Captulo 2 - Realidad poltica y jurdica en el mundo antiguo y en el tiempo presente 2.

La Justicia en el mbito del Derecho La RAE ha vinculado la voz justicia al campo del Derecho. Justicia: Derecho, razn, equidad". A la razn como significado de justicia, podemos vincular sta al propio concepto del Derecho. La equidad es la autntica regla de oro de la jurisprudencia clsica, que trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto. As, las respuestas jurisprudenciales, responsa, son meras opiniones dotadas de auctoritas (cierta legitimacin socialmente reconocida), pero ausentes de potestas (el poder socialmente reconocido), por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas. El acierto acadmico es constatar en esta segunda acepcin cmo resulta de todo punto imposible desvincular el Derecho de la justicia. En la cuarta acepcin del Diccionario se afirma que justicia es: "Aquello que debe hacerse segn derecho o razn". Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la funcin de juzgar puede apreciarse en las acepciones, quinta y sexta y novena. En la primera de las ahora referidas se dice: "Pena o castigo pblico". sta se completa con la siguiente acepcin recogida en el Diccionario. Se identifica justicia con: "Castigo de muerte. En este mes ha habido dos justicias". Esta quinta acepcin, en la actualidad tiene solamente un valor histrico. La sexta acepcin enuncia: "Poder judicial". Identificar justicia con Poder judicial tiene la capacidad de poner la flecha en el corazn de la diana, al equiparar la propia virtud de la justicia con el propio rgano y poder del Estado que tiene consagrada la misin de la aplicacin de la norma legislada. Si la justicia como virtud es causa de Derecho, tambin que la justicia entendida como meta u objetivo es la razn de ser del Derecho. El Derecho aplicado debe pretender alcanzar justicia. La justicia es principio y fin del Derecho. Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece ms apropiado que acudir al Digesto de Justiniano. Es el mayor Thesauros (tesoro) jurdico -entendido como depsito de conceptos e instituciones jurdicas-, de la historia de la ciencia jurdica. Es una obra de recopilacin elaborada en el siglo VI d.C. por mandato del Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente. Dicha recopilacin se hace ordenando, por materias, una importante pluralidad de fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos anteriores, que viven en la denominada etapa clsica, es decir, desde el siglo I a.C. al siglo III d.C. Se inicia el Digesto con el Ttulo I del Libro I: "Sobre la Justicia y el Derecho". Es un texto con finalidad didctica. Est tomado de una obra docente que se denomina las Instituciones de Ulpiano. Se informa acerca del origen y el significado del Derecho. El mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denominar casusticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la solucin ms justa en el caso concreto. Ulpiano afirma: "ius deriva de justicia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo". El jurisconsulto est diciendo que primero es la iustitia, la justicia y despus sera el ius, el Derecho. Resultara que ius fuese una abreviacin o una contraccin de iustitia. En el orden lgico parece que el ius, lo es por ser justo y no aquella, la justicia, es tal por acomodarse o conformarse con lo establecido en el ius. El rasgo esencial que define el ius es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en las relaciones sociales entre los hombres. 1

No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de los conceptos o de las instituciones. A las cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho, se refiere un jurista romano del siglo I d.C, Javoleno, que en un clebre texto afirma: "En derecho toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada". Intentando realizar una glosa, es decir, un comentario que tratase de explicar la acertada definicin, sealo: El Derecho que es arte, es tambin ciencia y es, asimismo, prctica. En suma, me atrevo a definir el Derecho como: "ciencia que, aplicada a la prctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la bsqueda de lo que es bueno, reviste cnones de arte". Sobre la definicin de Celso, Ulpiano contina su fragmento diciendo: "En razn de lo cual se nos puede llamar sacerdotes: en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando hacer buenos a los hombres". Si la prudencia es la virtud que posibilita a la razn prctica discernir lo que se debe hacer de lo que se debe evitar, cuando esta virtud se aplica al ius, surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. De esta misin de los juristas tambin Ulpiano ofrece una definicin: "La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto". Los griegos definen la justicia como la virtud por la cual "se debe dar a cada uno lo suyo". El genio jurdico romano realiza una concrecin, material y prctica. En este sentido, un texto tomado del mismo libro de Ulpiano define la justicia diciendo: "Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho". Queda as reconducida esa justicia abstracta griega al concreto campo del Derecho, pues, lo suyo se transforma en "su derecho" entendido como derecho subjetivo. Se puede as materializar saber qu es "lo suyo", entendiendo que ser lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho. 3. Aproximacin al concepto de Derecho. Derecho proviene de la expresin latina directum que significa lo recto. Esta expresin se generaliza en Roma a partir de la segunda mitad del siglo III d.C. En su generalizacin tiene un importante influjo la doctrina y el pensamiento cristiano. El actuar justo coincide con el actuar con rectitud es decir, con lo recto. En los albores de la civilizacin surge el Derecho como una necesidad de organizar la vida social. Este concepto se corresponde con el Derecho objetivo, en el sentido de conjunto normativo. Como una derivacin de esta acepcin, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa o ejercitarse frente a otra persona. Son variadsimas las concepciones con las que cada escuela ha definido lo que entiende por Derecho. Las dos grandes concepciones presentes en nuestro universo jurdico contemporneo recurren al Derecho Romano para explicar su divergente forma de entender y aplicar el Derecho. Ello es prueba de que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido el Derecho. Siempre ser necesario recurrir al Derecho Romano para comprender tanto el llamado sistema del common law como el derecho continental con base en la tradicin napolenica que elabora desde bases romansticas, el primer Cdigo Civil, que es el Code Civil francs. As, el sistema anglosajn se sirve del Derecho prctico, problemtico y casustico mientras que el sistema codificador entroncara con el 2

Derecho Romano recogido en la compilacin justinianea en el que se parte de un Derecho ya legislado para aplicarlo en los Tribunales. Las notas ms caractersticas que conforman el Derecho objetivo son: en primer lugar, se trata de un conjunto orgnico, sistemtico y concatenado. En segundo lugar, tienen por objeto la regulacin de la vida social del hombre; en tercer lugar, estas normas sociales deben formularse con arreglo a unos valores y principios que sern referentes para la correcta organizacin de la sociedad. Por ltimo, dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas o de obligado cumplimiento. 4. El rbol jurdico y su principal biparticin. El Derecho responde a una necesidad y obedece a un principio rector. Ello conforma al Derecho como un conjunto unitario. No obstante ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones que permiten reconocer distintas parcelas del mbito de lo jurdico. Las divisiones y la consiguiente definicin de las disciplinas jurdicas responden a creaciones doctrinales. No ha sido, ni puede ser, el legislador quien ha configurado una rama nueva y la ha dotado de la autonoma. Ha sido la doctrina cientfica, quien ha procedido a individualizar una parcela a travs de su segregacin de otra en la que se encontraba inserta. El proceso de diversificacin, y consiguiente identificacin, de las materias jurdicas se configura como una realidad cambiante que no conoce final. Ello es ms evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de la abogaca, es cada vez ms especializada. De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse, la de mayor raigambre histrica es aquella que diferencia entre Derecho pblico y Derecho privado. Esta biparticin sigue siendo vlida y est vigente desde hace ms de veinte siglos. Es una creacin jurisprudencial romana. La divisin se encuentra formulada en un texto de Ulpiano que est tomado de una obra docente. Se considera ms probable, que la distincin formase parte del depsito comn de los juristas clsicos, por lo que Ulpiano se habra limitado a recogerla. El pasaje de Ulpiano forma tambin parte del primer fragmento que inicia el Digesto. Dice as: "Esta ciencia <el Derecho> abarca dos ramas: una es el Derecho pblico otra es el Derecho privado. El pblico es el que tiene por objeto el gobierno de la Repblica. Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular: porque hay algunas cosas tiles al comn y otras a los particulares". Se comprueba, pues, que la referida distincin diferencia entre una y otra categora del Derecho por razn del inters al que tiende y atiende. As, cuando habla de provecho el jurista se est refiriendo a la utilidad a la que est destinada la norma jurdica. As, puede estar al servicio de las cosas pblicas o bien puede situarse en aras o en beneficio de los intereses particulares. En las relaciones jurdicas reguladas por una norma de Derecho pblico el ente pblico interviene desde una posicin de superioridad sobre el particular (prima el inters general sobre el particular). Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes se relacionan en plano de igualdad. El conjunto de normas de Derecho Pblico presenta un carcter imperativo que impide el pacto en contrario. Son normas de Derecho Pblico las de Derecho impositivo, coercitivas o coactivas. Por el contrario, las normas de Derecho Privado son dispositivas y suele ser frecuente que tengan adems un carcter subsidiario. Esto significa que regulan la relacin jurdica 3

de acuerdo con lo dispuesto en las mismas, slo en el supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten las condiciones de su relacin. Ello supone que pueden ser excluidas por expresa voluntad en contrario. Esta caracterstica es fruto del reconocimiento a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones particulares con otras personas. 5. Nocin de Ley en relacin con el concepto de Derecho La determinacin del concepto de Ley debe iniciarse desde un enfoque lingstico desde su etimologa y su significacin semntica. La voz latina Lex presenta un diverso origen etimolgico. Nos quedamos con la raz leeg, que se identificaba en Roma con el dictado de un magistrado con imperio que la Asamblea comicial ratificaba (es decir, la Asamnlea de ciudadanos con derecho de participacin en la vida pblica). Gayo en sus Instituta afirma "Ley es lo que el Pueblo manda y establece". El DRAE ofrece de la voz Ley: "Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas". Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invariable hace referencia a su carcter atemporal. La segunda acepcin dice: "Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenmeno". La tercera acepcin se refiere ya al mbito jurdico. Ley es "Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados". No obstante en esta formulacin acadmica, resulta impreciso hablar de "autoridad", ya que si quisisemos resaltar su significado genuino sera ms preciso denominarla "potestad" por cuanto que este trmino significa "poder jurdicamente reconocido. El contenido de la Ley viene sealado como mandato o prohibicin. Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo. Por ltimo, la definicin trata de destacar la finalidad de la Ley. La cuarta acepcin de nuestro Diccionario expresa el concepto de Ley ms frecuente en el uso actual. Afirma: "Se dice en el rgimen constitucional, respecto de la disposicin votada por las Cortes". Se refiere a la norma votada en el Parlamento. Se trata de un concepto descriptivo, desvinculado de cualquier componente metajurdico. La sola fuente de produccin de la Ley confiere a esta su condicin de fuente de produccin del Derecho. Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Cmara representativa. La Ley, como acto de potestad, la Ley como expresin de la voluntad del pueblo elector. A pesar de estar inmersos en un extremoso positivismo legalista, lo cierto es que existen numerosas expresiones que se conservan en nuestro idioma espaol que se construyen desde la esencia genuina del propio concepto de Ley y por ello hacen referencia a un contenido que va ms all de lo estrictamente legal, para adentrarse en el mbito de lo moral. En este sentido podemos ver las siguientes: "A toda Ley"; "Ley de caballero; con todas las de la Ley. 6. Delimitacin constitucional de la Ley y caracteres bsicos. El Prembulo de nuestra Constitucin de 1978 seala que la Nacin espaola pretende: "consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular". Uno de los principios bsicos que est inmerso en el propio concepto de Ley es que el contenido de la misma debe respetar el principio de igualdad. La Ley debe ser 4

aplicada a todos por igual; por otra parte la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos. Pueden verse ambos principios reflejados en los artculos 1.1 y 14 de la Constitucin. La Ley se configura como una regla que ordena las conductas sociales, surgida de la voluntad de quien ostenta el poder poltico en una determinada sociedad. La Ley es la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho. Existen dos acepciones del trmino Ley que responden a dos concreciones diferentes del orden jurdico. La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Identifica a las Leyes con aquellas normas o preceptos que emanan del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su aprobacin y sancin en el texto constitucional. La segunda acepcin es la denominada Ley en sentido material. En esta acepcin se puede hablar de Ley para referirse a toda norma jurdica positiva que forma parte del ordenamiento jurdico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda. As no solo son Leyes los dictados del poder legislativo sino cualesquiera otras normas aprobadas por los poderes ejecutivos o de gobierno, como los Reales Decretos, las rdenes Ministeriales o las Ordenanzas municipales entre otras muchas. Como rasgos definidores de la Ley pueden researse los siguientes: 1. Normatividad: la Ley se dicta con carcter general y por ello tiende a la regulacin de los actos y hechos que contempla siendo de aplicacin a toda situacin fctica que se pueda subsumir, es decir, verse comprendida en el mbito de su aplicacin. 2. Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presten reflejo o repercusin en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera ntima de las personas. 3. Obligatoriedad: el contenido de las Leyes es obligatorio. Las Leyes se promulgan para que sean cumplidas. Si una norma se limitase a dar un consejo o a establecer una mera recomendacin, no podra hablarse propiamente de Ley. Por ello las denominadas Leyes imperfectas son aquellas que ni establecen la nulidad de lo actuado contra lo convenido en ellas, ni sealan sancin contra su violacin y no son autnticas Leyes. 4. Coactividad o coercitibilidad: la aplicacin de la Ley, como Derecho vigente, est basada en razones de fuerza fsica por lo que se dice que es coercitiva. 7. Concepto de Ordenamiento jurdico 7.1. Concepto La unidad del Derecho se concreta en la nocin unitaria de ordenamiento jurdico conformado por una pluralidad de normas que puede conducir a la aparicin de determinados problemas. Estos son fundamentalmente dos: la presencia de antinomias y lagunas legales. El problema de una antinomia se plantea cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento jurdico ms de un precepto normativo que lo regula. La existencia de eventuales lagunas legales es inversa en su planteamiento terico y prctica, ya que aparece cuando respecto de un concreto supuesto fctico no existe en todo el ordenamiento jurdico ninguna norma que lo contemple o regule. Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas el Derecho responde a una estructura jerrquica fruto del pensamiento de Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerrquico en virtud del cual las normas interrelacionadas estn entre ellas subordinadas. 5

Al vrtice de la pirmide legislativa, en el que se sita la Constitucin, que es la norma fundamental de la que derivan o a la que se someten todas las dems normas. En nuestro ordenamiento jurdico espaol la Norma Suprema es el texto Constitucional. A partir del mismo se sitan en un orden jerrquico descendente: las Leyes Orgnicas, las Leyes Ordinarias, los Reales Decretos y las rdenes Ministeriales. Si cualquier norma conculca lo dispuesto en el texto Constitucional, puede afirmarse que es inconstitucional si bien la declaracin de inconstitucionalidad slo puede pronunciarla el Tribunal Constitucional. Por otra parte, de la unidad del ordenamiento jurdico derivan dos rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su plenitud. El principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicacin la necesaria seguridad jurdica, en virtud de la que el ciudadano tiene garanta de que el Derecho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos. La coherencia puede predicarse cuando existen principios en virtud de los cuales puede determinarse cul de las normas en contradiccin debe ser aplicada a un supuesto concreto. La segunda, la plenitud, cuando ante una efectiva laguna normativa existe siempre en el orden jurdico una norma que puede ser aplicada bien por analoga o por razn de aplicacin extensiva.

Captulo 3 - Polis griega y Repblica romana, modelos clsicos 3. La Constitucin republicana romana, consolidacin de la democracia ateniense 3.1. Etapas histricas de Roma y del Derecho Romano La larga vida del rgimen poltico de Roma (catorce siglos) y su influencia en la Historia se debe no slo al genio poltico romano, sino tambin al Derecho que constituy su sustrato y basamento. El Derecho Romano comprende un largo perodo histrico que va desde la fundacin de la ciudad de Roma a mediados del siglo VIII a.C. hasta la cada del Imperio de Occidente en el 476 d.C.; o bien, si consideramos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV d.C. en que desaparece como consecuencia de la toma de su capital Constantinopla, la antigua Bizancio, por el Imperio otomano en 1453 d.C. Desde el punto de vista cronolgico pueden distinguirse las siguientes etapas histricas: Etapa monrquica, del ao 753 a.C. al 509 a.C. Etapa republicana, del ao 509 a.C. al 27 a.C. Etapa del Principado, del ao 27 a.C. al 284 d.C. Etapa del Dominado en Occidente, del ao 284 hasta el 476 d.C. Etapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el ao 565 d.C. As, fijndonos en las etapas desde un punto de vista jurdico, podemos distinguir los siguientes periodos histricos: periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 a.C. al 450 a.C. Coincide con la Monarqua y con la fase de inicio de la Repblica. periodo de Derecho preclsico: del 450 a.C. al 130 a.C. Se inicia con la promulgacin de la Ley de las XII Tablas y se extiende hasta bien entrada la Repblica. periodo de Derecho clsico: del ao 130 a.C. al 230 d.C. Corresponde al final y crisis de la Repblica y Principado y expansin del Imperio romano. 6

periodo de Derecho postclsico: comprende del ao 230 d.C. al 527 d.C. Coincide con el Dominado. periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 d.C. Coincide con el periodo de gobierno del Emperador Justiniano. Vamos ahora a proceder a ofrecer algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas enunciadas. A) poca arcaica: Es poco conocida. Comienza con la fundacin de Roma en el siglo VIII por Rmulo. A Rmulo le seguiran otros seis reyes a los que la historiografa romana atribuye diversas reformas. Esta poca arcaica se extendera hasta la fecha de publicacin de las XII Tablas. La Monarqua es la forma poltica imperante en esta poca. Roma regul su vida social por normas religiosas. B) poca preclsica o republicana: Desde la publicacin de las XII Tablas, aos 451450 a.C. hasta la mitad del siglo I a.C. La Ley de las XII Tablas goz de un gran prestigio entre los romanos. Tito Livio afirma que la Ley de las XII Tablas constituye un compendio de todo el Derecho pblico y privado de la poca. La idea fundamental es el reconocimiento de la igualdad de patricios y plebeyos. Constituye un conjunto de normas de organizacin poltica y convivencia ciudadana, en el que estn reconocidos algunos principios fundamentales tales como: la publicidad del Derecho, la garanta de los ciudadanos, la objetividad, la certeza de la norma y la seguridad jurdica. En esta poca preclsica comienza la sistematizacin del Derecho Civil, ius civile. Con las XII Tablas, al hacerse pblico el Derecho, existe mayor garanta para el ciudadano que sabe a qu atenerse en su comportamiento pblico. Esta garanta de publicidad antes era inexistente pues el Derecho estaba monopolizado por eruditos perteneciente a la clase sacerdotal. La Tabla I contiene normas que regulan el proceso civil como forma de resolver los litigios y comienza con la siguiente mxima: Si in ius vocat, ito, es decir. "Si eres llamado ante el magistrado, debes acudir". Otro hito fundamental es la aparicin del Pretor, como magistrado jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que dirige el procedimiento. Las disposiciones de las XII Tablas precisaban una interpretacin. Es el Pretor quien procede a su interpretacin al matizarlas, flexibilizarlas y adaptarlas al caso concreto que se le plantea. El Pretor tiene la capacidad de proteger nuevas situaciones que no estn reguladas por el ius civile. Es capaz de llevar a cabo esta tarea en virtud de su ius edicendi, es decir, de su capacidad de promulgar Edictos que completan e incluso pueden corregir lo dispuesto en el Derecho Civil. Al hacerlo surge un Derecho pretorio o derecho honorario frente al Derecho Civil. En esta poca se configuran los conceptos jurdicos fundamentales del Derecho Romano, que se desarrollan y llegan a su configuracin ms perfecta y acabada en la etapa clsica. C) poca clsica: Comprende los siglos I, II y la primera mitad del siglo III d.C. Es la poca de esplendor del Derecho Romano. Lo ms importante de sta poca es la ingente produccin jurdica que se contiene en las obras de los jurisconsultos. Los juristas suelen reunirse en escuelas para el estudio del Derecho. Las dos ms importantes son la escuela sabiniana y la escuela proculeyana. Los jurisconsultos clsicos son los verdaderos inspiradores de una gran parte de la actividad legislativa y jurisdiccional de los emperadores. Sus opiniones y propuestas presentan una depurada tcnica, una perfecta equidad y un equilibrado intento de conciliar los intereses pblicos con los privados.

D) poca postclsica: Desde la segunda mitad del S.III hasta fines del siglo V d.C. Esta poca debera denominarse romano-cristiana, dada la fuerte influencia del Cristianismo en muchas de las instituciones del Derecho. Otros sostienen que debe denominrsele poca romano-bizantina debido al fuerte influjo de la corriente de ideas helnicas que informaron el pensamiento jurdico en este perodo. El Derecho pierde en general calidad al burocratizarse, pues, los juristas se convierten en funcionarios al servicio de los Emperadores. Ser el Emperador quien decida qu es lo que debe legislarse y cul debe ser su contenido de acuerdo con sus personales intereses. Se produce un proceso de vulgarizacin del Derecho al verse influido por normas, usos e instituciones procedentes de las distintas culturas de los territorios de las provincias orientales. E) poca bizantina, justinianea o compiladora: se sita en el s.VI d.C. Toma su denominacin de Justiniano que realiza la grandiosa tarea de recopilar el Derecho Romano clsico, pues, ello formaba parte del objetivo de restaurar, con carcter general, la grandeza de la Roma clsica. A Justiniano se le debe, por tanto, que haya llegado a nuestra civilizacin su Derecho. La recopilacin concluida en el ao 534 pasa a denominarse, desde el siglo XV Corpus luris Civilis o Compilacin justinianea y, en ella, se recogen por vez primera las que van a reconocerse como sus cuatro partes: Instituciones, Digesto, Cdigo y Novelas. 3.2. Antecedentes de la Repblica romana 3.2.1. Los orgenes remotos de Roma Si nos remontamos al origen hay que hacer referencia a una etapa precvica en la que en Lacio, coexisten tres pueblos: pueblo latino, el sabino y el etrusco. La relacin entre ellos se presenta bastante confusa. Los latinos perteneceran quizs al pueblo ario. Se expansionan por la pennsula itlica en la poca del bronce antes del ao 1000 a.C. El latn, se convierte en el idioma universal de la antigedad. El pueblo sabino llega a la pennsula itlica en el s. IX a.C. en los comienzos de la edad del Hierro. Practican el rito fnebre de la inhumacin. Los etruscos seran ms tardos, si bien es el pueblo que mayor influjo tiene en la posterior civilizacin romana. Algunos entienden que venan del prximo Oriente. Otros se inclinan por su procedencia centroeuropea. De la cultura etrusca Roma adopta el culto a los tres dioses principales del Capitolio: Jpiter, Juno y Minerva. Roma como civitas se forma por un proceso de integracin de las aldeas situadas en las siete colinas. Los romanos no llegaron en ningn momento a personalizar el concepto de Estado tal como lo conocemos. La acuacin del trmino Estado, tal como se conoce en la actualidad, se debe a la formulacin definitiva, sobre todo, en el pensamiento de Maquiavelo y Bodino. La principal materializacin de la comunidad poltica romana la compone los propios ciudadanos romanos reunidos en Asamblea. La ciudad-estado en la antigedad est formada por un recinto amurallado. Segn la tradicin, la ciudad es fundada por Rmulo que traz los lmites originarios de la Roma quadrata. Los datos arqueolgicos, sin embargo, muestran que la civitas se forma progresivamente por una unin o integracin de aldeas habitadas por los latinos. La primera de las estructuras polticas por las que haba de pasar la comunidad primitiva romana sera la Monarqua.

Centrndonos en la figura del Rey, Rex, alguna doctrina defiende la concepcin de un Monarca elegido por el pueblo y adems con poder limitado por el Senado y los Comicios. Hoy entiende la doctrina mayoritaria que el Rex primitivo sera uno de los pater gentium (el grupo de familias gens- tiene un jefe, llamado pater gentium). Destacara de entre ellos por su carisma personal siendo un conductor, con personalidad relevante en el mbito no slo poltico, sino tambin religioso. En Roma existieron siete reyes, segn la tradicin. Los cuatro primeros seran latinosabinos y los tres ltimos etruscos. Segn la historiografa los Reyes latinos seran: Rmulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio y Anco Marcio. Los etruscos son: Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. 3.2.2. El trnsito de la Monarqua a la Repblica Marco Tulio Cicern contrapone la idea de libertad que trae consigo el rgimen republicano al carcter tirnico caracterstico de la ltima poca monrquica, sobre todo, por parte del ltimo de los Reyes, Tarquino el Soberbio. La tradicin latina informa que en el ao 509 a.C, es abolida la Monarqua y se funda un nuevo sistema poltico: la Repblica, con dos Cnsules en el poder. Este hecho de la proclamacin del nuevo sistema republicano es exaltado por todos los autores latinos de la poca. Hay muchos puntos oscuros acerca de la fundacin de la Repblica. Dos problemas se plantean ante el Captulo del trnsito de la Monarqua a la Repblica: la exactitud de los hechos ocurridos que dan lugar a este trnsito; el problema de cul fuera la magistratura que asumi el poder con la proclamacin de la Repblica. En cuanto al primero de los problemas se refiere que se encontraba el ejrcito romano empeado en una conquista blica. Se suscit una fuerte discusin entre los hijos del Rey Tarquino el Soberbio y otros nobles romanos, unos y otros oficiales de las legiones, que versaba acerca de cul de las esposas, si las de los hijos de Tarquino o las de los otros nobles romanos, era ms virtuosa. Para averiguarlo se trasladan por sorpresa a sus casas y mientras a las esposas de los hijos de Tarquino las hallan dedicadas al placer, la esposa del noble romano Tarquino Colatino, Lucrecia, estaba dedicada a las tareas de gobierno familiar de la domus. Sexto, uno de los hijos de Tarquino el Soberbio, intent seducir a Lucrecia y ante su negativa comete un acto de violacin. Ella, sintindose deshonrada, se da muerte. Enterado de lo sucedido. Junius Brutus, amigo de Tarquino Colatino, toma el cuerpo de Lucrecia, arenga al Senado y a la Asamblea denunciando el hecho se produce una revuelta popular que provoca el derrocamiento de Tarquino el Soberbio y la proclamacin de la Repblica con dos Cnsules al frente: Junius Brutus y Tarquino Colatino. La cada de la Monarqua se habra debido a una revuelta de la aristocracia romana apoyada por el pueblo contra el despotismo del ltimo Rey etrusco. En la actualidad la mayora de los estudiosos consideran que el trnsito se produce de una forma lenta, progresiva o paulatina, se descarta un cambio brusco y cruento contra el Rey. Puede ser que este cambio de rgimen se hubiese producido a travs de una institucin intermedia, una especie de Monarca de carcter anual. Este magistrado habra ido nombrando distintos rganos polticos auxiliares para que pudieran con l atender a todas las tareas de gobierno de la comunidad. 9

As, podra haberse ido conformando el consulado y otras magistraturas de renovacin anual que asumiran distintas funciones concretas en virtud de su propia potestas o imperium. Es probable que en este proceso se produjese un paulatino debilitamiento de los poderes del Rey. En este sentido, existiran en Roma diversos magistrados que habran ido asumiendo primero de forma temporal y despus ms definitiva las funciones polticas y militares del Rey. Las magistraturas ms relevantes en el momento de instauracin de la Repblica seran: el magister populi, jefe de la infantera y el magister equitum, jefe de la caballera. Ambos pueden considerarse antecedentes de los dos Cnsules ya que posean imperium, que en un primer momento se referira exclusivamente al mandato militar, se configura ms tarde tambin en el mbito poltico el imperium domi, que se ejerca dentro de la ciudad. Los primeros magistrados seran nombrados al principio con carcter transitorio para que ejerciesen el poder en nombre del Rey y ms tarde se consolidaran y se convertiran en magistrados ordinarios que ostentaran el poder personalmente y su mandato duraba todo el ao. 3.2.3. Las luchas sociales entre el patriciado y la plebe Desde fines del siglo VI hasta el ltimo tercio del siglo IV, la Repblica va afianzndose a pesar de una serie de tensiones polticas, econmicas y sociales. Destaca la tensin social fruto del antagonismo entere Patricios y plebeyos que, aunque equiparados por las XII Tablas del 450 a.C., seguan presentando diferencias sustanciales en otros rdenes, incluso en el jurdico. La insercin de los ciudadanos en la Res Publica se realiz a travs de una organizacin por tribus territoriales, es decir, por razn del territorio sobre el cual se asentaban y se abandon el criterio personal, la organizacin tripartita de tribus: Tties, Ramnes y Luceres, que no serva ya para nuevos fines militares que impona el creciente esfuerzo blico de Roma. En una primera poca la lucha por la igualdad se instrumentaliza a travs de la resistencia pasiva de los plebeyos que realizan secesiones o retiradas pasivas fuera de la civitas dejndola inerme frente a cualquier ataque militar externo. El primer conflicto social tiene como causa las continuas levas o reclutamientos militares y la prisin por deudas de los plebeyos insolventes. A partir del ao 494 a.C. los plebeyos consiguen el reconocimiento de los Tribunos de la plebe que se elegan en la Asamblea plebeya denominada Concilia plebis. Ms tarde una Ley declara a sus personas como inviolables, sacrosanctae, por lo que se condena a pena capital a quien atente contra ellos. En el ao 445 a.C. la Lex Canuleia suprime la prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptacin constitucional de las reivindicaciones plebeyas se produce en el siglo IV a.C. con las Leyes Liciniae Sextiae que permite el acceso de los plebeyos al Consulado y las Leyes Publiliae Philonis y Hortensia que equipararon los Plebiscitos adoptados en las Asambleas de la plebe, a las Leyes votadas en los Comicios. Con el fin de la lucha de clases, se consolida la Constitucin de la civitas patricio-plebeya que alcanza su apogeo en los siglos III y II a.C. 3.3. Constitucin republicana romana. Rasgos fundamentales En Roma no puede hablarse de Constitucin. En Roma no existi nunca un texto que podamos sealar para referirnos a una Norma fundamental o suprema. 10

Ello no obsta para que pueda hablarse de Constitucin republicana romana, al igual que en la actualidad tambin puede hablarse de Constitucin britnica. Es preciso distinguir entre Constituciones escritas y no escritas. La Res Publica romana en cuanto a su organizacin del poder poltico es tributaria de la organizacin poltica griega en general y ateniense en particular. En este sentido, desde un punto de vista doctrinal es trascendental la contribucin de Platn al propio concepto de "constitucionalidad". Aristteles formula una triple divisin entre lo que denomina formas puras y formas impuras de gobierno. Son las primeras: Monarqua, Aristocracia y democracia; siendo las segundas: Tirana, Oligarqua y Demagogia. En las puras lo que se persigue es alcanzar el inters general de los gobernados. En las formas pervertidas, el ejercicio del poder se corrompe por la bsqueda del inters particular de quien ejerce el propio poder. La Repblica romana se organiz como un sistema de Constitucin no escrita y se apoyaba en tres pilares fundamentales: los Comicios o Asambleas Populares, el Senado y las Magistraturas. Los Comicios o Asambleas Populares encarnan el poder legislativo; el Senado representa una funcin consultiva carente de poder poltico efectivo, pero con un peso trascendental en las decisiones de la comunidad; y las Magistraturas se corresponderan con el poder ejecutivo. Tanto en Grecia como en la Roma republicana la democracia era directa, no como ocurre en la actualidad en los sistemas democrticos que son de democracia indirecta o representativa. Otros conceptos y categoras que el mundo clsico ha legado y siguen vigentes son: el concepto de ciudadana; la participacin popular en la eleccin directa de los cargos pblicos; el derecho de voto y el sufragio; la votacin y aprobacin de la Ley por consulta popular; y la responsabilidad de los cargos en el ejercicio de las funciones pblicas. La Constitucin republicana romana es slida y dctil. La solidez la demuestra frente a las duras guerras exteriores e interiores junta a las convulsiones sociales, polticas y econmicas. La ductilidad la demuestra en la capacidad de adaptacin a las nuevas necesidades polticas, sociales y econmicas. Constitucin que ya en su tiempo despertaba la admiracin de los extranjeros, as, es muy conocido el asombro del militar, historiador y politlogo griego Polibio al no poder encuadrar la Constitucin republicana romana en ninguna de las tres categoras aristotlicas. En este sentido seala: Si nos paramos a examinar el poder de los Cnsules, el rgimen se nos antoja monrquico, si nos detenemos a contemplar la influencia en el poder que ejerce el Senado, entonces nos parece aristocrtico, y si por ltimo reparamos en el poder legislativo y electoral que poseen y ejercen los Comicios, entonces creemos que no encontramos ante una autntica democracia. 3.4. La cuestin de la preeminencia orgnica Algunos autores han hecho hincapi en que la soberana en la Res Publica recaera en el Populus Romanus. Es partidaria de esta tesis la doctrina romanista alemana ya que otorgan siempre gran predominio a la comunidad dentro de las estructuras polticosociales. El Populus Romanus tena su asentamiento en la urbs y por ello se considera que la crisis de la Repblica no sera ms que el desbordamiento del pueblo fuera de los recintos amurallados, lo que lleva inexorablemente a que la estructura de poder ciudadano ya no sea viable en una comunidad poltica que se extiende 11

territorialmente y no deja de expansionarse muy lejos del primitivo recinto de la civitas. Otros autores piensan que la soberana residira en el Senado. No puede hablarse en la poca republicana de una autntica democracia, dado el poder restringido y con importantes limitaciones que atribuyen a las Asambleas. Constatan como los Comicios deberan ser convocados por un magistrado, normalmente el Cnsul que tena el ius agendi cum populum (la facultad de convocar a las asambleas populares). Antes de comenzar la reunin comicial se tomaban los auspicios por parte del Colegio de los Augures. sta era un arma poltica en sus manos ya que si los sacerdotes sealaban que los dioses no eran favorables, no poda celebrarse la reunin comicial. Por estas razones se considera que la soberana no radica en los Comicios, sino en el Senado. La tesis ms viable sea una teora intermedia que estima que debe hablarse de un equilibrio entre dos rganos: el Populus Romanus y el Senatus. El binomio Senado-Pueblo es inseparable en el gobierno de la civitas. En conclusin, la Res Publica romana encarna el mximo ideario democrtico y el sistema poltico ms evolucionado y perfecto que fue posible hace ms de veintitrs siglos.

Captulo 4 - Anlisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo, con referencia al sistema parlamentario actual 2. Los Comicios en el mundo romano. Los Comicios son un rgano que integrado por un conjunto determinado de personas, se rene para adoptar acuerdos que vinculan a toda la comunidad y organizan la vida ciudadana. No debe hablarse de Comicio sino de Comicios, pues lo cierto es que existieron distintas realidades que representan, de forma diferente y con poderes y facultades diversas, esta reunin o asamblea ciudadana. A los Comicios se les suelen denominar tambin Asambleas populares. Esta adjetivacin de "populares" debe ser adecuadamente entendida. No toda persona que vive en la comunidad poltica romana pertenece al Populus Romanus. En este sentido, habr que determinar en cada etapa histrica qu es lo que debemos entender por "pueblo". Pertenecen al Populus Romanus aquellos individuos de la comunidad que tienen reconocidos derechos de participacin poltica en los asuntos pblicos. La historiografa romana afirma que existe una Asamblea Comicial desde la misma fundacin de Roma. Podemos afirmar que el Comicio en Roma se extingue por inanicin en el siglo I d.C. cuando se consolidan las nuevas estructuras polticas del Principado. La "inanicin" implica que estos Comicios dejan de funcionar simplemente porque dejan de ser convocados. 2.1. Clases De Comicios [HOT] 2.1.1. Comicio Curiado En los tiempos primitivos de la Monarqua romana suele afirmarse que la incipiente forma de Constitucin de la primera Asamblea sera el Comicio Curiado. Las curias tendran una cierta base tnica que respondera a los distintos grupos familiares. La 12

doctrina ms autorizada seala que diez casas formaran una gens y que diez gentes, o lo que es lo mismo 100 casas, formara una curia. La civitas, se habra constituido como consecuencia de la agrupacin de distintos grupos gentilicios o gentes. Estas responderan a grupos familiares de corte patriarcal en los que se aglutina el conjunto de personas que estn sujetos a una potestad familiar comn. La civitas se conforma como una comunidad con fines militares de defensa; con una finalidad econmica para la mutua ayuda en la subsistencia material; o bien con fines religiosos. En los primeros siglos de la civitas existe una clara diferenciacin entre las dos clases sociales: Patricios y Plebeyos. La composicin de los Comicios Curiados es de 30 curias en las que estaban representadas las tres tribus de la civitas primitiva, a razn de diez curias por tribu. As se procedi a distribuir a todos los ciudadanos romanos con derecho a voto, ius safragii. Las principales funciones del Comicio Curiado son: La inauguratio: Toma de posesin del Rex sacrorum, un sacerdote principal encargado del culto pblico de los dioses protectores de la comunidad romana. La cooptatio: pronunciamiento favorable a la admisin de una nueva gens a la vida ciudadana. Actuar como testigo cualificado en el momento en que un ciudadano romano otorga testamento. Este testamento es el denominado in calatis comitiis, es decir, ante los Comicios reunidos. Poda realizarse solamente los das 24 de marzo y 24 de mayo. Supone la designacin de un heredero como sucesor en el patrimonio familiar y en el ejercicio de la potestas. Se convierte en un acto pblico con la presencia solemne del Comicio reunido. El heredero se convierte en una persona con poder e influencia poltica en la vida ciudadana. De ah que al Comicio -que representa el conjunto de personas que tienen participacin en la actividad poltica de la civitas-, le interesase conocer quin va a ser el sucesor. La presencia del Comicio es pasiva por lo que no puede opinar y menos cuestionar la idoneidad del instituido. No obstante, el mero hecho de que el testador deba manifestar quin es aqul al que ha elegido como heredero, ya supone un cierto grado de condicionamiento de su voluntad. La adrogatio implica el acoger como filius a alguien que hasta entonces era paterfamilias, con el propsito de que a la muerte del adrogante, el adrogado que siendo pater devino en filius se trasforme en paterfamilas de las dos familias ahora unidas. Todo ello, operado en el momento del fallecimiento, surte efectos jurdicos como consecuencia de la muerte del testador. Por ltimo, la votacin de la lex curiata de imperio . Esta Ley es la que concede el poder efectivo a una persona (originariamente al Rey) que ha sido elegida magistrado y por ello a los efectos de que pueda empezar a ejercer las funciones propias de su cargo. La votacin de esta Ley es un mero acto formal, sacro y ceremonial. Algn autor entiende que mantiene cierta importancia a los efectos de la formal atribucin del imperium a los magistrados. Cuando se consolidan las estructuras Republicanas el protagonismo estar en los Comicios Centuriados como nueva unidad militar bsica. El Comicio Curiado se convierte en un rgano ms simblico que efectivo. Pierde todas las competencias polticas y se ve despojado de las militares y sus funciones se restringen a los mbitos religioso y familiar. 13

El Comicio Curiado se conforma como un rgano depositario de las costumbres y las tradiciones romanas y su convocatoria, ms formal que real, queda a la reunin simblica de 30 lictores en representacin de las 30 originarias curias. 2.1.2. Comicio Centuriado Su origen podra remontarse al segundo de los reyes etruscos, Servio Tulio en el siglo VII a.C. Ello se debera segn las mismas fuentes a una reorganizacin de la estructura militar del ejrcito romano. Si bien no puede descartarse como posible causa generadora de la nueva organizacin comicial, en la que el Comicio no sera otra cosa que el exercitus centuriatus, esto es, el pueblo dispuesto para la lucha. Este Comicio Centuriado adquiere paulatinamente cada vez ms presencia y competencias hasta llegar a convertirse en el rgano ms representativo de participacin ciudadana. Se trasforma as, en una verdadera Asamblea de ciudadanos que ostenta la representacin del Populus Romanus. Al organizarse Roma como una Repblica se da el primer paso en la configuracin de sta como una democracia directa. En ella aquellos individuos que pertenecan a la comunidad poltica y tenan la condicin de ciudadanos formaban parte del Comicio en el que cada uno de los civis contribua, de forma activa aunque desigual, a la actividad poltica y la vida pblica. Se instaura y se va consolidando en Roma un sistema de democracia censitaria. Este trmino obedece a que la democracia se restringe al conjunto de individuos que tienen derecho a ser inscritos en el censo. Este modelo democrtico censitario desaparecer desde el siglo I de nuestra era hasta ser recuperado por las primeras formas polticas de los Estados Unidos y despus de la Revolucin francesa a fines del siglo XVIII. 2.1.3. Asamblea plebeya y Comicio por tribus Puede decirse en la Repblica que la Ley es aquello que el Comicio manda y establece. Esta funcin legislativa se altera como consecuencia de la promulgacin de la Ley Hortensia del 286 a.C. por la que se equiparan los Plebiscitos a las Leyes. El Plebiscito era el acuerdo adoptado en la Asamblea denominada ConcilIa plebis, en la que se reunan los ciudadanos que pertenecan a la clase plebeya. La equiparacin normativa, que trae consigo la Ley Hortensia, provoca la desaparicin de los Concilia plebis. Adems, se considera que el origen de los Comitia tributa pudiera, en algn grado, vincularse a esta misma medida legal. Surge, as, la tercera de las formas comiciales que conoce la Roma republicana y que se denomina Comitia tributa: Comicios por tribus. Su origen es netamente civil y no militar. Cada ciudadano romano con derecho de participacin en el Comicio se integrara en una determinada tribu. Se considera que la tribu hara referencia a la residencia territorial del miembro del Comicio. Se trataba pues de una tribu de base territorial, no por etnias como suceda en el Comicio curiado, donde haba tres tribus: Rammnes, Tities y Luceri, correspondientes al triple elemento tnico (latino, sabino y etrusco) que contribuye a la fundacin de Roma. Las personas que adquiran la ciudadana en un momento posterior a su nacimiento se adscriban a una de las tribus existentes. 14

En estos Comicios la unidad de voto lo constitua la tribu. El voto de cada tribu se decida en base al voto por mayora relativa de sus miembros. Por el contrario, al igual que en los Comicios centuriados, la votacin final y decisiva se realizaba por el cmputo de tribus y no de ciudadanos y se precisaba la mayora absoluta de votos afirmativos, es decir, el de 18 o ms tribus (haba 35), para que la propuesta se aprobase o el candidato a una magistratura resultase elegido. El nmero de las tribus rsticas fue casi ocho veces superior al de las urbanas (4 urbanas dentro del recinto amurallado de la civitas- y 31 rsticas en el campo-) debido a que las familias ms importantes que pertenecan a la nobilitas posean lujosas villas y enormes extensiones de tierras destinadas al cultivo fuera del recinto amurallado de la civitas, a pesar de que algunos tuviesen tambin residencia en la ciudad. El sistema de votacin final en el que vota la tribu guarda cierta similitud al modelo electoral que se utiliza en los Estados Unidos de Amrica para la eleccin de su Presidente. En este sentido cada Estado (equivalente a una tribu en la Roma republicana) tiene asignados un nmero de votos electorales. El partido poltico que gana por mayora simple en un Estado, consigue o alcanza la totalidad de los delegados o votos para la eleccin del Presidente. Debido a ello, un Presidente electo por los delegados de los Estados puede haber conseguido en el recuento total de votos populares emitidos un nmero menor que el otro candidato que ha sido derrotado. Adems, cuando un candidato alcanza la mayora simple de los votos de los Delegados ya no tiene ninguna eficacia continuar con el recuento. Asimismo en USA, como Roma, determinadas demarcaciones urbanas, de gran densidad de poblacin tienen asignado slo un voto de delegado y zonas de mbito rural con mucha menos poblacin, tienen tambin un voto. Por ello, muchos votantes se equiparan a pocos votantes, siendo pues diferente el peso de su voto. Puede afirmarse que los Comitia tributa son la Asamblea de participacin ciudadana ms democrtica de las tres. Esto se debe, en primer lugar, a que sus competencias son estrictamente polticas, desvinculadas de todo huella militar; en segundo lugar, a que ha desaparecido todo vestigio de privilegio patricio que todava conservaron los Comicios centuriados; y en tercer lugar, y sobre todo, porque la distribucin ciudadana no se realiza ya en atencin a un criterio denominado timocrtico, es decir, con arreglo al patrimonio de los miembros. Esta nueva forma comicial fue consolidndose tanto en su convocatoria como en la asuncin progresiva de competencias. Aunque en un principio slo asumen la eleccin de los magistrados menores, Ediles y Cuestores, desde fines del siglo II y en el siglo I a.C. su importancia se ve incrementada hasta llegar a tomar el relevo en la primaca respecto de los propios Comicios centuriados. As, a finales de la Repblica, ser en los Comitia tributa donde se realice la votacin de la mayor parte de las Leyes comiciales. Las tres variantes de Asambleas populares realizan convocatorias y asumen funciones cambiantes a lo largo de toda la Repblica. Su modelo puede considerarse como el sistema poltico que ha supuesto y alcanzado un mayor grado de participacin ciudadana. Por ello, pesar de las diferencias con el sistema actual de democracia, es evidente que ste debe su naturaleza y esencia a las experiencias democrticas ateniense y romana. 15

2.2. Composicin La distincin entre ciudadanos que pertenecen a la clase patricia o a la plebeya es prcticamente irrelevante en cuanto a su participacin en la Asamblea. La nica ventaja a favor del patriciado es que 18 centurias quedan reservadas por razones de tradicin a la clase patricia. Este privilegio, teniendo en cuenta que el nmero total de centurias de que se compone el Comicio es de 193, repercute de forma muy escasa en la toma de decisiones de la Asamblea. No puede decirse lo mismo respecto del criterio que se establece para la distribucin de los ciudadanos en las centurias, que responde al modelo timocrtico. Se denomina as aquel sistema de organizacin poltica en el que ostentan el poder los que poseen mayor riqueza siendo sta la base para la tributacin y para la elaboracin del censo. La riqueza en la primitiva Roma republicana se basa en el patrimonio inmobiliario y no en la riqueza pecuniaria. Lo que se tiene en cuenta en la elaboracin del censo es la cuantificacin del conjunto de bienes, normalmente inmuebles, que conforman un patrimonio que se dedica bsicamente a la agricultura. Esto nos lleva a imaginar una Roma todava de carcter agraria en la que no haba aparecido an una economa pecuniaria basada en la actividad industrial y financiera. Se tena slo en cuenta el valor de la tierra dedicada a labores agrcolas en atencin al nmero de yugadas, siendo sta una medida agraria, equivalente a la extensin que se calculaba se poda arar una yunta de vacas o bueyes en una jornada. Se suele atribuir al censor Apio Claudio, en el siglo IV a.C. una reforma que permite valorar adems de las tierras y bienes inmuebles, la riqueza inmobiliaria y el dinero. Se considera que esta misma reforma supuso cierta moderacin del sistema timocrtico por lo que llega a paliarse la diferencia de peso poltico de un ciudadano u otro por razn de su patrimonio. Ello no supuso la abolicin del sistema. Encuadrar a los ciudadanos, en una u otra centuria por razn de su riqueza patrimonial atenta contra el principio de igualdad. Esta deficiencia democrtica no quiere decir que el sistema timocrtico sea cerrado. Por el contrario, la organizacin de los Comicios se renueva cada lustro cuando el colegio de Censores procede a la elaboracin del nuevo censo. En cada lustro el ciudadano inscrito deba actualizar los datos de inscripcin. As, un individuo integrado en una centuria de escaso peso y poder poltico, por razn de su exigua renta, pasa en el nuevo lustro a integrarse en una centuria de mayor rango. Por esto el sistema timocrtico es cambiable y no inmutable como ocurra en modelos anteriores en los que el individuo resulta condicionado por razn de su nacimiento a permanecer en una clase social. En la poca de consolidacin republicana, esta Asamblea Popular se distribuye en 193 centurias. 18 son de equites (reservados a los descendientes de los fundadores de la civitas). La distribucin de las restantes centurias se realiza por razn de riqueza inmobiliaria. 170 centurias se dividen en cinco clases diferentes. La primera clase la constituyen 80 centurias y se integran a los ciudadanos que poseen una riqueza de ms de 100.000 ases (as es la primera moneda romana). La segunda, tercera y cuarta clases quedan constituidas por 20 centurias cada una; y en las mismas se integran los ciudadanos con una riqueza estimada en ms de 75.000, 50.000 y 25.000 ases. A la quinta clase le corresponden 30 centurias y en ellas se integran los ciudadanos con una riqueza de 12.500 ases. Por ltimo, hay cinco centurias residuales, infra classis. En ellas se integraban soldados de las legiones que no portaban armas. Se distribuirn en dos centurias de 16

ingenieros pontoneros que preparaban el terreno para el avance de las tropas, dos centurias de msicos y una de portadores de bagaje. Las 80 centurias en las que se integran los ciudadanos ms ricos tienen un pequeo nmero de miembros, mientras que a medida que las clases descienden, el nmero de miembros de cada una aumenta considerablemente. Por ello, la importancia del voto individual en cada centuria vara de forma notable. La eventual unin de las 18 centurias de la clase patricia con las 80 centurias de los individuos ms poderosos econmicamente, provoca la mayora absoluta en la votacin final, por lo que se procedera a interrumpir el escrutinio por haberse ya alcanzado el acuerdo mayoritario. 2.3. Procedimiento y votacin [HOT] En cuanto a la convocatoria, los dos Comicios que realmente funcionan en la poca republicana son: los Comicios centuriados y los Comicios por tribus. Los primeros Comicios slo podan ser convocados por un magistrado que tiene imperium, Cnsules y Pretores. Este poder de convocatoria del Comicio se denominaba ius agendi cum populo (derecho de reunir al pueblo). La convocatoria se hara mediante un edicto del magistrado que anunciaba el da y la causa o motivo de la reunin. Entre la publicacin del edicto y la fecha de la reunin deba transcurrir un determinado tiempo, normalmente 30 das. Los Comitia Tributa podan ser convocados adems por el Tribuno de la plebe. Se reunan, debido a su originario carcter militar, fuera de la ciudad, en el campo de Marte, pues ningn acto de naturaleza castrense poda desarrollarse dentro del recinto amurallado. Por el contrario, el lugar de reunin de los Comicios por tribus estaba dentro del pomerium de la ciudad debido a su origen no militar. Tanto las proposiciones de Ley como la indicacin de los nombres de los candidatos propuestos para magistrados, deban ser expuestas al pblico, tres semanas previas, como mnimo, de la fecha sealada para la sesin oficial. Era usual que en este perodo el magistrado proponente convocase al pueblo para defender las ventajas de la Ley propuesta. El da de la votacin deba ser un da comicial con arreglo al calendario elaborado por el Colegio de Pontfices. No sola convocarse en da de mercado. Adems estaba prohibido que coincidiesen la convocatoria del Senado con la del Comicio. Despus de la media noche el magistrado que iba a presidir la Asamblea, tomaba los augurios. Su interpretacin corresponda a los sacerdotes del Colegio de los augures. Si los auspicios eran favorables el pueblo era llamado a reunirse al apuntar el alba. Una vez constituido el Comicio, el magistrado daba lectura a los nombres de los candidatos propuestos para ocupar las magistraturas en el caso de que el Comicio desempease funciones electorales, o bien al texto del "proyecto de Ley" que propona, e invitaba seguidamente a sus conciudadanos a votar. La votacin es oral hasta el siglo II a.C. A partir de la aprobacin de tres distintas Leyes, denominadas Tabellariae, se implanta para los Comicios electorales, legislativos y judiciales, el voto secreto. Esta implantacin del voto secreto supone obviamente una mayor democratizacin. En cuanto al desarrollo de la votacin, sta consta de dos fases. En la primera se obtena el sentido del voto de cada centuria y en la segunda el sentido del voto de toda la Asamblea Comicial. 17

La Ley aprobada se denominaba Lex rogata, por ser solicitada o presentada al pueblo. Se parece a un acuerdo formal entre el magistrado que propone la Ley y el pueblo que la acepta. De este modo hay una cierta semejanza de esta concepcin de Derecho pblico, con la de Derecho privado que se concreta en un negocio jurdico denominado sponsio. Consista ste en una pregunta y una correlativa respuesta. Quien prometa a travs de la respuesta positiva se comprometa a cumplir lo acordado. Esto supone una ventaja de la democracia directa, en cuanto que es el propio pueblo quien se pronuncia y es el propio destinatario de la Ley quien la acepta voluntariamente. Por el contrario, en nuestro sistema de democracia representativa, no se da esta identificacin entre quien decide y quien debe cumplir. Esta carencia puede agravarse en las situaciones en las que el Parlamento no representa adecuadamente la voluntad popular. Tambin puede producirse este distanciamiento debido al escaso inters que despierta en el pueblo elector el trabajo desarrollado en los procesos legislativos de aprobacin de las Leyes. Por su parte, si el Comicio asume una funcin judicial denominada provocatio ad populum, el voto se concretaba en la frmula de: condenmo o absolvo. Cuando la votacin era oral una persona llamada rogator apuntaba los votos sobre una tablilla. Cuando se implanta la votacin por escrito, existan unas personas denominadas apparitores que entregaban una tablilla a los votantes y stas, una vez cumplimentadas se depositaban en unas cestas, nombrndose unas personas que se denominaban custodes ad cistam, que procedan a vigilar las mismas. Para la votacin se establecan dos fases sucesivas. En primer lugar el ciudadano se reuna con los que componan su propia centuria y emita su voto en la misma. Una vez terminada la votacin interna se proceda al recuento de los votos emitidos. El voto de cada una de las centurias, se decida por mayora simple. Lo que significa que la centuria aprobaba o rechazaba la propuesta dependiendo de cul las dos decisiones alcanzase ms votos. Una vez que concluan las votaciones y el escrutinio comenzaba la segunda fase. Decidido el voto de cada centuria stas procedan a trasladar su decisin a una votacin general. A travs de la misma, se obtena la voluntad de la Asamblea comicial. Se precisaba para la aprobacin de la medida propuesta la obtencin de la mayora absoluta, esto es al menos, 97 centurias. El resultado se proclamaba por el magistrado. A esta proclamacin formal se le denomina renuntiatio. Aprobada la rogatio el texto de la Ley entraba inmediatamente en vigor. En nuestro vigente ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: "Las Leyes entran en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado si en ellas no se dispusiera otra cosa". Este periodo de tiempo, en el que la Ley est aprobada pero no est en vigor, es decir, no es eficaz, por lo que no se puede aplicar, se conoce con el nombre de vacatio legis. Es obvio que la Ley en un sistema parlamentario de democracia representativa, precisa de su publicacin para su vigencia, pues es necesario proporcionar al ciudadano, un medio y un tiempo para que pueda tener conocimiento de la misma. Por el contrario, en la Repblica romana, como modelo de democracia directa, el contenido de la Ley era conocido antes de ser votada. 18

Las Leyes solan llevar el nombre del magistrado proponente que poda ser uno de los Cnsules y se sola hacer una mencin a la materia o cuestin que regulaba. Ms tarde se le da el nombre de uno de los Tribunos cuando las Leyes eran plebiscitosLeyes. Cuando la Ley lleva un nombre nico estamos en presencia de una Ley rogada por un magistrado proponente. En cuanto a la conservacin de la Ley, se consolida la costumbre bien por mandato del magistrado o bien por disposicin de la propia Ley, de escribir su texto en unas tablas de madera o de bronce. Despus se deposita en un archivo oficial denominado Aerarium Saturni. La custodia es competencia de los Cuestores.

2.4. Competencias [HOT] Los Comicios centuriados desempean funciones y competencias que presentan una triple naturaleza: electoral, legislativa y judicial. En cuanto a la competencia electoral les incumbe la eleccin de los magistrados mayores, Cnsules y Pretores, as como la votacin de la Lex de potestate censoria , la Ley que confiere el poder a los Censores. A los Comitia Tributa, corresponde la eleccin de los magistrados menores, Ediles y Cuestores, y ms tarde procede tambin a elegir a los Tribunos, cuando stos dejan de ser representantes de clase y se integran en el orden constitucional republicano. Corresponde al Comicio por tribus, presidido por el Pontfice Mximo, la eleccin de los Sacerdotes Supremos de los distintos Colegios Sacerdotales. En esta eleccin no acta toda la Asamblea Comicial, sino una especie de Comisin de la misma que recibe el nombre de Comitia tributa sacerdotum. Por su parte, las Asambleas de la Plebe, Concilia plebis, procedan a la eleccin de las magistraturas plebeyas Tribunos y Ediles de la plebe, hasta su desaparicin como consecuencia de la fusin entre las dos clases sociales. Esta importante funcin por la que procede a la eleccin directa de los poderes principales de gobierno de la civitas, puede relacionarse con las Cortes Generales en nuestro sistema constitucional. Las Cortes son la materializacin de la democracia representativa. De ah procede, en nuestro pas, la legitimidad democrtica de las Cortes Generales para ostentar el poder de designar a los principales rganos e instituciones de nuestro sistema poltico. En la democracia romana al configurarse el Comicio como la Asamblea popular a la que pertenecen todos los ciudadanos que tienen derecho de participacin en la vida pblica, la convocatoria a una jornada electoral es la propia convocatoria del Comicio, ya que ste se conforma sobre el censo. En el sistema actual a los ciudadanos se les llama exclusivamente a votar. El derecho de participacin en el Comicio se denomina ius sufragii. Es el derecho de sufragio activo o positivo. El derecho a ser elegido para el desempeo de una magistratura se conoce con el nombre de ius honorum. Es lo que en la actualidad se denomina derecho de sufragio pasivo. 2.4.1. Especial referencia a la funcin legislativa La doctrina constitucional ha identificado al Parlamento con el Poder Legislativo del Estado en cuanto que sobre el mismo recae la facultad de aprobacin de la Ley. Es la Constitucin la que atribuye a la Ley un valor supremo, en virtud del cual ocupa el primer rango jerrquico de la escala normativa. La Ley expresa el acuerdo que se 19

alcanza por la votacin en los mismos, en cuanto que dicho acuerdo, mayoritariamente adoptado, debe representar la voluntad popular. Dicha voluntad popular y su plasmacin en la Ley puede ser ms autntica en un sistema de democracia directa que en un sistema de democracia representativa ya que en este caso existe el riesgo de que el Parlamento se desvincule de la voluntad del pueblo. El Parlamento moderno como el Comicio republicano ejerce principalmente, la potestad legislativa. Este poder legislativo es compartido en Roma y en la actualidad con otros rganos estatales. Tanto en la Roma republicana como en cualquier democracia actual, el trmino Ley se reserva a la norma aprobada en el rgano depositario de la soberana popular. As, en Roma los magistrados ms importantes, tuvieron la facultad de promulgar edictos; y el Senado la capacidad de aprobar Senadoconsultos. En nuestro tiempo, esta funcin es asumida en parte tambin por el Gobierno. As el Ejecutivo tiene concedida por la Constitucin, en sus artculos 85 y 86, la potestad legislativa para aprobar "legislacin de urgencia" y "legislacin delegada". La primera responde a supuestos de extraordinaria y urgente necesidad. En estos casos, el Gobierno puede aprobar disposiciones legislativas de carcter provisional, a travs de los denominados Reales Decretos-Leyes, que no pueden regular mbitos en los que rija el principio de reserva de Ley, es decir afectar a materias que la propia Constitucin restringe su regulacin a una Ley parlamentaria. Adems, el Parlamento en estos casos no pierde el control legal ya que los citados Reales Decretos Leyes debern someterse al Congreso de los Diputados para su convalidacin o eventual derogacin. En el segundo supuesto, el Gobierno puede dictar un Real Decreto Legislativo solamente sobre una materia que haya sido delegada, expresamente, por las propias Cortes Generales. 2.4.2. La iniciativa legislativa En la Repblica romana la iniciativa legislativa corresponda a las magistraturas revestidas de imperium. La magistratura que, adems de ostentar esta facultad, la ha desempeado en mayor medida, ha sido el consulado. Los dos Cnsules ostentan la ms alta y representativa funcin de gobierno. Es probable, ya avanzada la Repblica, que el Cnsul tuviese auxiliares que le ayudasen en el ejercicio esta misin. Por ello, parece lgico y conveniente que sean ellos quienes realicen las propuestas que consideren oportunas y las sometan a la votacin popular. En nuestro tiempo el impulso legislativo de propuesta y aprobacin de proyectos de Ley, lo ostenta el Gobierno. Nuestra Constitucin, en su artculo 97 atribuye al Gobierno "la funcin de direccin de la poltica nacional", lo que supone habilitarle para desarrollar iniciativas legislativas a travs de las que pretenda llevar a cabo su programa de gobierno. Se debera convertir, pues, en obligada la buena colaboracin entre el poder de gobierno y el poder legislativo, a fin de que se alcance el inters general y el bien comn. Corresponde, bsicamente, al Gobierno, de acuerdo con el artculo 87 de la Constitucin, la iniciativa legislativa. Aade el artculo 88: "Los proyectos de Ley sern aprobados en Consejo de Ministros, que los someter al Congreso, acompaados de 20

una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos". Nuestro Texto Constitucional establece con carcter complementario otros medios como la iniciativa popular. En todo caso, se exigen al menos 500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa popular en materias propias o reservadas a su aprobacin por una Ley orgnica, en materias tributarias, en normas de carcter internacional, ni en aquellas relativas a la prerrogativa del derecho de gracia. Este sistema hace que sea el propio pueblo quien proponga a sus representantes que procedan a discutir y votar una propuesta formulada desde la propia base democrtica. La Constitucin en algunos supuestos expresamente previstos, no consiente que la iniciativa legislativa parta de ningn otro rgano ms que del Gobierno. 2.4.3. El Iter legislativo. El proceso de aprobacin de la Ley El denominado iter legislativo, es decir el proceso que debe recorrer una iniciativa legislativa para convertirse en Ley, cambia a lo largo de la vigencia del sistema republicano. Hay, perfectamente diferenciadas, dos etapas. El Cnsul proceda a llevar su propuesta a la Asamblea ciudadana y lo haca realizando una convocatoria solemne con fines legislativos. Dicha convocatoria se deba ajustar a las normas y plazos que hemos sealado al exponer el procedimiento comicial. En ningn caso, el Comicio posee la iniciativa legislativa, sino que sta le viene siempre impuesta por el magistrado convocante. En la actualidad existe un medio en virtud del cual es el propio Parlamento quien toma la iniciativa legislativa. El artculo 87 adems de sealar que la iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, aade que tambin corresponde: "al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitucin y los Reglamentos de las Cmaras". Exigen para que se presente una proposicin de Ley que dicha proposicin sea presentada con el respaldo de 50 firmas de diputados o senadores respectivamente. En este caso se habla no de "proyecto de Ley", sino de "proposicin de Ley". A diferencia del Comicio republicano, actualmente el propio Parlamento que tiene como funcin primordial la aprobacin de la Ley puede, adems, proponerla. Volviendo a Roma, el magistrado que convoca los Comicios preside la sesin comicial. En el Comicio legislativo, la sesin se inicia a travs de la lectura que realiza solemnemente el magistrado de su propuesta de Ley, rogatio. La Asamblea se limita a escuchar la propuesta. Una vez formulada la rogatio, el magistrado invita al pueblo a responder a travs del ejercicio del voto. Algunos piensan que, a finales de la Repblica, se habra admitido la posibilidad de realizar una cierta discusin de la propuesta de Ley. Si ello fuese as, lo cierto es que no se tratara de un autntico debate en toda su amplitud. Adems el magistrado poda dar por terminada, en el momento que considerase oportuno, la discusin y ordenar que se pasase a la votacin. Determinado sector doctrinal entiende que cuando funcionaron con competencias legislativas, los Comicios centuriados y los Comicios por tribus, cabra la posibilidad de formular la propuesta, indistintamente, ante una u otra Asamblea Comicial. No obstante existieron siempre dos supuestos en los que se exiga inexorablemente la aprobacin por parte de los Comicio centuriados. Son, la votacin de la Lex de potestate censoria, por la que se procede al nombramiento efectivo de los Censores, y la Lex de bello indicendo , que supone la declaracin formal de guerra efectuada por Roma. 21

En este ltimo caso, el Comicio no se poda convocar para pronunciarse sobre la misma ms que cuando se hubiesen formalizado y cumplimentado dos medidas previas de carcter preventivo y en parte disuasorio. Primero, se requera que el Colegio sacerdotal de los Feciales declarase formalmente la existencia de una justa causa, bellum iustum, que justificase o hiciese inevitable el conflicto. En segundo lugar, se proceda a realizar un intento de paz o una propuesta al pueblo considerado enemigo, a los efectos de que ste pudiese aceptar las condiciones propuestas por Roma y as evitar el conflicto blico. Si ambas condiciones se haban cumplido, el Cnsul poda llevar la propuesta de declaracin de guerra para ser votada. En el primer sistema de aprobacin de una Ley, el magistrado que la haba rogado al Comicio, una vez que se haba aprobado la llevaba al Senado, a fin de que este importantsimo rgano consultivo expresase su parecer. As una Ley ya aprobada poda no obtener el respaldo moral al haberse pronunciado los senadores en contra de su vigencia. Esto representaba un problema grave de eficacia de la Ley. La Ley para su validez no precisa del refrendo que le proporciona la auctoritas senatorial, pero la ausencia de dicha auctoritas debilitaba la eficacia social de la Ley pues la opinin senatorial era muy influyente. Por tanto, el procedimiento se modifica en su tramitacin. En este sentido, los Cnsules tramitaban su iniciativa legislativa, en primer lugar, presentando su propuesta de Ley ante la Cmara senatorial. Despus escucha el parecer de los senadores. Es el Senado un rgano deliberante y asesor de los poderes de gobierno efectivo que recaen en las magistraturas. La propuesta legislativa al Senado no es obligatoria para un Cnsul. Puede presentarla directamente al Comicio para su votacin. Ahora bien, sobre todo en materias de gran importancia poltica o trascendencia social, haca conveniente conocer el parecer del Senado y que ste fuese favorable para, despus, someterlas con ms autoridad moral a la Asamblea Popular. Una propuesta legislativa que el Cnsul presenta ante el Senado tiene ms probabilidades de ser aprobada por el Comicio y lo que es ms importante, tiene muchas probabilidades de ser aplicada con un alto grado de cumplimiento popular. As, un rgano meramente consultivo (que adems poda proponer modificaciones, que el Cnsul normalmente aceptaba), desprovisto de poder efectivo, pero de un enorme prestigio moral, se convirti en una pieza clave en los procesos de aprobacin de la Ley. Con la "aprobacin" moral del Senado el Cnsul acude a la Asamblea popular para presentarla y el Comicio normalmente aprobar lo refrendado por el Senado. Un papel semejante en nuestro sistema legislativo actual correspondera al Consejo de Estado. El Consejo de Estado est regulado constitucionalmente en el artculo 107 de la Constitucin. La nmina de sus integrantes se nutre de personalidades que han desempeado cargos y funciones muy relevantes de la realidad poltica nacional. La Ley que regula la composicin y las funciones del Consejo de Estado es la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril. El Consejo de Estado emite dictmenes a peticin del Presidente del Gobierno o los Ministros, as como los Presidentes de las Comunidades Autnomas. El informe del Consejo de Estado es preceptivo, lo que significa que debe solicitarse. El informe nunca es vinculante. En el proceso de aprobacin de una Ley, el Gobierno, a travs del Presidente o de un Ministro, puede solicitar del Consejo de Estado estudios 22

o informes y encomendarle la elaboracin de propuestas legislativas o de reforma constitucional. Por ltimo, y a diferencia con el Senado romano, el artculo 20 de su Ley Orgnica seala que: "El Consejo de Estado, podr elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la prctica y experiencia de sus funciones le sugieran". 2.4.4. Limitaciones al poder legislativo del Comicio Hay dos principales limitaciones que en la Repblica romana se establecen al poder y a la actividad legislativa comicial. La primera es de carcter religioso, la segunda de carcter civil. El Comicio no puede invadir el campo del ius sacrum, es decir del Derecho divino o Derecho sagrado. Este Derecho pertenece a la competencia del Colegio Pontifical en coordinacin con el Senado. En relacin con la segunda, el Comicio no poda alterar la estructura poltico constitucional de la civitas. En este sentido, puede afirmarse que en Roma existen unos pilares fundamentales y unos principios polticos, que no alcanzan a formularse en normas escritas concretas pero que son escrupulosamente respetados. Estos principios y bases se refieren a la naturaleza, composicin bsica, funcionamiento y competencias de los principales rganos en los que se estructuraba la vida poltica de la civitas. En este sentido se consideran principios polticos inalterables: La prohibicin de restaurar la Monarqua. La prohibicin de aprobar Leyes particulares. Se trata de disposiciones legislativas en las que se pretende favorecer o perjudicar a una persona o a un conjunto de personas que presentan alguna caracterstica comn. Este principio estara ya formulado en Ley de las XII Tablas a travs de la frmula: Privilegia ne inrogando. No obstante, en la Repblica, y muy fundamentalmente cuando sta entr en crisis, se aprueban algunas Leyes que pretendan perseguir a adversarios polticos. Como por ejemplo, la Lex Clodia de exilio Ciceronis , que ordena el destierro de Marco Tulio Cicern. El derecho del ius provocationis o derecho de los ciudadanos de provocar al pueblo, manifestado a travs de la apelacin a la Asamblea Comicial, para que sta se pronuncie. Las reglas relativas a la inviolabilidad del Tribuno de la plebe. Estas limitaciones suponen una constatacin de que los Comicios Republicanos no se configuran como un poder legislativo e ilimitado. En el mismo sentido, puede establecerse un paralelismo con la posicin Constitucional de nuestro Parlamento manifestado en las Cortes Generales. Se hace preciso recordar que no puede hablarse de "soberana parlamentaria". Ello llevara al equvoco de entender que sera el Parlamento quien ostentase la representacin soberana del Estado. Por el contrario, el artculo 1 de CE seala que la soberana reside en el pueblo espaol y que el artculo 9 establece que todos los poderes estn sujetos a la Constitucin. Por ello, las Cortes Generales no constituyen un poder soberano e ilimitado sino que, como los dems poderes del Estado, debe entenderse que en su actuacin y en el mismo ejercicio de su poder legislativo estn sometidas al texto Constitucional. 2.5. La funcin judicial del Comicio [HOT] 2.5.1. Funcin judicial del Comicio Centuriado 23

La competencia judicial del Comicio Centuriado se circunscribe exclusivamente a determinados supuestos criminales, previstos en la Ley. La asuncin de esta funcin deriva de la denominada provocatio ad populum, provocacin en el sentido, no tcnico-jurdico, de apelacin al pueblo. Parece que los orgenes de tal funcin deben referirse a la misma etapa monrquica. El Rey tendra potestad jurisdiccional para perseguir y castigar los hechos gravemente atentatorios contra toda la comunidad que se califican de crimina, crmenes. El Monarca tendra facultades de condenar a muerte a una persona. Ahora bien, en el caso de que el condenado tuviese la condicin de ciudadano romano, el Rey antes de ordenar la ejecucin de la condena reunira al Comicio, en sesin informal para conocer su parecer. La consulta real no sera, en ningn caso, ni preceptiva ni vinculante. Ms tarde, cuando se opera el cambio al rgimen republicano, los magistrados cum imperio, pueden imponer la condena a muerte. Quizs las primeras apelaciones al Comicio pudieran restringirse solamente a las acciones criminales con repercusin poltica. La primera referencia normativa de la que tenemos constancia es un precepto contenido en la tabla IX de la Ley de las XII Tablas. Seala que en los supuestos de condena a pena capital, la Asamblea popular competente sera el Comitiatus mximas, denominacin que parece referirse al Comicio centuriado. La consolidacin de esta prctica consuetudinaria (costumbre), llegara entrada ya la etapa republicana. Se tratara de la aprobacin sucesiva de tres Leyes Valerias, la ms moderna de las cuales se data en el ao 300 a.C. y se conoce como Lex Valeria de provocatione, Ley Valeria de "apelacin". El contenido fundamental de la Ley Valeria es la consagracin legal, como derecho reconocido al ciudadano romano, de provocar al pueblo, es decir de apelar al Comicio, en el supuesto de ser condenado a pena capital. Se admite, ms tarde, que pueda apelarse tambin a los Comicios por tribus para conocer de las condenas a penas pecuniarias consistentes en multas superiores a 3.020 ases. En un primer momento, la provocatio ad populum, slo poda solicitarse respecto de condenas impuestas por crmenes cometidos en la propia ciudad de Roma o en un radio de 1.000 pasos de su recinto amurallado. Posteriormente, se admite respecto de crmenes cometidos en todo territorio romano. Por otra parte al principio slo se admite la provocatio respecto de condenas impuestas por magistrados en el ejercicio del imperium domi, es decir, del imperio domstico o ciudadano en la ciudad de Roma y su entorno. Por tanto, no cabe la provocacin respecto de condenas impuestas por magistrado en el ejercicio del imperium militae. Posteriormente, se admite respecto de condenas impuestas por los jefes militares, salvo que la condena a pena capital sea debida a un delito tpicamente militar. 2.5.2. Procedimiento y naturaleza jurdica del ludicium populi En cuanto al iudicium populi, el proceso se desarrolla en cuatro sesiones del Comicio en las que intervena el pueblo con la presencia del magistrado. Las tres primeras son sesiones informales e informativas. No pueden, pues, ser consideradas autnticamente sesiones comiciales. En las mismas, el magistrado procede a la presentacin de las pruebas que se hubiesen practicado para probar la culpabilidad del condenado. Al trmino de la tercera sesin, parece ser que cabra la posibilidad de que el magistrado retirase la 24

condena o bien que se ratificase en la misma solicitando la pena de muerte para el reo. De darse esta ratificacin, se celebraba entonces la cuarta sesin en la que se proceda a la votacin. Existe constancia de que en determinados casos el magistrado propona al reo una conmutacin de la pena capital por el exilium, exilio. El exilio implicaba, adems la prdida de la ciudadana romana, la confiscacin de todo su patrimonio y la conminacin de que poda ser dado muerte por cualquiera, si regresaba a territorio romano. En la cuarta sesin se hace constar: el nombre del condenado, la imputacin del crimen y la pena. La Asamblea, se pronuncia mediante votacin oral o escrita, segn la poca. La decisin popular es inapelable. El iudicium populi decae con ocasin de la creacin de Tribunales permanentes, denominados Quaestiones perpetuae, que desde mediados del siglo II a.C. se van creando para la persecucin y castigo de diferentes delitos pblicos ( crimina). Ms tarde, en el siglo I d.C. e instaurado ya el Principado, la provocatio ad populum presentada ante la Asamblea Popular es sustituida como derecho ciudadano, por la apellatio al Cesar. En cuanto al "juicio popular", algunos autores consideran que, a partir de la Ley Valeria, existira una fase instructora en la que el rgano competente investigara y reunira pruebas en las que pudiese sustentarse la eventual culpabilidad del reo. Se entiende, as, que sera la Asamblea popular la nica competente para pronunciar la sentencia que supusiese pena capital. Por lo que la provocatio supondra un recorte en las facultades del magistrado. Por el contrario, la doctrina mayoritaria entiende que la "funcin judicial" del Comicio no puede enmarcarse dentro del ejercicio de la potestad de jurisdiccin criminal. En definitiva no se trata de un autntico proceso penal. Se admite la posibilidad de que la Asamblea pueda absolver a una persona encontrada culpable. La visin procesal que considera que el Comicio es un Tribunal de Justicia, no resulta adecuada. No puede un rgano popular y, por ello, profano en Derecho, tener la capacidad de decidir si el proceso que se presenta a su consideracin se ha hecho correctamente o no desde un punto de vista jurdico. 3. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano [HOT] La actuacin del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el precedente del derecho de gracia que tiene el Rey en las Monarquas absolutas del Antiguo Rgimen de las Edades Media y Moderna. Con base en la recepcin del Derecho Romano, la primera referencia histrica al derecho de gracia, de la que tenemos constancia en nuestros textos legislativos, aparece en siglo VII contenida en el Lber Iudiciorum. La misma referencia se contiene asimismo en el Fuero Juzgo del siglo XIII. A comienzos del siglo XIV, se dispone el monopolio real para conceder de forma librrima el perdn de un condenado en un proceso penal. A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cdiz de 1812, y mantenerse presente en la Constitucin de 1978, ha de resaltarse que ninguna de dichas Cartas Magnas ha definido qu es lo que deba de entenderse tcnicamente como "derecho de gracia". 25

Este derecho que se denomina prerrogativa, viene establecido en el artculo 62 de la Constitucin. La cuestin que podra plantearse sera cmo puede armonizarse este derecho con lo dispuesto en el artculo 117 de la Constitucin en relacin con el poder judicial que tiene "la obligacin de juzgar adems la de ejecutar lo juzgado". Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece que este derecho respondera a un residuo histrico. La cuestin de su vigencia se convierte no slo en una cuestin jurdica sino tambin en una cuestin de Teora poltica y de Filosofa del Derecho. En nuestra edad contempornea puede apreciarse una doble realidad. Por una parte, desde un punto de vista normativo constitucional, el derecho de gracia est presente. Por otra parte la doctrina del Derecho se ha pronunciado a favor y en contra de su mantenimiento. Existe una tendencia mayoritaria a favor de su vigencia. Ello dice bastante sobre una cierta relatividad de los pronunciamientos judiciales a la hora de alcanzar la justicia material. Buena prueba de ello es que nuestro vigente Cdigo Penal posibilita al propio juez que dicta una sentencia penal condenatoria, solicitar, l mismo, el indulto del condenado. Dicha solicitud de indulto, se basa en la consideracin de elementos que pueden matizar la conducta del condenado pero que la aplicacin del Derecho no ha podido considerar. Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas gracia que son la amnista y el indulto. Como consecuencia de la amnista, no slo se extingue la condena penal sino que se borra toda huella del delito cometido por lo que puede decirse que la amnista, produce la desaparicin jurdica de ste, el delito. Por su parte, el indulto solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no desaparece la accin delictiva. Al indultado no se le anulan los antecedentes. En nuestra Constitucin slo se admite el indulto particular (no el colectivo). El indulto, en que se materializa el derecho de gracia, se tramita por medio del Ministerio de Justicia. En la Roma republicana, el derecho de gracia se alcanzaba con la votacin del Comicio Centuriado favorable a la absolucin del condenado. Esta medida poda lograrse desde el efectivo ejercicio del ius provocationis, derecho de provocar al Comicio a fin de que ste se pronuncie. Cabe mantener esta calificacin como derecho fundamental, respecto de las medidas de gracia en la actualidad? Parecera, que la respuesta sera positiva debido al "derecho de gracia". Debemos reparar que nuestro texto Constitucional se refiere en otros dos preceptos a las medidas de gracia, no considerndolas, "derecho", sino "prerrogativa". El artculo 87 impide la iniciativa legislativa popular, que ya hemos referido, como procedimiento de solicitar la aprobacin de una Ley "relativa a la prerrogativa de gracia". El artculo 102, establece que en el caso de recaer una condena penal sobre los miembros del Gobierno, no podr solicitarse "la prerrogativa real de gracia". En este ltimo caso, parece que la razn de tal negativa obedece a que debindose pronunciar el Consejo de Ministros sobre la aprobacin de un indulto como medida de gracia, no resulta oportuno que sta pueda favorecer a un miembro del mismo rgano que decide. En nuestro Derecho el indulto es una prerrogativa del poder ejecutivo, concretado en el Consejo de Ministros. En Roma, la medida de gracia tambin puede considerarse una prerrogativa del Comicio, que es quien por votacin la otorga. 26

En la actualidad, como en Roma, la solicitud del indulto tambin puede considerarse asimismo como una expectativa de derecho, pues, aunque es frecuente su solicitud en el mbito judicial puede incluso solicitarse por el propio condenado fuera del mbito judicial, a travs del ejercicio del derecho de peticin que, con carcter general, se regula en el artculo 29 de la Constitucin. En Roma el derecho de gracia es renunciable, si bien no tiene sentido renunciar cuando para su concesin es preciso el previo ejercicio efectivo del ius provocationis por el propio ciudadano. Adems, en el Iudicum populi, el magistrado que mantiene la acusacin puede, con el consentimiento del condenado solicitar al Comicio la conmutacin de la pena capital por la pena de destierro. Por lo que se refiere al indulto particular concedido por el Gobierno, hay estudiosos que son partidarios de su carcter irrenunciable. La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la administracin de justicia penal a sus correspondientes Asambleas Populares. Respecto de la rectitud moral y el acierto poltico de sus decisiones es muy difcil juzgar. Solo sera posible un juicio particular de cada una de sus actuaciones teniendo en cuenta las circunstancias poltico-sociales en las que fueron adoptadas. Si bien podemos decir que los estudiosos, juristas o historiadores, no presentan un balance positivo de la actuacin de estas Asambleas a la hora de condenar o no a un individuo a la pena capital.

Captulo 5 - El imperium de las magistraturas romanas en relacin con el poder de gobierno en la actualidad 1. Las Magistraturas en la Repblica Romana, con referencias al poder ejecutivo representado por el Gobierno y la Administracin [HOT] 1.1. Consideraciones generales Magistrado es el cargo poltico en virtud del cual su titular tiene la facultad y el deber de ejercer en nombre de la Res publica romana, una serie de funciones y de realizar una serie de actos propios de su cargo. En cuanto a su naturaleza jurdica, se discute, si deben considerarse como autnticos representantes de la voluntad popular. Algunos defienden que los magistrados seran mandatarios de los Comicios, si bien, es bastante improbable que su poder pudiera retirarse por aquellos antes de haberse concluido el perodo, normalmente anual, de duracin en el cargo. Las funciones de las magistraturas coincidiran con la funcin de gobierno que hoy encarna el poder ejecutivo, presente, sobre todo, en los distintos rganos que componen la Administracin pblica. La expresin "poder ejecutivo" hace referencia a aquel conjunto de rganos que tienen reconocidas facultades de efectivo gobierno; si bien hara, asimismo, referencia a esos rganos que se limitaran a ejecutar lo que se ha acordado por el Parlamento que representa al poder legislativo del Estado. 27

En este sentido, pudiera parecer que la accin del Gobierno estara limitada a la ejecucin de lo ya decidido y que no tendra facultad alguna de decisin, lo cual no responde a la realidad. La regulacin bsica y el marco normativo fundamental del poder ejecutivo del Estado est recogido en el Ttulo IV de la Constitucin que lleva por rbrica "Del Gobierno y de la Administracin". El Gobierno posee sustantividad y singularidad dentro del ms amplio poder ejecutivo. Simplificando, puede decirse que la Administracin se sita bajo el mando del Gobierno. Las Magistraturas romanas eran cargos de eleccin popular y abiertos en cuanto al acceso. En nuestro tiempo, puede constatarse una ampliacin de las facultades del Gobierno de tal forma que el riesgo es que el Gobierno invada parcelas reservadas constitucionalmente a los otros dos poderes que son el legislativo y el judicial. Nuestra Constitucin enuncia el amplio elenco de funciones que le corresponden. De la simple lectura el artculo 97 puede deducirse: "El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes". 1.2. Clases Se distingue entre magistraturas ordinarias y extraordinarias. Se llaman ordinarias, aquellas que rigen la Repblica en condiciones normales y se renuevan anualmente. Las magistraturas extraordinarias son aquellas configuradas para circunstancias excepcionales para solucionar las necesidades de emergencia. Esta distincin se da en la actualidad en la organizacin de los poderes de gobierno del Estado. No obstante, un Real Decreto de 1986, modificado por otro de 1995, configura una Comisin delegada del Gobierno para situaciones de crisis que pudieran poner gravemente en riesgo la vida o seguridad, esta Comisin est integrada por el Presidente y los Vicepresidentes del Gobierno junto con los Ministros de Asuntos Exteriores, Defensa, Economa, Hacienda e Interior. Podrn tambin formar parte de la misma aquellos Ministros, altos cargos de la Administracin e incluso personas particulares que se designen por el Presidente. A esta Comisin le corresponde aprobar las normas que sean necesarias para resolver la crisis o emergencia y aprobar los planes y programas que contribuyan a garantizar el funcionamiento normal de la vida ciudadana. Esta Comisin ha sido sustituida por un denominado "Gabinete de crisis" constituido slo por los Ministros afectados bajo la direccin del Presidente del Gobierno. Otro criterio en la Roma republicana de distincin entre las magistraturas es el que diferencia entre magistrados mayores -Cnsules, Pretores y Censores- y magistrados menores -Ediles y Cuestores-. Los Comicios centuriados tenan asignada la funcin electoral respecto de las magistraturas mayores y los Comicios por tribus respecto de las magistraturas menores. El criterio de clasificacin ms importante es el que distingue entre magistrados con y sin imperio. La opinin tradicional concepta el imperium como un poder unitario, inicialmente absoluto, que correspondera al Rey y que, con ciertas limitaciones, pasara a los magistrados que en la Repblica ostentaban el mximo poder de gobierno. En la estructura de la Roma arcaica, el concepto de imperium sera unitario, por lo que el Rey asumira poderes religiosos y civiles. 28

Por el contrario, desde las primeras etapas republicanas, debe distinguirse entre imperium militae e imperium domi. Ya en la Repblica romana se diferenci muy tempranamente entre las competencias civiles y militares. As, el imperium militae cesaba al entrar en el recinto de la civitas, por lo que el jefe militar tena la obligacin de deponer sus armas. 1.3. Imperium y potestas El imperium es un poder global que abarca un conjunto plural compuesto por diferentes funciones. Los magistrados dotados de imperium pueden: - Tomar los auspicios en colaboracin con los Augures, que constituan uno de los Colegios sacerdotales de ms prestigio e influencia en la vida ciudadana. En la Repblica pervive, durante toda esta etapa, la ancestral costumbre de la toma de los auspicios, con los que se trata de averiguar la voluntad de los dioses para saber si eran o no favorables. Se distingue entre auspicia publica y auspicia privata, segn se tomen para los asuntos pblicos o privados. - El imperium comprende el poder de coercitio, aquel poder de reprensin penal por el que pueden perseguir y castigar imponiendo penas aflictivas a quienes cometan delitos pblicos (crimina). Existen distintas manifestaciones de la coercitio, siendo el ms severo el ejercicio del derecho de vida o muerte, ius vitae necisque, por el que se poda imponer la pena capital. El principal lmite al ejercicio de la coercitio lo constituy el derecho de los ciudadanos romanos a apelar al Comicio, provocatio ad populum. En los primeros estadios de la etapa republicana, los magistrados tenan facultad de considerar como crimina, acciones que no se encontraban tipificadas como tales en ninguna disposicin legal. Esta facultad atenta contra el principio de seguridad jurdica al no respetar el principio de legalidad penal. Este importantsimo principio implica, en la actualidad, las siguientes garantas: garanta criminal, nullum crimen sine lege, garanta penal, nulla poena sine lege, y garanta jurisdiccional, nulla poena sine legale indicio , a las que recientemente, la doctrina ha aadido la garanta de ejecucin. A partir de finales del siglo III a.C, la sancin de determinados actos delictuales pblicos pas a ser competencia de Tribunales denominados Quaestiones extraordinariae, que se constituan en relacin con el concreto crimen que perseguan. Estos Tribunales que eran circunstanciales y temporales, terminan transformndose desde la mitad del siglo I a.C, en rganos jurisdiccionales permanentes, lo que explica que pasen a denominarse Quaestiones perpetuae. El Tribunal es competente tanto para la instruccin como para su tramitacin que concluye con el fallo o sentencia, respecto de la que no cabe apelacin, en estricta va judicial. En el Principado surgir un nuevo proceso penal en el que la sentencia admite una appellatio configurndose la doble instancia. As, la ilimitada coercitio desaparece total y definitivamente en la etapa imperial. - El imperium comprende el ejercicio de la iurisdictio, que consiste en la facultad de direccin y control del proceso civil. A consecuencia de la promulgacin de un conjunto Leyes, denominadas Liciniae-Sextiae de 367 a.C., la iurisdictio se ejerce de forma exclusiva por la Pretura. El Pretor dirige y conduce el proceso civil desde la fase in iure a la fase apud iudicem, en la cual el protagonista ser un ciudadano con poder de juzgar, y que es designado por las partes. El Pretor tiene la facultad, en la primera fase, de sealar o decir el Derecho que es aplicable al concreto conflicto. 29

En correspondencia con lo que hemos sealado en relacin con la evolucin de la jurisdiccin criminal, tambin en el mbito de la civil, desde el siglo I d.C. surge en el Derecho Romano para determinadas cuestiones litigosas, un proceso llamado extraordinario, cognitio extraordinem, que se consolida convirtindose en ordinario y que trasforma radicalmente el procedimiento. Desaparece la iurisdictio del Pretor y tambin la diferenciacin entre dos fases en el proceso. Todo el procedimiento se sustancia ante la jurisdiccin de un juez funcionario, procedindose a la burocratizacin de la administracin de la justicia. La sentencia es ya pronunciada por un cuerpo de jueces dependientes de la cancillera imperial. Adems, se establece un sistema de recursos, como consecuencia de lo cual puede procederse a la apelacin de la sentencia a los Tribunales superiores. - Los magistrados con imperio tienen un poder normativo, ius edicendi, que les faculta para dictar normas a travs de los Edictos, cuyo contenido era obligatorio para todos los ciudadanos. Su vigencia coincida con el tiempo de mandato de su magistratura. Actualmente, tambin el poder ejecutivo se configura como una fuente de creacin del Derecho. El Consejo de Ministros puede dictar normas a travs de la aprobacin de los correspondientes Reales Decretos, y cualquier Ministro a travs de las rdenes ministeriales. El artculo 97 de la Constitucin atribuye al Gobierno "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes". - Otro poder del imperium es el denominado ius agendi cum populo. Se trata de la convocatoria del magistrado bien sea de un Comicio legislativo, para proponer la aprobacin de una ley; un Comicio electoral en el que se procede a la presentacin de una lista de candidatos para elegir a las distintas magistraturas; o un Comicio con funciones judiciales, para que se pronuncie, iudicium populi, como consecuencia del ejercicio del ius provocationis. A diferencia de la Roma republicana en la que el Comicio no tena capacidad de autoconvocarse, en la actualidad el Parlamento tiene poder de convocatoria sin que sea precisa su convocatoria por un rgano externo. Por lo que se refiere a las sesiones de carcter ordinario, el artculo 73 de la Constitucin establece que: "Las Cmaras se reunirn anualmente en dos perodos ordinarios de sesiones: el primero, de septiembre a diciembre, y el segundo de febrero a junio". Lo mismo se reitera en el Artculo 61 del Reglamento del Congreso de los Diputados. En cuanto a las sesiones de carcter extraordinario el prrafo 2 del mismo artculo de la Constitucin seala que: "Las Cmaras podrn reunirse en sesiones extraordinarias a peticin del Gobierno, de la Diputacin Permanente o de la mayora absoluta de los miembros de cualquiera de las Cmaras. Las sesiones extraordinarias debern convocarse sobre un orden del da determinado y sern clausuradas una vez que ste haya sido agotado". - Tambin corresponde al imperium, el llamado ius agendi cum patribus, que es el derecho de convocar al Senado. El Cnsul, reuna al Senado a los efectos de pedir el parecer de los miembros. Son magistrados con imperio el Cnsul y el Pretor, con carcter ordinario; y el Dictator y algunas magistraturas colegiadas con carcter extraordinario. Cada una de ellas estaba investida de los poderes que, en su momento, se consideraron los adecuados y convenientes. En contraposicin a las magistraturas con imperio estn las magistraturas cum potestate. La potestas es un poder determinado y especfico que se concede a cada 30

magistratura, tienen potestad los Censores, Ediles y Cuestores para el desempeo de la concreta funcin que se le asigna. Cualquier magistrado que formase colegio con otro en la misma funcin, poda interponer su veto. 2. Notas esenciales de las magistraturas romanas [HOT] Los caracteres generales de las magistraturas romanas son cinco: 1. Electividad: Los magistrados son elegidos por votacin popular en las Asambleas Populares. La representatividad y legitimacin democrtica la reciben directamente del pueblo elector. En la actualidad, ni el Presidente de Gobierno, ni los miembros del mismo obtienen la representacin popular de forma directa. El Presidente del Gobierno no resulta elegido por el pueblo, sino que procede de una votacin en la que el Parlamento elige a un candidato. Su nombramiento se produce despus de la celebracin de las elecciones generales y la consiguiente constitucin de las Cmaras. Una vez elegido, el Presidente procede, a designar a los miembros de su Gobierno. 2. Anualidad: La duracin normal en el cargo de las magistraturas republicanas romanas es anual. Este principio general sufre algunas excepciones: el colegio de Censores, es designado cada cinco aos, y presenta una duracin en su cargo de 18 meses; y el Dictator que tiene una duracin determinada por razn de la causa de su nombramiento si bien, en ningn caso, poda otorgrsele poder por un periodo superior a 6 meses. Actualmente en nuestro sistema constitucional, la duracin del cargo de Presidente dura cuatro aos. A pesar de esta duracin cuatrienal, la Cmara puede retirar su confianza al Presidente antes del trmino de su mandato. Esta posibilidad obedece a la capacidad del Parlamento de ejercer control sobre el poder ejecutivo. Resulta evidente que siendo el Gobierno quien ostenta mayor poder dentro del aparato del Estado, sea quien deba estar ms controlado. Entrando en el detalle normativo, el artculo 113 de la Constitucin otorga al Congreso de los Diputados la competencia para la adopcin de una mocin de censura. Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artculo 108 que establece que el Gobierno debe responder polticamente ante el Congreso de los Diputados. Diferenciada de la "mocin de censura se encuentra la "cuestin de confianza". Este precepto seala sus principales requisitos. Solamente tiene capacidad de plantearla el Presidente del Gobierno. Ello es absolutamente lgico, pues es el Presidente quien obtiene el respaldo de la Cmara que en un momento determinado puede interesarle revalidar. No obstante, la decisin del Presidente debe ser adoptada previa deliberacin del Consejo de Ministros. Volviendo sobre la Roma republicana, el carcter anual de sus magistraturas fue una reaccin contra el poder indefinido del Monarca. Estaba absolutamente prohibida la acumulacin de varias magistraturas en una misma persona. En cuanto a la reeleccin de una persona en la magistratura que desempeaba, al principio en la Repblica se admiti, si bien ms tarde fue limitada rigurosamente. As, se exigi que hubiesen transcurrido diez aos desde el anterior cargo. Se prohibi la reeleccin respecto de los Censores. Se establecieron tambin limitaciones a la 31

reeleccin de las dems magistraturas, exigiendo que trascurriesen al menos dos aos entre cargo y cargo. 3. Colegialidad. Todos los cargos, excepto el de Dictador, fueron colegiados. Significa que eran investidos de idnticas funciones varios ciudadanos para un mismo perodo de tiempo y de ordinario en nmero par. Cada magistrado poda ser paralizado en su actuacin poltica como consecuencia del ejercicio de veto, llamado intercessio. El sistema de colegialidad puede hacernos pensar que llevara a una situacin de ingobernabilidad, por la falta de acuerdo entre las personas que gobernaban. En la prctica fue frecuente en Roma que las personas que formaban el colegio procediesen a un reparto de las funciones del cargo o a un turno en el ejercicio del poder. Esto no impidi que se ejercitase el veto de un magistrado a su colega, cuando lo considerase inevitable para salvaguardar los intereses generales. La colegialidad no se practica en la actualidad. 4. Gratuidad. El cargo de magistrado era esencialmente gratuito. Este principio fue observado con gran rigor en la poca de pureza republicana, respecto del ejercicio del imperium domi. Su ejercicio resultaba costoso para el patrimonio de la persona que lo desempeaba. As, exista la costumbre de sufragar la construccin de templos, obras pblicas, estatuas. De ah que, a las familias de la nobilitas les costaba una fortuna sostener y ayudar a sus jvenes que iniciaban una carrera poltica. En la actualidad, todos los cargos pblicos estn lgicamente retribuidos. Debido a una cierta profesionalizacin de la vida poltica. 5. Responsabilidad. Dentro de los cinco das siguientes a su eleccin, el magistrado deba jurar que actuara en sus funciones pblicas con respeto y sometimiento al orden jurdico. Igualmente, al acabar el perodo de mando el magistrado volva a jurar haber obrado de acuerdo con la Ley. Durante su mandato, por el contrario, no poda ser entorpecido en su gestin ni responda de la misma. Al trmino del mandato, el Tribuno de la plebe poda pedirle cuenta de su gestin poltica ante los Comicios por Tribus. En la actualidad, a cualquier persona que desempee cualquier cargo pblico se le pueden pedir dos tipos de responsabilidades: la responsabilidad poltica y la jurdica. Tratndose del Gobierno, en los artculos 108 y siguientes dice: "El Gobierno responde solidariamente en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados". Esta posibilidad se desarrolla concretamente en los artculos 110 y 111 que establecen: "Las Cmaras y sus Comisiones pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno". "El Gobierno y cada uno de sus miembros estn sometidos a las interpelaciones y preguntas que se le formulen en las Cmaras. Para esta clase de debate los Reglamentos establecern un tiempo mnimo semanal. Toda interpelacin podr dar lugar a una mocin en la que la Cmara manifieste su posicin. En las mismas, el propio Presidente de Gobierno da cuenta de su actuacin en el Pleno del Congreso y debe contestar a las preguntas formuladas por los distintos grupos parlamentarios". Este control y solicitud de responsabilidad poltica puede, pues, solicitarse no solo al Presidente sino a cualquier Ministro, ante el Pleno o ante la Comisin correspondiente del Congreso de los Diputados. Puede exigirse tambin al Presidente del Gobierno y a los Ministros de su Gabinete una responsabilidad judicial. Se trata en este supuesto de un control que se ejerce por los Tribunales del que podra resultar una declaracin de ilegalidad y nulidad de sus actos administrativos. 32

Por ltimo, debemos referir la posibilidad de solicitar una responsabilidad penal del Gobierno que establece el artculo 102 de la Constitucin que: "La responsabilidad criminal del Presidente y los dems miembros del Gobierno ser exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusacin fuere por traicin o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, slo podr ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobacin de la mayora absoluta del mismo. La prerrogativa real de gracia no ser aplicable a ninguno de los supuestos del presente artculo". El Presidente del Gobierno y los Ministros, solo pueden ser juzgados por el Tribunal Supremo, y supone la exclusin del derecho de gracia para estos supuestos, ya que si esta medida debe ser aprobada por el Consejo de Ministros parece inconveniente que los miembros del propio Gobierno pudieran aprovecharse de ella. Cualquiera de estas responsabilidades pueden ser solicitadas sin que sea preciso esperar al trmino de su mandato. 3. Las distintas magistraturas [HOT] 3.1. Cnsules y Pretores Los historiadores romanos enlazan el nacimiento de la Repblica con la propia aparicin del Consulado. As, se confecciona una lista que recoge los nombres de las dos personas que, cada ao, haban encarnado el Consulado, partiendo de la proclamacin de la Repblica. Esta lista, se denomina fasti consulari y se remonta al ao 509 a.C. El Cnsul, probablemente, fuese en su comienzo un cargo militar que irrumpe en la vida poltica de la civitas como magistrado ordinario. Ejercita muy frecuentemente el ius agendi cum populo y el ius agendi cum patribus y el ejercicio del ius edicendi que se considera poco corriente. Respecto a la coercitio, ejercieron sus facultades durante bastante tiempo y formaban parte de los Tribunales Senatorio-Consulares. Una de las funciones ms destacadas es la iniciativa legislativa que le permite presentar propuestas legislativas ante los Comicios para que se pronuncien respecto de la aprobacin de una Ley. En la actualidad la facultad de presentar proyectos de Ley al Parlamento la ostenta el Consejo de Ministros. El Cnsul se elige por los Comitia centuriata. La crisis del Consulado comienza en Roma con el nombramiento de un Cnsul individual, consul sine colega, sin respeto al principio de colegialidad. Esta crisis se agrava con la prctica de prorrogar en el cargo a una persona que haba finalizado el ao de su mandato. En esta crisis poltica se forma el primer triunvirato por parte de Csar, Pompeyo y Craso con la terica pretensin de reconstruir la Repblica. Despus del asesinato de Julio Csar se conforma un segundo triunvirato formado por Octavio, Marco Antonio y Lpido, que termina, al igual que el primero, en guerra civil. El final de la Repblica se produce con Octavio Augusto en el curso del ltimo tercio del siglo I a.C., consolida progresivamente su poder personal, tanto militar como civil, instaurando de facto un nuevo rgimen poltico que se conoce como Principado, que puede ser considerado un sistema de transicin entre la Repblica y el Imperio. El Consulado pasa a ser en el siglo I d.C., una magistratura simblica. Con Augusto el cargo dura en ocasiones seis meses; y ms tarde hay Prncipes que nombran Cnsules para uno o dos meses. 33

El rgano constitucional actual que tiene ejercicio de funciones de gobierno tal como la desempearon los Cnsules sera Presidente de Gobierno, tal como dice el prrafo segundo del artculo 98 de la Constitucin que establece: "El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin". PRETOR La Pretura sera la magistratura ms antigua en la vida de la Repblica, anterior incluso al Consulado. En cuanto a sus orgenes se entiende que, a fines de la poca monrquica, existiran tres Pretores que algunos sealan como jefes de las tres tribus primitivas de Roma. Se seala que, poco a poco, se establecera una jerarqua entre los mismos, siendo uno considerado como Pretor mximo que sera auxiliado por dos Pretores menores. Un sector doctrinal piensa que la Pretura sera la magistratura que se encargara del gobierno de la ciudad, frente al consulado que ejerca su mandato militar fuera de ella. En el siglo IV a.C. la aprobacin de las Leyes Licinias encargan al Pretor, en exclusiva, el ejercicio de la iurisdictio. Se habla de un Pretor urbano que, desde el 367 a.C, organiza y dirige los procesos en la ciudad de Roma. En el ao 242 a.C. se configura una magistratura paralela al Pretor urbano, que es el Pretor peregrinus que tena competencia para ejercer el poder de iurisdictio en la direccin de los procedimientos judiciales, cuando uno de los litigantes o ambos no eran ciudadanos romanos. Una facultad importantsima del Pretor es su ius edicendi, facultad de dictar Edictos. Los Pretores publicaban, al comenzar a ejercer su cargo, el Edictum perpetuum, que tena validez durante el ao que duraba la magistratura. Por el contrario, las resoluciones edictales dictadas para resolver un caso concreto se denominan Edicta repentina y slo tienen vigencia para el caso para el que se dictan. Fue frecuente que las personas que se sucedan en la Pretura recogiesen en su Edicto los contenidos del Edicto de sus predecesores. Esta parte que se asume del anterior se denomina Edictum traslaticium, mientras que al conjunto de nuevas disposiciones introducidas por el colegio de Pretores se le conoce como Edictum novum. Esto no puede llevar a la confusin de que sean Edictos distintos, ya que solo hay uno en cada mandato, siendo los referidos Edictos partes del mismo. Un clebre jurista llamado Salvio Juliano realiza la codificacin de los precedentes Edictos perpetuos. Esta obra conocida como Edicto Perpetuo es esencial para la comprensin del Derecho Romano, ya que las normas jurdicas en l contenidas constituyen lo que se denomina Derecho pretorio o Derecho honorario, siendo este Derecho un perfecto complemento del ius civile, ya que unas veces suple sus lagunas y otras incluso lo corrige. En relacin con su carcter supletorio del ius civile, si el Pretor considera que una situacin no amparada por ste es digna de ser protegida, puede otorgarle proteccin pretoria. Y, por lo tanto, hacer efectiva su defensa en un proceso concreto. En este sentido, se dice que el ius praetorium completa el ius civile. El Pretor es un magistrado con poder jurisdiccional, por lo que est en contacto directo con la problemtica jurdica en su faceta ms prctica o forense. Muchas instituciones que nacieron en el mbito pretorio, con el transcurso del tiempo, se asumieron por el ius civile. La labor del Pretor dinamiza el contenido de las instituciones y de los conceptos jurdicos, actualizndolos y ponindolos al servicio de nuevos intereses y realidades econmicas y sociales. 34

El Pretor puede corregir lo dispuesto en el Derecho Civil. Y ello se explica cuando el Pretor protege una situacin no amparada en el ius civile en contra de otra que si lo est. En este sentido, deja sin efecto la proteccin procesal de una situacin reconocida por el Derecho civil. Esto se producira cuando una situacin protegida por el ius civile se haba quedado obsoleta, no respondiendo a las nuevas necesidades o realidades sociales. 3.2 Ediles y Cuestores La magistratura edilicia tiene origen en la funcin de representacin de la clase plebeya. Su primera misin parece que sera custodiar los Plebiscitos. Los Ediles de la Plebe eran elegidos por los Concilia Plebis y los Ediles Curules eran elegidos por los Comitia Tributa. Los Ediles curules eran magistrados sin imperium. Sus funciones son de orden administrativo, vigilancia del orden pblico, cuidado de la ciudad, polica, salud pblica. Desempeaban las funciones de los actuales concejales. Para regular las transacciones comerciales tuvieron la facultad de dictar su propio Edicto en el cual establecan normas que regulaban las ventas. Cuestor Su origen puede reconocerse, en la poca monrquica, en la figura de los Quaestores parricidii. Otros autores sealan que la Cuestura republicana nada tendra que ver con aquellos rganos jurisdiccionales auxiliares del Rey. En la Repblica la Cuestura se configur como una magistratura sin imperium, elegida en Comitia tributa. Constituyen el primer escaln en el cursus honorum. Se distingue entre los Cuestores urbanos y los Cuestores militares, estos ltimos estaran directamente subordinados al jefe militar. Los primeros asumiran ciertas competencias financieras y econmicas. Podra incluso reconocerse esta funcin de control de los fondos pblicos, en los mismos Quaestores militares si se entiende que acompaaran a quien ejerciese el mando sobre las legiones, para la administracin y el control de la financiacin econmica de la campaa blica. Los Quaestores urbani se encargaran de administrar el Erario pblico; del cobro a los deudores del Estado y gestionan el cobro de los tributos bajo la vigilancia y la direccin del Senado. 3.3. Censores y Tribunos La magistratura de la Censura presenta ciertas singularidades que la diferencian del resto de las magistraturas ordinarias. En primer lugar, la Censura formada por dos personas, no es objeto de una eleccin sino que su nombramiento responde a una propuesta realizada directamente por el Cnsul. Su investidura solemne, se realiza ante los Comicios centuriados mediante la aprobacin de la Lex de potestate censoria. Otro rasgo diferenciado es que est en funciones 18 meses, procedindose a su nombramiento cada lustrum. En la etapa de pureza republicana su designacin se haca entre ex Cnsules. Es una magistratura que no posee imperium sino potestas y deba recurrir a la coercitio de los magistrados mayores contra quien tratara de eludir su inscripcin en el censo. La mayora de la doctrina se inclina por pensar que tendran derecho a asistir e incluso a intervenir en las sesiones del Senado y que, adems, no estaran sometidos en el ejercicio de su funciones a la intercessio de otros magistrados. 35

Durante largos periodos de la Repblica los Censores llegan a controlar la vida pblica romana y su opinin goza de enorme influjo social. El prestigio de esta magistratura se debe a la personalidad, a la auctoritas personal, de muchos de quienes la desempearon, sobre todo, a partir de Marco Porcio Catn. La principal funcin del colegio de los Censores es la realizacin del censo que se hacan en el Campo de Marte. Los principales datos que figuraban eran: encuadramiento de cada ciudadano en la centuria y en la tribu que le corresponda y expresin de la riqueza de cada ciudadano. El censo es la principal herramienta para el pago y recaudacin de tributos. Cada ciudadano haca su declaracin bajo juramento y con estos datos el Censor confeccionaba las tablas del censo. En ellas, se poda incluir un juicio personal del Censor sobre la conducta moral de una persona. Este juicio de moralidad pblica, nota censoria, poda referirse a: su comportamiento militar; el ejercicio de una funcin pblica; su piedad religiosa; su actitud como juez o testigo; sus deberes familiares y sus costumbres referidas al lujo inmoderado, entre otras. Los Censores eran libres, en la emisin de su juicio, siendo el nico lmite su colegialidad. Importante trascendencia poltica tena la nota censoria cuando esta afectaba o recaa sobre un Senador o alguien con derecho a ingresar en el Senado. En el ao 312 a.C. la aprobacin de la Lex Ovinia modifica el sistema de designacin de Senadores, concediendo este importantsimo poder a los Censores. Cada cinco aos los Censores deban de confeccionar una lista de ex magistrados. Los Censores tienen la facultad de excluir de esta lista a quienes no consideren dignos de ingresar en el Senado. Esta facultad era muy delicada y se prestaba a posibles arbitrariedades de los Censores. Para impedirlo se impuso la costumbre de escribir junto al nombre de la persona excluida, el motivo de indignidad. Si el Senado tiene un fuerte influjo en la vida poltica de la Repblica romana, debido a que los magistrados con efectivo poder de gobierno se asesoran y se guan por la opinin senatorial, se comprende el poder fctico que posean los Censores al controlar tanto el acceso al Senado como su permanencia en el mismo a travs de nota censoria. En el trnsito al Principado, el propio Augusto se proclam Censor. Con el tiempo esta magistratura acaba vaca de contenido. Tribuno de la Plebe Desde la proclamacin de la Repblica la vida poltica romana se vio sacudida por los conflictos entre las dos clases sociales existentes: el patriciado y la plebe. El conflicto entre patriciado y plebe present tres grandes frentes. Primero el poltico, ya que la plebe luch por acceder a las magistraturas y a los cargos sacerdotales. Segundo el social, pues, la plebe trata de que desaparezcan las diferencias entre ambas clases, as, pronto se consigui que se derogase la prohibicin de contraer matrimonios mixtos entre patricios y plebeyos. Tercero el econmico, en el que la plebe intenta rebajar los altos tipos de inters en los prstamos y participar en el reparto del ager publicus, tierra conseguida por la conquista militar. En todas estas luchas cumplieron un papel determinante los Tribunos de la plebe que trata de eliminar toda situacin de privilegio patricio. Su actuacin no puede ser considerada desde una perspectiva de una revolucin poltica que intentara derrocar el orden establecido atentando contra la Repblica, sino como una accin que persigue una reforma social, la eliminacin de los privilegios patricios. 36

Su cargo, en un principio, no formaba parte del cursus honorum, por lo que no tena representatividad oficial. Eran elegidos en la Concilia Plebis. Los Tribunos de la plebe alcanzan su poder como consecuencia de la aprobacin de las leges sacratae, votadas en esta Asamblea, por lo que su persona era considerada sacrosanta y quien atentase contra la misma era considerado homo sacer, consagrado a los dioses infernales. Para alcanzar sus objetivos la plebe acudi a una medida de coaccin que consisti en retirarse fuera de la ciudad dejndola inerme frente a un eventual ataque exterior. La primera gran secesin de la plebe se produce en el ao 494 a.C. Ante la dramtica situacin de riesgo el Senado manda a Menenio Agripa para que los ciudadanos de la clase plebeya retornen al recinto de la civitas. En el ao 449 a.C. se dictan las leyes Valeriae-Horaciae que sancionan con carcter de Ley la inviolabilidad del tribuno. Su inviolabilidad pasa a ser oficial. A partir de la aprobacin de este conjunto de Leyes, el Tribunado pasa a convertirse en una magistratura ms de la Repblica. Dejan de ser elegidos por los Concilia Plebis, que acaban por desaparecer y su eleccin se efecta en los Comicia Tributa. Cuntas personas constituiran el Colegio de los Tribunos no est suficientemente aclarada. Tito Livio refiere la existencia de dos Tribunos. Otras fuentes hablan de cinco. En cuanto a su poder, partiendo desde la de defender los intereses de la plebe, asume el relativo al control de la actividad poltica y la gestin de gobierno del resto de los magistrados. En este sentido, pueden interponer su veto o intercessio frente a las propuestas de Ley que los Cnsules pretendan presentar ante los Comicios. Este poder de veto tiene una gran importancia ya que puede paralizar la accin poltica de las dems magistraturas.

3.4. Dictador, como magistratura extraordinaria Si el Cnsul representa a la magistratura suprema ordinaria, el Dictator constituye la magistratura suprema extraordinaria. Algunos autores suponen que el paso de la Monarqua a la Repblica se producira a travs de una magistratura unipersonal que ostentara los poderes absolutos reales, pero slo temporalmente. Si ello fuese as, podramos encontrar en este cargo un antecedente de la dictadura tal como despus se configurar en el orden constitucional republicano. En distintas pocas histricas de la Repblica el nombramiento del Dictador aparece siempre vinculado a una situacin de emergencia nacional. En su nombramiento participa el Cnsul de acuerdo con la opinin del Senado. El nombramiento solemne del Dictator conlleva determinados ritos: in agro romano, oriens, nocte silentio, en suelo romano, mirando al oriente y en el silencio de la noche. Aun cuando pueda parecer que su nombramiento conculca el rgimen republicano, si se hace de acuerdo con los usos polticos consolidados es perfectamente constitucional. Esta es la relevante diferencia con la actualidad, pues hoy denominamos Dictador a quien se apodera del poder a travs de un acto de violencia. El Dictator en Roma tiene, segn su investidura, facultades limitadas a una misin concreta. No le vincula la provocatio ad populum ni se encuentra sometido al veto de ningn magistrado. Algunos autores piensan que el nombramiento de un Dictador se propici por el Senado para intentar paralizar el enorme poder de los Tribunos. En otras 37

ocasiones se considera lo contrario que los Tribunos podran ser un arma del Senado contra el poder de un Dictador. No hubo en la Roma republicana dos Dictaduras iguales, pues, en cada circunstancia histrica en la que se recurri a su nombramiento para salvar una situacin de grave crisis poltica, se invisti a un Dictador con unas facultades y poderes determinados que eran los que se consideraban que convena. Un funcionamiento anmalo de esta figura se produce con el nombramiento de Sila como Dictador, en el ao 82 a.C. Se le nombra Dictador por tiempo ilimitado, por lo que no se respeta el tiempo mximo de 6 meses. Sus poderes exceden ampliamente lo que era frecuente en este cargo. La dictadura de Sila fue similar a una Monarqua tirnica. Se da tambin en la persona de Julio Cesar, que es nombrado Dictator a perpetuidad. 4. El Senado en la poca republicana 4.1. Consideraciones generales sobre el Senado y los Senadores [HOT] En la actualidad el mximo rgano constitucionalmente establecido de consulta del Gobierno es el denominado Consejo de Estado. La diferencia esencial con el Senado republicano romano es que el Consejo de Estado asesora en cuestiones legales de respeto del ordenamiento jurdico en general y constitucional en particular. Constituye el Senado uno de los tres rganos fundamentales de la Constitucin republicana. Su continuidad histrica es su caracterstica ms relevante, pues, sus orgenes van parejos a la fundacin de la ciudad y permanece, con diversa composicin y funciones, hasta los ltimos tiempos del Imperio. El Senado es el rgano estable que se ocupa de alta direccin poltica, a travs de su asesoramiento a las magistraturas en el ejercicio de sus poderes de gobierno. Se denomina auctoritas patrum al influjo, ascendiente y autoridad moral que tuvo el Senado sobre el devenir de la poltica en la civitas. Si bien su opinin no era necesaria fue muy frecuente que, ante decisiones importantes, los Cnsules siguiesen sus consejos. El Senado existi desde la poca monrquica. Se denomin Senatus y a sus miembros Senadores porque sera un consejo de ancianos (de la raz etimolgica senex), que asesorara al Rey. En la Repblica se constituye como un consejo de ex-magistrados. En un principio slo los patricios podan ser Senadores. Posteriormente, al tener acceso a los cargos de eleccin popular todos los ciudadanos sin distincin de clases, tambin los plebeyos accedieron a la condicin de Senador. En los primeros tiempos de la Repblica al Senado se accede por eleccin de los propios Senadores. Desde finales del siglo IV a.C. se confa al colegio de Censores la designacin de los Senadores. A fines de la Repblica, vuelve el propio Senado a tener la facultad de nombrar a los Senadores. La condicin de Senador es vitalicia y slo se pierde por alguna de las siguientes causas: renuncia al cargo; imposicin de una nota censoria, tal como referimos al estudiar al Censor; o prdida de la ciudadana romana. El nmero de Senadores fue progresivamente en aumento, siendo un centenar en la fundacin de la ciudad, ms de 300 en la etapa central de la Repblica, hasta llegar a unos 600 a finales de la poca republicana. El status de Senador supone un conjunto de derechos, pero tambin de limitaciones. Gozaban de una alta consideracin social, ostentaban signos externos distintivos de su condicin -tal como especial vestimentay votaban con preferencia en las Asambleas populares. 38

Los Senadores no podan ejercer el comercio en gran escala ni dedicarse al trfico martimo. Adems, los Censores les exigieron un comportamiento social ms modlico que el exigido a un ciudadano ordinario y, por ello, se les aplica un cdigo tico superior cuando se les impone una nota censoria desfavorable. Se trataba, en la poca de pureza republicana, que el Senador fuese un referente moral de las virtudes ciudadanas. 4.2. Funcionamiento y competencias El Senado no puede ser convocado ms que por un magistrado que posea el derecho de reunirlo, el ius agendi cum patribus. Este derecho comprende la facultad de convocarlo, presidirlo, relatar las propuestas sujetas a discusin, pedir el parecer y provocar el voto. Corresponde a los magistrados con imperio, pero fue ejercitado sobre todo por los Cnsules y desde la Ley Hortensia del 286 a.C. tambin por los Tribunos. Se reuna dentro del recinto de la ciudad, a diferencia de los Comicios centuriados. La reunin es precedida por la toma de los auspicios. Inicia la sesin el magistrado convocante con la exposicin de la cuestin a debatir. A continuacin, a juicio del magistrado, poda comenzar la discusin y debate en el que los Senadores tomaran la palabra para expresar su parecer y despus, la votacin. En sta slo se tena en cuenta el nmero de Senadores presentes, por lo que no se exigi un quorum determinado. Votaba en primer lugar el Princeps senatus a continuacin el resto de ex Censores, y despus, los ex Cnsules, los ex Pretores, los ex Ediles, los ex Tribunos y los ex Cuestores. La opinin dada por el Senado tomaba el nombre de Senatusconsultum y no tiene carcter normativo, por lo que no es vinculante, en la poca republicana. En cuanto a sus competencias, existe una evolucin en su asuncin progresiva de facultades. En primer lugar, la falta de preparacin de las Asambleas Populares, lo que provoca que las propuestas que se le formulen para votar las leyes deben llegar elaboradas por personas expertas. En segundo lugar, el Senado asumira cada vez ms competencias debido al carcter temporal anual de las magistraturas, por lo que stas no podan realizar planes a medio o largo plazo. Sus competencias son heredadas de la poca monrquica y en parte asumidas en la poca republicana. Las primeras son: el interregnum y la funcin consultiva. El interregnum se produce en la Repblica cuando estn ausentes de la ciudad los dos Cnsules. Para cubrir ese vaco circunstancial de poder cada cinco das es nombrado un Senador como magistrado supremo empezando por el Princeps senatus. La otra facultad del Senado heredada de la poca monrquica era el ejercicio de la funcin consultiva. Los Cnsules antes de emprender su funcin poltica, consultaban al Senado. Vinculada a esta funcin de asesoramiento se encuentra la participacin del Senado en el proceso de elaboracin de una Ley. El parecer positivo del Senado supona un incremento del valor de la decisin comicial, asegurando a la Ley aprobada mayor eficacia. Asume tambin el Senado la direccin de la poltica exterior concretada en: establecer las relaciones diplomticas; recibir y despedir a los embajadores; envo de embajadores; establecer las bases para las alianzas polticas. En cuanto a poltica militar, el Senado, auxiliado por los Quaestores militae, lleva el control y vigilancia de las operaciones militares. 39

Terminada la contienda blica conceda los honores militares al jefe de las legiones otorgndole el triunfo o la ovatio. Si el Senado le concede el "triunfo", el mando militar depone sus poderes militares y empieza su carrera poltica. La ovatio era un triunfo menor. El Senado asume competencias en materia financiera. No obstante, carece de facultad de introducir nuevos impuestos. Supervisaba el cobro de los mismos, del que se encargaban los quaestores domi o las sociedades de publcanos; controlaba el gasto pblico, acuaba la moneda de curso legal. Desempeaba funciones de administracin del patrimonio del Estado, as, intervena en los depsitos de dinero del Erario. La marcha financiera en la Repblica, controlada por el Senado, se rigi casi siempre con honestidad y apenas existieron quebrantos. En materia religiosa, el Senado intervena en la aceptacin de una nueva divinidad o en la prohibicin de un culto extranjero. Controlaba la actividad de los gobernadores de las provincias, fundamentalmente el crimen de repetundis, que supona la exaccin de impuestos ilegales. Por ltimo, el Senado, en situaciones de emergencia nacional, poda investir a los Cnsules de poderes extraordinarios o participar con ellos en la designacin del Dictador. A fines de la Repblica, se conforman en ocasiones excepcionales Tribunales Senatorio-Consulares de los que destaca el que se constituye a instancias de Cicern para denunciar los abusos cometidos por Catilina.

Captulo 6 - Persona y ciudadana 1. La persona en la comunidad familiar, social y poltica 1.1. Consideraciones generales El concepto de familia es un concepto metajurdico. La familia es connatural (conforme a la naturaleza de cada ser) al ser humano y a la vez es consustancial (que forma parte de las caractersticas esenciales de una cosa) a la propia sociedad. La familia es respecto del Derecho una categora previa, por lo que la familia no es creada por el Derecho, sino que le preexiste y ste se limita a reconocerla. La familia presenta, adems, autonoma frente al Estado y representa un inters particular que es digno de ser protegido jurdicamente. Las hiptesis que tratan de explicar el origen de la familia podemos reconducirlas a tres: la teora poltica, la econmica y la religiosa. Por la primera hiptesis (poltica) la familia es el ncleo celular de la organizacin social, siendo su paterfamilias el titular de los derechos en la comunidad poltica. La familia es la clula fundamental de la sociedad. La familia debe cumplir con su funcin de proporcionar nuevos individuos a la sociedad y debe educarlos en los valores y principios ciudadanos propios de la sociedad en la que el ser humano se va a integrar. La segunda hiptesis (econmica) hace hincapi en los intereses ms materiales o econmicos. As, considera que la familia responde bsicamente a una necesidad del ser humano para costear sus propias insuficiencias materiales, ya que sus necesidades de cuidados materiales y proteccin se mantienen muchos aos despus de su nacimiento. La tercera hiptesis (religiosa) resalta ms el aspecto sagrado de la familia como un grupo individualizado, que se encuentra unido y amparado por sus propios dioses (en Roma, Manes y Lares), que otorgan proteccin a sus miembros, siendo su paterfamilias el sacerdote del culto familiar. 40

Desde una posicin sincrtica puede decirse que el origen de la familia no puede circunscribirse a ninguna de ellas con carcter exclusivo. Puede as afirmarse que la gnesis y la causa que explica el surgimiento de la familia obedecen a una razn de orden natural. La familia para el individuo es un grupo que cumple una funcin poltica de integracin de sus miembros en la sociedad. Hoy se denomina familia al grupo social constituido por los cnyuges y los hijos, nacidos de su unin o adoptados, mientras permanezcan bajo su potestad. 1.2. Un apunte sobre el Derecho de familia El Derecho de familia regula conductas ticas que el Derecho convierte en jurdicas, lo que provoca la incoercibilidad de algunas obligaciones. Su formulacin normativa limita, en parte, el principio de autonoma de la voluntad, siendo alto el porcentaje de normas imperativas. En nuestro pas el Derecho de familia se contiene, esencialmente, en el Cdigo Civil. En nuestra Constitucin la familia se contempla en distintas perspectivas. As, el artculo 32: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. La Ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos"; el artculo 39: "los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia... asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la Ley... La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad". El artculo 53 seala que la proteccin de la familia a cargo de los poderes pblicos es uno de los principios inspiradores de la legislacin, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. El artculo 18.1 garantiza el derecho a la intimidad familiar, incluso frente a la libertad de expresin del artculo 20.4; el artculo 27.3, reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones; el artculo 35 reclama una remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades familiares; y por ltimo, el artculo 50 tiene en cuenta las obligaciones familiares en la promocin del bienestar de las personas de la tercera edad. 2. Persona y personalidad. Reflexin iusfilosfica y constitucional Los trminos persona y personalidad se encuentran ntimamente concatenados y son interdependientes. Para el iusnaturalismo persona es un concepto metajurdico que el Derecho no crea sino se limita a constatar. La personalidad emana y es consecuencia inexorable del ser persona. Para el positivismo el concepto de persona es creacin del Derecho, que otorga personalidad a quien cumple los requisitos normativos prefijados por la Ley. Si entendemos que el concepto de persona, respecto del ser humano es un concepto metajurdico, queremos significar que el Derecho slo reconoce la personalidad que el propio ser humano o individuo tiene por s mismo. El razonamiento esquematizado sera: todo hombre, entindase ser humano, es persona per se; el Derecho reconoce la personalidad del hombre, no pudiendo ni desconocerla ni condicionarla; si el hombre es persona en s mismo, ontolgicamente, el concepto de persona referido al hombre es un concepto metajurdico. Esta concepcin deriva de la intrnseca dignidad de la persona humana, que la hace merecedora de un conjunto de derechos que le corresponden en cuanto ser humano. El Derecho no concede u otorga los derechos humanos, sino que se debe limitar a 41

afirmarlos o reconocerlos. Por ello, entendemos que el conjunto de los derechos humanos volvera a preexistir al Derecho. Estas consideraciones son mantenidas por el iusnaturalismo. No obstante, en el mbito del Derecho positivo, el concepto de persona es un concepto jurdico, ya que el orden jurdico ha establecido unos determinados requisitos que debe cumplir un ser humano o un ente para otorgarle la personalidad, es decir, la condicin de sujeto de derechos. En este sentido, no todo ser humano es persona y que no toda persona es ser humano, pues, el Derecho, de acuerdo con sus prescripciones legales concretas, otorga la personalidad. Solo lo ser aquel que cumpla con los concretos requisitos exigidos por el ordenamiento vigente. En nuestro ordenamiento vigente la personalidad debe ser analizada desde el marco establecido en nuestra Carta Magna. El Derecho debera reconocer la personalidad del hombre como expresin genuina de su dignidad como persona. Ello no debera depender de cada coyuntura socio-poltica. Por el contrario, la dignidad humana que el Derecho constata, emana de la invariable naturaleza humana. Este planteamiento puede inferirse de la consagracin constitucional enunciada en el artculo 10 de nuestra Norma Suprema: "La dignidad humana es el fundamento del orden poltico y de la paz social". El precepto est inspirado en la Ley Fundamental Bonn que dispone en su artculo primero: "La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todos las autoridades del Estado su respeto y proteccin". Al enunciar nuestra Constitucin esta formulacin en el frontispicio del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, debe entenderse que se configura como el fundamento de los mismos. Al configurarse como derechos inalienables e irrenunciables que emanan de la propia dignidad de la persona, no son slo derechos subjetivos, en tanto que individuales, sino tambin "elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional". De acuerdo con esta concepcin, "los derechos fundamentales por cuanto fundan un status jurdico-constitucional unitario para todos los espaoles...son elemento unificador". 3. El concepto de persona en Derecho Romano y su proyeccin en Derecho vigente [HOT] 3.1. Derecho Romano Desde la concepcin romana clsica el concepto de persona consiste en la condicin de sujeto de derechos y obligaciones. Las fuentes romanas ofrecen tres trminos. Son stos: persona, caput y status. Persona designa simplemente al hombre, cualquiera que fuera su condicin. Un jurista llamado Gayo, de fines del siglo II d.C. utiliza el trmino persona en un sentido amplio, comprendiendo tanto a los libres como a los esclavos, a los que ostentan la ciudadana romana y a los que no la tienen, y a los que estn bajo una potestad familiar o a los que tienen a otros bajo su propia potestad. Caput significa cabeza y concretamente individuo, ser humano. Seala que un individuo pertenece a un determinado grupo familiar y, as, cuando deja de pertenecer a ese grupo se habla de que ha sufrido una capitis deminutio, modificacin de su situacin jurdica. En el siglo VI d.C. en tiempos del Emperador Justiniano el trmino caput se aproxima a lo que en la actualidad entendemos como capacidad jurdica. Status designa la situacin de una persona respecto de la libertad, status libertatis; de la ciudadana, status civitatis; de la familia, status familiae. 42

En Roma, la familia estaba regida por un pater que tena consideraba que ostentaba el poder de dar continuidad a en Roma era el paterfamilias. Nacer al lado de un pater repercusiones jurdicas para el nacido. As, se habla de nacimiento junto a un padre.

algo de sagrado ya que se la vida. El eje de la familia y bajo su proteccin tena adgnatio para referirse al

3.2. Nacimiento de la persona fsica En el Derecho romano clsico no se llega a formular una teora general sobre los requisitos del nacimiento. En todo caso puede afirmarse que nacimiento y muerte sealan el punto inicial y final de la persona fsica. Por el contrario, el Derecho justinianeo llega a una formulacin general, que procedo a exponer, de los requisitos que ha de reunir el nacimiento de un individuo para que pudiera hablarse de existencia humana: 1) Nacimiento efectivo. Ello se produce cuando se corta el cordn umbilical. El resto del cordn umbilical se cortaba el dies lustricus, que coincida con el noveno da, tratndose de los varones, y el octavo en el caso de las mujeres, que es cuando se impona el cognomen, por el cual se le reconoca como miembro de la familia. 2) Nacimiento con vida. Sobre esta cuestin discuten los juristas en la poca clsica. En esta etapa destacan dos escuelas importantes: Escuela Proculeyana y Escuela Sabiniana. Los primeros entendan que el feto haba nacido con vida si haba emitido llanto. Los Sabinianos entendan que bastaba que el nacido realizase alguna funcin locomotriz. La postura sabiniana es la que prevalece en la Compilacin justinianea, por lo que es la que pasa a nuestro Derecho histrico. 3) Que el nacido tuviese figura humana . Por figura humana se entiende aquel ser que nace con la configuracin normal de una persona. Alguna falta de miembros o de rganos no implicaba la carencia de este requisito. 4) Viabilidad. Capacidad fisiolgica para vivir despus de nacer y de comenzar a tener vida independiente. Los juristas romanos no llegaron a encontrar una regla fija en su concrecin. En todo caso, en los textos se habla de partus perfectus, lo que supone seis meses de gestacin como mnimo. Hasta la poca de Augusto no existe en Roma un registro de nacimientos. A Marco Aurelio se le atribuye una disposicin que obliga a la professio del pater, es decir, a la declaracin de paternidad emitida dentro de los 30 das siguientes desde el nacimiento del hijo. En defecto de estos documentos podan servir como pruebas las declaraciones de testigos o cartas. 3.3. Su proyeccin en Derecho vigente En nuestro Derecho, el concepto de persona es un concepto de creacin jurdica. No se identifica el inicio de la vida biolgica con el de la vida jurdica. El artculo 29 de nuestro Cdigo Civil comienza afirmando: "El nacimiento determina la personalidad". A continuacin el artculo 30 transcribe la tradicin justinianea que exige para el otorgamiento de personalidad, no slo el hecho de nacer sino adems: vida independiente, extrauterina con ruptura del cordn umbilical; figura humana; y viabilidad. El Derecho espaol considera que el nacimiento de la personalidad est regulado por la Ley. Ni todo hombre es persona ni toda persona es hombre. En cuanto a lo primero, slo lo es aquel que cumpla con lo establecido. En cuanto a lo segundo, el Derecho otorga personalidad a realidades ajenas al ser humano, tales como entes con personalidad para actuar vlidamente en el mbito jurdico. 43

El inicio de la vida biolgica no coincide con el inicio de la vida jurdica. Debido a que puede presentarse cierta indeterminacin a la hora de identificar el nacimiento y su verificacin, el legislador espaol ha considerado que se haca preciso completar su declaracin axiomtica, contenida en el artculo 29, con una enunciacin descriptiva y exhaustiva, expresada en el artculo siguiente. En este sentido el artculo 30 del Cdigo Civil dispone: Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno. En nuestro Cdigo Civil, el requisito de viabilidad se exige y la prueba de vivir, al menos, veinticuatro horas despus del nacimiento. El nacimiento se acredita mediante la preceptiva inscripcin regulada en los artculos 40 a 46 de la Ley de Registro Civil. El cumplimiento del plazo opera como condicio iuris, por ello, en el caso de que no se alcance, el nacido no habr existido a efectos civiles. La determinacin exacta del nacimiento requiere especial relevancia en el caso de un parto mltiple. El artculo 31 del Cdigo Civil afirma: La prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la Ley reconozca al primognito. 4. El tratamiento jurdico del concebido [HOT] 4.1. El nasciturus en Derecho Romano Las reglas generales del otorgamiento de la condicin de persona impiden al concebido ser titular de derechos, pues para ello el primer requisito es la existencia y sta se produce por el nacimiento. No obstante, el Derecho romano, desde etapas muy tempranas, toma en consideracin al nasciturus, es decir considera digno de proteccin algunos de sus intereses y por ello asigna determinados efectos al mero hecho de su existencia intrauterina. El origen de la mxima que protege los intereses del concebido equiparndolo al nacido para lo que le sea favorable, pudiera encontrarse originariamente en la defensa de las expectativas hereditarias del hijo pstumo, de post humus, significando que ha nacido con posterioridad a la muerte (inhumacin) de su padre. Sus eventuales derechos hereditarios slo los adquirir cuando nazca. El Pretor, hasta que nazca, puede conceder la posesin hereditaria de los bienes a la madre, bonorum possesio ventris nomine, e, incluso, a peticin de sta nombrar un curator ventris para administrar los bienes hereditarios. Ms tarde fueron reconocindose nuevos supuestos de proteccin de diversas situaciones. Desde esta abundante casustica se llega al enunciado: "al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables". La regla se mantiene a lo largo de todo nuestro Derecho histrico, tanto en su formulacin doctrinal como en su plasmacin legislativa hasta llegar inclume al momento de la codificacin, siendo recogida por nuestro Cdigo civil as como por los de la prctica totalidad de los Cdigos civiles europeos.

4.2. Su recepcin en Derecho vigente Expresa el artculo 29 de nuestro Cdigo Civil: "Al concebido se le tiene por nacido para todo aquello que le sea favorable...".

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Debe subrayarse que la capacidad jurdica que el artculo 29 del Cdigo Civil concede al nasciturus se limita a todo derecho que le sea favorable. Se excluye, pues, su capacidad en relacin con obligaciones y deberes. La proteccin de carcter general enunciada en el artculo 29 se ve concretada en numerosos preceptos de nuestro Cdigo Civil, permitiendo al concebido ser destinatario de derechos y beneficios que no hubiera podido adquirir de no tenerse en cuenta su existencia. As, en el artculo 627 se presume una capacidad de adquirir inter vivos al permitirse que sea destinatario de una donacin; en el artculo 781 se admite la institucin como sustituto fideicomisario de un concebido; en el artculo 814 se afirma su condicin de heredero forzoso ya que su pretericin anula la institucin de heredero; en el artculo 964 se concede a la viuda encinta un derecho de alimentos con cargo a la herencia del concebido; y en los artculos 965, 966 y 967 se enuncian una serie de reglas, a modo de cautelas legales, para garantizar la conservacin de sus eventuales derechos hereditarios. 5. Personalidad y capacidad [HOT] La condicin de persona reconocida se traduce en el otorgamiento de personalidad que, a su vez, se concreta en la concesin de la capacidad jurdica. As el proceso lgico jurdico es: la persona ostenta personalidad y goza de capacidad. Dentro de este concepto de capacidad, debemos ahora distinguir dos categoras: capacidad jurdica y capacidad de obrar. Conviene realizar un intento de delimitar ambos conceptos. Es persona para el Derecho quien es apto para ser titular de derechos y de obligaciones. La persona est dotada de personalidad que le capacita para ostentar capacidad jurdica y ser sujeto de derechos. En este sentido, personalidad y capacidad jurdica son categoras que se ostentan o no. Por el contrario, la capacidad de obrar puede graduarse dependiendo de diversas circunstancias apreciadas por el Derecho positivo. As toda persona para tener capacidad de obrar debe tener previamente capacidad jurdica. La capacidad de obrar susceptible de ser graduada puede dar lugar a diversas capacidades y/o o incapacidades de obrar. La capacidad de obrar exige una madurez que sita al ser humano en condiciones de ser responsable de sus actos. As la plena capacidad de obrar, en nuestro Derecho vigente, se alcanza con la mayora de edad legal que en nuestro texto Constitucional viene fijada en la edad de 18 aos. As, a un menor no se le permite proceder a la venta de un bien de su propiedad, as, una vivienda, ya que se considera que no est suficientemente maduro para ello. Por ltimo sealar que el conjunto de derechos subjetivos que el orden normativo concede a una persona, depende de la concreta realidad estatal que consideremos en una determinada circunstancia o situacin temporal. As, no es el mismo conjunto de derechos subjetivos, el reconocido en la actualidad en nuestro Derecho nacional, que el que vena reconocido en pocas pretritas. Tampoco es el mismo conjunto de derechos subjetivos el reconocido en el Derecho vigente espaol, que el que se reconoce en un pas distinto. Y ello se refiere tanto a los derechos subjetivos reconocidos en el mbito del Derecho privado como el conjunto de derechos reconocidos en el mbito del Derecho pblico. 6. Ciudadana romana en relacin con la nacionalidad espaola y la ciudadana europea 6.1. Civilizacin y libertad, dos expresiones de romanizacin 45

La ciudad, base de la civilizacin, es fruto de la voluntad de convivencia. Intrnsecamente unida a la ciudad se encuentra la idea de libertad. Se es libre porque se vive en la civitas. As, en la poca republicana de participacin del ciudadano en los asuntos de la ciudad, el poder poltico se entiende que corresponde a todos y, por ello, la estructura que sustenta y sobre la que se ejerce el poder y el gobierno, es la Res publica. Son, pues, estos trminos, libertas y civitas, inseparables para los romanos. Roma, ya en el siglo IV a.C., se convierte en la comunidad dominante en su propia regin. A mediados del siglo II a.C. el dominio de Roma se extiende por toda la pennsula itlica. Roma conquista, anexiona, pero tambin asimila la cultura griega -la ms avanzada del continente europeo- latinizndola, y romaniza el occidente europeo. Roma, en muchas ocasiones, respeta la autonoma poltica y administrativa de los pueblos conquistados y al tiempo recibe aportaciones culturales de muchos de ellos y las integra en su civilizacin, enriquecindola. Romanizar es equivalente a civilizar, conforme a los cnones culturales de la poca. Se trata de dos caras de la misma realidad: Roma como conquistadora y Roma como civilizadora de pueblos. Esta ltima realidad la civilizadora, la lleva a cabo mediante un proceso paulatino de concesin de la ciudadana romana a los habitantes de los pueblos conquistados. La ciudadana romana se convierte as en sinnimo de privilegio. De este modo, Roma es capaz de incorporar a su realidad social los pueblos conquistados. Las culturas y los pueblos mediterrneos llegaron a considerar que el status de ciudadano romano era un privilegio al que podra accederse. Rige, pues, en Roma -durante siglos, hasta el siglo III d.C.-, el derecho de sangre, ius sanguinis y no el derecho de suelo, ius soli en cuanto a la adquisicin de la ciudadana romana. 6.2. Premisas generales Una importante aportacin de Roma al espacio del Derecho pblico es la concepcin de la ciudadana como expresin del ius civile. En este sentido, tiene derechos de participacin poltica en la civitas aquel que el Derecho privado lo convierte en ciudadano romano. En Roma solo posee plena capacidad el cives optimo iure. Es decir, el individuo que es libre; es ciudadano romano; y no est sometido a la potestas de un pater, sino que l mismo es o tiene una situacin que le permite ser paterfamilias. El Derecho Romano se aplica slo a los ciudadanos romanos. No obstante, desde los primeros momentos, la ciudad se relaciona con otros pueblos y con los miembros de stos concierta tratados. Tambin lleva a cabo acciones guerreras que suponen la conquista militar y absorcin de las comunidades sometidas. A comienzos del siglo III d.C., como consecuencia de la promulgacin de la Constitucin Antoniana en el ao 212, se concede la ciudadana a todos los habitantes libres del Imperio, a todos los que viven bajo el poder de Roma. La condicin de ciudadano romano comienza con la vida y la organizacin de Roma como civitas. El cives es miembro activo y puede participar en la vida pblica de la civitas. Probablemente los cives seran inicialmente solo los patricios, patricii. Ms tarde el cives ser el miembro de la centuria, que se integra dentro de la organizacin de la que surge la Asamblea Popular. 46

El cives integrado en el Populus Romanus, es decir en los Comicios, podra ser sui iuris, es decir, de derecho suyo, lo que significa que no se hallaba bajo la dependencia de nadie. Tambin tenan derecho de participacin en los asuntos de la vida pblica, los ciudadanos varones que se hallaban sub potestate patris, bajo la potestad paterna, en cuyo caso se denominaban alieni iuris. No eran plenamente capaces en el mbito del derecho patrimonial o civil, relaciones de Derecho privado, pero si en la esfera del Derecho Pblico, una vez conquistado el derecho a vestir la toga virilis en sustitucin de la toga praetexta. La ciudadana supona ser miembro activo de la ciudad debido a estar inscrito en el censo, census populi. El ciudadano gozaba dentro de la ciudad de todos los derechos; la civitas era un recinto sagrado en el que slo estaba permitido a los magistrados el ejercicio del imperium domi. Fuera del pomerium (murallas de la ciudad) ciudadano era posible el ejercicio del imperium militiae, as como la aplicacin, llegado el caso, del ius bellicum. 6.3. Formas de adquisicin, con referencias a la nacionalidad espaola [HOT] Tres son las situaciones en las que puede encontrarse en Roma una persona en relacin con el status civitatis. Puede ser ciudadano, latino o peregrino. Son varias las causas por las que una persona puede convertirse en ciudadano. 6.3.1. Adquisicin por nacimiento Nace ciudadano romano el procreado por un ciudadano romano en iustas nuptiae. Se denomina tal al matrimonio de ciudadano romano con ciudadana romana o con mujer latina o peregrina que tiene el ius connubium. El hijo nacido de personas no unidas en iustas nuptiae sigue la condicin de la madre en el momento del parto. Estas reglas generales no son siempre fijas, al ser objeto de diversas modificaciones que trataron de adaptarse en el tiempo a las distintas necesidades sociales. La adquisicin de la nacionalidad espaola en nuestro derecho vigente, en cuanto a coincidencia con el Derecho Romano, debemos referir al prrafo 1 del artculo 11 de nuestra Norma Fundamental que establece: "La nacionalidad espaola se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley". El precepto constitucional citado contina estableciendo la prohibicin de privar de la nacionalidad espaola a un espaol de origen, as como la admisin de algunos supuestos de doble nacionalidad, de los que tambin nosotros nos ocuparemos ms adelante. El principal texto legal que regula la nacionalidad es el Cdigo Civil. La nacionalidad de la persona fsica debe considerarse como un estado civil. Por esto, el prrafo 1 del artculo 9 del Cdigo Civil seala: "La Ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por causa de muerte". En la regulacin de la adquisicin de la nacionalidad es posible que el legislador utilice dos criterios. El primero es aquel que otorga la nacionalidad de origen como consecuencia de la aplicacin del principio del ius sanguinis, es decir, atendiendo a la filiacin del nacido. El segundo es aquel que otorga la nacionalidad de origen como consecuencia de la aplicacin del principio del ius soli, es decir atendiendo no a la filiacin, sino al efectivo lugar de nacimiento.

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Nuestra legislacin aplica con carcter general el principio del ius sanguinis. Por el contrario, el principio del ius soli no es suficiente para adquirir la nacionalidad espaola. El Cdigo Civil dedica el Ttulo I del Libro I a la regulacin de la nacionalidad bajo la rbrica: "De los espaoles y extranjeros". En cuanto a la adquisicin de la nacionalidad espaola de forma originaria hay que distinguir entre aquellos supuestos en los que se trata de una adquisicin automtica de la nacionalidad, de aquellos otros en los que se da una adquisicin por lo que se denomina "derecho de opcin". Si la adquisicin de la nacionalidad espaola es automtica el nacido obtiene directamente la nacionalidad espaola. En este sentido, establece el artculo 17: "Son espaoles de origen: a) Los nacidos de padre o madre espaoles" Nuestro Derecho civil exige que, al menos, uno de los progenitores sea espaol. Dicha nacionalidad debe ostentarse en el momento del nacimiento del hijo. En este precepto tambin est incluido el supuesto del hijo pstumo que nace de padre premuerto que era espaol, pues, la atribucin de la nacionalidad espaola es, evidentemente, un efecto favorable. El Derecho civil no establece ninguna diferencia en el tipo de filiacin, por tanto, es irrelevante el hecho de que el hijo de padre o madre espaoles, haya nacido o no en Espaa. Por su parte, el principio del ius soli, no es suficiente para la adquisicin de la nacionalidad. Ello significa, que si bien se considera y se tiene en cuenta es preciso que a esta circunstancia se aada alguno de los requisitos expresamente sealados por el Cdigo Civil. As, se establecen tres supuestos, en los que se contempla este principio, en el referido artculo 17: b) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros si, al menos, uno de los dos hubiera nacido tambin en Espaa. Se exceptan los hijos de funcionario diplomtico o consular acreditado en Espaa. c) Los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. d) Los nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. A estos efectos se presumen nacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol". Lo dispuesto en el apartado b) debe completarse con lo establecido en el prrafo 2, letra a, del artculo 22 del Cdigo Civil al disponer que, en este caso, el nacido en Espaa s bien no tiene derecho a una atribucin automtica de la nacionalidad espaola, s puede adquirirla en el caso de que complete una residencia de un ao en territorio espaol. 6.3.2. Especial referencia a la concesin por disposicin legal Una forma de adquisicin de la ciudadana es a travs de un precepto legal. Se trata de una concesin graciosa, es decir, discrecional. Estas concesiones en la Repblica romana las otorgaban los Comicios o un magistrado autorizado por la Asamblea Comicial. Ello significa que el Comicio poda proceder a la votacin de una Ley en la que se conceda la ciudadana a una colectividad entera o se conceda la ciudadana a una persona concreta. En estos supuestos unas veces se conceda la ciudadana plena y otras veces una ciudadana limitada en el sentido de conceder el status ciudadano, pero sin que dicha concesin alcanzara los derechos de participacin ciudadana en los asuntos pblicos de la comunidad poltica. 48

En el ao 123 a.C. se dicta una Lex Acilia repetundarum, para perseguir el crimen de repetundis, en la que se premia a los provinciales, con la concesin de la ciudadana romana, cuando procedan a denunciar a un magistrado romano provincial como autor de un crimen de exacciones ilegales, es decir, de exigir tributos ilegales en provecho propio, siempre y cuando la denuncia se pruebe como cierta. La concesin de ciudadana se convierte en algunos momentos en una de las principales causas de desrdenes sociales. Ello se entiende fcilmente, ya que la incorporacin al censo electoral de nuevos ciudadanos afectara de forma notable al poder de las fuerzas polticas entre las distintas facciones, la de la nobilitas y la de los populares, que a modo de modernos partidos polticos, existieron en el ltimo siglo de la Repblica. En el 89 a.C. se promulga la Lex Plautia Papiria de cvitatis sociis danda que condiciona la concesin de la ciudadana a tres requisitos: adscripcin al censo de una ciudad federada, domicilio estable en la pennsula itlica y que se realizase "la profesin", professio del status civitatis delante del Pretor urbano. Esta professio puede considerarse como el antecedente del juramento de respeto a la Constitucin, y la declaracin de conocimiento de la misma, que deben realizar en el Registro Civil quienes aspiren a obtener la ciudadana espaola. Las fuentes histricas nos refieren casos de fraudes cometidos en la inscripcin en el censo en una ciudad federada, como medio de conseguir ilegalmente la ciudadana; esta prctica se conoce con la denominacin de usurpatio civitatis. Ello se debi, en algunos casos, a la falsificacin de las tabulae publicae y en otros a la corrupcin de algunos magistrados municipales. Julio Csar concede la ciudadana a todos los habitantes libres de la Galia y a muchos de los habitantes de Hispania. As se extiende la ciudadana romana. En el Principado la facultad de conceder la ciudadana recae en el Prncipe, que se consolida ms tarde en el Imperio en la persona del Emperador. Octavio Augusto, el primero de los Prncipes, fue una excepcin a esta poltica propiciadora de la extensin de la ciudadana y la latinidad a los habitantes libres de los distintos territorios provinciales. Por el contrario, la mayor parte de sus sucesores son favorables a la extensin de la ciudadana. Vespasiano en el 78 d.C. adems de otorgar el status de latino a todos los habitantes libres de las provincias hispnicas, extiende el nmero de equites a favor de los provinciales de Hispania. Trajano y su sucesor Adriano en el primer tercio del siglo II d.C. deciden otorgar la latinidad a la mayora de los habitantes libres de las provincias orientales. Antonino Caracalla, en el 212, promulga una Constitucin imperial por la que otorga la ciudadana a todos los habitantes libres del imperio, exceptuados a los peregrinos dediticii. En Derecho civil la adquisicin de la nacionalidad espaola por naturalizacin puede ser de dos tipos: por carta de naturaleza, es decir concedida por derecho de gracia, o por tiempo de residencia en Espaa. La adquisicin por naturalizacin nunca opera automticamente ya que exige en primer lugar una peticin o solicitud formulada por el interesado y despus la efectiva concesin de la nacionalidad por la autoridad competente. El prrafo 1 del artculo 21 del Cdigo Civil dispone: "La nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales". La concesin de la nacionalidad recae en el Consejo de Ministros. 49

6.3.3. Otras formas de adquisicin Manumisin solemne, otra forma de adquisicin de la ciudadana romana. Los esclavos manumitidos por los modos solemnes adquieren la ciudadana al mismo tiempo que la libertad. En el Derecho justinianeo los esclavos manumitidos adquieren la ciudadana y la libertad independientemente de que fuese de la forma solemne o no. El ius migrandi. Es otra forma de adquisicin de la ciudadana romana slo aplicable a los que ostentan la condicin ms antigua de latinos, latini veteres, que se concedi a los habitantes de las comunidades polticas del Lacio con las que Roma en tiempos remotos haba constituido una alianza denominada Liga Latina. Durante un cierto tiempo se concede la ciudadana a estos latinos que fijasen de forma estable su residencia en la ciudad. La primera migratio de la que tenemos noticia por fuentes es la realizada por la gens Claudia. A todos los miembros de la gens se les concede la ciudadana romana. Varios siglos ms tarde, concretamente en el ao 95 a.C. esta posibilidad desaparece en virtud de la aprobacin de una Lex Licinia Mucia. Ello es el detonante de luchas y revueltas sociales con los latinos. Para solucionarlo se dictan Leyes, a las que nos referimos, que ponen trmino a tal contienda concediendo la ciudadana a todos los latinos. En nuestro Derecho civil, el hecho de residir en territorio espaol, siempre que se renan las condiciones y se cumplan los plazos establecidos legalmente, faculta para solicitar la nacionalidad espaola. En este supuesto la competencia no corresponde al Consejo de Ministros, sino al Ministerio de Justicia. Adems otra diferencia esencial es que cuando se trataba de adquisicin por naturalizacin la decisin era discrecional, mientras que cuando se trata de adquisicin por residencia si la solicitud se deniega es preciso razonarla. Por ello, la denegacin debe obedecer y, en su caso declararse por causa de orden pblico o inters nacional. As se establece en el prrafo 2 del artculo 21 del Cdigo civil que establece: "La nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en Espaa, en las condiciones que seala el artculo siguiente y mediante la concesin otorgada por el Ministro de Justicia, que podr denegarla por motivos razonados de orden pblico o inters nacional". El solicitante puede reclamar en va contenciosa administrativa, dicha denegacin, tal como se desprende del prrafo 5 del artculo 22 que seala: "La concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial contenciosoadministrativa". Por ltimo, sealar que los plazos de residencia fijados legalmente son distintos dependiendo de los casos. As, el plazo general es el de diez aos, si bien de acuerdo con lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 22 puede reducirse, en determinados supuestos, en los que se acredite que el solicitante tiene y mantiene, por diversas causas, vnculo particular con Espaa. El plazo es de dos aos para los nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, y los sefardes. El plazo es slo de un ao, entre otros supuestos para: el nacido en Espaa; el que no haya ejercitado oportunamente su facultad de optar; el que, al tiempo de la solicitud, lleve un ao casado con espaol o espaola o el viudo o viuda de espaol o espaola, si a la muerte del cnyuge no hubiera separacin legal o de hecho. 50

6.4. Prdida de la ciudadana [HOT] La ciudadana romana puede perderse por las siguientes causas: 1. Por prdida de la libertad. 2. Conservndose la libertad, puede perderse la ciudadana en los siguientes casos: a) Por el ingreso de un ciudadano en una comunidad poltica distinta. b) Por dictarse contra una persona la pena llamada interdiccin del agua y del fuego, interdicto aquae et ignis, cuando se conmutaba a un condenado la pena capital por la pena de destierro que exiga abandonar el territorio romano con la prohibicin de regresar a l. Como una derivacin de este interdicto, surge en el siglo I d.C. la pena de deportacin que conlleva la prdida de la ciudadana. Acerca de la prdida de la nacionalidad espaola, no cabe ningn supuesto por el que se pueda privar de la nacionalidad espaola a un espaol de origen, lo que supone una sustancial diferencia respecto del Derecho Romano. Por otra parte al igual que en Derecho romano, la nacionalidad puede perderse de forma voluntaria. As se recoge en el artculo 24 del Cdigo Civil: "Pierden la nacionalidad espaola los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipacin. La prdida se producir una vez que transcurran tres aos, a contar, respectivamente, desde la adquisicin de la nacionalidad extranjera o desde la emancipacin. No obstante, los interesados podrn evitar la prdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad espaola al encargado del Registro Civil". No obstante lo anteriormente establecido se seala que: "La adquisicin de la nacionalidad de pases iberoamericanos: Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este apartado, la prdida de la nacionalidad espaola de origen". Este supuesto contempla la posibilidad de ostentar una doble nacionalidad. Roma ya conoce y regula de forma satisfactoria esta posibilidad. El artculo 24, in fine, del Cdigo Civil establece como regla general que: "En todo caso, pierden la nacionalidad espaola los espaoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero". Los supuestos de prdida se regulan en el artculo 25 del Cdigo Civil: "1. Los espaoles que no lo sean de origen perdern la nacionalidad: a) Cuando durante un periodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola. b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en un Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno. 2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la nacionalidad espaola, produce la nulidad de tal adquisicin, si bien no se derivarn de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La accin de nulidad deber ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de quince aos". Por ltimo, el artculo 26 del Cdigo Civil regula las distintas formas por las que cabe recuperar la nacionalidad perdida.

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6.5. Derechos ciudadanos en Roma con referencia a los derechos de participacin poltica derivados de la ciudadana europea 6.5.1. Derechos ciudadanos en Roma En el campo del Derecho pblico: 1. El ius sifragii. Derecho a emitir su voto. 2. El ius honorum. Derecho a ser elegido para desempear una magistratura. 3. El ius legionis. Derecho a formar parte de las legiones. En la esfera del Derecho privado: 1. El ius comercii. Derecho a poder adquirir y trasmitir la propiedad genuinamente romana y a realizar negocios jurdicos. 2. La testamentifactio (activa o pasiva). Aptitud para otorgar testamento y para recibir por testamento. 3. El ius connubii. Derecho a contraer justas nupcias, de engendrar hijos legtimos y de poseer la patria potestas en relacin con los hijos. 4. El ius actionis. Derecho a actuar como parte en un procedimiento civil. 6.5.2. La ciudadana europea y algunos de sus derechos La ciudadana europea supone una condicin poltica comn que une a personas que ostentan distintas nacionalidades. En este sentido Roma, a travs de su progresivo y pacfico proceso de romanizacin, logr que todo el territorio continental y otras tierras sintiesen la conciencia de pertenecer a una realidad social, cultural y poltica comn. Se hace preciso esperar al Tratado de Maastricht para ver cmo se otorga rango constitucional, en la legislacin comunitaria, a la condicin o status de ciudadano europeo. Es ciudadano de la Unin Europea aquella persona que ostente cualquiera de las nacionalidades de los distintos Estados miembros que conforman la Unin. As lo establece el vnculo entre la ciudadana de la Unin y la nacionalidad de un Estado miembro. De tal forma quedan ambas condiciones unidas, que la eventual prdida de la nacionalidad de un Estado miembro provocara la prdida de la ciudadana europea. Dicha ciudadana produce a favor de quien la ostenta un elenco de derechos polticos, que, de forma expresa, se enuncian en el Tratado. Cualquier ciudadano europeo puede invocar y alegar a su favor los derechos concedidos por la Unin Europea, ante las propias instituciones comunitarias, ante las autoridades de su propio Estado y ante las de cualquier otro Estado miembro. Adems, como marco comn de proteccin judicial se encuentra el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Los principales derechos que confiere la ciudadana europea son: En primer lugar, el derecho a circular y residir libremente por todo el territorio de los Estados miembros. Su reconocimiento se encontraba en el originario Tratado de 1957. Al principio, se vinculaba al derecho de realizar actividades laborales, profesionales o econmicas en el territorio europeo. En la actualidad este derecho de libre circulacin y residencia presenta sustantividad por s mismo, sin que sea preciso concatenarlo al desarrollo de una determinada actividad. Este derecho de libre circulacin y residencia se extiende asimismo a los familiares del ciudadano europeo que se traslade o resida en un Estado distinto del que es nacional con independencia de "cual sea la nacionalidad" de sus familiares. Se entiende por tales: el cnyuge o pareja de hecho registrada, los descendientes menores de 21 aos 52

o los que estn a su cargo con independencia de la edad; los descendientes de su cnyuge o pareja, as como los ascendientes directos a su cargo y los de su cnyuge o pareja. La Directiva ha reducido las formalidades que han de cumplirse para hacer efectivo este derecho de residencia. As, para estancias inferiores a tres meses, basta el correspondiente documento de identidad o pasaporte. Se reconoce un derecho de residencia permanente, al ciudadano que acredite una residencia en otro Estado miembro distinto al de su nacionalidad por perodo ininterrumpido de cinco aos. En segundo lugar, se reconoce el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. El art. 19.2 del Tratado que estamos citando establece: "Todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tiene el derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo en el Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado". El ejercicio de este derecho se rige por lo dispuesto en una Directiva de diciembre de 1993 que establece que los Estados miembros deben garantizar no solo a sus nacionales, sino tambin a los ciudadanos de la Unin, nacionales de otro pas que residan en su territorio, la posibilidad de votar y de presentarse como candidato en las elecciones al Parlamento Europeo. En tercer lugar se reconoce el derecho de sufragio en las elecciones del Municipio en el que se resida. En relacin con el mismo, establece el artculo 19.1 del Tratado: "Todo ciudadano de la Unin que resida en un Estado miembro del que no sea nacional tendr derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado". A los efectos de hacer efectivo el ejercicio de este derecho de participacin poltica, se establecan las condiciones que podan adoptarse en su ejercicio por parte de cada uno de los pases europeos. Los ciudadanos europeos residentes en un Estado miembro distinto al de su nacionalidad no se les puede exigir condiciones distintas de las que se le exige a los propios nacionales del Estado miembro. Para el ejercicio efectivo de este derecho, los ciudadanos de la Unin Europea residentes en un pas distinto al de su nacionalidad deben proceder a su inscripcin en el censo electoral de su respectivo municipio. En relacin con el derecho a ser elegido el artculo 19 del Tratado admite la posibilidad de establecer algunas excepciones "cuando as lo justifiquen problemas especficos de un Estado miembro". De forma ms concreta y determinada el artculo 5 de la Directiva que desarrolla este derecho establece que determinadas funciones de gobierno de los Ayuntamientos quedan reservadas exclusivamente a nacionales del propio Estado.

Captulo 7 - Conceptos y fuentes del Derecho 1. Conceptos generales 1.1. Ius y iustitia. Directum Ius significa lo justo segn las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Del ius se distingue el fas, como lo justo religioso o lo que se 53

considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su Derecho, Ulpiano. En relacin con la justicia, los preceptos del Derecho, segn el mismo jurista, son (D. 1.1.10.1) vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada uno lo suyo. En la antigua Roma, Derecho y religin estn unidos en unas normas comunes de conducta y de observancia de las formas solemnes y rituales. Sin embargo, progresa precisamente por formar un ordenamiento secular o laico, construido por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). Directum es cuando el fiel de la balanza est recto, es decir en medio, significando el equilibrio de lo justo. A partir del siglo IV d.C., cuando el ius novum se refiere a las constituciones imperiales principal fuente del Derecho-, si stas eran justas se denominaban iura directa o ius Directum. 1.2. Ius civile e interpretatio prudentium, Ius honorarium El ius civile estaba formado por la interpretacin de los juristas ( interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales ( mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas. El Derecho honorario o Pretorio es, segn la definicin del jurista Papiniano: el que por utilidad pblica introdujeron los Pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el Derecho civil. Nace de aquellos medios y recursos que el Pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con diferentes acciones. En virtud de su ius edicendi, el Pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un edicto, anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios procesales. El edicto vena en gran parte reproducido por los Pretores que se sucedan en el cargo (edictum vetus o translatitium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redact definitivamente hacia el ao 130 d.C. y que recibi el nombre de Edictum Perpetuum. 1.3 Ius Novum A partir del Principado se forma un Derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el Derecho clsico coexisten los tres sistemas: Derecho civil, Derecho honorario y Derecho imperial. 1.4. Ius gentium, Ius naturale El ius gentium comprende las normas e instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Es un Derecho que nace del trfico comercial entre los pueblos de la antigedad. Sus reglas son simples, flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o slo entre stos, se cre el praetor peregrinus en el ao 242 a.C. En estos juicios nacera un nuevo procedimiento: el formulario. El ius gentium influira en las nuevas formas de la stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio, propia de los ciudadanos romanos. La traditio sustituye a las formas rituales de la mancipatio. Con la concesin de la ciudadana a todos los 54

habitantes libres del Imperio, en el ao 212 por Caracalla, la distincin ius civile-ius gentium pierde su sentido originario. Sobre estas realidades los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al Derecho de gentes. Gayo hace referencia a la razn natural ( naturalis ratio). En las fuentes romanas, se menciona frecuentemente la natura y se califica a las instituciones de naturalis. Estas expresiones se refieren a la realidad a la esencia de las cosas, a los elementos de hecho que son considerados por el Derecho. Los juristas consideran que las instituciones nacidas por la razn natural forman el i us naturale. En la nocin atribuida a Paulo, 14 Sab. D. 1.1.11, el Derecho natural es lo que siempre es justo y bueno. Ulpiano, 1 inst. D. 1.1.4, afirma que todos los hombres nacan libres por Derecho natural y que la esclavitud fue introducida por el Derecho de gentes. En esta lnea de especulaciones filosficas, est la curiosa definicin atribuida al mismo jurista Ulpiano. D. 1.1.1.3: es Derecho natural aqul que la naturaleza ense a todos los animales. Justiniano concluye estas elaboraciones filosficas sobre derechos ideales, basndose en las ideas cristianas, al definirlos como los derechos naturales que observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre permanecen firmes e inmutables, (I. Inst. 1.2.11). Estas especulaciones tericas refieren mtodos y tendencias alejadas de los recursos utilizados por los juristas en la prctica. 1.5. Ius publicum - Ius privatum Ulpiano: Es Derecho pblico el que respecta al estado de la Repblica, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pblica y otras de utilidad privada. El Derecho pblico consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados. El Derecho pblico no puede ser alterado por los pactos de los particulares. 2. Fuentes Fuentes de produccin son los rganos que tenan la funcin de crear las disposiciones jurdicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son tambin fuentes de conocimiento que nos permiten reconstruir el Derecho aplicado en las diversas etapas histricas. En el Derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o Ley de las XII Tablas. En el Derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin preeminente. En el Derecho postclsico, las constituciones imperiales predominan sobre las otras fuentes que se convierten en fuentes histricas cuando desaparecen los rganos de produccin. 3. Fuentes del Derecho antiguo y preclsico Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados ( mores maiorum) consistan en usos sociales y en normas religiosas de los que no se distinguan las normas jurdicas que aparecan fundidas en ellos. En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradicin atribuye a los reyes y que contenan normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice Papirio (ius papirianum). La separacin del ius y del fas aparece claramente establecida en la Ley de las XII Tablas. La propuesta de Ley formulada por el tribuno de la plebe Terentilio Arsa en el ao 461 a.C. se sita en el marco de las reivindicaciones plebeyas de equiparacin con los patricios. En el ao 451 a.C. se nombr un colegio de decenviros ( decemviri legibus scribundis consulare potestate ) encargados de redactar la Ley. Los diez 55

patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los Comicios centuriados. En el ao 450 a.C., un segundo colegio decenviral redact las dos ltimas tablas que favorecan a los patricios. Despus de la cada y expulsin de los decenviros que se atribuye a los abusos del presidente Apio Claudio, los Comicios aprobaron en el ao 449 a.C. estas dos tablas a propuesta de los Cnsules Valerio y Horacio. La Ley de las XII Tablas se referan: al proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor, disposiciones hereditarias, relaciones de vecindad y servidumbres, delitos, regulacin de funerales y sepulturas y prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. La mayor conquista que supuso fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley (aequare legibus omnibus) y la publicacin y divulgacin de preceptos que hasta entonces los pontfices haban ocultado. Tambin debe considerarse como la base o punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial, ya que, como dice Pomponio de esta Ley comenz a fluir el Derecho civil (fluere coepit ius civile). 4. Fuentes del Derecho clsico [HOT] 4.1. Ley y plebiscito Segn el jurista Ateyo Capitn: Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la Ley pblica, el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los Comicios que conceden su autorizacin ( iussum). La Ley es pblica porque se dicta ante el pueblo y despus se expone su texto en pblico. Tambin puede ser privada, aqulla que declara el que dispone sobre sus bienes en un negocio privado (lex rei suae dicta). Los Comicios se reunan para aprobar la Ley propuesta que deba ser ratificada por la autoridad de los senadores (auctoritas patruum). Las lex tena tres partes: 1) la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto; 2) la rogatio es el texto de la Ley sometido a votacin; 3) la sanctio es la parte final, en la que se declara que la Ley no valga cuando est en contradiccin con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el Derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las primeras declaraban la nulidad de lo realizado contra sus disposiciones ( ipso iure); las segundas no declaraban nulidad, pero s una sancin a quienes actuasen contra lo establecido en ellas; las ltimas prohben los actos contrarios, pero no invalidan ni sancionan a quienes acten contra sus disposiciones, pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos; despus, se equiparan los plebiscitos a las leyes y obligaban por igual a patricios y plebeyos. 4.2. Senadoconsulto Antiguamente el senado participara en la funcin legislativa slo para ratificar con su auctoritas las leyes comiciales. Al final de la poca republicana el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder legislativo slo sera reconocido gradualmente y admitido definitivamente en el Principado. Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe ( oratio) y la funcin del senado se limitaba a la 56

aclamacin de la voluntad imperial. De esta forma, el prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial. 4.3. Constituciones imperiales Los emperadores dictaban epstolas ( epistulae) para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. stas podan ser: edicto o disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi; decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, en primera instancia o en apelacin; mandata o instrucciones u rdenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias. La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos (rescripta). Son respuestas sobre cuestiones jurdicas de la cancillera imperial solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano. Aunque los jurisconsultos continan su labor de dar respuestas, la verdadera labor interpretativa se atribuye al prncipe. Sin embargo, los juristas son los que influyen decisivamente en la creacin del nuevo Derecho imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos. Nos han llegado varias colecciones privadas y oficiales de rescriptos. Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leges de su Cdigo, en contraposicin a los iura, o decisiones jurisprudenciales, ordenados en el Digesto. 4.4. Edictos de los Pretores El magistrado tiene Derecho de dictar edictos ( ius edicendi) relativos a las cuestiones de su competencia. En el ao 367 a.C. se cre el Pretor con la funcin de administrar justicia (iurisdictio), separando esta funcin de la potestad suprema de los Cnsules. Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros, se crea el Praetor Peregrinus, en el ao 242 a.C, ocupado de los litigios que surgan entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o entre stos. Contemporneamente se crearon los Ediles curules que tenan funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y mercados. En el edictum del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante el ao de su mandato. Este edicto se denominaba edictum Perpetuum, en contraposicin al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto, que se llamaba edictum repentinum. 5. Fuentes del Derecho postclsico [HOT] El Derecho postclsico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin entre el Derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica. El Derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificacin y corrupcin del Derecho clsico. Precisamente por la separacin entre el Derecho oficial y la prctica, surge el problema de la costumbre como fuente del Derecho, incluso contra la Ley. A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y ms profundas en los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales. Estas sucesivas reediciones supusieron el abandono de muchas obras clsicas mientras que determinaron la popularidad de otras, como las Instituciones de Gayo o las Sentencias de Paulo. La Ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin en las obras de los juristas ms conocidos. En el ao 426 d.C., Valentiniano III reduce los juristas a los cinco ms conocidos: Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano, cuyas opiniones podan 57

alegarse en juicio, decidiendo en caso de empate la opinin de Papiniano. En una nueva redaccin de la Ley se aade que tambin podan ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco. En las compilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reuni una coleccin de respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 294 ( Codex Hermogenianus). Esta compilacin continuaba la realizada por Gregorio ( Codex Gregorianus), que reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus sucesores hasta l mismo ( Codex Teodosianus), del ao 438 d.C., en diecisis libros. Las llamadas Pauli Sententiae de finales del siglo III d.C.; alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que Constantino las dot de fuerza de Ley. En los siglos IV y V fue objeto de continuas reelaboraciones. Destac tambin el llamado lber singularis regularum o Epitome Ulpiani del siglo IV, divididas en 29 ttulos, que se asemeja a las Instituciones de Gayo; probablemente fue elaborada sobre las Instituciones de Ulpiano y de Modestino. Por ltimo, las llamadas Res cottidianae sive aureae, o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de oro, edicin postclsica de las Instituciones de Gayo. En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase es la llamada Collatio legum mosaicarum et romanarum, o comparacin de leyes mosaicas y romanas. 6. El Corpus Iuris del emperador Justiniano [HOT] La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes: Institutiones: introduccin destinada a la enseanza del Derecho. Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales. Codex: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes. Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores hicieron una primera edicin en el ao 529 d.C. Una segunda edicin se public en el ao 534 con el nombre de Codex Iustinianus. El Cdigo consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que indican el contenido y stas en leyes que se dividen a su vez en prrafos. Esta es la forma ms sencilla de citar: libro, ttulo. Ley, prrafo. El Digesto es una compilacin en 50 libros donde se recogen las obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a.C. al 230 d.C.) seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde procede cada fragmento. Las citas de Digesto se hacen con referencia al libro, ttulo, fragmento y prrafo. Las leyes posteriores de Justiniano, son en total 168, redactadas la mayora en griego. Slo algunas novelas se refieren a materias de Derecho privado. El Emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseanza del Derecho y a ello dedica su obra de Instituciones. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo. En primer lugar, porque es la nica obra clsica que se ha conservado prcticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clsicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemtica y sus clasificaciones han tenido una gran influencia en los cdigos civiles europeos. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. 7. La jurisprudencia romana [HOT] 58

7.1. El jurista romano El jurisconsulto no era un abogado, ni un profesional del Derecho. Tampoco era un simple copista de frmulas y documentos, aunque s se ocupaba de aconsejar los que eran ms adecuados para el negocio o el pleito que sometan a su estudio. Al jurista romano no le preocupan las construcciones jurdicas brillantes, ni las definiciones perfectas, sino slo aquellas reglas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La enseanza la imparta a unos pocos discpulos que acudan a las consultas del maestro; as aprendan las escuetas reglas del ius civile. El Derecho, como la prudencia que le serva de fundamento, era un arte que se adquira directamente con el ejemplo de quien lo practicaba y posea. La jurisprudencia era prudentia Iuris, el arte de saber elegir. La jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida. El jurista daba consejos. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apego a lo ya conseguido por sus predecesores; de ah proceden, como notas distintivas de la labor de la jurisprudencia romana, la continuidad y el tradicionalismo. Cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovacin que supona otro paso en la evolucin del Derecho, lo haca sobre la base del Derecho innovado, apoyndose fuertemente y con la mayor seguridad en la tradicin. Todos los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el Derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien justicia y oportunidad. La simplicidad es tambin una caracterstica constante en la tcnica de los juristas; constituye uno de los principios bsicos del ordenamiento jurdico romano. El jurisconsulto emplea un estilo lapidario y utiliza con sumo cuidado cada palabra. 7.2. La jurisprudencia antigua Durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontfices que tenan competencia en cuestiones de Derecho sagrado y tambin de Derecho civil, ya que el Derecho estaba profundamente vinculado a la religin. La tradicin atribuye a Tiberio Coruncanio la costumbre de dar respuestas en pblico (publice profiteri) La publicacin de la Ley de las XII Tablas y la divulgacin de una coleccin pontifical de acciones, por obra de Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio, contribuyeron decisivamente al conocimiento del Derecho. 7.3 La jurisprudencia republicana En sus comienzos, la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las actividades tradicionales del respondere, agere y cavere se unen dos nuevas funciones de carcter didctico: - Instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. - Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del responsum. Famosos autores de Derecho civil son tambin pontfices, como los miembros de la gens Mucia: Publio Mucio Escvola; Publio Lucio Craso Muciano; Quinto Mucio Escvola. 59

7.4. La jurisprudencia clsica El concepto de lo clsico para el Derecho supone la determinacin de un modelo a imitar. La historia del Derecho clsico romano se identifica con la historia de la jurisprudencia. Esta alcanza su mximo prestigio en la llamada poca clsica que corresponde al periodo comprendido entre el ao 130 a.C. y el 230 d.C. La historia jurisprudencial comprende: Primer periodo de formacin, del ao 130 al 30 a.C. que coincide con la etapa final de crisis de la Constitucin republicana que elabora un original sistema jurisprudencial, con influencias de la lgica y dialctica griega. Segundo periodo de apogeo, del ao 30 a.C. al 130 d.C. que coincide con un extenso periodo del Principado comprendido entre Augusto y Adriano, y las mximas figuras de jurisconsultos, Laben y Juliano. Tercer perodo de decadencia, del ao 130 al 230 d.C. que coincide con la etapa final del Principado, posterior a Adriano, que inicia la llamada fase de la jurisprudencia burocrtica. 7.5. La jurisprudencia clsica tarda La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (ao 130 al 230 d.C.) se caracteriza por la progresiva centralizacin del Derecho en la cancillera imperial formada por los jurisconsultos y la transformacin de stos en burcratas. Con la codificacin del edicto que el jurista Salvio Juliano realiza, se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y medios procesales. La importancia del Derecho se centra ahora, no en el edicto ni en las respuestas de los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales. Por otra parte, el Derecho se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administracin. Por ello, se establece una distincin entre el Derecho privado y el Derecho pblico. En la poca de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: Emilio Papiniano. La posteridad lo consagr como el ms grande de los juristas romanos (primus omnium) por el ingenio y profundidad de sus respuestas, inspiradas en la justicia y la equidad. Escribi obras de casustica, como los 37 libros de digestos y los 17 libros de respuestas. Domicio Ulpiano. Redact extensos comentarios al Derecho civil, siguiendo el orden de Sabino, y al edicto del Pretor y de los Ediles. Destacan sus exposiciones monogrficas de algunas materias y sus dos libros de instituciones y siete de reglas. Julio Paulo. De la extraordinaria labor de Paulo, conocemos 317 libros. Aparte de los extensos comentarios a Sabino y a otros juristas (Laben, Neracio y otros) y al edicto del Pretor, escribi, en la mejor tradicin clsica 25 libros de cuestiones y 23 de respuestas. Con fines didcticos, escribi dos libros de instituciones y uno de reglas.

8. Sistemas abiertos y cerrados Los primeros consisten en un Derecho vivo y jurisprudencial, en continua creacin y evolucin mediante las decisiones casusticas, o sentencias que se dan para cada caso, de los jueces y tribunales. Los sistemas cerrados consisten en Derechos escritos y compilados en un cuerpo o cdigo. El modelo del sistema abierto es el casustico del Derecho ingls y americano (el llamado case law method). En Derecho europeo han 60

tenido una gran influencia los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y proponen una nueva lex mercatoria, que reune el conjunto de reglas, usos y costumbres que rigen el comercio supranacional. 9. Cdigos civiles La corriente doctrinal, basada en la tradicin romanstica e inspirada por los autores del Derecho de Pandectas, desemboca en los Cdigos civiles europeos. En Francia triunfa pronto el movimiento codificador con el Cdigo Civil de Napolen, de 1804 que tuvo en Espaa una influencia decisiva en el proyecto de Garca Goyena de 1851 y en el Cdigo Civil de 1889. En Alemania, el Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900. El Cdigo Civil suizo de 1912, que tuvo tambin una considerable influencia en los Cdigos posteriores. Destaca tambin el Cdigo Civil italiano de 1942. Otros cdigos ms recientes son los de Israel, Holanda, Japn y Brasil. 10. Derecho ingls y americano Tambin en el Derecho anglosajn se contrapone un Derecho legal (Statute Law) y un Derecho de juristas (Common Law). Este ltimo es histricamente el ms importante y en l se acta en virtud de los principios inspiradores de la equidad (Equity), en un continuo proceso de elaboracin de decisiones casusticas y precedentes (Case Law). El Common Law se considera como un ordenamiento jurdico superior que puede ser aplicado y conocido nicamente por los jueces orculos de la Ley y desarrollado por stos mediante decisiones inspiradas en la equidad. 11. El Derecho privado europeo En la Unin Europea se han seguido distintos caminos y procedimientos para la unificacin del Derecho privado. Una primera va es la de las Directivas y Reglamentos. Se trata de instrumentos legislativos para la coordinacin de las regulaciones de los Estados miembros de la Unin sobre importantes materias. Se critica la falta de coherencia y sistema de las directivas, al tratarse de reformas parciales que influyen negativamente sobre las legislaciones nacionales y producen lagunas e inseguridad jurdica. Los Reglamentos ms importantes se refieren: a la simplificacin de los trmites para el reconocimiento y la ejecucin forzosa de sentencias judiciales y arbitrales; regulacin de trnsitos de personas en las fronteras abolidas de la Unin, en relacin con visados, asilos, inmigracin y otras polticas para la libre circulacin de personas y capitales. La segunda va es la de los Principios del Derecho unificado europeo. La tendencia denominada Soft Law trata de establecer unos principios basados en los elementos comunes de las instituciones. Se pretende crear normas comunes y soluciones previamente establecidas sin carcter imperativo a las que las partes pueden someterse voluntariamente. La tercera va es la codificadora. La Academia de Pava ha redactado parte de un Cdigo europeo de Contratos. Se parte de la idea de que la codificacin es el mejor de los caminos para conseguir la integracin europea. Le redaccin parte del Cdigo civil italiano de 1942 que se considera la regulacin ms perfecta de los contratos. 12. Fuentes del Derecho espaol [HOT] 61

El artculo 1.1 del Cdigo Civil espaol dice: Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son: la Ley, la costumbre, y los principios generales del Derecho. La primaca de la Ley resulta claramente del apartado 3 de este mismo artculo 1: La costumbre slo regir en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. No se admite, por tanto, la costumbre que vaya en contra de la Ley (contra legem). La costumbre es una fuente subsidiaria de primer grado y los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de segundo grado. 12.1. La Ley La Ley es una norma estatal y escrita diferenciada por su procedencia del rgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulacin. La Ley como Derecho escrito se contrapone a la costumbre, Derecho no escrito. Ley y costumbre se diferencian tambin por su origen, que en la Ley es concreto y cierto, mientras que en la costumbre es incierto. Tambin se diferencian por la extensin y eficacia, ya que la Ley es genrica y universal, mientras que las costumbres se aplican a un mbito territorial reducido o a un determinado grupo de personas. 12.2. La costumbre La costumbre es cualquier uso o hbito de la vida social. En el ms antiguo Derecho romano, los ciudadanos se regan por las mores maiorum, o costumbres de los antepasados, interpretadas por los pontfices. La Ley de las XII Tablas recopil en preceptos breves las reglas procesales y jurdicas, que despus formaron el ius civile. En el Derecho postclsico, la separacin entre el Derecho oficial y la prctica judicial hace que se d una mayor importancia a la costumbre. Las costumbres se clasifican por su relacin con la Ley, siguiendo la distincin romana, en segn Ley (secundum legem); fuera de Ley (praeter legem) y contra Ley (contra legem). En Derecho espaol slo se admite la costumbre en defecto de Ley aplicable, o praeter legem. Segn el artculo 1.3 del Cdigo Civil, la costumbre debe tener los siguientes requisitos: 1. Slo rige en defecto de Ley aplicable. 2. Siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico. 3. Debe resultar probada.

12.3. Los principios generales del Derecho El artculo 1.4 del Cdigo Civil dispone: Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de Ley o de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. Para De Castro hay tres clases de principios: a) Los principios del Derecho natural. b) Los principios tradicionales o nacionales. c) Los principios polticos. La mayora de los principios aceptados por la jurisprudencia, anterior y posterior al Cdigo Civil, son de origen romano, procedentes de los ttulos 16 y 17 de libro 50 del Digesto. 62

Ejemplos de principios generales del Derecho: Nadie puede ir en contra de sus propios actos ( venire contra factum proprium). Dicha regla ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensin formulada dentro de una situacin litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensin, debe ser desestimada. Nadie puede ser condenado sin ser odo ( Nemo inauditu condemnari debes). Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que l mismo ha incumplido (tu quoque). 12.4. La Jurisprudencia, como elemento interpretativo La Jurisprudencia es el conocimiento del Derecho. Segn D'Ors, la prudencia era para Scrates la virtud por excelencia y se defina como la inteligencia del bien. Para Cicern era la sapientia previsora que serva para determinar lo que debemos hacer y evitar. El hacer (agere) debe estar dominado por la prudentia. Por eso Celso defina el Derecho como arte de lo bueno y de lo justo. Ulpiano definiera la Jurisprudencia como conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y lo injusto (divinarum atque humanarum rerum notitia iusti atque iniusti scientia ). El conocimiento del Derecho era funcin de los jurisconsultos. Los juristas romanos asesoraban a los Pretores, al Senado y al Prncipe. En el actual sentido jurdico, Jurisprudencia indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales. En el sistema abierto del Common Law; los jueces deciden los casos creando reglas y principios jurdicos que en virtud del precedente vinculan a los jueces posteriores. En cambio, en el Derecho codificado el juez es un mero intrprete de la Ley. El Derecho de elaboracin judicial es siempre dinmico y se adapta a las circunstancias sociales mientras que la Ley es esttica. En una situacin de alarmante proliferacin de leyes y de frecuentes contradicciones entre ellas se hace imprescindible la labor orientadora y creadora de la Jurisprudencia. Podemos, por tanto, afirmar que los sistemas cerrados y codificados se inclinan a ser cada da ms abiertos. En la actual redaccin de los apartados 6 y 7 del artculo 1 del Cdigo Civil se reconoce la funcin preeminente de la jurisprudencia: "6. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 7. Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido." Se menciona a la jurisprudencia en el artculo que trata de las fuentes del Derecho. Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso de apelacin ante el Tribunal Superior. Cuando el recurso se interpone ante el Tribunal Supremo, se denomina recurso de casacin. En materia civil y penal, se plantea el recurso de casacin contra las sentencias dictadas por las Audiencias.

Captulo 8 - La administracin de justicia. El proceso romano y su proyeccin en el proceso moderno (I) 1. Proceso actual y proceso romano [HOT] 1.1. Nociones bsicas 63

El proceso, o procedimiento, consiste en una sucesin de actos jurdicos que se inicia con la accin y finaliza con la sentencia. Con la accin el actor o demandante inicia una serie de trmites con los que persigue obtener justicia mediante una sentencia favorable. El proceso actual tiene su origen en el sistema romano de acciones. El proceso civil est regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero que se caracteriza por las notas de publicidad, audiencia contradictoria, concentracin de actos, inmediacin, oralidad, y predominio de la actividad de las partes en el llamado principio dispositivo. Todos estos principios tienen su origen en el proceso romano. En el Derecho privado romano prevalece la consideracin de la accin y del proceso. Actualmente se distingue entre un Derecho procesal y un Derecho material. El Derecho privado actual consiste en un sistema de normas impuestas que declaran unos derechos subjetivos que debe defender el poder judicial. El Derecho privado Romano contiene una ordenacin de acciones litigiosas personales para resolver los litigios entre particulares, aconsejados por juristas privados y decididos por jueces tambin privados (A. D'Ors). El estudio del proceso romano tiene inters por las siguientes razones: 1. Porque es la primaria regulacin de un sistema de juicios que desde la demanda, mediante las alegaciones de las partes, y la realizacin de las pruebas, llega hasta la sentencia. 2. Porque tanto en la aplicacin del principio de oralidad ofrece el modelo de las acciones de la Ley como en el de la escritura el ms perfecto y clsico de procedimiento formulario. 3. En el proceso clsico la tipicidad de las acciones y de las frmulas, tanto en las reclamaciones de derechos reales como en las obligaciones y contratos, ofrece un repertorio de medios tcnico-jurdicos, donde el Derecho aparece fusionado con las acciones que los protegen y garantizan. 4. En el procedimiento cognitorio oficial del Imperio aparecen los precedentes de los jueces designados por la autoridad imperial que forman un sistema jerrquico que posibilita las apelaciones que llegan hasta el emperador. 5. En el proceso romano existen los dos sistemas que han influido en la historia posterior: el de los juicios privados designados por jueces particulares en la fase apud iudicem, y el de los juicios pblicos ante los jueces funcionarios que determinan los plazos, deciden las citaciones y admiten o rechazan las pruebas. 6. No solo el sistema de las alegaciones sino el de las excepciones ofrece modelos adecuados de defensa procesal de los demandados. 1.2. Actio y actiones Se distinguen las siguientes clases de acciones: Acciones civiles y Pretorias o Todas las acciones son o civiles o Pretorias. Las primeras proceden del antiguo ius civile, las segundas provienen del poder jurisdiccional del Pretor y comprenden tres categoras: Acciones ficticias o con ficcin : son aqullas en las que el Pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o Derecho que no existe o se da por inexistente aunque verdaderamente exista. De este recurso slo dispone el magistrado o Pretor, en virtud de su imperium y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra 64

forma no podan ser alcanzadas. Cuando el Pretor extiende las acciones civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas, tambin utiliza la ficcin, pero en esta hiptesis las acciones Pretorias reciben el nombre de acciones tiles. Acciones in factum: fueron creadas por el Pretor para reprimir conductas dolosas. Parte de estas acciones fueron decretadas caso a caso, por el Pretor, otras dieron lugar a una accin civil ex fide bona, cuyos ejemplos tpicos son la accin de depsito y la gestin de negocios, que como muchas fueron incluidas en el edicto perpetuo. Acciones con trasposicin de personas : El Pretor utiliza la ficcin en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, deba afectar. A esta clase de acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales responde el paterfamilias o el dominus de las deudas de los hijos y esclavos. Acciones in rem y acciones in personam. o Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa ( res); la accin se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el Derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o la actio conffesora. o Las segundas (in personam) sirven para demandar al deudor; debe ser ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor. Acciones de buena fe y de Derecho estricto. o El Pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad. Los de Derecho estricto son aqullos en los que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. o Son las derivadas de actos ilcitos. Las penales pueden ser civiles o Pretorias y tienen los siguientes caracteres: Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera. Intransmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. Noxalidad: Cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento, pero a diferencia de las acciones civiles, se da por valor doble, triple o cudruple del dao. Por este motivo, el que dispone de accin civil y de accin penal ejercita preferentemente la ltima. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la cosa, y se llaman mixtas las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables. Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin. o Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un ao para que puedan ser interpuestas, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su 65

ejercicio. En el ao 424, el Emperador Teodosio II estableci la prescripcin de todas las acciones perpetuas, en caso de que no hubiesen sido ejercitadas, dentro de un plazo de treinta aos. 1.3. Iurisdictio, cognitio y iudicatio El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del Pretor, est comprendida en las llamadas tres palabras solemnes: do, dico, addico. Do (dare), designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de dao injusto de la Ley Aquilia o en la de legados por damnacin. Dico (ius dicere), alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relacin con el Derecho que debe ser aplicado. Addico (addicere), comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de una de las partes que actan en el proceso. En Derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el Pretor urbano. La creacin de esta magistratura suele referirse al ao 367 a.C. por las leyes Liciniae Sextiae. El Pretor peregrino se crea en el ao 242 a.C., probablemente por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer la jurisdiccin entre peregrinos o entre ciudadanos romanos y peregrinos. Adems de la actividad jurisdiccional, el Pretor acta con cognitio, o conocimiento de la causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una accin, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se le solicite. Distinta de la iurisdictio del Pretor es la iudicatio del juez. Iudex es la persona que decide y emite la sentencia (iudicatum). Su actuacin comienza en la fase apud iudicem en los juicios privados del ordo iudiciorum privatorum. Ante l se celebra la prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora, valora los medios de prueba propuestos y dicta la sentencia. En el procedimiento extraordinario y en el cognitorio postclsico, el juez funcionario realizar todos los actos de cognicin y de juzgar, puesto que el proceso se sustancia en una sola etapa. 1.4. Las partes Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandante al que ejercita la actio, y demandado, aqul contra el que se dirige. Tambin se llaman actor y reus, respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos; por ejemplo, en las acciones divisorias (actio familiae erciscundae communi dividundo y finium regundorum ), mediante las cuales slo se pretende la divisin del patrimonio familiar. Las partes podan actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye realmente a la persona del demandante a su favor, es la legitimacin activa; ser demandado por haber perturbado un Derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimacin pasiva. En Derecho justinianeo la distincin de ambas figuras qued eliminada, y solamente subsisti la figura del ltimo. 2. Caracteres generales [HOT] 66

El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia con el ejercicio de la accin y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres: 1. Procedimiento de las acciones de Ley ( legis actiones), cuya vigencia se remonta a los orgenes del proceso arcaico y se utiliza hasta la mitad del siglo II a.C. 2. El procedimiento formulario ( per formulas) fue usado desde la mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III d.C. Estos dos procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados ( ordo iudiciorum privatorum). 3. El procedimiento extraordinario, ( extraordinaria cognitio), cuando el Emperador faculta a un cnsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos, que considera de particular inters. En la poca de Septimio Severo, la cognitio extraordinaria se implanta definitivamente. El procedimiento formulario fue suprimido por una Constitucin de los emperadores Constancio y Clemente, del ao 342, que considera las frmulas complicadas y sutiles. El procedimiento de las acciones de Ley ( legis actiones) y el formulario conservan la caracterstica esencial de la divisin del proceso en dos fases: una, in iure, ante el magistrado, y otra posterior, apud iudicem, que tiene lugar ante el juez. Por el contrario, el proceso extraordinario o cognitorio se desarrollaba ntegramente ante un magistrado, funcionario pblico. Otra caracterstica de los juicios privados es la convencionalidad: Iniciativa pactada de las partes en la ordenacin del proceso. La eleccin poda ser de un juez o de un rbitro individual o perteneciente a un colegio como los recuperatores. Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se celebraban en lugar pblico, el foro, etc Los centumviri se reunan en la baslica Iulia. Se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas del ao ( conventus agere). En la ltima poca imperial los procesos tenan lugar en secretarias en las cuales solamente eran admitidos las partes litigantes y sus abogados. Hasta el siglo IV d.C. la justicia se administraba nicamente en los das hbiles o fastos y quedaban excluidos los das nefastos, eran los das dedicados a solemnes fiestas polticas y religiosas, o aqullos en que los particulares tenan tareas que realizar; as se consideraban los das de mercado o las pocas de la vendimia. El idioma procesal era el latn, aunque ya en el siglo IV comenz a usarse el griego. El demandante o actor deba ejercitar su accin ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada, en principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de ste. En la extraordinaria cognitio, los contumaces (rebeldes) perdan el litigio si despus de tres citaciones o notificaciones no se defendan en el proceso. Por otra parte, la competencia del magistrado poda haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdiccin. El demandante tambin accionaba ante un magistrado competente, cuando lo haca en el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde ste debiera ser cumplido, pero esta posibilidad aparece tardamente (es el llamado forum contractus). Tambin corresponde al Derecho postclsico el forum rei sitae, a tenor del cual la competencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble en los litigios que versen sobre esta clase de cosas. 67

4. El procedimiento formulario [HOT] 4.1. Origen y evolucin histrica La rigidez y el formalismo de las acciones de Ley explica el desarrollo del procedimiento romano hacia formas ms flexibles y evolucionadas. Los factores prcticos que pueden considerarse como antecedentes del agere per formulas, comienzan a influir a partir de la creacin de la pretura peregrina, hacia el ao 242 a.C. A medida que Roma fue convirtindose en el centro mercantil y cultural del mundo mediterrneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron. La jurisdiccin internacional del Pretor peregrino tendra un carcter arbitral ya que al ser distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los cauces del arbitraje. Si nos remontamos a la institucin procesal ms antigua, la reciperatio, y al rgano ms antiguo, el colegio de recuperatores, vemos que ejercan tambin una jurisdiccin arbitral. Desde finales del siglo III a.C. los recuperatores decidan ya los litigios entre los ciudadanos de dos estados diferentes, recurriendo al arbitraje. En este procedimiento se encuentran los grmenes del proceso clsico. Los ciudadanos se vean atrados por el nuevo procedimiento, ms simple y menos arriesgado, y el mismo Pretor urbano tenda a imitar a su colega peregrino, mediante la prctica de los arbitria honoraria. El procedimiento formulario se regula en dos leyes: Una Ley Ebucia, aproximadamente del ao 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podan tramitarse por condictio. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, segua vigente el procedimiento de las legis actionis al menos, en la forma de ficcin de que haba tenido lugar una legis actio. Dos leyes Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto en el ao 17 a.C., llevan a cabo trascendentales reformas. La Ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoci la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. Tambin confiere al juicio formulario el carcter de iudicium legitimum. En resumen: 1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin arbitral, especialmente en la peregrina. 2. Como consecuencia de la mayor sencillez del nuevo proceso el Pretor urbano, se sirve de ellas como arbitrios honorarios. 3. La Ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio, que eran las ms utilizadas. 4. A partir de la Ley Ebucia, el Pretor crea nuevas frmulas, o bien como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones a imitacin de las acciones de Ley. 5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la Ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado. Las caractersticas del procedimiento formulario son: Una mayor actividad del magistrado. La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el Derecho. 68

La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegacin del demandante. El magistrado puede negar la actio y tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta, formar parte de la frmula. La condena es pecuniaria: consiste en una suma en dinero.

Captulo 9 - La administracin de justicia. El proceso romano y su proyeccin en el proceso moderno (II) 1. Recursos complementarios de la jurisdiccin del Pretor [HOT] El Pretor intervena en el proceso en virtud de su iurisdictio, que era amplsima. Tambin poda realizar una serie de actos fundados en su imperium. Estos actos tienen como finalidad garantizar la tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. 1.1. Las estipulaciones pretorias Son contratos verbales que el Pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas (stipulationes praetoriae). Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, sta se llama repromissio; pero, si el cumplimiento de aqulla se garantiza por medio de fianza, recibe la denominacin de cautio. 1.2. Missiones in possessionem Es el acto por el cual el Pretor autoriza a una persona para que tome posesin de los bienes de otra. Poda referirse a la totalidad de los bienes ( missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares. Venan anunciadas en el edicto del Pretor para determinados supuestos; o eran otorgadas por el Pretor en nuevos casos (missiones in possessionem decretalis). 1.3. Interdictos Son rdenes del Pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carcter violento (vim fieri veto) o a ordenar la realizacin de algn acto o la restitucin de una cosa perdida por un acto de violencia. La segunda clasificacin de Gayo es: interdictos de obtener la posesin, de retenerla o de recuperarla. El actor debe solicitar del Pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. ste realiza a continuacin un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto -causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada. Si ante la orden del Pretor el demandado o demandados no la acatan, podra abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecucin. Consista en un procedimiento judicial, complicado y lento. 1.4. Restitutiones in integrum Consiste en una resolucin del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho o acto jurdico. Los requisitos para esta clase de restituciones eran taxativos (que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias): la existencia de un perjuicio 69

irreparable por la aplicacin del ius civile en contra de los principios de equidad y que concurriese una de las causas de las mencionadas en el edicto con esta finalidad, u otras semejantes, a juicio del magistrado. Las restitutiones in integrum pueden tener lugar antes o despus de haberse celebrado el juicio y se dan en los supuestos siguientes: En atencin a la edad ( ob aetatem), a los menores de veinticinco aos con tutor falso (es un impostor que comete un verdadero delito). En atencin a la ausencia rei publicae causa (ob absentiam) y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio. A causa de dolo (ob dolum). En otros casos: ob metum o a causa de intimidacin, ob fraudem creditorum, en atencin al fraude de acreedores, y por otras causas semejantes. 2. El proceso cognitorio oficial como precedente del proceso civil actual [HOT] Las caractersticas del nuevo proceso que se instaura en el Principado, junto a la terminologa que permanece del ordo clsico, sirven de precedente de la actual regulacin del proceso civil, conforme a Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000. En primer lugar, los jueces y rbitros privados se sustituyen por jueces funcionarios. En segundo lugar desaparece la biparticin del proceso y todo el proceso desde la citacin hasta la sentencia se tramita ante el juez funcionario en una sola fase. Adems, se funden y unifican las reglas del ius civile y ius honorarium, en un nico ordenamiento, donde tambin se funden las acciones que pierden su tipicidad, igual que las excepciones. 3. La tramitacin del proceso cognitorio Puede consistir en una invitacin al adversario ( denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. En el procedimiento extra ordinem, en su fase posterior que inicia con Constantino y llega hasta Justiniano, esta forma de citacin previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompaar con ella las pruebas de que intente valerse. Una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar una dilacin o interrupcin del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar la demanda. Una vez presentadas, stas sern trasladadas al demandado. Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda ( narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias ( contradictio). Por otra parte, la pluris petitio no produce, como suceda en el procedimiento formulario, la prdida del litigio sin ms, sino que puede causar el efecto de una simple disminucin en la condena pretendida. De la contraposicin entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis contestatio, o momento procesal en que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. La litis contestatio no consume la accin, y el efecto que produce es pura y simplemente, el de acreditar el estado de pendencia (contienda) de la litis (litispendencia). Los medios de prueba son: Confesin de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicit tiene que 70

aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado. Testigos: El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes. Prueba documental: Los documentos pblicos, emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba plena, porque estn basados en la fe pblica. Los documentos redactados por los notarios (tabelliones) constituyen prueba plena, siempre que estn confirmados por los propios notarios bajo juramento. Prueba pericial: Contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos. En el procedimiento cognitorio son introducidas las presunciones como medios de prueba por imperativo legal. Las presunciones son: o Iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna. o Iuris tantum: la presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. Principios que rigen la prueba: La prueba debe ser aportada por los litigantes. El magistrado aprecia libremente la prueba. La prueba versa sobre hechos. 4. La sentencia Se dicta por escrito, y es leda oralmente a las partes en audiencia pblica. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que puede consistir en esta posibilidad, o bien en la obligacin de entregar una cosa o de exhibirla; tambin, en una condena parcial del demandado o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible se cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Una Constitucin del Emperador Zenn, del ao 487, impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio. En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pblica y puede ser objeto de impugnacin o recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen derecho a impugnar la primera sentencia. 5. La apelacin Se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia, interposicin que puede hacerse verbalmente: el llamado libelo apelatorio ( libellus apellatorius), en el trmino de dos o tres das. La sentencia no apelada era firme a partir del trmino que haca posible la apelacin, y abra el cauce a la ejecucin de la misma. Si haba sido apelada, la ejecucin quedaba en suspenso. El juez superior estaba facultado para dictar una nueva sentencia. La parte apelante, incluso poda llegar a ser condenado en forma ms grave de lo que lo fue en la primera sentencia. En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perda la apelacin deba pagar el cudruplo de las costas procesales. Bajo Constantino, poda ser condenado a trabajos forzados ( ad metalla) y a la confiscacin de la mitad de sus bienes. En el Derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose elevar la cifra en caso de temeridad. La ejecucin de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada. La ejecucin de la sentencia sobre la 71

totalidad del patrimonio solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecucin sobre la persona fsica del deudor ha desaparecido en esta poca, y la prisin del deudor fraudulento es una medida de carcter coactivo para asegurar el pago. La ejecucin que se impone en la prctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutante dispone, para promover la ejecucin de la sentencia, de la actio iudicati. Es posible, en todo caso, la cessio bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecucin. 6. El proceso en las provincias Nos llegan desde la Btica importantes noticias sobre el proceso seguido en las provincias. En especial, la lex Ursonensis o Ley colonial de Osuna y la lex Flavia Irnitana. El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas del ordo iudiciorum privatorum, tanto de las acciones de la Ley como de las frmulas, y tambin de la cognitio extra ordinem. El captulo 61 de la Ley de Osuna se refiere a la manus iniectio como accin de Ley ejecutiva. El vencedor en el litigio puede apoderarse del vencido ( saecum duci... sine fraude sua) con el mandato del magistrado. El vindex deba asumir el litigio y por ello deba ser solvente; si a su vez era vencido se expona a ser condenado al doble del valor del litigio o a una multa de 20.000 sestercios.

Captulo 10 Las etapas del rgimen poltico-administrativo romano (La administracin poltica en el Principado y el Dominado) 1. El trnsito de la Repblica al Imperio La ltima centena anterior a la era cristiana se caracteriza por grandes tensiones y movimientos sociales y polticos que llevan a la instauracin del Principado. En este extenso periodo se producen hechos y acontecimientos que pueden calificarse como de ruptura y otros de reforma constitucional. Las primeras y ms importantes rupturas y abusos se producen en las luchas entre Mario y Sila. Lucio Cornelio Sila, al cruzar el Rubicn, es el primero que infringe la separacin entre el mando del Ejrcito (imperium militiae) y el gobierno civil (imperium domi). Comienza la venganza de las persecuciones de sus enemigos. Con sus poderes de dictador por tiempo ilimitado suspende la funcin de los tribunos, y de las asambleas plebeyas, limitndose, adems, el Derecho de veto a la ayuda al ciudadano objeto de abusos o vejaciones, y aumenta el nmero de senadores y las facultades del Senado. Por estas medidas se considera a Sila el primer precursor del Principado. Las reformas silanas tienen corta duracin y dieron paso a otras guerras civiles y al predominio de unos u otros jefes del ejrcito. Por el pacto celebrado entre Csar, Pompeyo y Craso se crea el primer triunvirato, con el que se reparten el poder pblico. Eliminado Craso, se enfrenta Pompeyo, al frente de los optimates, y Csar de los populares. Derrotado Pompeyo, destaca Julio Csar como nuevo dueo de Roma. Funda todo su poder en el pueblo y en el ejrcito. Aunque la Constitucin republicana limitaba el tiempo de la dictadura a seis meses, Csar fue nombrado tres veces dictador: la ltima como dictador perpetuo el ao de su muerte. Tambin fue nombrado cnsul sin colega, con lo que se vulneraba el 72

principio de la colegialidad y del posible veto de los Cnsules. De mayores consecuencias fueron las reformas realizadas en el Senado. Para limitar el poder de este principal rgano que le haba demostrado su oposicin, aument el nmero de senadores a 900, incluyendo a pertenecientes a la clase de los equites y de los populares. Csar adopt una serie de medidas para reorganizar el deteriorado sistema constitucional. Atribuye la suprema direccin poltica al dictator, que concentra en sus manos la gestio rei publicae unificando las estructuras del Imperio con la organizacin administrativa de Italia (lex Iulia municipalis). El mando sobre las magistraturas, las asambleas y el senado, se refuerza con la concesin del ttulo de imperator perpetuus. Fue asesinado en los famosos idus de marzo del ao 44 a.C. Sin embargo, se dio paso a un nuevo triunvirato formado por Marco Antonio, Octavio y Lpido. Enfrentados Marco Antonio, refugiado en Egipto, y Octavio, triunf ste en Actium en el ao 31 a.C., establecindose entonces la nueva Constitucin poltica del Principado. 2. El Principado Con la victoria de Octavio sobre sus enemigos y el castigo de los asesinos de Csar comienza en Roma un nuevo sistema poltico. En el ao 43 a.C. es elegido cnsul, y en el 32 recibe poderes extraordinarios por la coniuratio Italiae et provinciarum. Se le considera restaurador de la Repblica en virtud del consentimiento universal de los ciudadanos ( consensus universorum). A partir de entonces ocupa una posicin preeminente ( princeps, el primero) en el Senado y recibe un imperium especial sobre las provincias no pacificadas. El Senado le concede el ttulo de Augustus. A partir de entonces super a todos en auctoritas, pero no tuvo ms potestas que los dems que desempeaban las magistraturas como colegas suyos. As, Augusto se define como optimi status ductor, pero como Csar se apoya en el ejrcito y en el pueblo. En la nueva fase constitucional se conceden al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum y la tribunicia potestas. Con el primero se le atribuye el mando supremo sobre el ejrcito y las provincias imperiales. Con la tribunicia potestas se concede al prncipe la facultad de oponer el veto o intercessio a los actos de los magistrados, as como la facultad de convocar el concilio ( ius agendi cum plebe). Conseguida la paz interior, Augusto inicia un vasto proceso de romanizacin de las provincias. Con la preeminencia del ttulo de ciudadano romano ( civis romanus), concede individualmente la ciudadana a los provinciales, a los que se imponen sistemas de gobierno semejantes al romano. Con el Principado aparece la burocracia imperial. El prncipe delega sus funciones en unos cargos jerarquizados y retribuidos. Los de mayor poder e importancia eran los prefectos (praefecti): praetorio, de la ciudad (urbi), de los guardias (vigilum), de los alimentos (annonae), de los vehculos (vehiculorum). Junto al prefecto de la ciudad, delegado del Prncipe, tena un mayor poder el que mandaba la guardia Pretoriana que en ocasiones decida la sucesin en el solio imperial. Los scrinia se ocupaban de las diversas cuestiones del gobierno. Eran: ab epistulis: se ocupaban de la correspondencia; a rationibus: gestin financiera y administracin del fisco imperial; a cognitionibus: cuestiones judiciales sometidas al Emperador; a libellis: peticiones y quejas. El Emperador Adriano crea el consilium principis, rgano de asesoramiento integrado por altos funcionarios y destacados juristas. 73

El Derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el Principado. En los aos 18 y 17 a.C., Augusto present a los concilios plebeyos como tribuno las leyes pblicas de colegiis, sumptuaria y las leyes penales de ambitu, de adulteriis coercendis y de vi publica et privata; en materia matrimonial, la lex Iulia de maritandis ordinibus; en materia de procedimiento, la lex Iulia iudiciorum privatorum y la lex Iulia iudiciorum publicorum. A los comicios centuriados se presentaron por los Cnsules la lex Fufia Caninia, Aelia Sentia y Iunia Norbana, en materia de manumisin, y la lex Pappia Poppaea Nuptialis. La actividad libre y creadora de la jurisprudencia, donde actan personas tan independientes como Laben, se somete a un proceso de absorcin por la auctoritas del prncipe cuando ste concede el ius respondendi a destacados juristas. Ni Augusto ni sus sucesores supieron afrontar la cuestin ms grave del nuevo rgimen: La sucesin. Predomin la designacin de miembros de las familias imperiales y tuvieron influencia tres formas: la designacin o cooptacin de su sucesor realizada en vida por el prncipe, con frecuencia entre sus familiares; la eleccin por el senado; la aclamacin del imperator por las legiones. Los prncipes acudieron al tradicional sistema de la adopcin, pero no siempre la adopcin fue refrendada por el Senado o aclamada por las legiones. En los Flavios la eleccin se hace por la aclamacin de las legiones. As sucede con Vespasiano. Los Antoninos (Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Po, Marco Aurelio y Cmodo), siguen el sistema de la adopcin. 3. El Dominado En el Dominado, el princeps se convierte en dominus y los ciudadanos (cives) en sbditos (subditi), de un poder absoluto y omnmodo. Las nuevas formas de gobierno se implantan en la grave situacin de crisis del siglo III d.C., originada por profundos cambios econmicos y sociales. Ante todo, la prevalencia de los militares sobre los polticos, que lleva a un acusado flujo de ordenacismo en todos los mbitos. A ello se une la presin y sucesivas invasiones de los brbaros y su introduccin en el ejrcito romano, que lleva a sus filas elementos extraos y hostiles a la civilizacin clsica. En el ao 212 d.C., Antonino Caracalla concede la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio. Con ello termina el predominio del civis romanus, que se convierte en sbdito cuando el Emperador adopta el despotismo de los monarcas orientales. Septimio Severo se titula dominus. Diocleciano, consigui restaurar un orden duradero. Reorganiza el ejrcito para rechazar los ataques a las fronteras e intenta atajar la inflacin con un famoso edicto de tasas y precios. Diocleciano, con su edictum de rerum venalium, estableci precios mximos en los artculos de primera necesidad, servicios y transportes. Introduce tambin importantes reformas en la administracin imperial, que configura como una pirmide jerrquica en cuyo vrtice est el Emperador. Los officia palatina son los rganos de la administracin central: el quaestor sacri palatii, o ministro de justicia; el magister officiorum, encargado de los funcionarios provinciales; el comes sacrarum largitationum, y el comes rerum privatarum, encargados de las finanzas pblicas y del patrimonio imperial; los magistri militum o mandos militares. 74

Diocleciano crea la llamada tetrarqua: divide el Imperio en dos partes. Oriental y Occidental, con cuatro prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y las Galias), que a su vez se dividen en dicesis y stas en provincias. Sin embargo, estas medidas no resuelven el problema sucesorio y a la muerte de Diocleciano luchan de nuevo los pretendientes. La victoria de Constantino sobre Majencio en el puente Milvio hace que se unifique de nuevo el Imperio. Constantino dicta el famoso edicto de Miln, que confirma la tolerancia hacia la religin cristiana, que despus se convierte en la religin oficial del Imperio. La disgregacin del Imperio se consumar definitivamente cuando en el ao 395 d.C. el Emperador Teodosio I divide la parte oriental, de la occidental. El Imperio de Occidente sufre sucesivas invasiones brbaras hasta su definitiva cada, en el ao 476, en que Odoacro depone al ltimo Emperador Rmulo Augusto. El Derecho Romano alcanza su mximo esplendor con el Emperador Justiniano (del ao 527 al 565 d.C.). Al morir Anastasio le sucede Justino, que asoci en el trono a su sobrino, al que adopt llamndole Justiniano. Justiniano concibi el propsito de restaurar la unidad del Imperio, para lo que se sirvi de las victorias militares de Belisario y Narcs, y la unidad de las leyes. Su obra de gobierno se basa en una firme fe religiosa y en un amplio sentimiento de clasicismo, que le llev a realizar la magna compilacin del Corpus Iuris, en el que rene los iura, obras de los juristas clsicos y las leges o constituciones imperiales. Gracias a esta magna compilacin conocemos la parte ms importante del Derecho Romano.

Captulo 11 - La divisin administrativa y de gobierno de regiones y provincias 1. Ordenacin territorial de Csar Csar dio un definitivo impulso a la ordenacin y unificacin legislativa de las provincias y municipios. Ante todo, era necesario difundir el espritu de la romanidad entre los provinciales. A ello contribuy la tesis de Cicern sobre las dos ciudadanas: dos eran las patrias: una la natural de origen, otra la ciudadana de Derecho. Las reformas de Csar ms que en el rgimen de las provincias, fueron decisivas en la organizacin y rgimen de los municipios. Las antiguas magistraturas de los Questores y Ediles son sustituidas por los quatuorvirii e duoviri. En los primeros, dos eran iure dicundo, con poderes jurisdiccionales, mientras que los dos segundos eran aediliciae potestate, con competencias de polica, vigilancia y ordenacin urbanstica. La lex Iulia municipalis que se considera el ordenamiento de Csar sobre el rgimen municipal, y cuyo contenido se ignora, motiva muchas polmicas y conjeturas. Se discute si se trataba de una Ley general para la organizacin de los municipios y si la Tabula Heraclensis fue un fragmento de esa Ley. En cuanto a las competencias de los magistrados municipales solo tenan las de los procesos ordinarios pero no las relacionadas con el imperium. En materia penal, tendran potestad para sancionar los delitos relacionados con la polica y cuidado del orden pblico. En materia civil, no podan ocuparse de asuntos que excedieran de determinadas cantidades. Como clusula general se inclua la ficcin de que los 75

procesos deban tramitarse como se haca en Roma ante el tribunal del Pretor urbano y el uso de trminos de equiparacin como el de siremp esto. 2. Lex Coloniae Genetivae Iuliae seu Ursonensis La colonia de Urso se fund por Csar despus de la destruccin de la antigua ciudad de Andaluca que luch al lado de Pompeyo. Si la fundacin se atribuye a Csar, fue Marco Antonio el que promulg la Ley en el ao 44 a.C. Conforme a los numerosos estudios sobre esta Ley pueden sealarse en ella tres estratos: redaccin cesariana, cambios en la publicacin por Marco Antonio e inscripcin de los bronces en poca flavia (ltimo tercio del siglo I d.C.). Los captulos que se conservan se refieren a la jurisdiccin, a los apparitores de los magistrados, al sacerdocio, al urbanismo, a los acueductos, a los tributos y a los ilcitos ms importantes. En cuanto al procedimiento, trata de reglas pertenecientes al antiguo proceso per legis actiones como es la manus iniectio si bien en una ejecucin moderada mediante la redencin de la deuda por trabajos del condenado para el ejecutante y la posible intervencin de un vindex. 3. El gobierno y la administracin de regiones, provincias, colonias y municipios [HOT] 3.1. Prefecturas Durante la poca republicana pero con mayor intensidad durante el Imperio, se crean las colonias de ciudadanos romanos. Estaban formadas por pocos centenares de familias, en su mayora soldados y veteranos y se le conceda autonoma administrativa y de gobierno. Tenan magistrados propios, duoviros o Pretores, senado y asambleas. Por un plebiscito, aprobado por el Senado, se estableca en una Ley el territorio, el nmero de colonos, las concesiones de tierra que se concedan a cada colono, de dos a diez yugadas por familia, asignados por sorteo y la eleccin de magistrados y senadores. Las ciudades se construan en torno a los ejes principales: el cardus maximus, de norte a sur, y el decumanus maximus, de este a oeste. Con otros ejes trazados con distancias regulares y en lneas paralelas y perpendiculares el territorio urbano era parcelado en cuadrados o rectngulos regulares. Los distritos gobernados por un prefecto, que comprenda colonias, municipios y aldeas, se llamaban prefecturas. Los poderes judiciales y administrativos de los prefectos dependan del grado de autonoma concedido a las ciudades y municipios. 3.2. Municipios Municipium era la comunidad de ciudadanos, con plenos derechos de sufragio o sin estos derechos, diferente de Roma en su administracin y dotada de rganos propios de gobierno (magistrados, curias o senados, asambleas). Una legislacin general sobre los municipios se atribuye a Csar (lex Iulia municipalis). Los bronces procedentes de la Btica dan abundantes noticias sobre la administracin y rgimen jurdico seguido en las provincias. Especialmente, la lex Ursonensis o Ley colonial de Osuna de poca cesariana y la lex Flavia Irnitana, en las redacciones de Salpensa, Mlaga y sobre todo de Irni. Las funciones de los magistrados municipales ( duoviri y aediles) en materias de sus competencias eran las siguientes: a) Ordenacin urbanstica y obras pblicas: La prohibicin de demolicin de edificios sin autorizacin por Decreto de los decuriones. Segn un decreto de 76

los decuriones podan modificarse trazado de carreteras y caminos; curso de los ros y canales, construccin y reparacin de los acueductos. Para estas actuaciones as como para cualquier otra obra pblica deba dictarse un decreto aprobado por dos tercios de los curiales. b) El presupuesto municipal contena las siguientes partidas: Entradas: ingresos por contratas del cobro de impuestos; Ingresos por servicios contratados y prestacin de garantas reales o personales. Salidas: adquisiciones y manumisiones de los esclavos comunes, as como sus gastos de mantenimiento; salarios de los secretarios y servidores municipales (apparitores): que comprendan los servicios de escribas, vigilantes, policas de trfico (viatores), pregoneros, y archiveros. 4. La contratacin en las leyes coloniales y municipales 4.1. Introduccin En las relaciones de los particulares con los municipios se distinguen dos tipos de contratos: Las contratas pblicas, en las que se siguen los trmites de las subastas para su adjudicacin mediante concurso pblico y otros negocios realizados entre el municipio y el particular. En la contrata sobre bienes pblicos, las leyes se refieren a los siguientes tipos: a) Las ventas y arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, sobre todo tierras y edificios pertenecientes al municipio ( bona publica). b) Obras, suministros y servicios pblicos (ultro tributa), arrendados a los particulares con la aprobacin de la curia o senado municipal. c) Arrendamientos de la recaudacin de impuestos regulares y por tributos que se pagasen por concesiones pblicas (vectigalia). d) Otras clases de contratos ( aliae quae res o quid aliud). Se refiere a cualquier otra operacin de contratas, sean arrendamientos o ventas para no dejar ninguna laguna legal. 4.2. Los concursos para las contratas El municipio poda tambin conceder prstamos a los particulares. Estos prstamos en las leyes estaran destinados a algunos adjudicatarios o redemptores como provisin de fondos para los gastos que deban realizar o como cantidad anticipada como parte de la suma total que se entregaba al finalizar la obra. El procedimiento para la celebracin de la contrata pblica era que se hiciese publicidad y se registrasen en el archivo municipal los contratos de arrendamientos y sus condiciones y precios, y las garantas aceptadas tanto personales ( praedes) como reales de los fundos (predia), hipotecados u obligados, y los certificados de los predios aceptados en garanta. Tambin los municipios podan contratar personal asalariado. En la Ley de Irni, 70, se mencionan tres tipos de gratificaciones: para los actores o representantes procesales, encargados de seguir las causas en nombre del municipio ( praemium); o mediante arrendamiento de servicios (merces); o a los escribientes o empleados ( aes apparitorium).

4.3. El incumplimiento de las contratas 77

En caso de incumplimiento de sus compromisos, los adjudicatarios y sus garantes podan verse sometidos a la toma de prenda ( pignoris capio). Durante la ejecucin de las obras o los aprovisionamientos contratados, los administradores municipales tenan la obligacin de vigilar y conminar con amenazas y sanciones por los retrasos y defectos, llegando incluso a la imposicin de multas ( multae dictionis). Como regla general, los magistrados no intervenan en los procesos privados para no verse sometidos en el ejercicio de sus funciones a la jurisdiccin de otros rganos pblicos. Sin embargo, tenemos algn ejemplo del ejercicio de acciones por los Ediles en el caso de los baos gratuitos. En un texto de Alfeno Varo, se expone el siguiente sucedido: "Un Edil haba tomado en arriendo unos baos municipales para que aquel ao los vecinos los usasen gratis. Sobreviviendo un incendio al cabo de tres meses, respond que el Edil puede demandar al dueo del balneario por la accin de conduccin para que hiciese una reduccin de la renta en proporcin al tiempo en que no pudo hacerse uso de los baos". La utilizacin de la accin del arrendatario por el Edil contra el encargado de los baos prueba que actuaba como un particular en un contrato privado realizado para mostrarse generoso con sus convecinos que le recordaran despus en las elecciones. En la Ley Iritana se establece que los magistrados locales estn llamados a establecer en una Ley de la venta ( lex venditionis) las condiciones para la enajenacin de las prendas y de los bienes hipotecados. Estn obligados tambin a adoptar las medidas previstas en la lex praediatoria que se sigue en Roma por los magistrados del Erario, en el sentido de que si no se encontrasen compradores debe procederse a una venta dierecta (venditio in vacuum) y que el pago del comprador se realice al erario local ( in foro). Los adquirentes podan proporcionar a su vez a la administracin local garantes (praedes) que podan reclamar en juicio para obtener la praediatoria en el sentido de que si no se encontrasen compradores debe procederse a una realizacin de la venta ordenada por los duoviros. Estos garantes se comprometan, adems, a terminar las obras interrumpidas o asegurar la prestacin de los servicios interrumpidos o defectuosamente prestados. En el caso de que el contratista hubiese causado daos por el incumplimiento a ciudadanos particulares, se prevea una condena en dinero en sentencia pronunciada por el colegio colectivo de jueces (recuperatores). Para evitar que los magistrados municipales o sus servidores cometieran cohechos y apropiaciones en cobros de porcentajes y adjudicaciones existan severas normas, enumerndose claramente que no poda intervenir ni ser beneficiados los siguientes: Padre, abuelo, hermano, hijo, escriba, socio, servidor o dependiente. La prohibicin y la sancin se extienden a todo acto que por cualquier medio suponga un beneficio anterior o posterior a la venta o contrata.

5. La actual organizacin territorial del Estado El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. Las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas no podrn implicar, en ningn caso, privilegios econmicos o sociales. 78

Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol. La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios. Estos gozarn de personalidad jurdica plena. Su gobierno y administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por los vecinos. La Ley regular las condiciones en las que proceda el rgimen del concejo abierto.

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