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ACRDO N 126/2013 Proc.

850/12 3 Seco Relator: Conselheiro Vtor Gomes

Acordam na 3 Seco do Tribunal Constitucional:

I. Relatrio 1. A. recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da al. b) do n. 1 do art. 70. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, do acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 24/10/2012, que negou provimento a recurso do despacho que, na sequncia de interrogatrio judicial, o sujeitou medida de priso preventiva por incios da prtica de um crime de homicdio. Perante a Relao, o recorrente questionara a validade de uma busca domiciliria, realizada durante a noite, sem prvio despacho judicial, arguindo a inconstitucionalidade do n. 3 do art. 177. do Cdigo de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que o consentimento a que a norma alude pode ser dado por pessoa diferente do arguido, ainda que seja um co-domiciliado que tenha a disponibilidade da habitao em causa (no caso, a sua mulher). Prosseguindo o recurso, o recorrente apresentou alegaes em que concluiu nos seguintes termos:
V. CONCLUSES 1. Vem o presente recurso interposto do Douto Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra que, aps arguio da inconstitucionalidade do n. 3 do art. 177. do CPP, entendeu que no inconstitucional a interpretao do art. 177., n. 3 do CodProcPenal no sentido em que admite que o consentimento aludido pela norma seja dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tem a disponibilidade da habitao em causa (cfr. pgs. 6 e 7 do Douto Acrdo recorrido); 2. O acrdo aludido na concluso anterior reportava-se ao despacho de aplicao de priso preventiva ao Recorrente, no mbito do qual se entendeu existirem fortes indcios de prtica de crime doloso punvel com pena de priso superior a cinco anos e verificar-se, no caso vertente, perigo de perturbao grave da ordem e tranquilidade pblicas, bem como perigo de fuga, sendo tal concluso suportada, em termos provatrios, no essencial, em Auto de busca e apreenso de folhas 48 (referir-se- ao auto de busca e apreenso de fls. 49 e 50, referente diligncia realizada no dia 12 de Agosto de 2012, na residncia do arguido, onde foi apreendida uma caixa de munies de calibre 6,35mm browning, contendo no seu interior oito munies de marca Sellier e Bellot); 3. A busca domiciliria aludida (cujo auto consta de fls. 48 a 50), foi realizada durante a noite (pelas 00h15 do dia 12/08/2012), sem prvio despacho judicial e sem autorizao do visado pela diligncia (in casu, o Arguido Recorrente) no tendo havido, posteriormente,

validao da mesma pela Juza de Instruo (como impunha o art. 174., n. 6 do CPP ( ex vi art. 177., n. 4); 4. A questo da inconstitucionalidade do art. 177., n. 3 do CPP (na interpretao dada pelo Tribunal Recorrido) foi previamente suscitada pelo Recorrente em sede de Alegaes do Recurso (nomeadamente pgs. 5 a 12 e em sede de concluses, pgs. 26 e 27) interposto do Douto Despacho que determinou a aplicao de medida de priso preventiva ao Recorrente e que, com fundamento na prova obtida a partir da busca domiciliria policial nocturna, entendeu existirem indcios suficientes da prtica de crime doloso punvel com pena de priso superior a cinco anos [note-se que a aplicao da dita medida de coaco fundamentou-se, de forma determinante, na prova obtida na sequncia da busca aludida]; Tendo tal enquadramento presente cumpre atentar que: 5. No art. 32. da CRP encontra-se a intitulada constituio processual criminal, que encerra os mais importantes princpios materiais de direito processual penal e se configura como uma verdadeira clusula geral englobadora de todas as garantias que, embora no explicitadas nos nmeros seguintes, hajam de decorrer do princpio da proteco global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo penal (cfr, Gomes Canotilho e Vital Moreira), nos termos da qual, tendo em conta a radical desigualdade material de partida entre acusao (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, s a compensao desta, mediante especficas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas; Neste contexto, 6. O n. 8 do referido art. 32. da CRP, percebendo que [o]s interesses do processo criminal encontram limites nadignidade humana (art, 1) e nos princpios fundamentais do Estado de direito democrtico (art. 2.), no podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais bsicos, determina que So nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes; 7. Nesse enquadramento e em consonncia com a proibio ( relativa) do n. 8 do art. 32. da CRP, o artigo 34. do mesmo diploma, que estabelece o direito inviolabilidade de domiclio (no catlogo de direito fundamentais de primeira ordem direitos, liberdades e garantias) determina que A entrada no domiclio dos cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei [n. 2], bem como que Ningum pode entrar durante a noite no domiclio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em casos de flagrante delito ou mediante autorizao judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o trfico de pessoas, de armas e de estupefaciente, nos termos previstos na lei [n. 3] do que decorre que a Constituio considera a sua vontade e o seu consentimento (n.s 2 e 3) como condio sine qua non da possibilidade de entrada do domiclio fora dos casos de mandado judicial e de flagrante delito (n. 3); 8. Tal entendimento est, alis em consonncia com o disposto na Conveno Europeia de Direitos do Homem (CEDH) de 10 de Dezembro de 1948, cujo art. 8. se sufraga [1] Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia sendo que [2] No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa

da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros; Ora, 9. Ao abrigo do disposto no n. 1 do art. 177.do CPP, a realizao de busca em casa habitada ou numa sua dependncia fechada s pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade, admitindo-se excepcionalmente, fora dos casos previstos no n. 2 do mesmo artigo (afastada que se encontra a situao de flagrante delito, conforme, alis, resulta dos documentos de fls. 48 a 50), que as buscas sejam efectuadas por rgo de polcia criminal [b)] nos casos referidos nas alneas b) [Consentimento do visado, documentado por qualquer forma] e c) [Flagrante delito pela prtica de crime punvel com pena de priso superior, no seu mximo, a 2 anos] do nmero anterior, entre as 21 horas e as 7 horas [art. 177., n. 3 do CPP]; 10. A interpretao do conceito de visado, constante do n. 3 do art. 177. da CRP, tendo em ateno as normas constitucionais acima aludidas e acompanhando o pensamento de Costa Andrade citando Amelung -, deve ter em conta que cada pessoa que partilha a habitao portadora autnoma de uma exigncia de no interveno virada contra o Estado. E sobre o direito alheio s pode dispor-se na base de uma legitimao concludente. Na medida em que esta no exista, o consentimento de uma s pessoa no basta para justificar as buscas numa habitao com vrios ocupantes (sublinhado nosso). Costa Andrade, exemplificando, esclarece que Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes permita a entrada de pessoa particular ou do homem do gs no pode concluir-se que o autorize tambm a franquear a porta a quem vem preparar a sua condenao, isto , a inflico de um mal; Nesse sentido, 11. A norma em apreo (art. 177., n. 3 do CPP), na interpretao realizada pelo Tribunal Recorrido, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (TC), no acrdo n. 507/94 (publicado no Dirio da Repblica, II Srie, de 12 de Dezembro de 1994), onde se entendeu ser inconstitucional, por violao do art. 34., n. 2 da CRP, a interpretao segundo a qual, prescindindo-se do consentimento de quem visado pela medida de busca domiciliria, este ltimo se bastou com a interveno de um co-domiciliado, desde que seja a pessoa que tem a disponibilidade da habitao em causa - entendimento igualmente acolhido pelo Supremo Tribunal de Justia em acrdo de 8 de Fevereiro de 1995; 12. Deste modo, no se podendo acolher, por inconstitucional, a interpretao lanada pelo Tribunal a quo, o acrdo recorrido deve ser revogado e substitudo por outro que, considerando a busca realizada como mtodo proibido de prova, declare nulas, ao abrigo do disposto no art. 32., n. 8 da CRP e art. 126., n.3 do CPP, no podendo ser utilizadas as provas obtidas na mesma e na sua sequncia, nomeadamente as apreenses que, na sequncia da mesma, foram concretizadas, nomeadamente a informao de folhas 39 a 47, bem como a apreenso realizada a fls. 49 (realizado no mbito da busca) e tambm a apreenso a fls. 55 (mormente quanto ao vesturio), que conforme sufragado pela prpria PJ foi realizada, no dia 12 de Agosto, na sequncia da inspeco judiciria e diligncia subsequentes , ou seja, aps a busca domiciliria realizada (que, recorde-se, se iniciou s 00h15 com a presena do referido Inspector Jorge Coutinho);

13. Tal nulidade, pode ser conhecida em qualquer fase do processo, sendo que prejudica tanto o despacho de aplicao da priso preventiva como o acrdo recorrido, uma vez que a prova proibida foi utilizada na fundamentao das respectivas decises ( o que vale mesmo que no seja o elemento preponderante para a fundamentao da deciso ), pelo que tais decises fundadas em provas nulas (provas insanavelmente nulas ou provas cuja nulidade sanvel, mas no deva considerar-se ainda sanada) so, tambm elas, nulas, nos termos do disposto no art. 122., n. 1 do CPP, pelo que devem ser revogadas; Do que decorre que o acrdo recorrido aplicou norma anteriormente julgada inconstitucional no acrdo deste Venerando Tribunal com n. 507/94, violando, assim, o disposto nos art.s 2., 18., 27., 28., 32. e 34. da Constituio da Repblica Portuguesa, bem como 120., 122., n. 1, 126., n. 3, 127., 174., 177., 178., 191., 193., 194., 201., 201. e 204. e 410., n. 3 do CPP, este ltimo na interpretao conforme Constituio. Termos em que Deve ser concedido provimento ao presente Recurso e, nessa medida: a) Julgar que as normas constantes dos art. 176., n. 4 e 177., n.s 1 a 4 do CPP quando interpretadas no sentido em que, prescindindo-se do consentimento de quem visado pela medida de busca domiciliria, bastante, na qualidade de visado, a interveno de um co-domiciliado, desde que seja a pessoa que tem a disponibilidade da habitao em causa - violam a Constituio da Repblica Portuguesa (mormente os artigos art. 32., n.s 1 e 8. e 34.) e, desse modo, b) Ser revogado o Douto acrdo recorrido, ordenando-se a sua substituio por outro que esteja em consonncia com o decidido, no presente, em matria de constitucionalidade e que, dessa forma, considere a busca domiciliria policial nocturna realizada nos autos, que no teve o consentimento do arguido, mas apenas da sua esposa (que no sabe ler, nem escrever), mtodo proibido de prova e, por conseguinte, ilegal e nulo, sendo as provas obtidas na mesma e na sua sequncia, so igualmente nulas, no podendo, ao abrigo do disposto no art. 32., n. 8 da CRP e art. 126., n. 3 do CPP, ser utilizadas nulidade que afecta igualmente o acrdo recorrido, bem como o despacho de aplicao de priso preventiva ao Recorrente".

3. O Ministrio Pblico contra-alegou sustentando que:


"10. Em concluso, a deciso da questo de inconstitucionalidade , que objeto do presente recurso, no passvel de alterar o sentido do acrdo recorrido em matria da questo da validade da busca domiciliria e, assim, praticamente intil, para efeitos do julgado penal. Nestes termos, procedendo a questo prvia da falta do pressuposto processual da utilidade desta questo de inconstitucionalidade para a sorte da deciso penal, no de conhecer do objecto do presente recurso (LOFPTC, art.78.-A, n. 1)".

4. Notificado para se opor questo obstativa suscitada, o recorrente manteve o teor da motivao que apresentara nas suas alegaes, sustentando que o entendimento sufragado nos acrdos 274/2007 278/2007 e 285/2007, nada tem a ver com a matria destes autos. A comunicao e validao judicial posterior diligncia s vale para os casos da al. a) e j no para os da al. b) do n. 4, pelo que fica afastado o n. 6 do art. 174. do CPP.

II. Fundamentos 5. A fundamentao do acrdo recorrido, na parte que releva para as questes a decidir no presente recurso, a seguinte:
Comea o recorrente por alegar a nulidade da busca ao seu domicilio, por no ter dado o seu consentimento e esta ter sido realizada noite, e que consequentemente so nulas as apreenses ali feitas. Acontece que de fls. 89 deste recurso consta que a dita busca ao domiclio do recorrente, feita durante a noite, foi autorizada pela mulher do mesmo, que assinou o dito auto Dispe o art. 177. do CodProcPenal : Busca domiciliria: (...) 2 Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliria s pode ser realizada nos casos de: (...) b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma; 3 As buscas domicilirias podem tambm ser ordenadas pelo Ministrio Pblico ou ser efectuadas por rgo de polcia criminal: (...) b) Nos casos referidos nas alneas b) o c) do nmero anterior, entre as 21 e a 7 horas (). Portanto a porta da casa foi aberta pela mulher do recorrente e com o seu consentimento foi realizada a busca que resultou na apreenso de diversos objectos relacionados com o crime em causa nos autos. As proibies de prova do lugar a provas nulas (artigo 32., n. 8, da CRP). A nulidade das provas proibidas obedece a um regime prprio: a nulidade da prova proibida que atinge o direito integridade fsica e moral previsto no artigo 126., n. 1 e 2 do CPP insanvel; a nulidade da prova proibida que atinge os direitos privacidade previstos no artigo 126., n. 3 sanvel pelo consentimento do titular do direito. A legitimidade para o consentimento depende da titularidade do direito em relao ao qual se verificou a intromisso ilegal. Se de facto a privacidade e a reserva da vida privada que so salvaguardadas com as limitaes legais s buscas domicilirias, no caso a integridade desses valores no foi afectada porque tambm a mulher do recorrente tem a livre disponibilidade da casa, portanto tambm ela, sem o consentimento do marido1 pode autorizar a dita diligncia No por isso inconstitucional a interpretao do art. 177., n. 3 do CodProcPenal no sentido em que admite que o consentimento aludido pela norma seja dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tem a disponibilidade da habitao em causa. Logo, no procedente a arguida nulidade. Tambm no h qualquer nulidade ou irregularidade no facto de a busca em causa no ter sido validada pelo juiz de instruo. Como diz o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 274/2007 (D.R. n. 115, Srie II, de 2007-06-18), no inconstitucional a norma resultante dos artigos 174., n. 4, alnea a), e 177., n. 2, do Cdigo de Processo Penal, interpretada no sentido de que para efeitos de apreciao e validao de busca domiciliria realizada suficiente que o juiz de instruo valide as detenes dos arguidos e aprecie os indcios existentes nos autos em ordem fixao de uma medida de coaco, sem expressa e ou inequivocamente declarar que vlida a busca realizada Pois com o interrogatrio judicial de fls. 76 sgs., realizado dentro do prazo legal de 48 h, foi expressamente referido como meio de prova a busca realizada ao domiclio do recorrente e as apreenses que dela resultaram logo a busca foi validada pelo juiz competente.

6. Cumpre apreciar, em primeiro lugar, a questo suscitada pelo MP. Consiste na falta de utilidade processual do presente recurso, uma vez que a deciso a proferir, qualquer que seja o entendimento que sobre a questo de constitucionalidade nele discutida se perfilhe, no susceptvel de alterar o sentido do acrdo recorrido quanto validade da busca domiciliria, dado que, alm do fundamento a que essa questo respeita, o acrdo tambm decidiu que a busca foi validada pelo juiz competente e essa matria no objecto de recurso. Vejamos. Para a decretao da priso preventiva a que o recorrente foi sujeito relevou prova obtida em busca (ou na sequncia de busca), realizada de noite, sem prvio despacho judicial, nem consentimento do arguido, na casa onde este tem domiclio. Mas com o consentimento de sua mulher, consigo residente. O acrdo recorrido interpretou o n. 3 do art. 177. do CPP no sentido de que o consentimento a aludido pode ser dado por pessoa diferente do arguido, quando tal pessoa tenha a disponibilidade da casa onde a busca se realiza (rectius a tenha tambm domiclio). E s esta questo est sobre apreciao de constitucionalidade. Mas o acrdo decidiu tambm que, com o interrogatrio judicial, deve considerar-se validada a busca pelo juiz competente. Dever, ento, considerar-se que a situao se enquadra no mbito do entendimento uniforme do Tribunal de que, atendendo ao caracter instrumental do recurso de constitucionalidade, no deve dele conhecer-se quando, seja qual for a deciso, subsista um fundamento da deciso recorrida, s por si suficiente para manter inalterado o seu sentido? A apreciao de uma questo prvia desta natureza implica a interpretao da deciso recorrida. E, consistindo ou tendo efeitos equivalentes a uma excepo processual, s deve o Tribunal julg-la procedente se concluir inequivocamente que a reforma da deciso, subsequente a um eventum litis favorvel ao recorrente, deixar a situao inalterada. H, seguramente, inutilidade no conhecimento de um recurso de constitucionalidade quando o tribunal da causa tiver entendido que determinado efeito jurdico se produz por a ou b, considerar as duas condies verificadas, e s a uma delas respeite a questo de constitucionalidade. J o mesmo no sucede quando a deciso recorrida tiver entendido que esse efeito (no caso, a validade da busca) exige (ou discorrer como se exigisse) a verificao de a e b e as considere igualmente verificadas. Nesta hiptese, a insubsistncia do fundamento a que respeita a questo de constitucionalidade pode conduzir alterao do sentido da deciso. A interpretao do acrdo recorrido que o Ministrio Pblico pressupe (correspondente 1 hiptese), no podendo absolutamente excluir-se, afigura-se a menos consistente. H at elementos, no contexto da discusso de que emergiu a pronncia de que a busca foi validada pelo juiz competente, para inclinar em sentido contrrio. Efectivamente, o recorrente sustentou, no seu recurso para a Relao, duas questes relacionadas com a busca domiciliria e as apreenses efectuadas. A nulidade por falta de consentimento para a busca domiciliria nocturna (n. 3 do art.177. do CPP) e a nulidade por falta de comunicao imediata da realizao da diligncia ao juiz de instruo (n. 6 do art. 174., ex vi do n. 4 do art. 177. do CPP). Neste plano de argumentao no cabe aqui apreciar o seu acerto, i.e., o mbito da comunicao para validao judicial posterior diligncia (cfr. Ana Lusa Pinto, Aspectos Problemticos do Regime das Buscas Domicilirias, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, pg. 443) - essa comunicao e validao teriam sempre de efectuar-se. Ora, o acrdo recorrido apreciou as duas

questes, julgando-as ambas improcedentes. Mas sem que do texto transparea, atravs de qualquer enunciado verbal, que a soluo que deu segunda conduzia a que a apreenso se considerasse vlida independente da resposta que encontrou para a primeira. Pelo contrrio, a invocao da jurisprudncia firmada pelo acrdo n. 274/2007 sugere equivalncia situao a analisada, em que, para a validade do acto processual necessrio que, a mais da ocorrncia da condio que permite a realizao da diligncia sem prvia autorizao judicial, ocorra a validao judicial posterior. Em resumo: no possvel concluir com inteira segurana que o acrdo recorrido deva ser interpretado no sentido de ter querido decidir que, com o mero interrogatrio judicial em que se utilizou o resultado da diligncia, ficou implicitamente validada a busca (ou as apreenses dela resultantes), mesmo que tal diligncia processual tivesse sido ilegal por falta de consentimento ou autorizao judicial prvia. Pelo contrrio, a sequncia do tratamento das duas questes parece apontar para a interpretao de que, mesmo em caso de consentimento, teria de haver comunicao para controlo judicial a posteriori da busca domiciliria. Na dvida, no parece razovel supor que o tribunal a quo tenha perfilhado o entendimento de que a mera valorao da prova obtida na diligncia em causa pelo juiz de instruo seria por si s suficiente para sanar a invalidade de um busca domiciliria nocturna que o mesmo tribunal tivesse por inicialmente ilegal. Parece antes que foi por ter partido do entendimento de que foi eficaz o consentimento prestado pela mulher do recorrente que considerou validada a busca. Com efeito, afigura-se pacfica a interpretao do regime legal no sentido de que essa comunicao e interveno judicial a posteriori tem funo verificativa da presena dos pressupostos da actuao policial (homologao), no sanatria da sua falta (ratificao-sanao). Tanto basta recordando que no cabe ao Tribunal aferir do acerto da interpretao do direito infraconstitucional, designadamente no que respeita remisso do n. 4 do art. 177. para o n. 6 do art. 174. do CPP, nem da estratgia argumentativa ou de conhecimento adoptada pela deciso recorrida - para que no possa julgar-se procedente a questo obstativa suscitada pelo Ministrio Pblico e se passe ao conhecimento da questo de constitucionalidade colocada 7. O art. 34. da Constituio garante que
"2. A entrada no domiclio dos cidados contra sua vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstos na lei. 3. Ningum pode entrar durante a noite no domiclio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situao de flagrante delito ou mediante autorizao judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o trfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei.

E o art. 177. do Cdigo de Processo Penal correspondentemente prescreve:


Artigo 177. Busca domiciliria 1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependncia fechada s pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade. 2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliria s pode ser realizada nos casos de: a) Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada; b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma; c) Flagrante delito pela prtica de crime punvel com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos.

3 - As buscas domicilirias podem tambm ser ordenadas pelo Ministrio Pblico ou ser efectuadas por rgo de polcia criminal: a) Nos casos referidos no n. 5 do artigo 174., entre as 7 e as 21 horas; b) Nos casos referidos nas alneas b) e c) do nmero anterior, entre as 21 e as 7 horas. 4 - correspondentemente aplicvel o disposto no n. 6 do artigo 174. nos casos em que a busca domiciliria for efectuada por rgo de polcia criminal sem consentimento do visado e fora de flagrante delito. 5 - Tratando-se de busca em escritrio de advogado ou em consultrio mdico, ela , sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Mdicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente. 6 - Tratando-se de busca em estabelecimento oficial de sade, o aviso a que se refere o nmero anterior feito ao presidente do conselho directivo ou de gesto do estabelecimento ou a quem legalmente o substituir.

A noite tempo de descanso da generalidade das pessoas e de maior vulnerabilidade dos cidados, sendo corrente nas ordens jurdicas do nosso horizonte civilizacional o reforo da tutela do domiclio contra intruses dos agentes do Estado no perodo nocturno. Na reviso operada pela LC 1/2001 (5 reviso), estabeleceu-se uma restrio expressa inviolabilidade do domiclio, passando o n. 3 do art. 34. da Constituio a prever a entrada no domiclio durante a noite, mas somente no caso de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada e mediante autorizao judicial ou, mesmo sem ela, em caso de flagrante delito. Fora destas duas hipteses, apenas com consentimento do seu titular pode ocorrer a entrada de agentes do Estado no domiclio de qualquer pessoa. Como os factos pelos quais o recorrente foi detido no integram qualquer daquelas restries, s com consentimento poderia a busca ter-se realizado. E, no caso, invoca-se para a legitimao da busca o consentimento conferido aos agentes policiais pela mulher do arguido. Valer este consentimento de um co-domiciliado para efeito de legitimao das buscas, ou ter o consentimento de ser prestado por quem visado pela medida processual-penal? Esta questo de saber qual o conceito de "visado" para efeito de consentimento de buscas domicilirias no nova na doutrina e na jurisprudncia, designadamente na jurisprudncia do Tribunal Constitucional. O Tribunal enfrentou-a no acrdo n. 507/94, tendo decidido que no basta o consentimento de um outro domiciliado na mesma habitao com igual poder de disponibilidade, tendo considerado que a reserva da intimidade da vida privada impe que no possa prescindir-se do consentimento do visado com a medida probatria. Disse-se nesse acrdo: "Na realidade, o domiclio tem de se ver como uma projeco espacial da pessoa que reside em certa habitao, uma forma de uma pessoa afirmar a sua dignidade humana. Da que, no caso de vrias pessoas partilharem a mesma habitao, deva ser exigido o consentimento de todas. Costa Andrade, entre ns, d conta desse entendimento, comparando a situao do direito penal substantivo com a do processo penal: Assim e sob ressalva de especificidades e singularidades que aqui no cabe recensear em direito penal substantivo tende a prevalecer o entendimento de que o consentimento de um dos portadores concretos do bem jurdico bastar para dirimir

a ilicitude, logo por excluso da tipicidade []. Simplesmente, e ao contrrio do que alguns autores so levados a supor [], a excluso da ilicitude penal no se comunica directamente e sem refraco ao processo penal no sentido de ditar, sem mais, a admissibilidade dos correspondentes meios de prova. Como, reportando-se hiptese de buscas domicilirias consentidas por um dos habitantes na mesma casa e depois de sublinhar que este consentimento bastante para legitimar no plano penal substantivo a conduta , refere Amelung: cada um dos que habitam na mesma casa portador de um direito fundamental na forma de exigncia de omisso dirigida ao Estado e s pode disporse de um direito alheio na base de autorizao bastante. Na medida em que falta uma autorizao no mnimo concludente, o consentimento de uma s pessoa no basta para legitimar as buscas na casa habitada por vrias (). Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes permita a entrada de pessoa particular ou do homem do gs, da no pode concluir-se que o autorize tambm a franquear a porta a quem vem preparar a sua condenao, isto , a inflico de um mal []. (Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 51-52)". 8. este entendimento que se mantm. Com efeito, diversas pessoas podem ter, e normalmente tm, sobretudo, no mbito de relaes familiares, domiclio no mesmo espao de habitao. Mas cada uma delas titular do direito fundamental inviolabilidade do domiclio (da sua esfera espacial de privacidade e segredo), que no se transforma, em funo da coincidncia do objecto material sobre o qual incide, num direito colectivo. Tendo este direito carcter instrumental de proteco da privacidade pessoal, e no do poder de disposio sobre a coisa ou do seu uso, no constitucionalmente admissvel entender que da convivncia de diversas pessoas na mesma habitao deriva a co-titularidade do (de um mesmo) direito fundamental inviolabilidade do domiclio. Nas situaes de co-habitao o que existe uma pluralidade de direitos individuais que incidem sobre o (ou se exercem atravs do) mesmo objecto material (o espao de habilitao compartilhado), cujo contedo essencial consiste na faculdade de excluir intruses de terceiro nesse espao reservado. certo que a vida familiar, nomeadamente a relao conjugal, pressupe vinculaes e prticas de confiana recproca, o que implica a aceitao de que um dos membros permita a entrada de terceiros nesse espao que se compartilha. Como regra geral, no cabendo aqui abordar os critrios de resoluo de situaes de conflito ou dissonncia, cada membro do casal pode consentir na entrada de terceiro no espao domicilirio comum, habilitando terceiros de boa f a presumir o consentimento do outro. Todavia, a essas situaes comuns, inerentes convivncia familiar, tem de contraporse a situao excepcional que consiste em facultar a entrada no espao comum de domiclio a rgos de polcia criminal com o objectivo de recolher provas contra o outro membro do casal (centrando o discurso na relao conjugal). Aqui a entrada no domiclio vai intencionada intromisso em domnios de intimidade e privacidade do investigado para obteno de provas que possam incrimin-lo. No se trata de uma ocorrncia inerente vida familiar ou s situaes correntes de convivncia; a privacidade e, indirectamente, o direito de defesa do outro cnjuge que a entrada no domiclio permite atingir. Perante essa incidncia especfica da intruso na esfera espacial de privacidade e segredo do investigado, o radical de tutela da privacidade presente no direito de inviolabilidade do domiclio no consente que se considere o outro cnjuge legitimado a prestar o consentimento, ou se

presuma o daquele que visado pela diligncia processual. De outro modo, seguindo a orientao do acrdo recorrido, se fosse suficiente a qualidade de co-titular do domiclio com poder de disponibilidade do lugar onde a busca se realiza para permitir a entrada dos agentes policiais a fim de efectuar uma busca sem prvia autorizao judicial na circunstncia, como busca nocturna, parece que nunca poderiam constitucionalmente obtla , investir-se-ia esse terceiro no poder de disposio da privacidade (com reflexos no direito de defesa) de quem com ele co-habita, aspecto este que objecto de proteco instrumental reforada pelo direito inviolabilidade do domiclio. Neste domnio do processo penal, cada pessoa que partilha a habitao portadora autnoma de um direito fundamental sob a forma de uma exigncia de no ingerncia virada contra o Estado. E sobre direito alheio s pode dispor-se na base de uma legitimao concludente (Costa Andrade, Violao de domiclio e de segredo de Correspondncia ou Telecomunicaes Ab Vno ad Omnes, pg. 729). Assim, perante a intruso que significa a busca no mbito de um processo criminal, o consentimento previsto no n. 3 do art. 34. da Constituio tem necessariamente de provir do titular do domiclio que seja visado pela diligncia processual (no importa aqui esclarecer se e em que condies esse consentimento alm de necessrio suficiente). Viola a Constituio a norma que considere suficiente, para legitimar a entrada dos rgos de polcia criminal no domiclio do arguido ou suspeito a fim de realizar uma busca, a permisso conferida por um co-domiciliado com poder de disposio sobre o espao em causa (correspondentemente, no cabe aqui versar a questo de saber se e em que condies, no sendo suficiente, esse consentimento ser tambm necessrio). 9. Alis, esta perspectiva diferenciada relativamente ao consentimento para o tipo de intruso em causa (no mbito do processo penal) a que melhor satisfaz o mandato de optimizao desta garantia constitucional. Com efeito, no fcil assegurar as exigncias de consentimento esclarecido e livre por parte do co-domiciliado a quem pedido que faculte a entrada no domiclio. Este nem sempre sabe o que convm ao sujeito a quem a investigao respeita, com quem, nas circunstncias em que o consentimento geralmente lhe pedido, est impedido de contactar. certo que a inviolabilidade do domiclio no o converte em santurio para a prtica ou ocultao da prtica de crimes. Mas isso j est ponderado nas restries constitucionalmente previstas (criminalidade especialmente violenta ou organizada, flagrante delito, autorizao judicial).

10. No presente recurso cumpre apenas apreciar a (in)constitucionalidade das normas ao abrigo da qual se considerou validamente efectuada a busca domiciliria nocturna e que foram indicadas no requerimento de interposio do recurso ( art. 79.-C da LTC). Assim, no compete ao Tribunal apreciar neste recurso normas estranhas a esta questo do consentimento para a busca, nem determinar as consequncias do julgamento de inconstitucionalidade a que chegou, designadamente em matria de validade da prova obtida. ao tribunal a quo que incumbe reformar ou mandar reformar a deciso em conformidade com o julgamento agora proferido. III. Deciso Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violao do n. 3 do artigo 34. da Constituio, a norma da alnea b) do n. 3, com referncia al. b) do n. 2, do art. 177. do Cdigo de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o consentimento para a busca no domiclio do arguido possa ser dado por pessoa diferente deste, mesmo que tal pessoa seja um codomiciliado com disponibilidade da habitao em causa; b) Determinar a reforma da deciso recorrida, em conformidade com o presente julgamento de inconstitucionalidade; c) Sem custas. Lisboa, 27 de Fevereiro de 2013.- Vtor Gomes Carlos Fernandes Cadilha Catarina Sarmento e Castro Maria Jos Rangel de Mesquita Maria Lcia Amaral.