiciones, lo que hoy en da es irrelevante, la ms aceptada fue que la fecha de entrada en vigencia era la de la inscripcin en el Registro. En realidad era muy difcil sostener que cualquier reorganizacin poda entrar en vigencia sin la previa inscripcin en el registro, teniendo en cuenta el art 4 de la ley anterior que requera expresamente la escritura pblica y la inscripcin como condiciones indispensables para cualquier modificacin del estatuto. Pero el que la fecha fuse la de la inscripcin en el registro planteaba mltiples problemas. En primer lugar la fecha de inscripcin variaba para las distintas sociedades que intervenan en una operacin, lo cual significaba que la entrada en vigencia poda ser diferente para cada sociedad; luego, un mismo acto realizado por sociedades participantes, poda ser considerado como anterior a la operacin, para una sociedad, y como posterior a ella, para otra de las participantes. En segundo

lugar la fecha de inscripcin en el registro planteaba los siguientes problemas prcticos: (i) Era una fecha imprevisible, por lo que las reorganizaciones deban esperar, despus de tomado el acuerdo, cumplidos los requisitos y otorgada la escritura pblica, das, semanas, y hasta meses antes de poder conocer la fecha de entrada en vigencia (que no era la misma para cada sociedad participante); (ii) La fecha resultante era poco adecuada, en la mayora de los casos, al caer en cualquier da de cualquier mes, lo que impeda programar una fecha al fin de un mes, de un trimestre o de un ao para un buen orden administrativo y contable; y (iii) Las operaciones de las sociedades fusionadas sufran extensas demoras para conocer la fecha de inscripcin en el registro producindose en el nterin una situacin de incertidumbre legal. Estos son los problemas que, correctamente, resuelve la nueva ley, estableciendo una fecha practica de entrada en vigencia de las reorganizaciones, tal como hemos sealado, para las transformaciones y fusiones al comentar los artculos 341 y 353 de la ley para las escisiones, el tema se contempla en el art 378 bajo comentario. 2. La fecha de entrada en vigencia de la escisin

El artculo 378 establece que la escisin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de escisin aprobados por las juntas o asambleas de socios. Esta solucin legal eminentemente prctica y novedosa sugiere los comentarios siguientes: a) La solucin es simple: las juntas o asambleas fijan una fecha de entrada en vigencia, ratificando o variando la sugerencia en el proyecto de escisin, de acuerdo al inciso 9 del artculo 372. Ntese que en el caso de la escisin la ley se aparta de la solucin adoptada para la transformacin en el art 341, que es la fecha de la escritura pblica de transformacin. En la escisin (al igual que en la fusin), es cualquier fecha decidida por las juntas o asambleas, con lo cual se resuelven los problemas del sistema de la ley anterior mencionados en punto precedente. b) La fecha debe ser comn a todas las sociedades participantes de conformidad con el artculo 376. c) De acuerdo al art 378, la fecha de entrada en vigencia de la escisin las sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades escindentes, ya sea que estas ultima se extingan o no. d) La norma del art 378 no elimina ni desdea la importancia de la inscripcin en el registro. En efecto, en concordancia con el art 5 de la ley, el segundo prrafo del art 378 establece que, sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia a partir de la fecha fijada por las juntas o asambleas, la escisin queda supeditada a la inscripcin en el registro, en todas las partidas de las sociedades intervinientes. e) As se establece una fecha de vigencia previsible y expeditiva, sujeta a la condicin de que se cumplan las inscripciones en el registro.

3. Los efectos de la inscripcin de la escisin en el registro Finalmente el artculo 378 termina estableciendo dos normas de la mayor importancia prctica para las escisiones:

a) Se ratifica que la inscripcin en el registro de la escisin es el acto que sanciona, en forma automtica, la extincin definitiva de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades escindentes, en las escisiones totales. b) Por el solo mrito de la escisin inscrita (y, se extiende, sin necesidad de escrituras o instrumentos adicionales), se inscriben tambin en los respectivos registros, cuando ello corresponda, la trasferencia de los bienes derechos y obligaciones individuales que integran los bloques patrimoniales transferidos. BALANCE DE ESCISIN (Artculo 379) Cada una de las sociedades participantes cierran sus respectivo balance de escisin al da anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin, con excepcin de las nuevas sociedades que se constituyen por razn de la escisin las que deben formular un balance apertura al da fijado para la vigencia de la escisin. Los balances de escisin deben formularse dentro de un plazo mximo de 30 das, contando a partir de la fecha de entrada en vigencia de escisin. No se requiere la insercin de los balances de escisin en escritura pblica correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando ste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposicin de las personas mencionadas en el art 375 en el domicilio social por no menos de 60 das luego del plazo mximo para su preparacin. 1. Los balances de escisin La LGS anterior no contena normas sobre su escisin, pero si legislo el tema de balances para el caso de las fusiones, en sus Arts. 355 al 358. All se sealaba que, el acordarse la fusin, deba formularse un balance cerrado al da anterior al del acuerdo, por cada una de las sociedades participantes. Luego, todas ellas deberan redactar un segundo balance, esta vez cerrado al da anterior del otorgamiento de la escritura pblica. Estas disposiciones no tuvieron ninguna utilidad prctica y fueron el origen de una serie de problemas innecesarios. Ante todo, Qu valor tenan los dos balances? Evidentemente slo el mrito de una simple informacin no oficial, ya que ninguno haba sido aprobado por la junta o asambleas de socios de las sociedades participantes. El primero, porque solo se redactaba, de acuerdo al mandato de la ley, despus de adoptado el acuerdo de fusin, siendo, en consecuencia, un balance que se formulaba, retroactivamente, al da anterior de un acuerdo ya tomado. La propia ley no exiga su aprobacin por los socios. Con respecto al segundo, la situacin no era diferente: deba cerrarse al da anterior del otorgamiento de la escritura de fusin. O sea que, terminado el trmite de la escritura y para poder firmar, era necesario formular un balance al da anterior al de esa escritura, con el objeto de lograr insertarlo en ella (conjuntamente con el primero; y todo esto multiplicado por dos balances para cada una de las sociedades participantes). En la prctica, el segundo balance tena que cerrarse, en forma tambin retroactiva, para que el notario pudiese insertarlo en una escritura que deba tener, necesariamente, la fecha del da siguiente al del balance. La ley tampoco estableca que el segundo balance deba ser aprobado por las juntas o asambleas de los socios, lo cual habra sido en muchos casos imposibles, desde que no poda convocarse a una asamblea antes de una fecha de escritura que no era posible conocer de ante mano (y para la cual haba que esperar el segundo balance). En otros trminos,

no se pudo crear un sistema ms complicado y farragoso que el descrito. Aun peor el derecho del que se trataba de un mecanismo innecesario. En efecto, Cul era la utilidad legal o prctica de los dos balances referidos (multiplicados en cada sociedad participante), o de alguno de ellos? En realidad, ninguna. En primer lugar, no servan como base para determinacin del rembolso a los socios que se separaron de la sociedad, porque no eran El ltimo balance aprobado, conforme lo exiga el Art. 210 de la ley anterior, que aluda, en forma evidente, al ltimo balance anual de la sociedad, ni tampoco servan para ese efecto por que no era un balance aprobado. En segundo lugar, ninguno de los dos era redactado en la fecha de entrada en vigencia de la fusin, debido a que, de acuerdo a la ley anterior, esa fecha, no est expresamente prevista, no podra ser otra que de la inscripcin de la fusin en el registro; luego, los dos balances aludidos no coincidan en forma alguna con la fecha de entrada en vigencia de la fusin, con lo cual tampoco eran de utilidad para determinar los activos y pasivos de la sociedad anteriores a la fusin. En tercer lugar porque al ser dos los balances y no haber norma alguna que lo distinguiera ni se estableciera su razn de ser, siempre poda dudarse cul de los dos tena o no efectos legales y, en el caso de una dudosa respuesta afirmativa, cuales eran esos efectos. Adase a todo ellos la necesidad de insertar en cada escritura dos balances por cada una de las sociedades intervinientes. Lo anteriormente expuesto no tiene por objeto realizar una crtica, hoy en da intil, ni destacar errores de la ley anterior, sino mencionar las razones por las cuales el artculo 379, bajo comentario, toma un camino radicalmente diferente, con el objeto de solucionar los problemas detectados con respecto a ella y convertir a los balances de escisin en instrumentos tiles y prcticos para el mecanismo de reorganizacin de las personas jurdicas. 2. Plazo y requisitos para la exposicin de los balances Con ese propsito, el art 379 regula los balances de la escisin en forma siguiente: a) Todas las sociedades participantes en la escisin, tanto escindentes como beneficiarias, deben redactar solamente un balance, cerrado al da anterior al de la fecha de entrada en vigencia de la operacin. Este balance muestra la situacin patrimonial de las empresas intervinientes al da anterior al de entrada en vigencia de la escisin, lo cual tiene especial importancia, por ejemplo en el caso del art 386, que comentaremos ms adelante, as como tambin para cualquier otro caso en que sea necesario conocer la situacin exacta del patrimonio de esas personas jurdicas a la fecha de la escisin. b) Si alguna o algunas de las beneficiarias son sociedades nuevas, ellas deben formular solamente un balance de apertura al da fijado para la entrada en vigencia de la escisin. c) No se requiere insertar ningn balance en la escritura pblica de escisin, por lo cual se evita los problemas y tardanzas innecesarios que ocasionaba el sistema de insercin de balances de la ley anterior. d) Los balances antes referidos deben redactarse dentro de un plazo de 30 das, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisin. Es un plazo razonable, que, por ello, permite un adecuado cumplimiento de la norma legal. e) Los balances deben ser aprobados por el directorio. Si se trata de un sociedad sin directorio, por el gerente. Aqu la norma tiene el error de omitir que en las sociedades que no tienen directorio n i gerencia los balances deben ser aprobados por el rgano de administracin. A

pesar que la ley no lo dice, consideramos que esta interpretacin guarda conformidad con los dems dispositivos sobre el proceso de escisin. f) Todas las sociedades intervinientes deben exhibir todos los balances referidos, a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas, titulares de derechos de crdito y de ttulos especiales, en el domicilio social durante un plazo mnimo de 60 das, el que se computa a partir del vencimiento del plazo de 30 das que existe para su formulacin. PUBLICACIN DE AVISO (Artculo 380) Cada uno de los acuerdos de escisin se publica por 3 veces, con 5 das de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo aviso . 1. La publicidad de los acuerdos de escisin El art. 380 de la ley establece que cada uno de los acuerdos de escisin, adoptados por las sociedades participantes, deben publicarse por 3 veces, con 5 das de intervalo entre cada aviso. Las publicaciones pueden hacerse, en forma independiente o conjunta, por las sociedades intervinientes en la escisin. El plazo para el ejercicio de derecho de separacin empieza a contarse a partir del ltimo de los avisos, para cada sociedad por separado. Luego interpretamos que en cada una de ellas no empieza a correr el plazo mientras la respectiva sociedad no hubiese completado la publicacin de sus avisos. 2. Los efectos legales de la publicidad Como hemos expresado en comentarios anteriores, nuestras leyes societarias, coincidentes en otras legislaciones, admiten el principio por el cual los acuerdos de reorganizacin de sociedades deben ser dotados de formas especiales de publicidad dada su trascendencia en el caso concreto de la escisin, esta forma especial de publicidad del art. 380 tiene objetivos ms amplios que en la transformacin, segn comentamos al analizar el artculo 337 de la ley, y tambin de mayor amplitud a la que resulta del propio texto del art. bajo comentario. En efecto, la comunicacin de los acuerdos de la escisin procura un doble fin: (i) Alertar a los acreedores de una persona jurdica participante, para que puedan ejercer el derecho de oposicin previsto en el artculo 383. (ii) Poner estos acuerdos en conocimiento de los propios socios de la sociedad participante para los efectos del derecho de separacin contemplado por el artculo 385.

ESCRITURA PBLICA DE ESCISIN (Artculo 381) La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de 30 das contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso que se refiere el art. Anterior, sino hubiera oposicin. Si la oposicin hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el procedimiento declarando infundada la oposicin. CONTENIDO EN LA ESCRITURA PBLICA (Artculo 382)

La escritura pblica de escisin contiene: 1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso; 3. Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de la sociedades participantes en la escisin, en su caso; 4. La fecha de entrada en vigencia de la escisin; 5. La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artculo 380; y, 6. Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

1. Requisitos de la escritura pblica de la escisin El artculo 381 de la ley establece que la escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido una plazo de 30 das contado a partir de la fecha del ltimo de los avisos que contempla el artculo 380, sino hubiese ninguna oposicin de los acuerdos de escisin, conforme al artculo 383, que comentaremos ms adelante. Si la oposicin hubiese sido notificada a la sociedad dentro del plazo referido, la escritura pblica solo podr otorgarse una vez levantada la suspensin o concluido el proceso legal que hubiese declarado infundada la oposicin. Con respecto a esta norma cabe destacar: (i) La escritura de escisin es obligatoria, lo cual concuerda con el artculo 5 de la ley; (ii) Se establece, como mandato imperativo un plazo de espera de 30 das una vez publicado los avisos contemplados por el art. 380, que tiene por objeto otorgar a los socios y acreedores un trmino indispensable para el ejercicio de los derechos de oposicin y de separacin, respectivamente, regulados por los artculos 383 y 385; (iii) La notificacin de cualquier oposicin, dentro del plazo, suspende la facultad de otorgar la escritura hasta que dicha oposicin se levanta o sea declarada infundada; y, (iv) Tampoco puede otorgarse la escritura pblica mientras no quede debidamente establecido el nmero de socios que hubiese ejercitado el derecho de separacin, pues en este caso no se podra conocer el monto exacto del capital remanente de las sociedades intervinientes afectadas. Es importante destacar tambin que existiendo el derecho de oposicin de los acreedores, es innecesario que en las escisiones se cumpla con los requisitos de las disminuciones del capital para aquellas sociedades que se vean obligadas o reducirlo con motivo del ejercicio del derecho de separacin por parte de sus socios, o por cualquier otra de las razones sealadas en nuestro comentario a los artculos 367 al 369 de la ley. En efecto, el derecho de oposicin en las escisiones se puede ejercitar por causales muchas ms amplias que las previstas para las reducciones de capital: Por ejemplo, la existencia de cualquier aspecto de la escisin que, a juicio del acreedor, determine que su crdito no se encuentre debidamente garantizado o que lo ponga en peligro; y tambin que el acreedor considere que la situacin de su crdito sea menos slida como resultado de la operacin de escisin, a su criterio. 2. Contenido de la escritura pblica de escisin El artculo 382 seala taxativamente el contenido de la escritura pblica de escisin.

a) Los acuerdos adoptados por las juntas generales o asambleas de las sociedades de las personas jurdicas participantes. Consideramos que estos acuerdos deben incluir o transcribir el proyecto de Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participante aprobado, con las modificaciones que pueden haberse decidido, as como tambin la mencin de los socios que hubiesen ejercido el derecho de separacin. b) En la escisin, sea total o parcial el pacto social y estatuto de las sociedades beneficiarias nuevas, si fuese el caso, redactados conforme a ley. Aunque la ley no lo menciona, debe incluirse tambin la aprobacin de otros aportes a esas sociedades en su caso. c) En las escisin parcial, las modificaciones al pacto social, al estatuto y al capital social de la sociedad escindente. Y, en toda escisin, las mismas modificaciones en las sociedades beneficiarias, cuando son preexistentes. En caso de estas ltimas, tambin los nuevos aportes que puedan recibir en la misma operacin, si fuese el caso. d) Aunque la ley no lo menciona expresamente, en la escisin total debe aprobarse la extincin de la sociedad escindente. e) La fecha acordada para la entrada en vigencia de la escisin, que puede ser la del proyecto de escisin o la fijada en definitiva por las juntas o asambleas de socios. f) La constancia de la publicacin de los avisos preceptuados por el artculo 380, para que se pueda verificar si el requisito ha sido cumplido, si ha transcurrido los plazos de ley y se han cumplido todas las condiciones sealadas por el citado art. 380. g) Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.

DERECHO DE OPOSICIN (Artculo 383)

El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposicin, el cual se regula por lo dispuesto en el artculo 219

SANCIN PARA LA OPOSICIN DE MALA FE O SIN FUNDAMENTO (Artculo 384)

Cuando la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante, en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. 1. El derecho de oposicin de los acreedores en la escisin A diferencia del caso de las transformaciones, en la escisin de sociedades el artculo 383 de la ley otorga a los acreedores de cualesquiera de las sociedades participantes el derecho de oponerse a la

escisin, si considera que a raz de ella su crdito no va a encontrarse debidamente garantizado, o que con motivo de la operacin su crdito o crditos han quedado en situacin de peligro o de menor solidez. Este derecho tiene especial aplicacin en las escisiones, desde que se trata de operaciones en las que los bloques patrimoniales de las sociedades escindentes se transmiten en bloque, o sea sin necesidad de notificacin o acuerdo con los acreedores de las sociedades intervinientes. El derecho de oposicin reemplaza entonces a esa carencia. Advirtase que, en cualquier forma de v, los acreedores pueden considerar que el patrimonio de las sociedades participantes, o el de la sociedad que asumi su crdito, al trmino de la operacin de escisin, es menos slido que el de la sociedad o del grupo contra los que detentaba originalmente su crdito o crditos. Ntese igualmente que el derecho de oposicin corresponde a los socios de cualquiera de las sociedades que participan en la escisin, o sea tanto de las escindentes como de las beneficiarias. Esto es de toda lgica, pues los cambios patrimoniales pueden afectar tanto a los acreedores de las primeras como a los de las beneficiarias. 2. La sancin para el que acte de mala fe o con notoria falta de fundamento El artculo 384, bajo comentario, determina que s la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con una notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin, una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. Aqu nos encontramos ante una sancin idntica a la que establece el artculo 149 de la ley para el caso de la impugnacin de acuerdos de la junta de accionistas de la sociedad annima, por parte de una persona que acta con mala fe o con notoria falta de fundamento. Nos remitimos, en tal virtud, a nuestro comentario sobre el artculo 149. Pero no sin expresar que el caso de una oposicin de mala fe a una operacin de escisin puede ser mucho ms grave que el contemplado en el artculo 149, desde que se paraliza una operacin compleja y que involucra a dos o ms sociedades en un problema estructural que requiere de la mxima celeridad y precisin. DERECHO DE SEPARACIN (Artculo 385) El acuerdo de escisin otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se escindan el derecho de separacin previsto en el artculo 200. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contradas antes de la escisin.

CAMBIO EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS (Artculo 386) Es aplicable a la escisin que origine cambios en la responsabilidad de los socios o accionistas de las sociedades participantes lo dispuesto en el artculo 334. 1. El derecho de separacin de los socios de cada sociedad participante en la escisin El artculo 385 de la ley, bajo comentario, establece el derecho de separacin en el caso de la escisin de las personas jurdicas, al igual que para las fusiones. Este derecho se ejerce de conformidad con el artculo 200 de la LGS, o sea dentro de un plazo de 10 das que, conforme al

artculo 380, comienza a contarse a partir del da siguiente al del ltimo de los 3 avisos que este dispositivo exige. Los socios que deseen separarse deben ejercer su derecho, directamente, con respecto a la sociedad participante de la cual son socios o accionistas. Todo lo relativo a las personas legitimadas para ejercer el derecho, los procedimientos para el mismo, la determinacin del monto a pagar al socio separado y las formas de reembolso, se rigen por las disposiciones del citado artculo 200. Tambin mantiene el artculo 385, bajo comentario, la disposicin segn al cual el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de las responsabilidades personales que pudiesen corresponderle, de ser el caso, por las obligaciones de la persona jurdica que hubiese sido contrado con anterioridad a la escisin. 2. Cambio del tipo de responsabilidad de los socios, con motivo de la escisin El artculo 386 se refiere al posible cambio de la responsabilidad de los socios, o de alguno de ellos, con motivo de una operacin de escisin. Ello ocurrir en todos los casos en que un bloque patrimonial escindido sea transmitido a una sociedad cuyo tipo resulte ser de responsabilidad diferente al de la escindente. Otros derechos (Artculo 387) Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptacin expresa a cualquier modificacin o compensacin de esos derechos. Si la aceptacin proviene de acuerdo adoptado por la asamblea que rena a los titulares de dichos derechos, es de cumplimiento obligatorio para todos ellos. Escisin de sociedades en liquidacin (Artculo 388) Es aplicable a la escisin de sociedades en liquidacin los dispuesto en el artculo 342 1. La situacin, en una escisin, de los titulares de derechos especiales El artculo 387 establece que la escisin no afecta los derechos especiales de terceros, emanados de ttulos distintos de las acciones o participaciones en el capital. Tales derechos continan inalterados en la sociedad que recibe el bloque patrimonial respectivo, sea nueva o preexistente, segn el caso, a menos que cualquier modificacin o compensacin sea aceptada expresamente por sus titulares. En nuestra opinin, esta norma debe entenderse en su ms amplio sentido, pues debe comprender toda clase de derechos que la sociedad haya reconocido en favor de terceros, que no sean acciones ni participacin en el capital. No nos referimos ciertamente a pasivos u otras obligaciones contractuales frente a terceros que la sociedad hubiese asumido, tales como deudas a proveedores o las originadas en la emisin y colocacin de obligaciones u otros ttulos d deuda. Estas emanan de contratos que la sociedad no puede desconocer ya que una decisin unilateral de escisin, por parte de la persona jurdica, no puede afectar a sus acreedores. Se trata entonces de derechos emanados de ttulos o acuerdos de carcter especial aprobados por la sociedad en favor de terceros. Por ejemplo, se encuentran contemplados: A) Los derechos de terceros registrados ante la sociedad, de acuerdo al artculo 8 de la ley.

B) Los beneficios de los fundadores, previstos en el artculo 72 C) Las opciones, contempladas en el artculo 103. D) Los ttulos de participacin en las utilidades, emitidos conforme al art 104. E) Los derechos emanados de contratos preparatorios, previstos en el art 41. F) Cualquiera otro de naturaleza anloga.

2. Escisin de sociedades en liquidacin El art. 388, al igual que en el caso de las transformaciones y de las fusiones, permite que las sociedades en proceso de liquidacin puedan participar en una operacin de escisin. La regulacin de este caso es la que establece el artculo 342 de la ley. RESPONSABILIDAD DESPUS DE LA ESCISIN (Artculo 389) Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisin, las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisin. Las sociedades escindidas que no se extinguen, slo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el pasivo de dicho bloque. Estos casos admiten pacto en contrario.

PRETENSIN JUDICIAL DE NULIDAD DE LA ESCISIN: La pretensin judicial de nulidad de una escisin inscrita en el registro, se rige por reglas anlogas a las previstas para la fusin.
Puede basarse en: - En la nulidad de acuerdos de las juntas generales de asambleas o socios de las sociedades que participaron en la fusin. En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, segn se presente la situacin y deber tramitarse va proceso abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad es limitado, caduca a los seis meses de la fecha de inscripcin en el Registro de la escritura pblica de fusin. Cabe precisar, que la declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. OTRAS FORMAS DE REORGANIZACION DE SOCIEDADES

La Fusin y la Escisin son los casos modelos de reorganizacin empresarial, naturalmente estas pueden presentarse de manera mltiple (por ejemplo escisin de ms de una sociedad a la vez) y combinada (por ejemplo escisiones combinadas con fusiones).

Algunos de estos casos son contemplados en la nueva Ley General de Sociedades: (1) Escisiones mltiples en las que intervienen dos o ms sociedades escindidas que trasladan sus bloques patrimoniales a sociedades beneficiarias comunes (Inciso 2 del Artculo 392). (2) Escisiones mltiples combinadas en las que adems de presentarse el caso anterior, las sociedades escindidas participan como sociedades beneficiarias (Inciso 2 del Artculo 392). (3) Escisiones combinadas con fusiones entre las mismas sociedades participantes (Inciso 3 del Artculo 392). (4) Escisiones y fusiones combinadas entre mltiples sociedades (Inciso 4 del Artculo 392). (5) Cualquier otra operacin en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones (Inciso 5 Artculo 392). Realizar estas formas mltiples o combinadas de reorganizacin empresarial no reviste mayor dificultad, simplemente hay que ser meticuloso con los requisitos y procedimientos que correspondan a cada una de las sociedades participantes segn el tipo de reorganizacin que se adopte (transformacin, fusin o escisin). En efecto el Artculo 393 define lo siguiente: Artculo 393.- Las reorganizaciones referidas en los artculos anteriores se realizan en una misma operacin, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias. Artculo 383.- Responsabilidad de la sociedad beneficiaria de la escisin.- En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligacin asumida por ella en virtud de la escisin, respondern solidariamente del cumplimiento de la misma, las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido por la escisin a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligacin. Artculo 384.- Derecho de Oposicin.- No obstante lo mencionado en el artculo anterior, el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes podr ejercer el derecho de oposicin previsto en el artulo 219, con la limitacin prevista en el artculo 360. Empero, de ejercer este derecho no podr invocar la responsabilidad solidaria en el supuesto previsto en el artculo anterior. Artculo 259.- (...) En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligacin asumida por ella en virtud de la escisin, respondern solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisin a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisin, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligacin de reorganizacin simple, que prcticamente se confunde con la escisin, pues se produce la fragmentacin del patrimonio de la sociedad y sta la transfiere a otras sociedades (constituidas para tal efecto o pre-existentes), pero los accionistas de la sociedad escindida no reciben las acciones de las beneficiarias, sino que se mantienen en el activo de la sociedad escindida. Es decir, no se cumple el tercer requisito bsico de la escisin: que las acciones de las sociedades beneficiarias pasen a los accionistas de la sociedad escindida; lo cual, en buena cuenta, significa que la sociedad escindida est aportando bloques patrimoniales a las Sociedades Beneficiarias, y es en virtud de su aporte, que recibe acciones o participaciones en contraprestacin. Es pues la

considerada Sociedad Escindida la que recibe y activa las acciones en su balance y no precisamente los socios o accionistas de dicha sociedad. Cabe resaltar, adems, que el hecho de recibir acciones o participaciones en sustitucin del bloque patrimonial transferido, evita que se produzca la natural reduccin de capital que ello conlleva, cuando se trata de una escisin por segregacin. Ello ha llevado a que en doctrina se denomine a esta modalidad de reorganizacin como falsa escisin. En nuestra legislacin se ha optado por denominarla reorganizacin simple y se rige en lo pertinente por las reglas de la escisin en virtud de lo previsto por el Artculo 391. En sntesis, la reorganizacin de las sociedades descansa sobre tres pilares: transformacin, fusin y escisin; siendo bsicamente estas dos ltimas (fusin y escisin) las ms verstiles y de las cuales se desprenden otras formas de reorganizacin que, sin lugar a dudas, constituyen las dos caras de una misma moneda: la concentracin empresarial.

BIBLIOGRAFIA
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/cathedra/1998_n3/reorg_soc_tra ns_conc.htm