Documento de Apoyo Sección "H"

Reproduccin Didactica Sin Fines de Lucro
Captulo I La norma jurdico penal

Noma jurdica penal y sociedad Antes de definir la norma penal resulta conveniente entender que el ser humano es por naturaleza un ser gregario, social, su desarrollo y xito evolutivo depende de esta condicin existencial. Es por ello que desde las comunidades primitivas, hasta la sociedad actual, definida como: Un sistema social reducido a los trminos ms simples consiste, pues, en una pluralidad de actores individuales que interactan entre s en una situacin que tienen, al menos, un aspecto fsico o de medio ambiente, actores motivados por una tendencia a obtener un ptimo de gratificacin y cuyas relaciones con sus situaciones incluyendo a los dems actores estn mediadas y definidas por un sistema de smbolos culturalmente estructurados y compartidos.1 La funcin de las normas, culturales, morales, sociales y jurdicas, sean escritas u orales por la fuerza de la costumbre o la influencia de la religin, tienen como finalidad regular la vida en sociedad. Es en este sentido de regla de convivencia social en el que se usar en este trabajo el concepto de norma, as como tambin, derivado del principio de
legalidad, especialmente el de exclusividad de la ley penal, los conceptos de norma penal equivaldrn o se usarn indistintamente como sinnimo de ley penal2.
Talcott Parsons, El sistema social. (Espaa: Revista de Occidente, 1976, No.1.) Pg. 7.
En este sentido ver Muoz Conde, Francisco, Introduccin al derecho penal, Espaa: Editorial Bosh, Primera Edicin, 1975. Pg. 3.

Con el desarrollo social, se complican y problematizan las interacciones humanas y surgen los conflictos, es por ello que con el estado, y com parte de este surgen las normas jurdicas, que tienen carcter coercitivo a efecto de poder garantizar una vida en sociedad. Obviamente para aquellas acciones que daan valores fundamentales y trascendentes en la sociedad el Estado en uso de su soberana crea el derecho penal e impone la norma penal.
Definicin de la norma penal El primer penalista dogmtico que intento hacer una sistemtica de la norma fue Binding. Parti del sealamiento de que "el delincuente no puede actuar en contra de las distintas leyes penales particulares. Acta precisamente conforme a la primera parte de la ley penal". 3 El delincuente cumple el tipo penal, realiza la hiptesis. No viola para nada la ley penal.4 Esto en virtud que la norma penal describe tanto las conductas que estn prohibidas u ordenadas por la ley, como el margen de punibilidad con que dichas conductas sern sancionadas en caso de cometerse u omitirse. La norma penal, tiene su origen en el ius puniendi, o monopolio estatal de
sancionar las conductas socialmente daosas. Es un imperativo que contiene reglas de comportamiento impuestas por el Estado, dirigidas a regular conductas
3
Kaufman, Armin. Teora de la norma. (Argentina: Editorial Depalma, 1977.) Pg. 3. Ibd.

de los ciudadanos, asociadas a determinados comportamientos sancionados punitivamente. La norma penal tiene una funcin valorativa, en el sentido de que a travs de ella ciertos comportamientos se califican como contrarios a los fines del Estado. Por lo general la norma penal est constituida por dos elementos: el precepto y la sancin. En el precepto est contenida la descripcin de lo que se debe hacer o no hacer, y, por lo tanto el hecho que constituye delito. La situacin descrita en la norma se denomina comnmente figura o tipo penal. De la norma jurdico penal se ha dicho que: Como toda norma jurdica la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica. La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas radica en que, en la norma penal, el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurdica es una pena o una medida de seguridad.5
El tipo penal completo es entonces el que contiene el precepto y la sancin con todos sus elementos constitutivos, es decir, aquel que no necesita
complementarse con el contenido de otra norma jurdica del mismo u otro ordenamiento; a su vez el precepto deber precisar, en primer lugar, el sujeto activo del hecho punible, esto es quien o quienes podrn incurrir en la accin u omisin que se prohbe; en segundo lugar el sujeto pasivo del mismo, que es el titular del bien jurdico objeto de proteccin, y en tercer lugar el bien jurdico que se pretende proteger de una conducta especfica, cuya referencia y descripcin constituyen el cuarto elemento del precepto.
5
Muoz Conde, Francisco, Introduccin..., Pg. 44

Contenido y significado de la norma. Existen tres tendencias que giran en torno al contenido y significado de la norma penal, sintticamente pueden resumirse de la siguiente forma: 1.1.1 Es una regla de determinacin objetiva (teoras imperativas) Consideran la existencia de una voluntad creadora de ese imperativo categrico, La crtica a esta posicin parte de que en materia de antijuricidad no puede asimilarse la desvaloracin de una conducta en virtud del juicio de reproche del grupo social, con la costumbre, o con la norma que es el fruto de la voluntad poltica exclusivamente. Por otra parte, concebir el Derecho penal como un conjunto de mandatos sin importar que el destinatario de la norma conozca el origen del tipo, el por qu de la norma y se motive frente a la misma para actuar en uno u otro sentido, abre un sin nmero de cuestionamientos, puesto que el inimputable no puede ser sancionado an y cuando quebrante el mandato de la norma. Por otra parte, si la esencia del injusto (conducta contraria a Derecho) se coloca en la infraccin del imperativo, quedara en un segundo plano la idea de agresin a un bien jurdico, estaramos ignorando todo el entramado de principios que informan la dogmtica jurdica y las garantas ciudadanas. A pesar de las crticas, esta teora aporta el elemento volitivo del sujeto como esencial para establecer el contenido y orientacin de la norma. 1.1.2 La norma es una regla objetiva de valoracin. Es obvio que la antijuricidad tiene un carcter objetivo, porque el Derecho Penal es ordenacin objetiva de la vida y sus normas, son reglas objetivas de valoracin,

ms la crtica a esta posicin parte de la imposibilidad de demostrar ex lege que el injusto depende de la direccin de la voluntad del autor. 1.1.3 Es una regla de valoracin y determinacin. Hay que reconocer que la norma consagra la proteccin de un bien jurdico, su lesin por tanto es anti normativa, ms ello comporta un juicio de valor en el que la orientacin de la voluntad del sujeto supone un componente imprescindible de la norma, por ejemplos: Las causales eximentes de responsabilidad penal, la tentativa, etc. En conclusin, la norma es intrnsecamente regla de valoracin y determinacin, que se compone de un juicio de valor objetivo y de una regla o imperativo de determinacin dirigido a los sbditos de la Ley. La infraccin de la norma depende de la voluntad que ha guiado la accin y la lesin objetiva realizada. sustancialmente entraa la proteccin de bienes jurdicos. Caractersticas de la norma penal Las caractersticas que se le atribuyen a la ley penal o norma penal son las siguientes: Y
1.1.4 Generalidad, Igualdad y Obligatoriedad.

Generalidad: La ley penal se aplica en todo el territorio nacional, a cualquier persona que se encuentre en el no importando si es guatemalteco o no, si es residente o turista. Las nicas excepciones son la inmunidad diplomtica y el derecho de antejuicio. Esta excepcin tiene su fundamento en que tanto la

inmunidad como el antejuicio son privilegios de los que gozan ciertos funcionarios por el cargo que ocupan. Con respecto al derecho de antejuicio y su alcance e interpretacin a continuacin se cita un fallo de la Corte de Constitucionalidad con relacin a dicha institucin penal.
Previo al anlisis correspondiente es oportuno sealar que el antejuicio, segn el actual ordenamiento jurdico procesal penal, est concebido como un obstculo a la persecucin penal, en atencin al carcter propio de inmunidad personal de la cual gozan ciertos funcionarios que, por razn del cargo o funcin pblica que desempean, pueden estar expuestos sensiblemente a incriminaciones por actos realizados en el ejercicio de su cargo; de ah que la finalidad de dicha prerrogativa, sea la de proteger la continuidad de la funcin pblica, amenazada ante la posible ligereza en la sindicacin de un hecho delictivo que, por razones espurias o eminentemente polticas, pudiera dar lugar a la interrupcin injustificada de una autoridad en sus funciones pblicas. De ah que un antejuicio se considere viable si los hechos que motiven el mismo permitan reflejar, de acuerdo con el principio de legalidad en materia penal establecido en el artculo 17 de la Constitucin, una accin u omisin propia del funcionario que posteriormente pueda ser calificada como ilcita, y ameritar, como consecuencia de la declaracin de causa, la separacin del cargo del funcionario antejuiciado. La razonabilidad de la calificacin sobre si una denuncia puede merecer el posterior trmite de un antejuicio, debe ser realizada por un rgano jurisdiccional en ejercicio de su funcin jurisdiccional potestad de juzgar- sin imputar directamente al funcionario denunciado la comisin de delitos como segn el tribunal a quo se hizo por parte de la juez impugnada. Dentro de esta razonabilidad, el juez a quien se traslada la denuncia, como parte del derecho al juez natural, debe establecer si a su criterio existen elementos de razn suficientes que hagan viable la pesquisa, y si llega a tal conclusin, debe inhibirse y remitir los actuaciones a donde corresponde; a contrario sensu, si no existen tales elementos de juicio (ya sea porque la denuncia se sustente en hechos que el denunciante no tuvo conocimiento directo sino por terceras personas, o bien, la denuncia no proporcione los elementos de razonabilidad suficientes sustentados en una investigacin previa realizada por la persona o el rgano denunciante) debe rechazar la denuncia, en atencin a que la admisibilidad de la denuncia de un hecho que constituya un obstculo a una eventual persecucin penal posterior compete a un juez y no al Organismo Legislativo.

En el presente caso, esta Corte advierte inobservancia plena del debido proceso por las siguientes circunstancias: la legislacin es un universo concatenado, en el que las disposiciones deben ser interpretadas vinculativamente; as lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal, en la que, por citar un ejemplo, en la sentencia de diecinueve de octubre de mil novecientos noventa (Expediente 280-90, Gaceta 18, pgina 99), refirindose al mecanismo de interpretacin legal, puntualiz que el principio hermenutico impone concebir al texto normativo como un todo armnico, en el cual la significacin de cada una de sus partes debe determinarse en forma acorde con las restantes; con esa base, el caso bajo examen debe resolverse interrelacionando en el mismo lo dispuesto en los artculos 4 y 16 del Decreto 85-2002 del Congreso de la Repblica, Ley en Materia de Antejuicio. El primero de dichos artculos, prev que el antejuicio pueda generarse por medio de una denuncia (o querella) ante un Juez de Paz o un Juez de Primera Instancia, ambos del ramo penal, segn sea el caso. En atencin al derecho al juez natural, como garanta propia del juzgamiento conforme un debido proceso que posibilita el acceso a la tutela judicial legtima, la potestad de juzgamiento conferida a los rganos jurisdiccionales por remisin del artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, y una elemental aplicacin de lo dispuesto en el artculo 17 constitucional, los rganos jurisdiccionales que conocen de manera liminar de tales actos de iniciacin procesal, no son entes de gestin que agotan su intervencin procedimental con una simple remisin de actuaciones a aquel rgano que, de proceder, ser el que inicie el procedimiento de antejuicio; sino ms bien, ostentan, por la propia potestad de administrar justicia, de una facultad calificadora, por la que, realizando una funcin de jueces de derecho, pueden advertir si la situacin llevada a su conocimiento merece el posterior agotamiento del procedimiento que regulan los artculos del 16 al 20 del Decreto 85-2002 del Congreso de la Repblica. Para determinar ello, es posible que ciertas conductas puedan ameritar una fase previa de instruccin, misma que los rganos ante quienes se presentan las denuncias o querellas pueden ordenar, segn se puede inferir de la redaccin del artculo 16 del Decreto antes citado, al concebirse la labor de instruccin como lo determina el Diccionario de la Real Academia Espaola, es decir dando curso a un proceso o expediente. Siendo que la orientacin que sigue el ordenamiento jurdico guatemalteco es la del sistema acusatorio, en contraposicin al inquisitivo, al ordenar dichas diligencias debe aplicarse supletoriamente como fundamento de tal proceder lo dispuesto en el artculo 303 del Cdigo Procesal Penal, es decir, realizar la remisin correspondiente al Ministerio Pblico, a efecto de que, si el resultado de dicha investigacin arroja elementos que lleven al juez a establecer el mrito de iniciar el antejuicio por la eventual concurrencia de hechos que por su naturaleza ameriten el agotamiento de tal procedimiento, deba el juez competente inhibirse de continuar instruyendo proceso, y remitir lo actuado al rgano correspondiente para el inicio del referido

procedimiento. Pero si, en contraposicin, tales elementos de juicio llevan al juzgador a la conclusin preliminar de que la denuncia o querella se realiza sobre apreciaciones subjetivas, espurias o polticas, no existe mrito para el agotamiento de dicho procedimiento, y, en aplicacin del principio de economa procesal y de lo dispuesto en el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal debe ordenarse el archivo de las actuaciones. En el caso que se examina, se aprecia vulneracin del debido proceso, no solo por la clara inobservancia de lo dispuesto en los artculos 4 y 16 de la Ley en Materia de Antejuicio, al no haberse realizado la labor intelectiva de calificacin por parte del rgano jurisdiccional receptor de la denuncia, sobre el mrito de una iniciacin posterior del procedimiento de antejuicio, pues dicho rgano se limit a remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, la que, a su vez, pretendi agotar su intervencin procedimental con la simple remisin de actuaciones al Congreso de la Repblica, sin que, en acatamiento de lo dispuesto en el artculo 16 de la ley multicitada, existiera un previo conocimiento, entendiendo la diccin anterior como el conjunto de reflexiones que ataen al juzgador y que proceden a la emisin de un fallo o resolucin; mxime si como en el presente caso, el acto con el que se pretendi iniciar la pesquisa se basa en aspectos espurios que hubieran derivado en el rechazo in lmine de tal pretensin. Ante tal inobservancia, procede otorgar el amparo solicitado a efecto de reconducir la actividad procedimental en el caso concreto del amparista, sin condenar en costas a la autoridad impugnada por presumirse buena fe en su actuacin. (EXPEDIENTE 1924-2003; Gaceta Jurisprudencial N. 70 -Amparos en nica Instancia"
Igualdad: La ley penal debe de ser igualitaria, es decir aplicarse en forma que se garantice a todos no solo un acceso a la justicia sino tambin, un trato efectivamente justo, es decir no es aplicar la ley por igual a todos, sino aplicar bajo los mismos parmetros casos que sean similares y bajo criterios diversos aquellos que merezcan algn tipo de situacin especfica. Obligatoriedad: el cumplimiento de la ley obligatorio para todas las personas.

1.1.5 Exclusividad: Derivado directamente del principio de legalidad, consiste en la facultad que tiene con exclusividad el estado para crear delitos. De tal suerte que constituye por un lado una reserva para el estado que solo puede perseguir al ciudadano por aquellos hechos que estn previamente prohibidos en la ley, y una garanta para el ciudadano de no ser perseguido arbitrariamente pues todo lo regulado como ilcito le es permitido. 1.1.6 Permanencia e ineludibilidad La ley penal permanece en el tiempo durante toda su vigencia, e inclusive por el principio de retroactividad hasta antes de esta si su contenido favorece al reo, siempre que no sea abrogada o derogada por otra ley posterior. Es ineludible porque no existe forma de evitar su aplicacin. 1.1.7 Es imperativa, sancionadora y Constitucional Esto debido a que el poder penal debe basarse y respetar a las normas constitucionales que limitan su ejercicio (Constitucional). Es sancionadora porque la colisin de un delito acarrea una sancin. Y Es imperativa por que el estado al crearla, aplicarla y ejecutarla lo hace en uso de su poder punitivo es decir con carcter impositivo.

Destinatarios de la norma penal Algunos autores, haciendo la distincin entre precepto y sancin, sealan como destinatarios del primero (precepto) a los particulares y de la segunda (sancin) a los rganos del Estado encargados de imponer dichas sanciones. Otra corriente doctrinaria, partiendo de una concepcin unitaria de la norma sostiene que ella se dirige indistintamente tanto a los rganos del Estado que deben hacerla cumplir (jueces), como los particulares que ella han de someterse. Es verdad que la norma consta de precepto y sancin, pero tambin es cierto que estos elementos no pueden separarse arbitrariamente; se trata de verdad de dos aspectos inescindibles de un mismo todo: la norma; ella llega en toda su plenitud formal tanto a los particulares como a los jueces en forma tal que ni aquellos desconocen la sancin que sufran en caso de infraccin del precepto, ni estos, el precepto en cuanto presupuesto necesario de la pena. Es clara desde luego que la posicin concreta de unos y otros es diversa, porque mientras los jueces aplican la sancin cuando el precepto es violado, los particulares se limitan a obedecer el precepto.

Estructura de la norma penal Como toda norma jurdica, la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica6. La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas radica en que, en la norma penal, el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurdica es una pena o una medida de seguridad. En nuestro Cdigo penal el prototipo de esta clase es el art. 123, que establece: Homicidio. Comete homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondr prisin de 15 a 40 aos.. Como se puede apreciar, se trata de una norma penal completa, porque en ella se describe claramente el supuesto de hecho, "matar a otro", y la consecuencia jurdica, "la pena de prisin de 15 a 40 aos". Pero no debe confundirse norma penal con artculo del Cdigo Penal. No siempre se encuentra tan claramente en la configuracin legislativa de la norma penal esta sencilla estructura. Muchas veces, para completar el supuesto de hecho o la consecuencia jurdica hay que acudir a distintos artculos del Cdigo que no estn en inmediata conexin o, incluso, a una norma jurdica de carcter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las normas penales incompletas, y el de las normas penales en blanco. Para una mejor idea aclararemos estos dos problemas definiremos este tipo de normas. 1.1.8 Normas penales incompletas o dependientes:
Larenz, Karl Metodologa de la ciencia del derecho, trad. de Marcelino Rodrguez Molinero: Espaa: Editorial Ariel, 1984, pg.164.

Se denomina de esta forma a aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o las consecuencias jurdicas descritas en otro lugar, y que algunos autores las clasifican en aclaratorias, limitativas y de remisin.7. Las causas de exclusin de la responsabilidad penal, son ejemplo de este tipo de normas, as el art. 23 del Cdigo Penal8 que se refiere a que no es responsable penalmente el inimputable, definiendo como tal al menor de 18 aos y al que padezca al momento del hecho trastorno mental, sea definitivo o transitorio. Esto porque en la norma sealada no existe supuesto ni consecuencia alguna, pero esta norma cobra plena importancia si se relaciona con el listado de delitos pues en el supuesto que un menor de edad o una persona con trastorno mental, cometa un robo, un hurto o un homicidio, se entiende que est excluida de responsabilidad penal sin necesidad de expresarlo en cada tipo penal. Lo mismo ocurre con el artculo 56 que define lo que se entiende por inhabilitacin absoluta9, pues cobra utilidad y vigencia cuando en la punibilidad asignada a alguno de los delitos se contempla este tipo de pena secundaria, tal el caso del
Entre estos ver, Larenz, Karl, Metodologa, Pg., 175 y ss.
ARTCULO 23.- No es imputable: 1. El menor de edad; 2. Quien en el momento de la accin u omisin, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo squico incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de propsito por el agente.
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ARTCULO 56.- La inhabilitacin absoluta comprende: 1. La prdida o suspensin de los derechos polticos. 2. La prdida del empleo o cargo pblico que el penado ejerca, aunque proviniere de eleccin popular. 3. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicos. 4. La privacin del derecho de elegir y ser electo. 5. La incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o protutor.

Abuso contra particulares contenido en el artculo 425 del Cdigo Penal 10, que en la punibilidad seala como pena accesoria la inhabilitacin absoluta y para saber en qu consiste esta y aplicarla se debe remitir al artculo que la define ya relacionado. En realidad, el nombre de "norma" resulta incompatible para este tipo de preceptos, ya que, dado que no contienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica, no pueden considerarse como tales normas en sentido propio. Se trata ms bien de "fragmentos de normas", pues, al completar el supuesto de hecho o la consecuencia que integran la norma, forman tambin parte de sta. No es, por tanto, muy propio el nombrarlas como "norma penal incompleta", porque puede llevar a confusiones, pero tiene la ventaja de ser lo suficientemente expresivo para mostrar cul es la esencia de estos "fragmentos de norma". Algunos autores prefieren utilizar el trmino "disposiciones" para denominarlas, pero ni idiomticamente es ms afortunado que el aqu empleado, ni es tan grfico.11 La razn de la existencia de estos preceptos radica en la conveniencia de una economa legislativa (13). Si para cada figura de delito hubiese que aludir a todas las proposiciones complementarias de la parte general el Cdigo penal debera repetir su Libro I tantas veces cuantos delitos contiene los Libros II y III, lo que
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ARTCULO 425.- El funcionario o empleado pblico que ordenare apremios indebidos, torturas, castigos infamantes, vejaciones o medidas que la ley no autoriza, contra preso o detenido, ser sancionado con prisin de dos cinco aos e inhabilitacin absoluta. Igual sancin se aplicar a quienes ejecutaren tales rdenes.
11
En este sentido Stampa Braun, J. M., "Introduccin a la ciencia del Derecho penal", (Espaa, Valladolid 1953)., Pg. 25

resulta a todas luces absurdo. En ese sentido se ha dicho "Un lento proceso histrico ha ido extrayendo de lo que hoy llamamos parte especial, aquellos componentes de la Ley penal que se repiten en todos o en varios delitos para formar con ellos la parte general".12 De ah la constitucin de la parte general del Derecho penal constituido por normas penales incompletas, aunque pueden incluirse otras en la parte especial. Otra clasificacin13 establece resumidamente que hay normas que no contienen ni precepto ni sancin y estn destinadas a limitar el alcance de otras o disciplinar su aplicabilidad, se denominan normas integradoras o de segundo grado, son las encontradas en el libro primero del cdigo penal. Las normas integradoras o de segundo grado pueden ser directivas cuando fijan los principios que deben ser seguidos en ciertas materias; declarativas o explicativas si precisan el significado que la ley atribuye a determinadas expresiones; interpretativas cuando especifican el significado que debe atribuirse a otras normas o fijan las reglas que deben seguirse en su interpretacin; de actuacin porque regulan las actuaciones de un conjunto de disposiciones legales, distinguindose en normas de coordinacin y transitorias, tambin las
hay extensivas o limitativas, pues extienden o limitan o circunscriben el alcance de otras normas, de reenvo son las que atraen otras normas para hacerlas propias
12
Rodrguez Devesa, J. M., "Derecho penal espaol", Parte General, (Espaa, Dykinson, Madrid, 1995) Pg. 10
13
El autor colombiano Pedro Uribe Snchez sostiene la misma en su pgina electrnica http://www.robertexto.com/archivo/penal Uribe _normapenal.htm. Guatemala, 28 de septiembre de 2012.

(reenvo receptivo), o bien para dar a las mismas relevancia sin incorporarlas (reenvo formal); las ultimas en esta clasificacin son las de conflicto, que establecen que norma debe aplicarse en caso de conflicto con otras.
1.1.9 Normas penales en blanco El origen de las normas penales en blanco, se remonta a la poca de dominio de Carlos V en Alemania, quien promulga una legislacin penal nica por medio de la cual, le confiere la facultad de legislar a las autoridades locales14. El Cdigo del Imperio les brinda facultades a los Estados Confederados conocidos como (Lander) a fin de sealar las normas prohibitivas. Sin embargo se le atribuye al profesor alemn Binding15, su conceptualizacin, a razn de distinguir las leyes en las cuales queda determinada la sancin punitiva y; la norma prohibitiva debe ser regulada por un reglamento.
1.1.10 Clasificacin de la ley penal en blanco En la doctrina y en los cdigos penales latinoamericanos, suelen contemplarse tres clases de leyes penales en blanco.
14
Mir Puig, Santiago, Derecho penal, Parte general, Espaa, Barcelona: Editorial PPU, 1996, 4a. ed., Pgs. 33 y 34 .
15
Ibd.

1.1.10.1 has leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta Para poder conformar el supuesto hay que recurrir a una ley distinta del cdigo penal, entre estos casos tenemos los artculos: Apropiacin irregular. ARTCULO 273.- Comete el delito de apropiacin irregular, quien: 1. Tomare dinero u otro bien mueble que encontrare perdido y no le pertenezca. 2. Habiendo encontrado un tesoro lo tomare en todo o en parte, o tomare la cuota que, segn la ley, corresponda al dueo del inmueble. 3. Tomare cosa ajena que haya llegado a su poder por error o caso fortuito. Los responsables sern sancionados con prisin de dos meses a dos aos y multa de cincuenta a dos mil quetzales. Para poder entender el supuesto contenido en el inciso 2. Que enuncia, quien tome en todo o en parte, el tesoro hallado en propiedad ajena , y hay que buscar en el Cdigo Civil, la norma que desarrolla este tema y que se encuentra el artculo 592 que prescribe: El tesoro encontrado en terreno propio pertenece ntegramente al descubridor. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Sin embargo, el descubridor no tendr derecho a su porcin sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En ese sentido para entender la conducta prohibida la ley nos remite a una ley no penal, externa. Otro ejemplo esta contenido al describir el delito de es el
contenido en el artculo 311 del Cdigo Penal, cuyo tipo penal establece: Quien, practicare inhumacin, exhumacin o traslado de un cadver o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias correspondientes, ser sancionado con prisin de un mes a seis meses y multa de cincuenta a trescientos quetzales.

Puede observarse que el tipo penal objetivo, que es la descripcin de la conducta considerada delictiva la cual consiste en practicar inhumaciones, exhumaciones o traslados de cadveres, contraviniendo las medidas sanitarias, las cuales estn contenidas en el Cdigo de Salud16, decreto 90-97 del Congreso de la Repblica, es decir una ley ordinaria diferente. 1.1.10.2 Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley. En esta clase de normas penales en blanco para la integracin del supuesto la misma norma remite a otro artculo del Cdigo Penal. En ese sentido
encontramos en nuestro Cdigo, el uso de esta figura en repetidas ocasiones, entre ellas en los delitos patrimoniales, de hurto y robo, al describir las conductas prohibidas de apropiacin patrimonial sin violencia en las figuras del hurto y luego si existe violencia el robo en cada caso fija la pena y seala la conducta del tipo equivalente del hurto en el caso de que hay violencia, entre estos los artculos siguientes:
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ARTICULO 114: Manejo de los cadveres. Los cadveres debern inhumarse o cremarse dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la defuncin, salvo en los casos siguientes: a) Que el cadver hubiera sido embalsamado, en cuyo caso se regir a lo que indique el reglamento y/o normas internacionales; b) Cuando hubiere necesidad de hacer una previa investigacin judicial: c) En el caso que concurran circunstancias especiales y justificables, a juicio de las autoridades de salud y con orden da juez competente; d) La inhumacin o cremacin del cadver ser inmediata, cuando la causa de la defuncin fuere una enfermedad de alto riesgo para la poblacin y en los casos que determine el reglamento respectivo. ARTICULO 116: Exhumacin de cadveres. La exhumacin de cadveres antes del tiempo en que obligadamente deben permanecer inhumados, solo podr efectuarse con autorizacin expresa del Ministerio de Salud, conforme el reglamento o por orden judicial de conformidad con la ley. ARTICULO 117: Traslado de cadveres. El traslado de cadveres o restos humanos solo podr efectuarse con la previa autorizacin dada por la autoridad sanitaria del lugar y despus de haberse cumplido con los requisitos, que determine el reglamento.

Artculo 252.- Es robo agravado: () 7. Cuando concurrieren alguna de las circunstancias contenidas en los incisos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del artculo 247 de este Cdigo. El responsable de robo agravado ser sancionado con prisin de 6 a 15 aos.
Como se aprecia el robo agravado tiene establecida plenamente la punibilidad prisin de 6 a 15 aos, pero para configurar las causas que agravan el tipo el Cdigo remite al artculo 24717 que describe las agravantes para el delito de hurto agravado. Esta situacin se repite con otras figuras del robo como estos, el robo de uso, el robo de fluidos y el robo impropio, de la siguiente forma: Artculo 253.- Cuando el hecho a que se refiere el artculo 24818 de este Cdigo se cometiere con violencia, ser calificado como robo de uso y
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artculo 247.- Es hurto agravado: 1. El cometido por domstico o interviniendo grave abuso de confianza. 2. Cuando fuere cometido aprovechndose de calamidad pblica o privada, o de peligro comn. 3. Cuando se cometiere en el interior de casa, habitacin o morada o para ejecutarlo el agente se quedare subrepticiamente en edificio o lugar destinado a habitacin. Esta circunstancia agravante no se aplicar cuando el hurto concursare con el de allanamiento de morada. 4. Cuando se cometiere usando ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, o llave verdadera, que hubiese sido sustrada, hallada o retenida. 5. Cuando participaren en su comisin dos o ms personas; una o varias fingindose autoridad o jefes o empleados de un servicio pblico. 6. Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en cualquier clase de vehculos o en estaciones, muelles, hoteles, pensiones o casas de huspedes. 7. Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor cientfico, artstico o histrico o destinadas al uso u ornato pblicos. 8. Si el hurto fuere de armas de fuego. 9. Si el hurto fuere de ganado. 10. Cuando los bienes hurtados fueren productos separados del suelo, mquinas, accesorios o instrumentos de trabajo dejados en el campo, o de alambre u otros elementos de los cercos. 11. Cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico. Si los vehculos hurtados fueren llevados y aceptados en predios, talleres, estacionamientos o lugares de venta de repuestos, con destino a su venta, realizacin o desarme, sern solidariamente responsables con los autores del hurto, los propietarios de los negocios antes mencionados, sus gerentes, administradores o representante legales, quienes en todo caso, estn obligados a verificar la legtima procedencia de los vehculos recibidos para su comercializacin. (El subrayado es propio con el objeto de remarcar las conductas que tambin configuran el robo agravado)
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Artculo 248. Hurto de uso. Quien, sin la debida autorizacin, tomare una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el solo propsito de usarla y efectuare su restitucin en circunstancias que claramente lo indiquen o se dedujere de la naturaleza del hecho, dejare la cosa en condiciones y lugar que permitan su fcil y pronta recuperacin, ser sancionado con multa de doscientos a tres mil quetzales, sin perjuicio de las responsabilidades resultantes de los daos

sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Cuando concurrieren las circunstancias a que se refiere el prrafo ltimo del artculo citado, la pena a imponer ser de tres a ocho aos de prisin. Artculo 254.- Cuando los hechos a que se refiere el artculo 24919 de este Cdigo, se cometieren con violencia, sern calificados como robo y sancionados con prisin de seis meses a dos aos. Artculo 255.- Cuando el hecho a que se refiere el artculo 25020 de este Cdigo, se cometiere con violencia, ser calificado como robo impropio y sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Se puede establecer que en los tres artculos transcritos se establece la punibilidad, es decir el lmite mnimo y mximo, de las penas a imponer, pero la descripcin de las conductas que componen el tipo objetivo debe buscarse en los artculos del Cdigo Penal al que el legislador nos refiere.
1.1.10.3 Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango La cuestin de la vulneracin del principio de legalidad por la aplicacin de la ley penal en blanco ha quedado descartada en las sentencias emitidas por Tribunales Supremos y Constitucionales en Amrica Latina y Europa que ratifican su constitucionalidad. Efectivamente, este es el concepto de ley penal en blanco,
causados a la cosa. Cuando el hurto de uso se cometiere para efectuar plagio o secuestro o con fines o propsitos subversivos, se impondr al responsable prisin de dos a cinco aos, sin perjuicio de las sanciones que correspondan al otro delito. 19 Artculo 249. Hurto de fluidos. Quien, ilcitamente, sustrajere energa elctrica, agua, gas, fuerza de una instalacin o cualquier otro fluido ajeno, ser sancionado con multa de doscientos a tres mil quetzales.
20
Artculo 250. Hurto impropio. El dueo de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, ser sancionado con multa de cien a dos mil quetzales.

nadie duda de la tipicidad, legalidad, etc., de cualquier ley penal, simplemente que una norma penal no puede definir, describir todos los supuestos de hecho con los que se relaciona. No existe mayor problema en la utilizacin de las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta y en las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentran en la misma ley, el ordenamiento jurdico, es unnime al momento de aplicarlas. Ello, cambia en las leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango. Si es violatorio o no del principio de legalidad la remisin a la autoridad administrativa para establecer los delitos. Para determinar la prohibicin de la Conducta, tendremos que remitirnos a reglamentos administrativos expedidos por la autoridad competente En ese aspecto encontramos en nuestra legislacin la aplicacin de este tipo de norma en blanco en los delitos contra la salud, entre estos: Artculo 303. Elaboracin peligrosa de sustancias alimenticias o teraputicas. Quien, elaborare sustancias alimenticias o teraputicas, en forma peligrosa para la salud, ser sancionado con prisin de uno a cinco aos. Igual sancin se aplicar a quien, a sabiendas, comerciare con sustancias nocivas a la salud o adulteradas, deterioradas o contaminadas. Artculo 305. Contravencin de medidas sanitarias. Quien, infrinja las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos, ser sancionado con prisin de seis meses a dos aos. Si se analizan las siguientes normas se habla de sustancias alimenticias, enfermedades, y todo en relacin con medidas sanitarias. De conformidad con el Cdigo de Salud el encargado y competente para velar por la salud de los

habitantes de Guatemala es el Estado por medio del Ministerio de Salud Publica, y las potestades, obligaciones y dems normas vinculadas con estos aspectos se desarrollan primariamente en el Cdigo de Salud, pero la regulacin tcnica de las medidas o resultados prohibidos para configurar los tipos penales anteriores hay que buscarla en normas reglamentarias, tal el caso de los Acuerdos Gubernativos y Ministeriales que contienen el Reglamento de Ventas de Alimentos en la Va Pblica, ACOM:23-12-1991; Reglamento para el Otorgamiento de Licencias Sanitarias, para el Funcionamiento de Establecimientos, Transporte, Importacin y Exportacin de alimentos no Procesados de origen vegetal, sus productos y subproductos, AG 72-2003; Reglamento para la Inocuidad de los Alimentos, AG 969-99. En ese sentido siendo que esta competencia reglamentaria es para el ejecutivo, mediante el Gabinete Presidencial en Consejo de Ministros o de la propia del Ministro de Salud, por medio de sus Direcciones Generales, la reserva de ley se est viendo afectada. Adems de esta clasificacin que es la de mayor utilidad para este trabajo la doctrina tambin contempla otra como la de ley en blanco propia o impropia. Principios limitadores del derecho penal. Uno de los principales aspectos a considerar dentro de la poltica criminal para Amrica latina en los ltimos aos fue, despus de vivir una inestabilidad poltica por regmenes militares y problemas de corrupcin, crisis econmicas y polticas, el poder garantizar el cambio a un orden democrtico y constitucional que les

permita salir del subdesarrollo. En el caso del rea penal, el configurar un derecho que efectivamente, con respeto a los lmites constitucionales que se imponer al Ius Puniendi o poder punitivo del estado, permita el combate a la criminalidad. Un sector de la Doctrina ha establecido que los principios del Derecho Penal pueden reducirse a la vigencia formal y material de los principios de mnima intervencin, legalidad y culpabilidad.21 El ius puniendi o poder punitivo, es la facultad del Estado de establecer delitos y sanciones, as como la potestad de imponer estas sanciones a los gobernados. La legitimidad del Derecho Penal o del poder punitivo del Estado proviene de la Constitucin, pero junto a esta legitimacin extrnseca hay tambin una legitimacin intrnseca, representada en una serie de principios especficos que inspiran y limitan su actuacin.22 El Derecho Penal contemporneo no slo reposa en el conjunto de normas jurdicas positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. Tambin integran el Derecho represivo principios Ius filosficos y Ius sociolgicos, que deben conocer los operadores jurdicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la prctica social y forense de prevencin, combate y represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica
21
Vase en ese sentido Zaffaroni, Eugenio Ral: Derecho Penal Parte General; Mxico, Edit. Porra, 2001, pg. 104 y Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General, Espaa, Editorial PPU, 1990, pgs. 75-102. En cambio, Muoz Conde, Francisco, en su libro Derecho Penal, pg. 70, agrupa los principios del derecho penal en aqullos que derivan del Principio de Legalidad y los que derivan del principio de Mnima Intervencin.
22
Cerezo Mir, Jos: Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General, Volumen I.- Introduccin.; Espaa: Edit. Tecnos; Madrid; 1996; pg. 171.

criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia comn y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pblica y la seguridad jurdica del pueblo.23,23 El Derecho Penal contemporneo no slo reposa en el conjunto de normas jurdicas positivas de carcter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohben determinadas conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. Tambin integran el Derecho represivo principios Ius filosficos y Ius sociolgico, que deben conocer los operadores jurdicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente en la prctica social y forense de prevencin, combate y represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado y del sistema de control social y penal, para neutralizar la delincuencia comn y la criminalidad organizada, que afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pblica y la seguridad jurdica del pueblo. 1.1.11 Los principios operacionales del derecho penal Hay pues un primer nivel de anlisis cuando se plantea el sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrtico, que reside en los principios inherentes a un Derecho penal democrtico. Es sta la primera perspectiva y el primer desafo con el cual se enfrenta la poltica criminal en Latinoamrica. Ahora bien, estos principios o garantas propios a un Derecho penal democrtico,
23
Vase en ese sentido Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal, pg. 69.

requieren de una revisin precisamente en razn del compromiso con la implementacin concreta en una realidad dada. Tambin una idea dogmtica tras espacial tiene la pretensin de confundir la pura formalidad de la enunciacin del principio con su materialidad de realizacin.24 La naturaleza de los principios del Derecho Penal, es poltica y jurdica, ya que proviene de razonamientos de los juristas que han plasmado en la legislacin los factores reales de poder.25 Normalmente, se seala como el origen de los
principios del Derecho Penal la Revolucin Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, en el que por lo menos a nivel terico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado, al estar legitimado por la voluntad del pueblo, as como por los derechos fundamentales del hombre. Los principios fundamentales el Derecho Penal se derivan de todo el sistema jurdico del Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran positivizados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y represin de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de la delincuencia; como el objeto de realizar la justicia penal: Dar a cada cual segn sus hechos ilcitos y antisociales, dentro de los lmite s garantitas, democrticos de la pena justa, proporcional al hecho delictivo.26
24
Urizar Razo, Rubn, Principios Del Derecho Penal. http://www.ceif.galeon.com. Guatemala, 12 de noviembre de 2010.
25
Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal pg. 72 Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal pg. 177.
26

1.1.12 Divisin Terica. Un sector de la Doctrina ha establecido que los principios del Derecho Penal pueden reducirse a la vigencia formal y material de los principios de mnima intervencin, legalidad y culpabilidad. Por nuestra parte, con el propsito de desarrollar los diversos principios del Derecho Penal que ha desarrollado la doctrina, dividiremos los principios del derecho penal de la manera siguiente: A. Principios relativos a la funcin protectora del Derecho Penal: Son aqullos que establecen lmites al legislador sobre el contenido de la norma penal. a) Principio de Mnima Intervencin. b) Principio de Subsidiariedad. c) Principio de Proporcionalidad de las Penas. B. Principios relativos a la forma y aplicacin de la norma penal: son aqullos que establecen lmites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la norma penal, y la forma en que debe de aplicar esta. a) Principio de Legalidad. b) Principio de Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y Principio de Ultra actividad de la ley penal.

c) Principio de Especialidad. d) Principio de Non Bis In dem. C. Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: son aqullos que imponen al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder imponer una pena. a) Principio de Culpabilidad. b) Principio del Derecho Penal del Acto. c) Principio de prohibicin de las penas trascendentales. d) Principio de Presuncin de Inocencia. e) Principio de imputabilidad. f) Principio de dolo o culpa.
Principios Penales vigentes del derecho penal. A continuacin se desarrollaran los principios limitadores en materia penal que se encuentran vigentes en Guatemala, y que por consiguiente son de obligatoria aplicacin para el legislador, y en caso de no respetarlos y conculcar con esto derechos humanos individuales son nulos ipso iure y no tienen efecto jurdico. 1.1.13 Principio de mnima intervencin.

Por el Principio de mnima intervencin, de extrema ratio o de subsidiariedad que puede enunciarse como Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho Penal previo a acudir a ste que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria..., 27 Esto se explica porque el estado, por la carga de violencia que se ejerce contra el ciudadano, no solo cuando se le impone la pena, restriccin de bienes jurdicos definitiva, la condena en prisin, sino adems la violencia procesal, que incluye la prisin preventiva, o el pago de una caucin econmica y los gastos del proceso, por ello si existe otra va se debe preferir esta. El principio de mnima intervencin pretende condicionar la prohibicin de conductas penales nica y exclusivamente a aquellas circunstancias
imprescindibles para mantener la vida en comunidad. Siendo la ley penal una norma que restringe derechos fundamentales de la persona, en algunos casos hasta la vida, se requiere que sean las legtimas en una sociedad democrtica.28 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el dictamen OC-5/85 del 13 de noviembre seal, a este respecto: Las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente orientar la interpretacin de la Convencin y, en particular, de aquellas disposiciones que estn crticamente relacionadas con la preservacin de las instituciones democrticas. De ah que las normas que restringen derechos fundamentales, y las normas penales constituyen por esencia
27
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte..., pg. 74 Guatemala: UCI OJ/AID.2000.
28
Rodrguez Barillas, Alejandro, Modulo de Derecho Penal I, Pg.19.

normas que restringen los derechos fundamentales, nicamente pueden ser aquellas que son estrictamente necesarias en una sociedad democrtica. 29 No se pueden crear normas penales ms all de lo estrictamente necesario, para preservar el legtimo y pleno goce de los derechos a todos los ciudadanos. Las prohibiciones penales por ello slo pueden ser aquellas que tengan por objeto asegurar otros derechos fundamentales de otras personas, pues, sta es la nica restriccin legtima a un derecho fundamental. La idea de necesarias implica para la Corte Interamericana De Derechos Humanos la existencia de una necesidad social imperiosa, Para lo cual no es suficiente que la restriccin sea til, razonable u oportuna: tienen que ir orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar este objetivo se deben escoger aquellas que restrinjan en menor escala el derecho protegido.30 El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en una triple forma: 1) defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad, 2) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento Jurdico se considera antijurdico, 3) dejando sin castigo las acciones de naturaleza puramente civil.
29
Ibdem. Ibdem. pg. 20.
30

Este principio tiene su origen en la teora de las normas de Binding, quien distingue entre norma y ley penal, el delincuente infringe con su conducta la norma, pero cumple la ley penal que tiene una funcin sancionatoria.31 El Principio de Mnima Intervencin se encuentra plasmado en el artculo 2 de la Constitucin Poltica de Guatemala.32 El que existan normas de conducta sociales previas a las propias leyes penales no implica que estas sean subsidiarias de aqullas, sino simplemente demuestra el sustrato social que las normas penales tienen de ultima ratio. Cabe sealar, que las leyes penales pueden coexistir, o coaplicarse sanciones penales con otro tipo de sanciones, siempre y cuando tengan una finalidad y una funcin distinta a las penales. Existe una unidad del ordenamiento jurdico en todas sus ramas y un concepto de antijuricidad vlido para todas ellas, lo nico que varan son los efectos que prevn en una o en otra y que caso una configura de acuerdo con sus necesidades y autnomamente. De este modo, el principio de mnima intervencin le ofrece al legislador un criterio aceptable de poltica legislativa, en su labor de elaboracin de los tipos penales.
31
Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal p. 84.
32
Sobre este principio Francisco Muoz Conde, expresa: El Derecho Penal tiene una funcin eminentemente protectora de los bienes jurdicos, interviniendo nicamente cuando fracasan las dems ramas del Derecho, es decir, cuando la proteccin otorgada por las dems ramas del Derecho no satisface en su totalidad a las necesidades de prevencin y motivacin de la poltica criminal (Ob. Cit. pgs. 74-76.) y por su parte Santiago Mir Puig seala: En este sentido, deber preferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica social. Seguirn a continuacin las sanciones no penales (nulidad, pago de daos y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias) , solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estar legitimada la intervencin del Derecho Penal (Ob. Cit. Pg. 65)

Con el principio de intervencin mnima se quiere decir que los bienes jurdicos no slo deben ser protegidos por el Derecho penal, sino tambin ante el derecho penal, es decir, si para el restablecimiento del orden jurdico violado es suficiente con las medidas civiles o administrativas, son stas las que deben emplearse y no las penales. 1.1.14 Principio de Proporcionalidad de las Penas. Este se enuncia de la siguiente forma: La pena que establezca el legislador al delito, deber ser proporcional a la importancia social del hecho.33 En este sentido, no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relacin con la prevencin del delito. Hay que distinguir 2 exigencias: 1) La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada. 2) La proporcionalidad se medir en base a la importancia social del hecho.34 La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevencin general capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, segn el grado de afectacin al bien jurdico. El Principio de Proporcionalidad de las Penas se encuentra inmerso en el artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Republica de Guatemala.35
33
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte, pg. 99.
34 35
Ibdem; pg. 100. Artculo 19.- Sistema penitenciario. El sistema penitenciario debe tender a la readaptacin social y a la reeducacin de los reclusos y cumplir en el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mnimas: a) Deben ser tratados como seres humanos; no deben ser

1.1.15 Principio de legalidad. El delito y la pena deben estar previstos en una ley, estricta, escrita, cierta y abstracta. El origen del Principio de Legalidad, debe buscarse en la Revolucin Francesa y la Ilustracin, cuando el pueblo pasa de ser un instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado, a controlar y participar en ese poder, exigiendo garantas para su ejercicio. Histricamente, la formulacin de este principio se debe a Cesar Beccara, en su obra De los delitos y de las penas, que acusa la influencia de Monstesquieu y Rousseau, y tambin se debe a Feuerbach, que lo desarrolla en funcin de su teora de la pena como coaccin psicolgica, y al que se remonta en su formulacin latina nullum crimen, nulla poena sine lege. En su sentido actual, el principio de legalidad se derivo de la teora ilustrada del contrato social que presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo, el poder legislativo. Beccara al respecto escriba que solo las leyes dictadas por el poder legislativo pueden establecer los delitos y las penas, en base al contrato social, ya que ser
discriminados por motivo alguno, ni podrn infligrseles tratos crueles, torturas fsicas, morales, psquicas, coacciones o molestias, trabajos incompatibles con su estado fsico, acciones denigrantes a su dignidad, o hacerles vctimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos cientficos; b) Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los centros penales son de carcter civil y con personal especializado; y c) Tienen derecho a comunicarse, cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor, asistente religioso o mdico, y en su caso, con el representante diplomtico o consular de su nacionalidad. La infraccin de cualquiera de las normas establecidas en este artculo, da derecho al detenido a reclamar del Estado la indemnizacin por los daos ocasionados y la Corte Suprema de Justicia ordenar su proteccin inmediata. El Estado deber crear y fomentar las condiciones para el exacto cumplimiento de lo preceptuado en este artculo.

el pueblo en un acto de auto limitacin, al determinar que conductas sern descritas como delito, y cules sern las penas aplicables. En este sentido, el principio de legalidad no es solo una exigencia de seguridad jurdica, sino una garanta poltica, de que el ciudadano no podr verse sometido a penas que no admita el pueblo a travs de sus representantes en el poder legislativo. El Principio de Legalidad implica las garantas siguientes: 1) Garanta Criminal.- el delito debe estar previsto en ley formal y material. 2) Garanta penal.- la pena debe estar establecida previamente en ley. 3) Garanta jurisdiccional.- no podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme, en un proceso seguido conforme a la ley. 4) Garanta de ejecucin.- la pena debe de ejecutarse tal y como lo prescribe la ley. El principio de legalidad es la piedra angular del derecho penal su mxima en latn Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, que prescribe que no hay delito ni pena sin ley anterior, es una norma que se encuentra plasmada en el artculo 17 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala y en el artculo 1 del Cdigo Penal.36
36
Artculo 17.- No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetracin. No hay prisin por deuda. ARTCULO 1.- Nadie podr ser penado por hechos que no estn expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley.

Su origen se remonta a la poca de la revolucin francesa y a la obra de Francesco Carrara el mximo exponente de la escuela de los Juristas. En este sentido de dicho principio se deduce en primer trmino una legalidad formal, esto quiere decir que por el principio de legalidad tanto la descripcin de la conducta, tipo penal, como la sancin a imponer y su monto deben estar previamente establecidos en ley. Lex Previa. Adems de este aspecto la Corte de Constitucionalidad reformul el principio de legalidad adoptndolo a la doctrina en el sentido de que, no basta solo con que el delito (descripcin de la conducta y sancin) estn previamente descritos, sino que adems la descripcin de este delito debe ser taxativa, agotar todos los elementos de la conducta recriminada tipo y ser clara en su descripcin. Con el fin de ahondar en este tema se cita la resolucin aludida:
En cuanto al artculo 251 de la citada ley tambin es acertado el enjuiciamiento que hace el Honorable Tribunal Supremo Electoral, en tanto la cobertura de la definicin legal es demasiado extensa, como puede colegirse con la simple lectura del mismo, que dice: "Constituye delito electoral todo acto u omisin que afecte, en cualquier forma, el proceso electoral." La excesiva vaguedad del tipo conduce a la directa conclusin que viola el principio de legalidad, porque la legalidad exige un control formal -el tipo o La sancin deben estar preestablecidos en una norma con rango de ley- y, adems material no basta que el tipo figure en una ley sino que debe contar con los elementos necesarios que permitan prever la conducta susceptible de sancin. De esta manera es como el principio clsico nullum crimen nulla poena sine lege ha sido reformulado posteriormente a que en ciertos sistemas polticos se penalizara hechos indeterminados e imprecisos, agregando ahora a la diccin lege las palabras stricta y scripta.

En el caso analizado, los lmites descriptivos son sumamente laxos, que no permiten salvar su constitucionalidad ni siquiera acudiendo a otros artculos de la ley para tratar de concretar el contenido del tipo. De permitirse la excesiva vaguedad se dejara, en este caso al acto administrativo o a la sentencia de los tribunales y no a la ley. La definicin de las conductas punibles, con el consiguiente resultado de incertidumbre e inseguridad. Como consecuencia de la inconstitucionalidad del artculo 251 comentado se extrae la del artculo. 54 de la ley, porque la normativa de ste resulta por exclusin de lo previsto en aquel. Consiguientemente. es correcta la afirmacin del Honorable Tribunal Supremo Electoral acerca de que las disposiciones legales contenidas en los citados artculos 251 y 254 contravienen a la Constitucin Poltica en normas que contienen los artculos y 17 como tambin pugnan con el principio establecido en el artculo 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. (Expediente No. 96-86. Gaceta Jurisprudencial N 2 Dictmenes) La estructura de las normas penales se compone de dos partes: i) la descripcin de la conducta punible, y ii) la sancin penal. Por grande que fuera el casuismo el legislador nunca podra comprender la rica variedad de hechos que ofrece la realidad, las figuras delictivas se forman por ello en virtud de un proceso de abstraccin a partir de los hechos reales. La descripcin de estas figuras ha de ser lo suficientemente concreta para que queden satisfechas las exigencias de la seguridad jurdica, es decir, que este debidamente precisada la conducta.37 A continuacin se analizar las diversas tcnicas que utiliza el legislador para la formulacin de la norma penal: a) Leyes Penales Concretas: son aquellas en las que la conducta est debidamente determinada y en el mismo precepto se contiene la sancin penal
37
Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal..., pg. 169.

correspondiente. Como ejemplo de estas tentemos los artculos 123 (homicidio Simple); el Parricidio (131); Robo (251); etc. Estas normas cumplen con el principio de legalidad, al haber sido formuladas por el poder legislativo y al cumplir con las exigencias de la seguridad jurdica. b) Les Penales Incompletas: son aquellas contenidas en un artculo que para su integracin debemos remitirnos a otro artculo contenido en la misma ley. Estas normas cumplen con el principio de legalidad, al haber sido formuladas por el poder legislativo y al cumplir con las exigencias de la seguridad jurdica. Como ejemplo de estas tenemos los artculos del 1 al 122 del Cdigo Penal y otras como el artculo 380 del mismo cuerpo legal (Principio de Reciprocidad). c) Leyes penales en blanco: son aqullas contenidas en un artculo que para su integracin debemos remitirnos a otro artculo contenido en una ley distinta. Estas normas cumplen con el principio de legalidad, siempre y cuando estn tanto la ley penal como la ley de remisin formuladas por el poder legislativo. Ejemplo de este tipo de normas encontramos los artculos 305 y 311 del Cdigo Penal. d) Los tipos penales abiertos: Estaremos ante un tipo penal abierto cuando la descripcin de la conducta sea indeterminada, es decir, demasiado amplia, vaga o difusa, al grado que no permita reconocer que caractersticas ha de tener la conducta punible. Tal el caso del tipo penal de secuestro nuestro pas, que abre incluso el camino a la analoga, ver articulo 201. Los tipos penales abiertos violan el principio de legalidad, toda vez que, al no ser lo suficientemente concreta la descripcin de la conducta, no satisfacen las exigencias de la seguridad jurdica.

La exigencia de concrecin se refiere no solo a la descripcin de las conductas, sino tambin a la fijacin de las sanciones penales, un margen de pena excesivamente amplio es incompatible con el principio de legalidad. Prohibicin de la analoga. Es preciso distinguir la analoga de la interpretacin extensiva. En la interpretacin extensiva se aplica una ley a un hecho que no est claramente comprendido en su tenor literal, pero si en su espritu o voluntad. En la analoga, la ley se aplica a hechos que no estn comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son semejantes.38 1) Distincin de la analoga de la interpretacin extensiva. La diferencia entre interpretacin (siempre permitida) y analoga (prohibida si perjudica al reo) es la siguiente: interpretacin es bsqueda de un sentido del texto legal q se halle dentro de su sentido literal posible, la analoga supone la aplicacin de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles d su letra, pero anlogo a otros si comprendidos en el texto legal. 2) Interpretacin de la ley penal. La analoga extensiva es lcita. Ahora bien, el sentido de la ley tiene que haber hallado expresin, aunque imperfecta, en su tenor literal. La interpretacin ha de mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto.
38
Mir Puig, Derecho Penal, pg. 86.

En la analoga es preciso distinguir entre la analoga favorable y la perjudicial para el reo, siendo esta ltima, la nica que contraria el principio de legalidad. Asimismo, es importante sealar, que tampoco es posible la apreciacin de eximentes por analoga.39 1.1.16 Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal El principio de irretroactividad de la ley penal prohbe la aplicacin de una ley vigente despus de la comisin de los hechos en perjuicio del reo. La razn de ser de este principio en Derecho Penal es la seguridad jurdica y no la teora de los derechos adquiridos como en las dems ramas del Derecho, toda vez que el delito no puede ser considerado como un medio para adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su realizacin.
Las leyes procesales no son objeto de este principio, toda vez que, los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse tales actos procesales, a excepcin, de las que restrinjan el contenido de derechos y garantas, en estos casos no pueden ser retroactivas. A continuacin, se expondrn diversos casos en donde la aplicacin de este principio es dudosa: 1) En caso de que una reforma prohba el beneficio de la libertad provisional a una persona, que al momento de la realizacin del delito gozara de este beneficio, se
39
Cerezo Mir, Curso de, pg. 171.

considera violatoria al principio de prohibicin de retroactividad en perjuicio del reo, ya que la libertad provisional bajo caucin no obstante ser una figura procesal, afecta directamente el derecho a la libertad personal. 2) Por otra parte, si una reforma prohbe la extincin de la accin penal, que trae como consecuencia la liberacin del individuo, siendo que al momento de la realizacin del delito el delincuente podra gozar de este beneficio, no se considera violatoria al principio de prohibicin de retroactividad en perjuicio del reo, ya que el perdn es una figura procesal, que afecta la libertad personal de manera indirecta. No obstante, lo anterior, en la prctica nuestros tribunales consideran que la reforma que prohba el perdn, cuando al momento de la realizacin del delito se admita, es violatoria del principio en estudio.
3) Las disposiciones que regulan la reparacin del dao, pertenecen por su naturaleza al Derecho Civil, no estn sujetas a este principio penal, pero rige para ellas el precepto constitucional que prohbe la retroactividad restrictiva de derechos individuales.40 4) La prescripcin por extinguir la accin penal pertenece al Derecho Procesal, por lo que si una reforma ampla el trmino de prescripcin antes de que venza dicho trmino, no se violara el principio en estudio, ya que no afecta directamente
40
Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho penal. Parte general, Argentina, Editorial Hammurabi, 1989, pg. 179.

derechos individuales. Sin embargo, si han transcurrido los plazos de prescripcin no puede aplicarse retroactivamente la ley posterior ya que infringira la seguridad jurdica.41 1.1.17 Principio de Non Bis In Idem. Nadie podr ser sancionado dos veces por la misma conducta. Hay que distinguir dos formas concretas de aplicacin de este principio: a) Despus de concluido un juicio, no podr iniciarse otro en contra del mismo sujeto y por los mismos hechos. b) Si dentro de una misma conducta, se comete un delito (accesorio) como medio o instrumento para cometer otro delito (principal), nicamente podrn sancionarme por el delito final o principal. La razn de ser de este principio es la seguridad jurdica, ya que la conducta abarca la seleccin de los medios y su ejecucin para cometer el delito. Este principio se encuentra contemplado en el artculo 17 constitucional. 1.1.18 Principio de Culpabilidad. No puede imponerse pena alguna sin culpabilidad, siendo esta el criterio para determinar la pena correspondiente al hecho cometido.42 As mismo considerando que la culpabilidad es el juicio de reproche que se le puede hacer a la persona que pudiendo obrar de conformidad con la ley lo hace en forma contraria, se convierte en el fundamento de la pena.
41 42
Ibdem, pgs. 183 y 184. Muoz Conde, Francisco: Derecho Penal, pg. 95.

No puede imponerse pena alguna si la conducta no es culpable. En ese sentido, la culpabilidad como fundamento de la pena, se refiere a la procedencia de una pena, en base a un juicio de reproche por no haber actuado conforme a derecho, dirigido al autor de un hecho tpico y antijurdico, para ello estudia una serie de elementos (imputabilidad, conciencia de antijuricidad y exigibilidad de otra conducta). La culpabilidad adems acta como medida de la pena, establece una funcin limitadora de la sancin, en atencin al reproche al actor por actuar en forma antijurdica y no haberse conducido motivado por la norma, es decir, conforme a Derecho. En este sentido, el juzgador deber imponer dentro del margen de la pena (la pena mnima o la mxima), aqulla que corresponda en mayor medida a la culpabilidad del sujeto. El Principio de Culpabilidad se encuentra plasmado en el artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Republica de Guatemala, que contempla el derecho a la dignidad de la persona. Sobre este principio en particular el profesor Hugo Juregui, refirindose a nuestra legislacin indica: A pesar de reconocer la primaca del principio "no hay pena sin culpabilidad" algunas legislaciones penales contemporneas conservan ciertos rezagos de la responsabilidad sin culpabilidad. Un ejemplo muy claro es el de la severa agravacin de la pena en razn de la reincidencia y de la habitualidad, al ser consideradas como circunstancias agravantes en el artculo 27 del Cdigo Penal. En ambos casos, la pena que merece el delincuente de acuerdo con la culpabilidad por el hecho cometido ser agravada teniendo en cuenta hechos anteriores que ninguna

vinculacin tienen con el hecho cometido. La agravacin est basada en la manera de ser del agente y no en el acto que ha cometido. Esto resulta evidente en la medida en que se establece: "el delincuente habitual ser sancionado con el doble de la pena" (art. 27 inciso 24). Otros casos de violacin a este principio en nuestro Cdigo Penal los encontramos manifestaciones del versari in re ilcita en las siguientes situaciones: a) El artculo 12 CP que establece que para considerar un delito como culposo, el acto inicial debe ser lcito. b) El artculo 22 CP que exige que el acto inicial sea lcito para apreciar la existencia de caso fortuito. c) Los delitos cualificados por el resultado, en donde se incrementa la pena por el resultado, sin exigir dolo o culpa en la realizacin del resultado. d) El artculo 21 que establece que el autor responder aunque el mal causado sea distinto del que se propona ejecutar. e) La atenuante de preterintencionalidad del artculo 27. f) Los delitos preterintencionales (homicidio 127; aborto 138)43 De la exigencia de la culpabilidad como elemento del delito, la doctrina ha elaborado los principios siguientes: a) Principio de culpabilidad en sentido estricto. b) Principio de Derecho Penal del acto. c) Principio de Prohibicin de las penas trascendentales. d) Principio de Presuncin de Inocencia. e) Principio de
43
Juregui, Hugo Roberto, Apuntes de Derecho Penal I, Guatemala, Editorial Magna Terra Ediciones, 2005. pg. 19.

imputabilidad. f) Principio de dolo o culpa. De este modo en virtud del concepto de culpabilidad: a) no podr sancionarse a nadie si la conducta no es reprochable, y deber ser castigado conforme a este juicio de reproche (principio de culpabilidad en sentido estricto), b) nadie podr ser sancionado por delitos ajenos (principio de prohibicin de las penas trascendentales), c) no pueden castigarse personalidades, puesto que deben sancionarse solo conductas (principio de Derecho Penal del acto). d) Adems es preciso que el hecho haya sido intencional o imprudencial (Principio de dolo o culpa) e) y que el sujeto tenga la capacidad de comprender que su conducta fue antijurdica o que tenga la capacidad de conducirse conforme a esa comprensin (Principio de imputabilidad). f) Finalmente, la culpabilidad no puede presumirse, sino que tendr que acreditarse plenamente (principio de presuncin de inocencia). Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en la dignidad humana. El Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y

ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportndose segn el Derecho.44 Ello guarda tambin relacin con la seguridad jurdica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de la norma jurdica no va a ser castigado. Se opondra a estas ideas poder castigar a un inocente, por un hecho de otro o por un hecho no querido ni imprudente. La exigencia de igualdad real de todos los ciudadanos que tambin afecta a lo anterior, sirve de base a la prohibicin de castigar a un sujeto que no alcanza el nivel de motivacin normal previsto por la ley. 1.1.19 Principio de prohibicin de las penas trascendentales. En virtud del principio de la personalidad de las penas se considera que, slo en la medida en que se pueda hacer realmente al sujeto reproche de haber participado en alguna forma culpable, activa o pasiva, dolosa o imprudente, en el hecho delictivo se considera justa una responsabilidad penal. La razn de ser de este principio radica en la seguridad jurdica. Este principio se encuentra plasmado en el artculo 19 constitucional. 1.1.20 Principio de Humanidad En el largo proceso de evolucin de la sociedad, y del paso de una formacin econmico social, a otra (por ejemplo de la comunidad primitiva a la sociedad esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialista). El Derecho penal
44
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, pg. 97

como superestructura jurdica a seguido los pasos histricos de estos sistemas econmicos sociales y polticos; exhibiendo diversos tipos histricos de penar y formas de represin del delito. En la comunidad primitiva predomin la Ley de la vendetta o venganza: privada, religiosa y pblica, con graves excesos o extralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviado; es la poca del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la venganza. En albores de la sociedad esclavista y en la primera fase histrica de la sociedad feudal, aparece la forma de penar, fundada en la Ley del Talin de la proporcionalidad incipiente, de: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, y pie por pie; hasta su humanizacin, que comienza a finales de la sociedad feudal. Se desarrolla en la sociedad burguesa capitalista y se perfecciona la humanizacin de las penas en la sociedad socialista.45 El principio de humanizacin de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reduccin y rehabilitacin social. El principio tambin reposa en la Mnima Intervencin del Estado, y en el Derecho Penal como ltima ratio legis. Mnima culpabilidad, necesidad de descriminalizar, ciertos hechos punibles despenalizar los delitos de bagatela y desprisionalizar los establecimientos carcelarios. 1.1.21 El principio de lesividad
45
Gmez Ramrez, Nola. Anlisis de lis principios de derecho penal. www.monografas.Com. (s.e.) (s.l.i) Guatemala 20 de octubre de 2012pg.15

El principio de lesividad ha marcado histricamente el paso de una antijuricidad meramente formal, que estimaba suficiente para considerar legitimado el carcter delictuoso de un comportamiento con la correspondiente declaracin del legislador positivo, a otra antijuricidad material, que se suele plasmar en la idea de la daosidad social.46 Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta; ante todo, debe tratase de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y vctima. En segundo lugar, las consecuencias negativas de esa conducta deben poder ser constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su comprobacin por las ciencias emprico social Ser a travs de este principio como se lograra una adecuada distincin entre Derecho penal y moral,47 y en el encontraran un importante campo de aplicacin las aportaciones de las ciencias sociales.
1.1.22 Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos Los Bienes jurdicos tutelados son valores considerados socialmente relevantes para una sociedad en un momento determinado. De esa cuenta tienen mucha relacin con los derechos humanos y por ello el valor vida, libertad, honor, libertad
46
Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal, traduccin y notas de Mir Puig y Muoz Conde, Espaa, Editorial Bosh.1981, pg.253. 47 Diez Ripollz, Jos Lus. El derecho penal ante el sexo, Espaa, Bosch Casa editorial. 1998. pg.83.

y seguridad sexuales, patrimonio, entre otros han sido elevados a la categora de bienes jurdicos tutelados, para que el Estado los proteja sancionando aquellas conductas que puedan ponerlos en peligro, ejemplo para proteger la vida crea los homicidios, el medio ambiente los delitos de contaminacin, el patrimonio, los delitos de robo, hurto etc.48 La elaboracin de la nocin de bien jurdico ha sido ardua y marcada por discusiones intensas. Una de las primeras dificultades encontradas fue la de comprender tanto los bienes jurdicos individuales (vida, salud, honor, patrimonio ...), como los bienes jurdicos colectivos (Estado, administracin de justicia, medio ambiente, seguridad pblica ...). Es por ello que un requisito para que se pueda crear una figura delictiva es que exista un bien jurdico que se vea afectado, y que eso afecte a la sociedad en que se comete. En el actual cdigo hay delitos que no tienen un bien jurdico concreto y determinado ante los cuales podra incluso iniciarse una accin constitucional.
En la poca moderna, los juristas alemanes han desarrollado la nocin de bien jurdico. As, para Binding el bien jurdico es todo valor que, a consideracin del legislador, constituye una condicin necesaria para la vida comunitaria normal.
48
Juregui, Hugo Roberto, Apuntespg. 20

Esta definicin es tautolgica, pues se reduce a decir que un bien jurdico es un bien jurdicamente protegido.49 De esta manera, no se llega a establecer una nocin material de delito, til para la labor legislativa. Esta definicin esencialmente resulta coherente con las concepciones positivistas de su autor, aun cuando suponga el reconocimiento de la importancia vital de la proteccin jurdica de determinados bienes. A pesar de los esfuerzos realizados, la nocin de bien jurdico sigue siendo oscura y discutida. Sin embargo, es de reconocer que no se ha elaborado otro criterio ms eficaz para la elaboracin de leyes y para su interpretacin.
Captulo II
Delitos Contra la Falsedad de Documentos
Delitos Contra la Falsedad de Documentos
En este segundo captulo se analizaran lo referente a los delitos de falsedad en general como marco previo a entrar a los delitos contra la falsedad documental que es el rea donde se centra el problema que constituye la razn de la presente
49
Hurtado del Pozo, Jos, Nociones Bsicas de Derecho Penal de Guatemala Parte General, Per: Editorial Sesator, 1982. pg.12

tesis de pre grado como lo es el de la legalidad o no de la aplicacin de la figura de la equiparacin de documentos como tipo penal, por los tribunales de justicia de Guatemala.
Antecedentes Histricos de los delitos de Falsedad Existen autores que han buscado encontrar el origen de estos delitos y como siempre se ha recurrido al Derecho Romano, por lo menos en lo que a Occidente se refiere. Y alguna correspondencia se obtiene, aunque no de la manera en que hoy en dia se han tipificado estos hechos. El crimen falsa no encerraba un concepto unitario en su contenido sino que, muy por el contrario, abarcaba distintos delitos que tenan la caracteristica comn de contener falsedades. Afirma Mommsen sobre la Lex Cornelia testamentaria nummaria que: " como es de presumir que la ley dada contra los sicarios y los envenenadores fuese provocada por la frecuencia con que se cometan tales delitos en aquellos agitados y desenfrenados tiempos, es tambin probable que las mismas causas determinasen la publicacin de la otra ley Cornelia contra las injusticias que se cometan en la materia de testamentos y del comercio monetario"50 La ley, que se denomin de la manera antes dicha, pero se la identificaba como Lex Cornelia testamentaria, y luego Lex Cornelia de falsis, continuo vigente aun
50
MOMMSEN, Teodoro, El Derecho Penal Romano, trad, de P. Dorado, Madrid, La Espaa Moderna, (sin ao), t. 2, p. 142.

en las pocas posteriores, amplindose por medio de disposiciones muy concretas el nmero de casos comprendidos.51 Mediante esta ley quedaron sometidas a un procedimiento fijo y a penas legales una serie de acciones que hasta ese momento no estaban contempladas en ninguna ley especial, no podan ser perseguidas sino invocando el vago concepto de delitos contra el Estado o extensivamente por otras leyes. Hay que tener en cuenta que solo se persegua el delito consumado, ya que la Lex Cornelia no haba previsto la tentativa. La lista de delitos perseguidos era52: I. Delitos de falsificacin de testamentos y de documentos: 1. Anulacin antijurdica de actos de ltima voluntad; 2. Suscribir un acto falso de ltima voluntad o tratar a sabiendas de darle validez; 3. La firma de un testamento falso al que lo sellaba y al que rompiera o destruyera los sellos de uno legitimo; 4. En el ao 16 d. C. se agregaron otros delitos respecto a los testamentos; 5. Despus un senado consulto de los primeros tiempos del Imperio hizo extensiva las disposiciones de la Lex Cornelia a los documentos y a las personas que sirvieran de testigos a esos actos. II. Delitos de falsificacin de metales preciosos y de moneda: 1. Aceptar y suscribir como de ley en el mercado de metales preciosos en rama alguna cantidad de ellos que tuviese menos valor del que la ley de aleacin exiga. Y ejecutar alguna manipulacin anloga con metales preciosos; 2. Disminuir el valor de la moneda de curso corriente en el pais, recortndola o realizando alguna manipulacin anloga; 3. Falsificar o fabricar privadamente moneda que imitara a
51
MOMMSEN, Teodoro, El Derecho, p. 142. Se sigue casi textualmente a MOMMSEN, ob. cit., t. 2, pgs. 143 y ss.
52

las legitimas, aun cuando las imitadas tuvieran el mismo valor que las legitimas; 4. Expender a sabiendas moneda falsa; 5. Negarse a sabiendas a recibir moneda legitima del reino; 6. Para evitar el agiotaje, se limito a reprimir en poca posterior la expendicin de moneda de curso de inferior valor. III. Delitos procesales y delitos cometidos por abogados (similares a nuestros delitos contra la administracin pblica). IV. Falsificacin del parentesco o de la condicin de personas (que se parecen a nuestros delitos contra el estado civil). V. Falsedad de pesas y medidas. Pero hay que colocar, como siempre, a la Revolucin Francesa, y en especial a la obra de Napolen y el Cdigo Penal francs de 1810, como la poca en que se organizo un sistema racional que fue el que se ha mantenido en el tiempo. La cuestin es lgica, porque desde ese momento el Estado comienza tambin a racionalizarse, frente al mundo medieval, y adems, como consecuencia de la aparicin del individuo que reclama derechos y seguridades en el trfico jurdico. Esta idea, junto con la de Gaetano Filangieri, quien empleo, segn dice la doctrina, por primera vez, la expresin fe pblica, y la idea de construir una categora propia con estos delitos, fue lo que pervivi en el tiempo, aunque como se ver con fuertes discusiones en cuanto al contenido y a su significacin.53
El Bien Jurdico Fe Pblica.
53
Donna, Edgardo Alberto, DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, Tomo IV, Argentina: Rubinzal - Culzoni Editores, Primera Edicin, 2004. p.13.

Como todos los bienes jurdicos protegidos en el Cdigo Penal, el problema est en su determinacin y precisin, sin embargo, se debe hacer una distincin entre el bien jurdico y el objeto de proteccin, que, en este caso es de suma importancia, dado a que suele confundirse el documento, por ejemplo, con el bien jurdico protegido, as como el sealar otros bienes en juego. Afirma Gil Gil que "mientras el bien jurdico es un ente ideal, un valor del orden social jurdicamente protegido, el objeto material del delito, tambin llamado objeto del hecho u objeto de la accin, es, por el contrario, un concreto objeto con existencia real, perteneciente al mundo emprico, y sobre el recae directamente la accin del autor" 54. Esto exige aclarar algunos puntos que la doctrina y aun la jurisprudencia no han tenido en cuenta, en el sentido de que: "esta distincin proviene de la constatacin de que la lesin o peligro del bien jurdico se da tambin en los delitos de mera actividad, lo que lleva a distinguir un resultado en sentido valorativo, referido al bien jurdico, y un resultado en sentido material o tpico, referido al objeto de la accin. As el resultado en sentido jurdico, valorativo, no se sita en el mbito del desvalor del resultado, por lo tanto de lo injusto, y hace referencia a la lesin o peligro del bien jurdico. El resultado material, en cambio, hace referencia al efecto externo de la accin descrito y acotado por el tipo y pertenece al tipo de injusto". 55
54 55
GIL GIL, Alicia, Derecho Penal International, Tecnos, Madrid, 1999, p. 160 GIL GIL, ob. cit., p. 161

Un repaso al pensamiento jurdico relacionado con la falsedad documental evidencia que las opiniones han ido desde quienes consideran que lo tutelado es el derecho a la verdad, hasta quienes entienden que el objeto protegido es el documento mismo o alguna de las funciones que ste desempea en el trfico jurdico, pasando por quienes defienden que se trata de la fe pblica, la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico o el ataque a verdad de la prueba documental. En este contexto de controversia, incluso Von Liszt56 lleg a negar la existencia de un bien jurdico autnomo protegido por la falsedad documental, delito que, segn su opinin, se caracterizara por el medio de ataque y que protegera distintos bienes jurdicos, coincidentes con aquellos para los que cada concreto documento tenga relevancia en el trfico jurdico. Para concretizar en el concepto, puede decirse siguiendo a Carlos Creus 57 que el bien jurdico fe pblica es atacado o puesto en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el objeto es apta para suscitar en cualquiera la confianza que l merece, por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por tanto, como acreditacin (prueba) de l. Para que el ataque se produzca, no bastar, por tanto, ni la mera objetividad deformante, ni la mera confianza infundada en la autenticidad y veracidad del objeto; ambas deben estar presentes: la una como origen de la otra. Aunque sea suficiente para un concreto hecho tpico, la tipicidad falsaria no se conformar con
56
Villacampa Estiarte, Carolina, La falsedad documental: anlisis jurdico-penal, Cedecs Editorial, Barcelona, 1999.p. 154 57 Derecho Penal Parte Especial Tomo II. Argentina: Editorial Astrea, 1998. p. 362

la confianza infundada de un sujeto determinado; se requerir la posibilidad de que esa confianza infundada (o errnea) originada en la deformacin objetiva del objeto, sea extensible a cualquier sujeto que pueda encontrarse en la misma situacin que el sujeto en quien se ha producido esa confianza. La teora del delito para los ilcitos contra la fe pblica ha llegado a buscar apoyo en dos conceptos bsicos: el de confianza y el de prueba, sumando a ellos el requisito del peligro para bienes jurdicos ms concretos, originado en la falsedad.58 Siendo que los signos o instrumentos pueden verse atacados, tanto en su autenticidad como en su veracidad, los dos grandes modos comisivos que hallaremos en estos delitos sern la imitacin de sus caractersticas de autenticidad, sea mediante creacin, sea mediante alteracin y la inmutacin, o sea la inclusin mentirosa de circunstancias no ocurridas en el acto del cual da cuenta el instrumento. Se puede incluir la figura de falsedad por supresin, que prcticamente importa la consagracin de un tercer modo comisivo distinto.
El Cdigo Penal contempla en su TITULO VIII , lo relativo a los delitos contra la fe pblica y el patrimonio nacional, en sus primeros tres captulos desarrolla lo la falsificacin de documentos y la
relativo a la falsificacin de moneda,
falsificacin de sellos, papel sellado, sellos de correo, timbres y otras especies fiscales.
58
Ibdem.

Los Delitos Contra la Falsedad de Documentos Se analizara a continuacin, en forma doctrinaria, lo relativo a los delitos contra la falsedad de documentos para luego en el siguiente capitulo hablar de la regulacin legal en Guatemala.
2.3.1 Aspectos Generales de los Documentos. Siendo que se trata de falsedades que recaen sobre documentos iniciaremos hablando de este concepto. El documento, trmino que proviene del verbo latino doceo, compuesto por el prefijo do y el indicativo scio, que significa etimolgicamente dar ciencia,59 constituye uno de los conceptos fundamentales en orden a la aprehensin del sentido y mbito de aplicacin de los ilcitos falsarios, pero tambin uno de aquellos de ms controvertida interpretacin. De l se ha dicho que tiene dos sentidos, el de instruccin, aviso o consejo y, en segundo trmino, y para los efectos que aqu interesan, es la escritura, instrumento o acta con que se prueba o se hace constar alguna cosa. Tal instrumento, cuya historia se remonta a los sumerios, en torno al ao 2900 A. C., ha sido desde antao el preferentemente escogido por las distintas estructuras sociales para fijar las relaciones intersubjetivas entabladas entre las personas, sin duda a causa de la perdurabilidad que proporcionan a las declaraciones en ellos contenidas. Sin embargo, las formas de documentacin han ido evolucionando a
59
En este sentido LEYVA Y SUREZ, El instrumento pblico y la justicia penal, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1953, t. VII, p. 136.

lo largo de la historia, paralelamente a los hallazgos del hombre. De tal forma, si bien los primeros documentos de que se tiene constancia utilizaban como base tabletas de arcilla, la generalizacin del uso del papiro, sobre todo en Asia a partir del s. VII a. C., facilit la escrituracin de las distintas relaciones jurdicas, tanto al ser utilizados por las civilizaciones griega y egipcia, como por la influencia que las mismas tendran en el Imperio Romano, en cuyo Derecho ya puede observarse la influencia del principio de la escritura.60 La configuracin externa del documento ha evolucionado de tal forma que en la actualidad ya no puede ser concebida nicamente como la expresin de un pensamiento por escrito, generalmente sobre el papel, utilizando caracteres fonticos, puesto que el avance de la tecnologa ha hecho surgir nuevos medios que permiten la fijacin de declaraciones de pensamiento, como las cintas magnetofnicas o los disquetes de ordenador.61 A pesar de ello, las normas jurdicas que hasta el momento disciplinaban el funcionamiento de este instrumento, fundamentalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Cdigo Civil, lo conceban como escrito, por razn de que algunas de las nuevas tcnicas de documentacin no existan en el momento en que tales normas se promulgaron, mientras que otras se encontraban en ciernes. Por otra parte, el ordenamiento jurdico en la mayora de pases no ofrece una definicin de documento que permitiera fijar la amplitud del concepto y los requisitos bsicos que lo configuran, lo que haba dado lugar a opciones
60
Ampliamente sobre la evolucin histrica de las formas de documentacin, vid. Fausto Moreno, Documentos, en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. VII, 1955, pp. 675-677; Nez Lagos, Concepto y clases de documento, en Revista de Derecho Notarial, 1957, t. XVI, pp. 8-12. 61 Villacampa Estiarte, Carolina. La Falsedad Documenta.. p.62

divergentes en la doctrina cientfica al establecer los contornos del mismo, sobre todo por lo que respecta al estudio de la falsedad documental en el ordenamiento jurdico-penal, as como a dudas acerca de si el concepto penal de documento deba ser autnomo en relacin a la configuracin que del mismo se infiere de las normas civiles procesales y materiales o se haba de circunscribir a las mismas. Esto se ha resuelto por medio de tres vas adoptando la definicin civil de lo que se considera un documento, haciendo una interpretacin jurisprudencial para
definir los requisitos y caractersticas del mismo, o definiendo el concepto en el mismo Cdigo Penal.
Criterio Jurisprudencial:
En relacin con esta va de suplir la falta de una definicin en el Cdigo Penal de documento, la cuestin ha sido objeto de una preferentsima atencin en Alemania. La doctrina vertida en aquel pas sobre este particular ha ido
incorporando una serie de caractersticas en relacin a este concepto. As, los juristas alemanes parten de que es consustancial a todo documento la declaracin de pensamiento, ya sea de voluntad o de conocimiento. De tal manera, el soporte que la contiene ha de desempear tres funciones, por un lado ha de perpetuizarla, al materializarla, de otro ha de atribuirla a un autor y, por ltimo, ha de tener una cierta aptitud y determinacin probatorias para obtener la consideracin de documento. Atendidos los rendimientos que el documento est llamado a cumplir, esto es, las funciones de perpetuacin, de garanta y probatoria, teniendo en cuenta que el

mismo ha de contener una declaracin, suele quedar definido como la declaracin de pensamiento materializada que es idnea y est determinada para la prueba de circunstancias jurdicamente relevantes y que hace recognoscible a su autor.62 Dicha concepcin representa lo que se ha venido en llamar concepcin tripartita del documento, claramente mayoritaria entre los autores y la jurisprudencia germana, aunque no unnime.
Definiendo el Concepto en el Cdigo Penal

En este sentido el ejemplo ms cercano e importante es sin duda el del Cdigo Espaol de 1995. En ese sentido al referirse a esta innovacin legislativa la Dra. Carolina Villacampa Estiarte ha dicho: Para solventar estas incertidumbres el legislador de 1995 ha introducido en el art. 26 CP, dentro del Captulo IV del Ttulo I Libro I CP, rubricado disposiciones generales, el concepto jurdico-penal de documento, entendiendo por tal todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. La decisin de incorporar una definicin contextual ex lege del documento que permita a los operadores del Derecho penal interpretar las normas punitivas al margen de las distintas opiniones que sobre este concepto ha mantenido la doctrina procesal o civil, independientemente de que se est o no conforme con el contenido de la prescripcin, ha supuesto sin duda un acierto del legislador, pero no constituye una novedad, por lo menos dentro del Derecho penal proyectado, puesto que ya el PrCP (proyecto de Cdigo Penal) de 1992, en su art. 376.1307, introdujo una
62
Villacampa Estiarte, Carolina. La Falsedad Documenta.. p.64

definicin que constituye claro antecedente de la actualmente vigente, sobre todo atendiendo a las grandes semejanzas existentes entre ambas. No obstante, la ubicacin sistemtica de la prescripcin es ms adecuada en el Cdigo penal de 1995308, que, a diferencia del mencionado Proyecto, no la inserta en el articulado dirigido a la tipificacin de las falsedades documentales, sino en el Libro I del Cdigo, como disposicin general, lo que facilita su aplicacin, adems de a los ilcitos previstos en los arts. 390 y ss. CP, a aquellos otros que incluyen al documento como elemento normativo tpico; por citar algunos, el art. 197 descubrimiento y revelacin de secretos concernientes a la intimidad-, el 290 delitos societarios-, o el 413 CP -infidelidad en la custodia de documentos.63
Definicin tomada de la Legislacin Civil

En este sentido la legislacin Salvadorea, la Hondurea, la Argentina, la Chilena y la Guatemalteca remiten a su legislacin civil la definicin del concepto documento. El penalista argentino Varela, refirindose a la definicin de documento, ha dicho que "pocas disposiciones como las que nos ocupa, han dado lugar a tan variadas y contradictorias interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales, no obstante la brevedad y claridad de sus expresiones".64 Por eso concluye Varela, haciendo una sntesis de las teoras mas tradicionales en Argentina, que "los nicos documentos comprendidos en la disposicin citada, son aquellos materializados en un instrumento (pblico o privado) que conste en un tenor inteligible y coherente, accesible por medio de la lectura, es decir, que debe
63
La Falsedad Documenta.. p.63
64
El concepto de documento en el artculo 292 del Cdigo Penal, en Cuadernos de los Institutos, N 77, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1963, p. 23.

reflejar un pensamiento, la relacin de un hecho, o la expresin de una circunstancia cualquiera, con significacin jurdica".65
2.3.2 Concepto y Clases de Documento El concepto de documento, es el gnero y por ello conviene hacer referencia a las distintas clases de documentos a las que los Cdigos penales se refieren. Los textos punitivos, al regular las falsedades documentales, introducen distintas categoras documentales sobre las que pueden operarse acciones falsarias, fijando penalidades distintas en funcin del tipo de documento falsificado, as como, en algunas ocasiones, modalidades de comisin ms o menos amplias segn la clase de objeto material sobre el que la accin recae. Justamente por la incidencia que la naturaleza del documento tiene en la configuracin del tipo respectivo y por la distinta penalidad conviene detenerse en el estudio de cada una de estas categoras documentales. Es ms, teniendo en cuenta los requiebros que en la doctrina y la jurisprudencia, y no slo en el mbito penal, sino tambin en el civil, administrativo y mercantil, ha originado la definicin de cada uno de estos tipos de documento, puede considerarse que todava no se ha dicho la ltima palabra acerca de su concreta configuracin, por lo que tiene sentido un tratamiento especfico, aun cuando sea sucinto, de la cuestin. Constituye una nota distintiva de los Cdigos penales, arrastrada ya desde los primeros texto punitivo promulgados, incluir dentro de las clases de documentos
65
Ibdem. P26.

que menciona categoras documentales no definidas en disciplinas del Ordenamiento distintas de la penal. Es decir, junto a categoras documentales que se hallan prefijadas y acotadas en cierta medida por otras ramas del Derecho, como la tradicional distincin entre documentos pblicos y privados, los ordenamientos penales mencionan otra serie de documentos que, pudiendo ser incluidos en uno de los dos grupos tradicionales pblicos y privados, reciben mencin especial y tratamiento punitivo especfico. Antes de pasar a desarrollar la definicin y clasificacin de los documentos, resulta oportuno sealar la distincin existente entre Documento e Instrumento. En ese sentido, la doctrina imperante es la que precisamente distingue el documento del instrumento; siendo que el primero, es el gnero, mientras que el segundo es la especie. Documento es el trmino general, comprensivo de cuanto consta por escrito o grficamente, como un contrato, un libro, una carta, un plano, una fotografa, etc., siendo pues diferente la forma en que aparece extendido. En cambio, recibe el nombre especfico de instrumento el escrito que contiene una manifestacin o acto que debe surtir efectos jurdicos. En sentido estricto, entonces, el instrumento es un documento escrito. De all que todo instrumento es documento, pero no todo documento es instrumento. Definicin del Documento Aclara Calvo (2009) que la palabra documento proviene del latn documentum enseanza, leccin, derivado del verbo doceo, ere ensear. El sentido actual est documentado en castellano por primera vez en 1786, y se lleg a l

probablemente a travs de lo que sirve para ensear, luego escrito que contiene informacin (para ensear) y finalmente escrito que contiene informacin fehaciente.66 Segn Couture (citado en Calvo), es el instrumento; objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Segn la afirmacin de Borjas que los instrumentos, documentos, ttulos escritos y escrituras, son vocablos sinnimos en el lenguaje forense, y se entiende por tales todo escrito en que se hace constar un hecho o una actuacin cualquiera. Igual afirmacin hace Feo que en nuestras leyes usan a veces las voces genricas documento, o instrumento, ttulo, o escritura, como equivalentes; y as las emplea la prctica corroborada ampliamente por nuestra
jurisprudencia.67 Partiendo de esas definiciones pasa Calvo (2009) a conceptuar documento como todo escrito, pblico o privado donde consta algo. Los documentos vienen a ser medios evidentes de prueba, siendo insustituibles cuando as lo dispone la ley en determinadas circunstancias y condiciones, lo cual se debe a que es el testimonio humano existente y permanente que mantiene el vnculo con el pasado, sealando cmo ocurrieron los hechos y se manifestaron externamente.68 Clasificacin
66
Calvo Baca, E.. Derecho Registral y Notarial. Caracas Venezuela: Ediciones Libra C.A. 2009. p 165.
67 68
Ibdem p- 174.
Calvo Baca, E. (2009). Derecho Registral p. 180.

A. Por razn de la persona de que emana . Es la principal, la ms importante. Se clasifica en documentos pblicos, emanados de funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones y documentos privados, en los que no interviene, por lo menos en el ejercicio de sus funciones, ningn funcionario sino slo personas privadas. B. Por su solemnidad. Se clasifica en documento ad solemnitatem y ad probationem, segn generen el acto y constituyen la nica forma de reconocer la existencia de un acto jurdico determinado o slo como prueba de este acto, que se puede acreditar tambin por cualquier otro medio probatorio. C. Por su fuerza probatoria. Se clasifica en autntica, aquella que prueba por s misma y, fehaciente, la que permite presumir la existencia de un hecho. Elementos Esenciales En su aspecto material, en todo documento se deben considerar como elementos sustanciales la cosa, el autor y el contenido: A. La cosa. Es el elemento material que sirve de sustentacin o soporte al contenido; puede ser de cualquier naturaleza: plstico, papel, piedra, metal, entre otras. En la cosa se puede representar o expresar, mediante letras, nmeros, etc., una declaracin de voluntad o de verdad acerca de un hecho jurdico. B. El autor o autores. Son los sujetos de Derecho (personas) que realizan la declaracin de voluntad o verdad en la cosa. A los fines registrales se les denomina otorgante u otorgantes, es decir, que declaran en el documento y por

ello deben otorgarlo con su firma, que es la representacin grfica de la persona en el documento y que expresa su consentimiento. C. El contenido. Para que un documento pueda ser tenido como tal, es necesario que la manifestacin de voluntad del autor tenga trascendencia jurdica y sirva para probar los hechos a que se refiere. Existen diversas clasificaciones de los documentos, pero la que estudiaremos aqu es la que los clasifica en pblicos y privados. 2.3.3 El Documento Pblico Es aquel autorizado por el funcionario pblico competente, con facultad para dar fe pblica y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurdicas que han de tener influencia en la esfera del Derecho, siendo valederos contra toda clase de personas. El Cdigo Civil venezolano, en su artculo 1.357 seala: Instrumento pblico o autntico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado pblico que tenga facultad para dar fe pblica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. Tambin puede llamarse documento pblico cualquier otro acto constante de un Registro Pblico, y el otorgado ante el funcionario a quien por la ley se permite acudir en defecto del Registrador, para darle al escrito el carcter de tal, como sucede en las capitulaciones matrimoniales que debern constituirse por escritura pblica, para no caer en nulidad, antes de la celebracin del matrimonio.

Clases de Documentos Pblicos
Los documentos pblicos pueden clasificarse ya sea atendiendo a la calidad del funcionario pblico que ha actuado en su formacin, o al valor que el propio legislador le ha dado en las relaciones jurdicas. As podran clasificarse en: 1. Registrales aquellos donde ha intervenido en su formacin el funcionario, que segn la pertinente Ley de Registro Pblico est autorizado para tales funciones. 2. Judiciales cuando han sido formados por un Juez o Tribunal y certificados por el Secretario; 3. Notariales en los casos establecidos en el ejercicio de esta profesin.
El Documento Privado
El concepto de documento privado no aparece definido en las legislaciones, se extrae a contrario sensu de la definicin de documento pblico. . Por lo tanto, se consideran documentos privados los que se otorgan las partes, con o sin testigos, y sin asistencia de ninguna autoridad capaz de darles autenticidad. As, Con el nombre de instrumentos o documentos privados se comprenden todos los actos o escritos que emanan de las partes, sin intervencin del Registrador, el Juez o de otro funcionario competente, y que se refieren a hechos jurdicos a los cuales pueden servir de prueba.69
Antecedentes de la regulacin de los delitos de falsedad
69
Borja citado por Calvo Baca, E. (2009). Derecho Registral p. 185.

Los inicios en la regulacin del delito de falsedad, en la Lex Cornelia de falsis, promulgada por Sila el ao 80 a. C., y que constaba originalmente de dos captulos dedicados a la falsificacin de testamentos y de moneda. que fueron amplindose posteriormente mediante senadoconsultos, constituciones imperiales y la propia interpretacin de los estudiosos,70 determinan las caractersticas esenciales de regulacin de las falsedades en los pases que han bebido de esta fuente. El exacerbado casuismo en la tipificacin de los ilcitos falsarios en estos Ordenamientos encuentra su razn de ser en la Ley romana. La propia regulacin romana inclua dentro de una Ley dedicada a las falsedades un conglomerado poco heterogneo de ilcitos cuyo denominador comn era el medio falsario por el cual se cometan ciertas conductas contrarias al Ordenamiento, sin que stas tuviesen otro lazo de unin. Tal falta de sistema llev, en pocas posteriores, a que se sintiera la necesidad de establecer un concepto de falsedad aglutinador de las conductas que casusticamente se regulaban bajo ese denominador comn. Durante la vigencia del Imperio romano, los juristas vinieron caracterizando la falsedad como imitatio veritatis; es decir, si falsedad deriva del verbo latino "fallere", que se identifica con engaar, no poda ser ms que aquello que fuera contrario a la verdad y que la imitase. No obstante, en la Edad media, los prcticos italianos otorgan otra interpretacin de la accin falsaria que no consiste en la imitacin de la verdad, sino en la immutatio veritatis, con base en que no en todos los supuestos de falsedad ser necesaria la imitacin de un modelo, sino que bastar con la mera alteracin de la verdad3. Este entendimiento lleva a
70
Sobre la Lex Cornelia de Falsis y su evolucin legislativa posterior en el Imperio Romano, vase ampliamente en MOMMSEN, Teodoro, El Derecho Penal, pp. 418 y ss

contraponer la falsedad con la misma verdad; se configura una conceptuacin de la falsedad tan amplia que el nico elemento que la define para los prcticos, adems del dolo falsario y de la necesidad de perjuicio, es la contradiccin con la verdad. La ausencia de contornos de un concepto de falsedad identificado con la mendacidad o la ausencia de verdad no slo caracteriza la definicin que de ella formularon los prcticos. Cuando se pretende la formulacin de definiciones apriorsticas de la falsedad, muy posiblemente auspiciadas por la ausencia de definicin legal del concepto, tambin en la doctrina4 y jurisprudencia actuales pueden observarse reminiscencias de aquella concepcin.71 Los Cdigos Penales no suelen definir lo que se debe entender por el concepto falsedad. Ahora bien, que el Cdigo haya renunciado a establecer un concepto genrico de falsedad no ha de llevar al establecimiento de un concepto apriorstico que desoiga lo que establece nuestro Derecho positivo. La falta de una previsin especfica no puede conducir a la fijacin de la falsedad como lo que es contrario a la verdad y esto por varias razones. En primer lugar, porque tal intento supondra una ampliacin desmesurada del mbito de lo tpico, dado que la "mentira" sera lo que caracterizara al delito de falsedad; pero el Derecho penal no puede pretender la proteccin de un hipottico derecho a la verdad, que no a todos ni en toda circunstancia es exigible. Con ello se volvera a la concepcin de que la verdad es
71
Villacampa Estiarte, Carolina, La falsedad, p.232

lo que viene a tutelarse con la tipificacin de la falsedad, conclusin sta inaceptable desde el punto de vista del bien jurdico tutelado en la falsedad documental y contraria a toda determinacin de la antijuricidad propia del delito. En segundo lugar, supondra desconocer que las legislaciones penales establecen un elenco de conductas que, si bien no adoptan la forma de una definicin, s caracterizan objetivamente a la falsedad documental; de tal forma, no toda immutatio Veritatis constituye falsedad relevante jurdico-penalmente, sino solamente aquellas actividades realizadas sobre soportes documentales que pueden incluirse en alguno de los supuestos enunciados en el citado precepto. Ya Quintano Ripolls advirti que atender a la tipicidad de las falsedades en el Cdigo Penal era la nica forma de deslindar la falsedad penal de la civil. 72 En definitiva, conviene acabar con el binomio falsedad-verdad, prescindiendo de definiciones meta jurdicas de la falsedad que la conciban como atentado contra la verdad, para entender que la referencia del Cdigo a la palabra "falsedad" no es ms que una reminiscencia histrica utilizada como trmino aglutinador de un conjunto de ilcitos que se caracterizan por alterar las funciones que ciertos instrumentos, los documentos, desempean en el trfico jurdico. Contra esto no vale decir que la falsedad documental se definira solamente por el medio de ataque, puesto que ya se ha advertido que el ilcito en estos delitos lo constituye el atentado a las funciones del documento. Ser justamente la consideracin del bien jurdico lo que servir para limitar la formalidad del tipo y para conformar la
72
Quintano Ripolls, Antonio. Ttulo, La falsedad Editor, Madrid: Instituto Editorial Reus, 1952... p.18
documental Antonio Quintano Ripolles.

efectiva antijuricidad en estos delitos, sin que en ningn caso pueda prescindirse de su propia tipicidad. Puesto que nos hallamos ante un delito de medios determinados, la configuracin legal de la falsedad, lo que en definit iva constituye falsedad penal- pasa por la observancia de las modalidades tpicas de conducta.
Diferenciacin entre falsedad y falsificacin Los penalistas clsicos han atribuido especial importancia a la cuestin de la diferenciacin entre falsedad y falsificacin, intentando dar una definicin de
ambos conceptos. Para Pacheco, 73la diferencia entre falsedad y falsificacin consista en que la falsedad, que para l o era ms que la falta de verdad, era aplicable a las personas y a los sujetos, pero no a las acciones, a las que debe de aplicarse el trmino falsificacin. En distinto sentido Groizard, que admite que en el lenguaje usual ambas palabras se intercambian, para quien la falsedad es el gnero y la falsificacin es la especie, de manera que la falsificacin implica siempre falsedad, pero la falsedad no supone siempre falsificacin. falsificacin es la especie, de manera que la falsificacin implica siempre falsedad, pero la falsedad no supone siempre falsificacin. Segn GROIZARD ha de acontecer la alteracin de un documento u objeto verdadero previamente existentes para poder hablar de falsificacin. En contraposicin, la falsedad indica "la comisin de un hecho o la ejecucin de un acto en el que no se expresa la verdad, sino que a
73
Pacheco, Joaqun Francisco, El Cdigo Penal. Concordado y comentado, Edisofer Libros Jurdicos, Madrid, 2000, p. 258.

sabiendas se emiten conceptos no verdaderos", de manera que para que la falsedad se cometa no es necesaria la previa existencia de un objeto. 74 En el mismo sentido, Muoz Conde, para quien la falsificacin requiere siempre la previa existencia de un documento o de un objeto verdadero, que mediante ciertos procedimientos se altera o falsifica. La falsedad indica, por el contrario, la afirmacin de un hecho o la ejecucin de un acto, en las que no se expresa la verdad.75 Segn el mercantilista Aparicio Ramos, que coincide con la opinin de Groizard, la falsedad es la mera imitacin de la verdad, esto es, supone " la realizacin originaria de un acto creador con apariencias de legitimidad", e implica el "poner lo falso en el lugar que debiera ocupar lo verdadero", mientras la falsificacin supone sustitucin o "poner lo falso en el lugar ocupado anteriormente por lo verdadero ", lo que implica necesariamente la preexistencia de un acto autntico.76 Sin embargo, tal tesis es criticada por Quintano Ripolls, en el sentido de que la misma es aplicable solamente en relacin con los documentos para los que fue ideada, las letras de cambio, pero no para la falsedad en general.77
74
Groizard, El Cdigo Penal de 1870 concordado y comentado, op. cit., pp. 49 y 50, en que identifica estos conceptos con los de falsedad material e ideolgica. 75 Derecho penal. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia.11 edicin, 1,999. pp. 607-608,
76
Aparicio Ramos, La Falsedad en letra de cambio, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1945, p. 12.
77
Critica tambin Quintano Ripolls, La falsedad documental, p. 25, la concepcin de Pacheco, advirtiendo que en el lenguaje actual puede tacharse una accin de falsedad, con lo que sta no ha de ir necesariamente referida a las personas.

En la doctrina italiana, Malinverni78 asume tambin respecto de esta diferenciacin una postura en parte coincidente con la de Groizard, por lo menos en lo que a la falsificacin se refiere. Para este autor la falsificacin tiene un sentido ms restringido que la falsedad, el "falso" en el Cdigo Penal italiano, y supone una alteracin de la verdad documental con finalidad de engao. El "falso" se presenta as como una modificacin de la verdad, incluyendo la formacin integral de un documento falso y tambin la supresin documental, pero sin que en l quepan otros comportamientos, como el uso de documentos falsos, el uso ilcito de documentos o el abuso de documentos verdaderos. Las consideraciones arriba apuntadas permiten concluir, como hace la doctrina espaola actual, que carece de trascendencia la diferenciacin entre ambos conceptos, puesto que el legislador usa uno u otro indistintamente, sin prejuzgar con ello el contenido de los tipos previstos en cada uno de los epgrafes en cuyo encabezamiento se habla de falsedad o falsificacin. El primer elemento del tipo objetivo es el concepto normativo, el documento, como ya se ha visto el legislador, incluye un elemento tpico que requiere de una valoracin y conceptualizacin por parte del intrprete de la norma. Creus, define al documento como "...todo el que, con significacin de constancia atinente a una relacin jurdica, observa las formas requeridas por el orden juridico
78
Citado por Villacampa Estiarte, Carolina, La falsedad, p.236.

como presupuestos para asignar valor de acreditacion del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue"79. Escritura: En cuanto a la necesidad de que sea plasmado por escrito, la doctrina se ha pronunciado de manera expresa. Creus, por ejemplo, lo ha dicho con palabras bastante claras: "Documento es, por tanto, el que est formado por la palabra escrita. No cualquier cosa con poder representativo lo seria, aunque tuviera la significacin de la palabra, si no est escrita, aunque no interese cual sea el material sobre el que se haya vertido la escritura (no tiene que ser necesariamente un papel) ni cual sea el mtodo empleado para poner por escrito la palabra".80 Varela expresa, cuando se refiere a este tema, que como el instrumento es una especie del documento, la falsificacin solo es posible, si se realiza en una escritura (hacer en parte un documento falso o adulterar uno verdadero) o por una escritura (hacer en todo un documento falso). Y concreta de manera harto clara: "los nicos documentos comprendidos en la disposicin citada, son aquellos materializados en un instrumento (pblico o privado) que conste en untenor inteligible y coherente, accesible por medio de la lectura, es decir, que debe reflejar un pensamiento, la relacin de un hecho, o la expresin de una circunstancia cualquiera con significacin jurdica".81
79 80
Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, S" ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, t. II. p. 406. Creus, Derecho... Parte especial cit., t. 2, p. 406. 81 Varela, Bernardo, El concepto de documento en el articulo 292 del Codigo Penal, en Cuadernos de los Institutos, N 77, Universidad Nacional de Cordoba, Cordoba, 1963.

Firma: Tambin la doctrina ha exigido que el documento este firmado. La necesidad de la firma tiene estrecha relacin con la exigencia de que exista una manifestacin de voluntad de una persona, que hace a la funcin de garanta del documento. En este sentido se han dado dos posiciones sobre este punto: La primera llamada formalista que exige la firma del autor para admitir que este sea reconocible en el documento, y la segunda que es menos formal que expresa que es suficiente que se reconozca al autor en el documento.82 Esta ultima position ha seguido la doctrina alemana, en donde la firma no es necesaria, bastando que se reconozca al autor, aunque sea con medios ajenos al documento. En cambio, en los pases latinos, Espaa, Italia y Argentina, se ha exigido la firma del autor. Como bien dice Villacampa Estiarte, "la firma o suscripcin es la forma usual en que el autor del documento aparece en el mismo, no en vano se ha generalizado la opinion de que cumple dos funciones esenciales: la llamada indicativa, en cuanto que individualiza y asla al autor, y la declarativa, ya que supone la asuncion de la paternidad del documento por parte del firmante"8343. Pero, como bien se ha dicho, hay otros medios eficaces, como ser la huella digital, para reconocer al autor del documento, que sin duda es mucho ms segura que la
82
Villacampa Estiarte, Carolina, La falsedad p. 149. Ibdem, p. 151.
83

propia firma, que puede ser falsificada, ya que es inmutable y variada, puesto que cada persona tiene una distinta.84 En directa relacin con esto aparece el problema del analfabeto. En estos casos no hay duda de que la huella digital vendra a contemplar la exigencia de ser equivalente a la firma a los efectos de reconocer al autor.
El delito de Falsedad Material Se desarrollara ahora doctrinariamente el anlisis de los elementos tpicos del delito de Falsedad Material.
Bien jurdico protegido Agotado el tema en la parte general de este captulo, nos remitimos a lo dicho en ese punto. Solo se puede agregar que la afectacin al bien jurdico se hace en cuanto a la materialidad del documento, sobre los signos de autenticidad, entre los que se incluyen los que forman el contenido, ya sea imitndolos, crendolos, modificndolos o, en suma, alterando los verdaderos. Creus afirma que se protege
84
Ibdem

la autenticidad del documento".85 Molinario-Aguirre Obarrio expresan que se trata de la llamada falsificacin material simple".86 2.1.1 El Tipo Objetivo a) Hacer en todo o en parte un documento falso Moreno afirmaba que "los documentos tienen por objeto acreditar hechos a efectos jurdicos determinados. Los hechos producen consecuencias jurdicas, de manera que un documento se encuentra destinado a ocasionarlas". En consecuencia, deduce que "hacer en todo o en parte un documento falso, equivale a fabricar declaraciones determinadas por medio de la escritura para que se atribuyan a personas que no la han extendido u otorgado".87 Ms adelante expresaba que era necesario hacer una distincin entre el documento en s y las declaraciones que ese documento poda contener. Y da dos ejemplos. El primero, el caso de una persona que se presenta ante el notario y le indica hechos que pide se legitimen, pero que no son ciertos, y el segundo, el caso de una persona que hace un testamento olgrafo y luego se comprueba que los bienes no le pertenecan"88.
85
Creus, Derecho... Parte especial ., t. 2, p. 417.
86
Molinario, Alfredo, Los delitos, preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tea, Buenos Aires, t. I (1996), t. II, t. Ill (1999), p. 503.
87
Moreno, Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedente s, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, ts. II a VII. p. 12.
88
Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.12.

A esto debe agregarse que el instrumento es un papel escrito y firmado en el cual se hace constar algn hecho o algn acto. Y, por ltimo, hay que distinguir si la falsificacin es en instrumento pblico o privado.89 En el caso del instrumento pblico, el oficial pblico puede hacer en todo el documento falso, esto es, dar fe de hechos que no han existido, como ser: el secretario del juzgado que levante acta afirmando que delante del han ocurrido actos que no han pasado en su presencia. Puede el funcionario pblico hacer un documento en parte, esto es, adulterar algn hecho de los que el instrumento debe probar. Y Moreno agrega una tercera hiptesis que consiste en dar un testimonio de documentos inexistentes.90 El particular puede falsificar instrumentos pblicos, pero, en este caso, el fraguar los actos originales, o dar copias de documentos que no existen, requiere ineludiblemente la falsificacin de las firmas.91 Los documentos privados deben contener firma. Su falta, dice Moreno, le quita toda validez jurdica. Ahora bien, en este caso, la falsificacin puede ser total o parcial. "Se fabricara del todo, cuando no existiendo documento alguno, lo hiciese el agente; se fabricara en parte cuando se aprovechase un documento existente como base".92
89
Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.12. Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p. 14. Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.15 Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.15
90
91
92

Como, por ejemplo, quien falsifica la firma en un instrumento ya hecho por una tercera persona. La letra ser de la persona a quien se le atribuye, pero no la firma.93 La doctrina argentina, mas modernamente, ha seguido estas explicaciones complementndolas. Creus, por ejemplo, afirma que en el hacer se da un procedimiento de imitacin que concreta la falsedad al procurar hacer pasar como autnticamente verdadero lo que no lo es; en el adulterar se da la alteracin de lo verdadero para transformarlo en lo no verdadero.94 Nez explica que hacer un documento falso es atribuir su texto a quien no lo ha otorgado. El otorgante del documento es la persona de quien procede intelectualmente el texto. Por eso exige que si es un instrumento privado, la falsedad total requiere que se haya imitado la firma. " Como otorgante, de una persona fsica o jurdica de existencia efectiva, pues, desde que nicamente esa firma representa un signo de autenticidad del documento, solo su imitacin, y no una firma de persona inexistente, le confiere a la falsificacin documental privada la posibilidad de que, por si misma, por su propio contenido, perjudique a un tercero. Si el documento constituye un instrumento pblico, lo imitado debe ser, adems de la forma solemne cuando se la exija, los signos de autenticacin [...] esto son el sello oficial y la firma del notario o funcionario otorgante"95
93
Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.15 Creus, Derecho... Parte especial cit., t. 2, p. 424 Nez, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, t. II, vol. I Lerner, Buenos Aires, 1988., p. 212.
94 95

Molinario-Aguirre Obarrio, por su parte, hacan notar que "el hacer en todo" consiste en imitar las formas y las firmas, mientras que "hacer en parte" es posible cuando el documento no est concluido.96 Para Gmez la diferencia que marca la ley entre hacer total y parcialmente un documento se trata de lo siguiente: En el primer supuesto se encuentran los documentos en los que todos los elementos requeridos son falsos. Y para el segundo supuesto se incluye a aquellos documentos en los que la falsedad solo recae sobre alguno de esos elementos, pudiendo, por lo tanto, la formacin parcial de un documento falso ser llevada a cabo por el verdadero autor de un acto genuino o por un tercero. 97 En cuanto a la necesidad de que el documento sea verdadero, Gmez la limita para los supuestos de falsificacin por adulteracin, para lo que explica que ello se debe a que no se podra concebir que la ley dispense su proteccin a los documentos que no tengan ese carcter de verdadero.98 Soler es de la idea de que en los casos de formacin total la falsedad deriva del hecho de haberse simulado la autenticidad, la genuinidad, lo que no debe ser confundido con la veracidad, que nada tiene que ver con las falsedades
96
Molinario, Alfredo, Los delitos, p. 506
97
Gmez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, t. II, t. Ill (1940), t. IV (1941), t. V (1941). p. 126. En este sentido, se remite Gmez a Manzini cuando expresaba que "El verdadero autor de un acto genuino puede hacerlo parcialmente falso cuando, cerrada la documentacin en el acto completo y genuino, le agrega actos accesorios falsos". El falsario no altera en si mismo el acto genuino, ni realiza una falsedad ideolgica, sino que forma una "falsedad accesoria", valindose del contenido material del primero y operando como un tercero cualquiera.
98
Gmez, Eusebio, Tratado, p. 128.

materiales. La falsificacin parcial presupone la existencia de un documento en el cual la falsedad no recae sobre el elemento esencial que da la existencia a todo documento. 99 En los casos de los documentos en banco la doctrina ha sostenido que la firma en blanco que no refrenda un tenor no puede ser objeto de los delitos de falsificacin documental;100 la persona que crea un documento a partir de una firma en blanco podr cometer otros delitos, por ejemplo estafa, pero nunca el tipo penal en cuestin, debido a que la firma resulta un elemento indispensable del documento.
101
En los casos de documentos con blancos, debe tenerse en cuenta que en el supuesto en que el documento tuviera determinado tenor, presentando espacios en blanco para ser llenados por un tercero, y estos fueran completados falsamente por quien no se hallaba autorizado a hacerlo, sera aplicable la figura consumada, tratndose de una falsificacin parcial de documento.
99
Soler, Sebastin, Derecho Penal argentino, Tea, Buenos Aires, ts. I a V. ps. 437 y ss. Expresa que el documento totalmente falso es "aquel en el que se falsifica la autenticidad o autora y con ello la 'genuinidad' del documento, que puede ocurrir de dos maneras: a) atribuyendo la manifestacin a alguien que no es su autor, y b) atribuyendo la manifestacin propia a una persona supuesta".
100
En este sentido puede verse la posicin sostenida por Creus, ob. cit., p. 58,que dice: "la firma en blanco no constituye documento que se pueda falsificar hacindolo parcialmente, ya que no es tal el que no contiene tenor alguno de su otorgante"
101
La legislacin de Mxico prev esta modalidad como una forma especfica de falsedad documental. As, el art. 244, inc. II del Cdigo Penal del Distrito Federal de Mxico dice que el delito de falsificacin de documento se comete "Aprovechando indebidamente una firma o rubrica en blanco ajena, extendiendo una obligacin, liberacin o cualquier otro documento que pueda comprometer los bienes, la honra, la persona o la reputacin de otro, o causar un perjuicio a la sociedad, al Estado o a un tercero".

b) Adulterar La segunda forma de comisin que la ley ha tipificado es la adulteracin. Adulterar, afirma Moreno, "consiste en alterar alguna de las constancias del documento verdadero".102. Tambin en este supuesto se debe hacer la aclaracion en el caso del documento pblico en que la adulteracin " puede hacerse en los documentos originales, ya sean protocolos, registros, actas de expedientes, libros, etctera, del caso de las copias que se expidan certificando sobre la existencia de las matrices"103 Para Soler la adulteracin supone la preexistencia de un documento verdadero, es decir, genuino, el cual, en lo fundamental, seguir presentando la apariencia del documento anterior, pero con un significado distinto. 104 Molinario-Aguirre Obarrio entienden que es posible que la adulteracin se lleve de cuatro maneras: a) Borrando alguna clausula o palabra; b) agregando clausulas o palabras; c) sustituyendo palabras por otras, y d) mediante interlineados y agregando al final la salvedad. 105 Para Eusebio Gmez existe falsificacin por adulteracin cuando el documento verdadero se transforma materialmente en cualquiera de sus partes, ya sea suprimiendo alguna cifra o palabra, ya sea agregndole palabras o cifras, de modo
102
Moreno, Rodolfo, El Cdigo, pgs. 15/16. Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.16 Soler, Sebastin, Derecho Penal, p. 442. Molinario-Aguirre Obarrio, Los delitos, p. 506
103
104
105

que el documento exprese o testifique algo diverso de lo que testificaba y expresaba en su estado primitivo.106 Laje Anaya afirma que "en realidad, se trata de falsedad cometida sobre un documento que es autentico o genuino. Adulterar un documento verdadero implica que a un documento legitimo en lo que atae a su otorgante y a su tenor, se lo modifica total o parcialmente respecto de lo ultimo'".107. En este orden, se debe diferenciar la adulteracin de la falsedad parcial. Laje
Anaya afirma que "las acciones de hacer en parte un documento falso y adulterar uno verdadero, aunque denoten la existencia de un documento anterior legitimo sobre el cual recae la falsedad, no se superponen en razn de que en la primera hiptesis, segn se ha dicho, al resultado hay que llegar por agregados que generalmente se ponen en boca del otorgante (vgr., llenar espacios en blanco, haciendo decir lo que no se dijo). El hecho de adulterar, en cambio, supone trabajar sobre el texto del documento. Y as un documento resulta adulterado cuando el sujeto activo quita, agrega o sustituye trminos o cifras a los ya existentes, de manera tal que su significado sea distinto del que presentaba el texto autentico; que otros sean los efectos jurdicos para el otorgante. Si ese no es el caso, aunque se haya tocado el documento, este no resulta adulterado porque sus efectos siguen siendo aquellos y no otros"108
106
Gmez, Eusebio, Tratado, p. 128.
107
Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique, Notas al Cdigo Penal argentino. Parte especial, Marcos Lerner, Crdoba, 1995, t. II, p. p. 241. 108 Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique, Notas al Cdigo, p. 241.

Creus entiende que "se hace en parte un documento falso el que transforma su tenor, insertndole manifestaciones no formuladas que se suman a las formuladas, lo adultera el que sustituye las formuladas por otras distintas (vgr., borrando una palabra y sustituyndola o no por otra, eliminando un signo de puntuacin, incluyendo un numero en una cifra, sustituyendo la fotografa en un documento de identidad, etctera)".109 . c) La posibilidad de perjuicio Ya nos hemos referido al tema y a cul debe ser la interpretacin, en este sentido, es decir, la mayora de la doctrina y jurisprudencia insiste en afirmar que el
perjuicio puede ser contra cualquier bien jurdico. Solo nos interesa mencionar a Moreno cuando afirmaba sobre este asunto que "una persona puede falsificar un documento sin que ese hecho ofrezca consecuencias de ninguna clase. Si toda falsificacin se castigase sin ninguna clase de limitaciones, sera posible que se condenase al autor de una simple broma sin efectos bajo ningn punto de vista. La ley debe exigir por eso, que la falsificacin pueda causar perjuicio; algunos juristas discuten la cuestin de saber, si el dao debe ser real o si puede ser simplemente potencial. Entre nosotros esa controversia no puede tener lugar dados los trminos tan precisos de la ley que exige que pueda resultar perjuicio. De manera que bajo nuestro rgimen basta que
109
Creus, Derecho... Parte especial , p. 64

concurra el perjuicio potencial, esto es el dao posible sin necesidad de que se haga efectivo"'110. Tipo subjetivo Se trata de un delito doloso. El tipo penal no admite la forma imprudente. Nez hace la siguiente afirmacin: "La falsedad material solo es imputable a titulo de dolo. Este requiere la conciencia y la voluntad no solo de cometer falsedad, sino tambien de cometerla de un modo que pueda resultar un perjuicio para un tercero, porque esta posibilidad no representa un resultado objetivo del acto delictuoso, sino que constituye uno de sus elementos"111. La cuestin haba sido vista antes por Eusebio Gmez cuando afirmaba que el dolo, en este delito, no solo es tener la intencin de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero, sino, adems, hacer la falsificacin o adulteracin con la conciencia del dao que ello puede causar.112 Si precisamos el contexto de las afirmaciones hechas y las ubicamos dentro de las afirmaciones que llevamos hechas, no hay duda de que el nico dolo posible es el directo. Y esto es sencillo de explicar. Sin embargo, puede verse cierta duda en la doctrina y la jurisprudencia, cuando se habla del perjuicio. Si este es entendido como peligro concreto al bien jurdico, no hay duda de que integra el tipo penal, lo
110
Moreno, Rodolfo, El Cdigo, p.16. En este punto coincide Laje Anaya, cuando afirma: "Tal como est redactada nuestra ley, se hace necesario distinguir entre perjuicio real y perjuicio posible, o eventual: de modo tal que pueda resultar perjuicio (dao), y no que de la falsedad haya resultado perjuicio" (LAJE ANAYA, ob. cit., t. IV, p. 242).
111
Nez, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, p. 214. Gmez, Eusebio, Tratado, p. 132.
112

que lleva a la exigencia del dolo directo, mas aun teniendo en cuenta la proteccin especial a que ya haca referencia Anton Oneca en el texto citado.113
Autora y participacin: En principio, autor puede ser en este delito cualquier persona. Afirma Creus que en la falsificacin material no se admite la autoria de quien aparece como otorgante del documento, en cuanto a la confeccin total del mismo. Para ello toma la idea de Soler en el sentido de que en ese caso el documento ser totalmente genuino ya que expresara el tenor del otorgante, aunque sea ideolgicamente falso.114 Tampoco hay problemas en la participacin (arts. 35, 36 y 37, Cdigo Penal). Creus reflexiona sobre los problemas que pueden llegar a darse para diferenciar la autoria de la participacin primaria y secundaria. Esta nocin debe entenderse en el contexto de la idea de autoria que tiene Creus. Sobre esta base afirma: "Sin duda alguna, quien facilita un elemento para la confeccin del documento falso (como puede ser una fotografa para completar un pasaporte), adoptara una conducta de cmplice, pero quien interviene en la misma actividad de formacin del documento falso o adulteracin del verdadero, va mas all para convertirse en coautor".115 En Guatemala se resolvera dependiendo de quien tiene el dominio del hecho.
113
Antn Oneca, Jos, Las formas de la culpabilidad en las falsedades documentales, en Obras, Coleccin Autores de Derecho Penal, dir. por Edgardo Donna, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, t. III, p.165.
114 115
Creus, Derecho... Parte especial, t. 2, p. 107. Creus, Derecho... Parte especial ., t. 2, p. 107.

La falsedad material se consuma con la creacin del documento falso o con la adulteracin del verdadero. Con respecto a la posibilidad de tentativa, la doctrina mayoritaria afirma la imposibilidad de una tentativa punible en la falsificacin del documento publico, habida cuenta del momento de consumacin y del concepto de peligro que se ha sustentado, de modo que las maniobras destinadas a la falsificacin del instrumento publico son consideradas como actos preparatorios.
Delito de Falsedad Ideolgica Para el desarrollo de este apartado de la falsedad ideolgica por su excelente y ejemplificante explicacin seguiremos la tesis del profesor Moreno quien afirma que la falsedad ideolgica consiste en aprovechar el documento verdadero para insertar declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar.116 El ejemplo de Moreno es ms que interesante: el notario que autorizara un contrato de compraventa y expresara que en su presencia el vendedor haba recibido el dinero del comprador, en dinero efectivo, y ese hecho fuera inexacto.117 Para Moreno se pueden presentar tres hiptesis fundamentales de frente a este delito: a) Que exista un convenio entre el notario y alguna de las partes; b) que las partes o alguna de ellas engaen al notario; c) que el notario incurra en falsedad.
116
Moreno, Rodolfo, El Cdigo t VII, p 34 Moreno, Rodolfo, El Cdigo t VII, p 35
117

En el caso a) se pueden dar las siguientes circunstancias: El notario, afirma Moreno, debera negarse a dejar ese tipo de constancia. Ahora bien, en caso de que dejara constancia de hechos no pasados en su presencia, y existiendo acuerdo entre los interesados, sera una simulacin, y si no hay perjuicio ella seria licita. Agrega luego el caso que ocurre en tribunales, en donde se deja constancia, por parte del secretario, de la presencia del juez, cuando en realidad este no ha estado. En todos estos supuestos solo podr haber delito, segn Moreno, cuando exista perjuicio. Cerca de esta posicin se encuentra quizs uno de los pocos casos jurisprudenciales en donde se dijo: "Desde el punto de vista formal existe una falsedad ideolgica en la constancia que acredita la presencia del juez en la audiencia cumplida en un proceso, pese a que sea cierto que en casi ninguna audiencia el est presente.118 El dao potencial que deriva de dicha ausencia estriba en la delegacin de funciones que la ley no parece admitir. De manera que existe tipicidad objetiva y subjetiva de falsedad ideolgica cuando el acto consigne una presencia activa del juez que no formulo preguntas, ni siquiera estuvo presente. La presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y sin embargo el juez no est, porque no est nunca en la ficcin del procedimiento escrito. As, el criterio analtico adecuado a una teora estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es tpica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues esta no es antijurdica ni culpable. Las
118
Moreno, Rodolfo, El Cdigo t VII, p 36

condiciones de trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho ms grave que detendra la administracin de justicia y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias, entonces no lograra atender su despacho, se le venceran todos los trminos y se lo sometera a un juicio poltico. La conducta tpica de falsedad ideolgica esta justificada en el estado de necesidad. En el caso b), en el cual el Notario es engaado, es claro que no ha cometido delito, si ha tornado las precauciones ordinarias. En el caso c) el delincuente, dice Moreno, ser solo el notario publico. Tal seria el supuesto en que se insertaran clausulas a favor del mandatario que el mandante no ha incluido y que omitiese dar lectura. O que en un acta judicial se insertaran declaraciones que no se han formulado o se haga suscribir un documento ocultndose lo que se ha colocado falsamente.119 Creus entiende que se trata de una especie de falsedad histrica ya que recae exclusivamente sobre el contenido de representacin del documento, sin que se modifiquen ni imiten los signos de autenticidad. Y agrega: "en ella nos encontramos con un documento cuya forma es verdadera, como lo son tambin sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba est destinado: en el se hacen aparecer como verdaderos -o
119
Moreno, Rodolfo, El Cdigo t VII, p 35-36

reales-, hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado, como si hubiesen ocurrido de otro diferente". 120
En consecuencia, el presupuesto bsico de la falsedad ideolgica es la veracidad de su autenticidad o genuinidad. Es la autenticidad lo que se aprovecha para mentir, segun Creus. En otras palabras, el autor se sirve de signos de autenticidad verdaderos, para hacer pasar hechos o actos relatados en el documento, que no lo son. Pero como advierte el propio Creus, para que se pueda dar este tipo de falsedad debe existir la obligacin por parte del falsario de decir verdad. Se analizaran ahora el tipo objetivo y el subjetivo del delito de falsedad ideolgica. 2.1.2 Tipo Objetivo a) Instrumento sobre el que recae la falsedad ideolgica La doctrina mayoritaria ha sostenido que solo puede darse este tipo penal en el instrumento pblico. Soler es tajante en este punto:" Tales detalles muestran la verdadera naturaleza de este gnero de falsedades, y cul es la razn de que la falsedad ideolgica solamente sea punible cuando se produce en instrumentos pblicos propiamente dichos.121 Ningn documento privado, incluso los documentos equiparados del articulo se encuentra comprendido en esta
disposicin, sin perjuicio de que ciertas falsedades ideolgicas privadas sean

120
Creus, Derecho... Parte especial ., t. 2, p. 442-443. Soler, Sebastin, Derecho Penal, p. 447.
121

previstas expresamente y en forma excepcional, y no siempre bajo el rubro de la fe pblica, y agrega: "El sujeto se sirve de los medios de autenticidad oficiales para hacer aparecer como oficialmente garantizada la prueba de un hecho. Ningn documento privado envuelve ni puede envolver una garanta de este tipo. Inversamente, ningn documento de forma tpica y cerrada (billete de banco) puede dar cabida a una falsedad de esta clase".122 Pero la ley exige que la falsedad o mentira recaiga sobre un hecho que el documento deba probar erga omnes.
b) La accin tpica b.l) Insertar Se insertan declaraciones falsas cuando lo que se consigna en el documento tiene un sentido jurdico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia de quien tiene la obligacin de colocar lo que verdaderamente ocurri. Tanto se logra este fin incluyendo un hecho que no ocurri o afirmando su existencia cuando es lo contrario y, de igual manera, con declaraciones que se han vertido en su presencia o, al contrario, que no se han hecho. Por lo tanto el delito se comete por accin como por omisin.123 b.2) Hacer insertar
122 123
Ibdem. Creus, Derecho... Parte especial ., t. 2, p. 444.

Hace insertar declaraciones falsas en un documento pblico quien logre que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan lo realmente ocurrido, o que revelan como ocurrido lo que realmente no paso; por lo tanto solo es conducta tpica del otorgante.124 Esto solo es posible cuando el particular est obligado a decir la verdad desde el punto de vista de la ley, de lo contrario no habr ilicitud. Generalmente se trata de datos importantes en la vida civil, que no pueden ser corroborados ms que de un modo formal por el notario pblico.125 2.1.3 Tipo subjetivo El tipo penal es doloso, solo es posible con dolo directo. La imprudencia no es impensable, pero no est tipificada en la mayora de cdigos penales. En contra, Laje Anaya, quien fundamenta la posibilidad de dolo eventual al decir que "como el articulo no est estructurado sobre la base de que el autor obre sabiendo que concurre a la formacin de un instrumento pblico, el dolo eventual debe, en este aspecto ser admitido".126 2.1.4 Autora y participacin En la accin de insertar, autor solo puede ser el funcionario pblico accin de hacer insertar, en cambio, los autores son los otorgantes del acto; hace insertar,
124
Ibdem.
Por ejemplo, el estado civil de las personas.
125 126
Laje Anaya, Justo, Notas al Cdigo p. 216

en este sentido, quien aporta la declaracin falsa, con o sin el conocimiento del notario pblico, cuando existe el deber legal de decir la verdad. Laje Anaya afirma que si el funcionario y el particular obran dolosamente, aunque no haya mediado acuerdo entre ambos, podra darse un supuesto de coautora, puesto que "...nada impedira que tanto el funcionario como el particular delincan conjuntamente, cada uno por su lado: cuando ambos obran a sabiendas de la falsedad".127 Para la doctrina mayoritaria el delito consuma la accin cuando el objeto en el que se han hecho las inserciones falsas adquiere la calidad de documento pblico. La consumacin se da con el perfeccionamiento del instrumento o al adquirir el mismo valor como tal.
127
Laje Anaya, Justo, Notas al Cdigo p. 217

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Captulo I La norma jurdico penal

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Muoz Conde, Francisco, Introduccin..., Pg. 44

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1.1.4 Generalidad, Igualdad y Obligatoriedad.

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Entre estos ver, Larenz, Karl, Metodologa, Pg., 175 y ss.

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Rodrguez Barillas, Alejandro, Modulo de Derecho Penal I, Pg.19.

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Ibdem. Ibdem. pg. 20.

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Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal p. 84.

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Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte, pg. 99.

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Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal..., pg. 169.

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Mir Puig, Derecho Penal, pg. 86.

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Cerezo Mir, Curso de, pg. 171.

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Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, pg. 97

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Juregui, Hugo Roberto, Apuntespg. 20

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Delitos Contra la Falsedad de Documentos

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