Constitucional B Comis.

2 2011 UNT
Gottschau, Evelyn P. c. Consejo de la
Magistratura de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires
CSJN, 08/08/06
Constitucional B Comis. 2 2011 UNT
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de
Buenos Aires
Cass y Conde (mayora):
la nacionalidad es un requisito ms de la idoneidad que exige el art. 16 CN
normas nacionales y locales que prevn el requisito de la nacionalidad.
Propende a lograr en los estratos superiores de uno de los poderes del
Estado que expresan su soberana, la actuacin de ciudadanos
consustanciados con la idiosincrasia del pas, embebidos de su historia y
tradicin cultural y portadores del compromiso cvico que presupone el
ejercicio pleno de los derechos polticos en una Repblica
Difrencias con el precedente Repetto de la CSJN
Muoz (mayora): competencia constitucional del Consejo de la
Magistratura para reglamentar el nombramiento de los funcionarios y
empleados judiciales sin estar sujeto a las leyes.
Maier (disidencia): incompetencia del Consejo para crear requisitos para
ocupar cargos judiciales no previstos en la Constitucin o en las leyes.
Ruiz (disidencia): inexistencia del requisito de nacionalidad en el
reglamento de concursos.
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Dictamen del Procurador General
Tema debatido: enfrentar los actos administrativos que denengaron la
inscripcin de la actora en el concurso con el derecho pblico local vigente
en tal momento
Retoma los argumentos de la jueza Ruiz
Conclusin: la desestimacin del amparo por el juzgador, sobre la base
de entender que la existencia de la restriccin de la nacionalidad
argentina no importa frustracin de derechos o garantas constitucionales
consagrados en la Constitucin Federal ni en el Estatuto local, satisface
slo de manera aparente la exigencia de constituir una derivacin
razonada del derecho vigente con aplicacin a los hechos comprobados
de la causa, lo que impone su descalificacin como acto judicial, con
arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de
arbitrariedad
Puede la Corte analizar cuestiones normativas mediante la confrontacin
de normas que no salgan de la rbita del derecho pblico local?
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Fallo de la CSJN
Tipo de jurisdiccin:
Recurso extraordinario (cons. 2)
Qu derecho fundado en la CN fue alegado?
Encuadre normativo constitucional:
Est involucrado un derecho civil de un extranjero en
el caso?
Cul es el derecho en cuestin? En consecuencia qu
artculo de la Constitucin es el que debe tenerse en
cuenta para resolver el caso?
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El anlisis en el caso concreto
Qu tipo de anlisis efecta la Corte? Es de mera razonabilidad?
Cul es la categora considerada sospechosa en el presente caso?
Por qu?
Qu deba acreditar la demandada?
Qu aleg concretamente la demandada? Qu dice la Corte
respecto de esos argumentos?
A qu elementos puntuales recurri la Corte para efectuar el
examen respecto de los fines perseguidos con el requisito
establecido por el reglamento en cuestin?
Qu consider en relacin a los medios utilizados? Existan
medios alternativos menos gravosos segn la Corte?
Qu sucede con los tratados de Derechos Humanos que permiten
que se exija para los cargos pblicos la condicin de nacionales?
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Los votos en concurrencia (Highton de
Nolasco y Maqueda)
Cul es la cuestin a resolver segn los ministros Highton y Maqueda?
En qu se diferencia con el voto mayoritario? En este caso se presume
la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la norma?
En qu difiere el examen de razonabilidad que efectan stos dos
ministros con el que realiza el resto de los miembros de la Corte?
Cul es el precedente de la Corte que citan y por qu no se aplicara en el
supuesto a resolver?
Por qu consideran que la distincin entre naciones y extranjeros no es,
en principio, inconstitucional? Cul es el apoyo normativo que invocan?
Cul es el precedente que, segn estos dos ministros, es el que
corresponde aplicar para la solucin del caso? Por qu?
Cmo es el anlisis en el caso concreto que efectan?
Segn expresan en el fallo qu debi probar la demandada? En qu
difiere de lo exigido por la mayora?
A qu conclusin llegan?
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La regla establecida en Gottschau
cuando se impugna una categora infraconstitucional basada en el
"origen nacional" como sucede en el sub litecorresponde
considerarla sospechosa de discriminacin y portadora de una
presuncin de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada
levantar (conf. causa "Hooft", Fallos: 327:5118, considerando 4 y sus
citas).
esa presuncin de inconstitucionalidad slo poda ser levantada por
la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que haba
intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado al efecto. En
cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean
meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una
genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los
promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas
menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la
regulacin cuestionada (sentencia in re "Hooft", considerando 6).
el Tribunal ha adoptado, para casos como el sub lite, un criterio de
ponderacin ms exigente que el de mera razonabilidad.
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Los modelos de anlisis de
razonabilidad
1) La razonabilidad en sentido amplio o anlisis de mera
razonabilidad.
Nivel menos intenso del control.
Parte de la presuncin de constitucionalidad de la
norma.
La norma tiene por objeto un fin constitucionalmente
posible (o legtimo no prohibido).
Quien alega la irrazonabilidad debe probar que: i)
existe una limitacin de sus derechos; ii) el Estado no
invoc ningn fin constitucionalmente posible (o
legtimo).
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2) La razonabilidad en sentido medio o escrutinio intermedio
Implica un grado ms en la intensidad del control.
Mantiene la presuncin de constitucionalidad de la norma (Gil
Domnguez). Para la jurisprudencia norteamericana aqu la opera la
presuncin de inconstitucionalidad (Toller).
Principio de proporcionalidad. Subprincipios: a) idoneidad: i) fin
constitucionalmente legtimo; ii) idoneidad para favorecer su
obtencin; b) necesidad: que no haya otro medio igualmente
idneo y menos gravoso al sistema de derechos que contribuya a
alcanzar el objetivo buscado; c) proporcionalidad en sentido
estricto: las ventajas de la intervencin legislativa deben
compensar los sacrificios a los titulares de los derechos.
Ej. Calvo y Pesini: justificacin suficiente (medio); inters estatal
razonable (fin). Las razones de mera conveniencia debidamente
explicitadas.
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3) La razonabilidad en sentido estricto o escrutinio estricto
Nivel ms intenso de control de razonabilidad.
Parte de la presuncin de inconstitucionalidad de la norma.
Debe tratarse de una categora sospechosa. Falta de
adecuacin a clusulas especficas de no discriminacin.
El Estado, para levantar la sospecha que recae sobre la
norma, debe demostrar que: i) el fin (o la finalidad
perseguida) es sustancial, ya no meramente conveniente;
ii) los medios escogidos promueven efectivamente los
fines. Ser insuficiente una genrica adecuacin; iii) no
existen alternativas menos restrictivas para los derechos
en juego.
Inters estatal urgente (fallo Repetto)
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Qu es una categora sospechosa?
Origen
Fallo Korematsu v. United States (1944): todas las
restricciones legales que limitan los derechos
civiles de un determinado grupo racial son
inmediatamente sospechosas. Esto significa que
los tribunales las deben someter al escrutinio
ms estricto. Una urgente necesidad pblica
puede, a veces, justificar la existencia de tales
restricciones; el antagonismo racial, nunca.
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el derecho no puede tratar mejor o peor a algunas
personas por razones moralmente arbitrarias, es decir,
a partir de cuestiones respecto de las cuales los
individuos no son responsables razones ajenas al
control de los individuos: la raza, la etnia, el gnero, la
clase social dentro de la cual han nacido, o su
nacionalidad. En este punto los acuerdos existentes
tanto dentro de la filosofa como dentro del derecho
internacional resultan particularmente amplios (de
modo paradigmtico, ver Rawls, John, "A Theory of
Justice", Harvard University Press, 1971) (Gargarella).
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Qu determina que una categora
sea considerada sospechosa?
Opinin de la Corte
Criterio normativo: hay que buscarlas en los instrumentos internacionales
de derechos humanos con jerarqua constitucional (Convencin
Americana de Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica y
Pacto Internacional de los derechos civiles y polticos)
Raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social.
Convencin para la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la
mujer (sexo)
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin (raza, color, linaje, origen nacional o tnico).
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Algunas pautas: i) por un lado, se fundan en
rasgos permanentes de las personas, de las
cuales stas no pueden prescindir por voluntad
propia a riesgo de perder su identidad; ii) por el
otro, han estado sometidas, histricamente, a
patrones de valoracin cultural que tienden a
menospreciarlas; y, iii) finalmente, no
constituyen per se, criterios con base en los
cuales sea posible efectuar una distribucin o
reparto racional y equitativo de bienes, derechos
o cargas sociales (Saldivia)
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Nacionalidad
Repetto, Ins (1988). Anterior a la reforma
constitucional de 1994. Art. 20 CN
Calvo y Pesini (1998). Fundado
exclusivamente en normas constitucionales.
Hooft (2004)
Reyes Aguilera, Daniela (2007)
Mantecn (2008). Remisin a Gottschau y
Hooft
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Sexo
Gonzlez Delgado (2000)
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Edad
Argello (2004)
Franco (2002)
Acua, Agustn Eugenio y otros c/ Provincia de
Tucumn (Poder Judicial) s/
inconstitucionalidad. Cmara en lo
Contencioso Administrativo (sala I)
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Al examinar la disposicin cuestionada se advierte,
prima facie, verosimilitud de derecho en el pedido de
los actores, en cuanto, de llegar a darse la
eventualidad de una igualdad de puntuacin en el
proceso de seleccin, a igual idoneidad, podra
definirse el ingreso al Poder Judicial con amparo en
una disposicin que, en la presente etapa procesal y
dentro del acotado margen de apreciacin que ella
permite, aparece como atentatoria de la garanta del
mencionado artculo 16 de la Constitucin Nacional.
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La mayor edad a igual idoneidad como criterio de
seleccin para el ingreso a un cargo pblico, tal cual
lo establece la reglamentacin que se ataca en autos
aparece, prima facie, como una categora de
discriminacin altamente sospechada de
inconstitucionalidad. Y dicho aserto no es caprichoso
ya que al analizar desde lo cautelar el criterio de
diferenciacin, ste surgira incompatible con la
finalidad que persigue el proceso pergeado para el
ingreso al Poder Judicial vernculo, el cual no es otro
que la idoneidad de los futuros empleados judiciales,
en concordancia con el artculo 16 de la Constitucin
Nacional.
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Bibliografa
Gargarella, Roberto. Cmo no debera pensarse el derecho a la igualdad.
Un anlisis de las opiniones disidentes en el fallo "Reyes Aguilera". JA
2007IV731.
Gil Domnguez, Andrs. Derecho a la no discriminacin y control de
constitucionalidad. LA LEY2009C, 914.
Grosman, Lucas Sebastin. La igualdad estructural de oportunidades en
la Constitucin. Revista Jurdica de la Universidad de Palermo.
Gullco, Hernan Victor. The use of suspect classifications in the legal
argentine system. Yale University.
Saldivia, Laura. Categoras sospechosas flexibles y contextuadas.
Igualitaria.
Treacy, Guillermo F. La utilizacin de categoras sospechosas como
tcnica para controlar la discriminacin hacia los extranjeros. SJA
29/11/2006.