INTRODUO Instituciones del Derecho uma exposio da teoria institucional do direito.

. Esta teoria pretende desenvolver uma melhor compreenso do direito do que oferecem outras teorias do direito contemporneas. Seu ponto de partida uma definio do Direito: o direito uma ordem normativa institucional. Este no um exerccio de semntica convencional que intende capturar o sentido convencional do termo direito tal como usado por falantes competentes. o que pode chamar-se melhor uma definio explicativa, pois explicar os elementos da definio explicar aspectos significativos do que se reconhece atualmente como direito todos os falantes competentes. (Isto , reconhecem como direito em um importante sentido do termo. Existem outros sentidos do termo que esta definio no considera, porm isto se far notar em seu devido momento)1. Ao explicar os elementos da definio, necessrio, em primeiro lugar, aclarar normas e logo prosseguir com a explicao de ordem normativa. Finalmente, com a discusso da institucionalizao da ordem normativa, podemos chegar a compreender a definio ordem normativa institucional em seu conjunto. Inicialmente, ao discutir as normas, se adotar primariamente a perspectiva do usurio das normas, e no a do criador das normas. Um dos aspectos fundamentais da nossa natureza , precisamente, que ns, seres humanos, somos usurios de normas, pois inerente ao mais elementar da essncia do ser humano: nossa capacidade para falar entre ns e nos comunicar por escrito e por outros meios , para participar na comunicao lingustica em qualquer de suas formas. As lnguas tm uma estrutura - gramtica, sintaxe e semntica - que depende de normas altamente complexas que no foram criadas conscientemente por nada. Sua complexidade to desafiante que os experts em gramtica e lingustica ainda lutam por expressar clara e compreensivamente (ou reconstruir racionalmente) as normas implcitas em cada uma das numerosas lnguas naturais do mundo. O caso da prtica de fazer fila. que o tema do primeiro captulo, nos prov um exemplo muito mais simples de normas, que a maioria de ns usamos todos os dias sem nos determos a pensar nelas. Um tipo de ordenamento que algumas vezes podemos observar no comportamento humano se apresenta quando as pessoas seguem normas comuns de comportamento: nos colocamos em linha um atrs do outro para esperar o nibus e, quando chega, subimos em ordem, sem empurrar ou passar por cima dos outros (ainda que nem sempre). esta a classe de ordem ou ordenamento que chamo ordem normativa. Pode suceder que ordenaes desta classe dependam de algum tipo de acordos prvios. A estao principal de trens de Edimburgo, por exemplo, tem um sistema de reserva
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N.T. A expresso inglesa law, que aqui aparece traduzida como direito, tem outros sentidos - aos que o autor aqui faz referncia - que no se correspondem com outros sentidos do termo portugus direito. Em consequncia, outros sentidos da expresso inglesa law sero traduzidos, se o contexto o exigir, com outras expresses portuguesas, utilizando principalmente a expresso lei. Nos casos em que o texto outorgue especial nfase ao contraste entre estes diversos sentidos do termo e se traduza law usando uma expresso portuguesa diversa de direito, isto ser indicado colocando a expresso law entre colchetes junto expresso portuguesa que se oferece como traduo.

antecipada que requer que quem quer comprar um bilhete de trem, tome de um dispensador um papel numerado. Ato contnuo, o comprador espera em uma rea perto da bilheteria ou, se a linha longa, vai buscar ou caf e logo volta. Os nmeros so chamados eletronicamente em sequncia e, quando se anuncia o nmero que um comprador tem, vai at o balco disponvel e faz a sua reserva. Isto envolve a institucionalizao da prtica de fazer fila neste contexto particular (como ser discutido com mais detalhe no captulo II). Pois no temos somente usurios de normas, sem que tambm tenhamos criadores de normas, que regular como se forma a srie numerada de posies e como o pessoal trata os compradores segundo ela. H tambm implementadores de normas, os caixas da bilheteria e o encarregado do local que velam para que as normas sejam implementadas ordenadamente e da forma como foram estabelecidas. Isto explica como uma ordem normativa toma a forma especial de uma ordem normativa institucionalizada. Regras um til termo tcnico por meio do qual se faz referncia a normas assim dadas e aplicadas por pessoas que detenham algum tipo de autoridade. De um modo mais ambicioso, a estrutura constitucional do Estado moderno, em toda sua variedade de manifestaes, pode ser entendida como um caso especialmente complexo de institucionalizao neste sentido. O captulo II explora este tema com certo detalhe, discutindo o carter dos Estados e das constituies, e matrias relacionadas como a separao de poderes. A instituio mesma de regras e sua aplicao, sem embargo, cria um amplo espao tanto para controvrsias sobre sua interpretao como para o ceticismo a respeito de se as regras oficiais do conta realmente do modo em que a gente se conduz na vida real. A questo da possvel brecha entre o direito tal como estabelecido e o direito tal como realizado o tema do captulo IV. A anlise da definio explicativa o direito uma ordem normativa institucional o objeto da primeira parte do livro. O direito, tomado neste sentido, obviamente uma caracterstica central de todo Estado em geral, e em particular, de todo Estado constitucional ou Estado de Direito. O direito estatal para muita gente, especialmente para a maioria dos que exercem uma profisso jurdica ou so estudantes de direito, este direito o que mais importa. Porm no a nica classe de direito. Organizaes desportivas internacionais, confederaes como a Unio Europeia, entidades internacionais baseadas em tratados como o Conselho Europeu ou a OTAN, e muitas outras, tambm exibem uma ordem normativa institucional a seu prprio modo. Assim o fazer ademais igrejas e vrios tipos de organizaes religiosas e de beneficncia. Do mesmo modo faz a comunidade internacional como tal, ao menos desde o estabelecimento da Corte Permanente de Justia Internacional (cujo estatuto foi aprovado pela Assembleia Geral da Liga das Naes em 1920), e todavia mais desde a fundao das Naes Unidas, firmada pela Carta da ONU e o estabelecimento da Corte Internacional de Justia. Os termos direito e lei, por suposto, tambm so usados frequentemente em um sentido mais amplo, incluindo formas no institucionalizadas de ordem, tais como a lei moral

ou direito consuetudinrio, e incluindo formas no normativas de ordem, como nas leis do movimento ou nas leis da termodinmica. No pretendo nenhum tipo de imperialismo sobre estes outros casos ou usos dos termos direito ou lei, com os quais podem operar sem problemas a maioria das pessoas em seu discurso ordinrio e suas conversaes. Porm no creio necessrio justificar-me por dar prioridade exposio de uma teoria sobre o direito e a lei em seus contextos estatal e semi-estatal. Este tem sido o principal objeto de meu trabalho, como no poderia ser de outra maneira, nos trinta e cinco anos que tenho sido Regius Professor of Public Law and the Law of Nature and Nations na Universidade de Edimburgo. Na segunda parte do livro, a ateno se volve at os tipos de relaes que o direito constitui e regula. O direito regula, dito com uma frase muito antiga, pessoas, coisas e aes. O que constitui por direito como pessoa? E como isto nos permite interpretar o atributo da personalidade nesta configurao jurdica? Como o direito regula a ao e a atividade atravs de conceitos como ilcito (infrao, crime, delito, etc) e dever? A que tipo de relaes entre pessoas - obrigaes, direitos, liberdades, potestades, imunidades, por exemplo d lugar? E como regula as relaes entre pessoas e coisas - direitos de uso, de propriedade e outros relacionados - em uma palavra, a propriedade? Muito se tem escrito e se segue escrevendo sobre os direitos subjetivos e conceitos relacionados, porm, surpreendentemente, poucos intentam integr-los com uma explicao terica do direito que lhe d apoio e fundamento. O contexto jurdico, sem embargo, no deve dar-se por suposto. Uma virtude particular da segunda parte a de contextualizar apropriadamente os direitos como relaes ou posies que surgem em uma ordem normativa institucional e que so apreciadas atravs da interpretao de situaes especficas lidas luz de regras e princpios gerais. No suficiente contextualizar as relaes jurdicas em uma elucidao teoricamente satisfatria do carter do direito. necessrio, ademais, incluir a considerao do direito em seu contexto, dentro do Estado e da sociedade civil, pois lhe so um elemento constitutivo essencial. Esta a tarefa da terceira parte. Partindo desde a considerao de certo modo abstrata das potestades jurdicas com a que conclui a parte precedente, o captulo X discute as potestades do direito pblico, e as diferenas destas frente as privadas. Isto leva a discutir a inter-relao entre direito pblico e poltica. importante manter a distino entre poltica e direito pblico, porm no por vias de ignorar ou subestimar sua crucial interao mtua. Isto est intimamente vinculado com a manuteno do Estado como Estado de Direito (Estado de Direito usado aqui para referir-se ao Estado-debaixo-do-direito, ou Estado constitucional, no qual o exerccio do poder est sujeito a limitaes constitucionais efetivas e ao rule of law; equivalente ao temo alemo Rechtsstaat)2. Um problema crtico, desde o surgimento dos Estados em sua forma moderna, tem sido o resguardo frente aos excessos e abusos do poder pblico assegurando, sem embargo, que as autoridades de governo detenham os poderes necessrios para o cumprimento das

Veja tambm: MacCorminck, 1999: 9-11.

funes que lhe so prprias. Uma das bases para a soluo deste problema tem sido os direitos constitucionalmente garantidos os quais, desde 1945, tem sido respaldado cada vez mais atravs de garantias internacionais de direitos humanos ou fundamentais e, por certo, sua institucionalizao em variadas formas. Este o tpico do captulo XI. Os Estados podem ser, ainda que nem sempre tem sido, cenrios para o desenvolvimento da sociedade civil, na qual existem relaes de civilidade entre estranhos que descansam em uma forma impessoal de confiana; Os indivduos na sociedade civil, incluindo quando so estranhos, no vem aos outros como ameaas potenciais para sua segurana pessoal ou para a segurana de seus bens. Lamentavelmente, essa expectativa pode ser frustrada, s vezes demasiadamente fcil. O direito, sem embargo, e em particular um sistema jurdico penal aplicado imparcialmente atravs de um sistema de processo penal satisfatrio, um respaldo essencial da civilidade, ou paz social, neste sentido. O captulo XIII presta ateno, finalmente, interrelao entre direito e economia, centrado nas regras e instituies do direito privado. Isto pressupe novamente um alto nvel de civilidade na sociedade civil, de modo tal que as instituies da propriedade privada, o contrato e os demais elementos complementares de uma economia de mercado podem desenvolver-se. A quarta parte, por ltimo, trata de certas questes conceituais fundamentais sobre o direito e a moral, e sobre o mtodo da teoria do direito. Parte importante da discusso sobre o direito e a moral assume formas de realismo ou de relativismo moral insuficientemente examinadas. No que h de se insistir claramente que toda questo sobre a vinculao conceitual ou outras relaes que existam entre o direito e a moral (ou, se quisermos, entre o direito estatal e a lei moral) tanto uma questo sobre a verdadeira natureza da moral como sobre a verdadeira natureza do direito. Uma forma de ver a obrigao e a experincia moral enfatiza sua natureza essencialmente no institucional. Os agentes morais so indivduos autnomos que se autodeterminam, cujos compromissos morais derivam de sua prpria apreciao discursiva das exigncias de uma vida boa e decentemente vivida junto a outros agentes morais autnomos em uma comunidade humana. Para quem tem esta concepo, no existem autoridades morais nem regras ou relaes morais institucionalizadas. Neste caso, como a presente teoria define o direito por seu carter institucionalizado, existe uma profunda distino conceitual entre direito e moral. Ambos envolvem uma ordem normativa, porm est concerne a um sustentado por indivduos autnomos, e aquele a um institucionalizado, mantido pelo Estado e suas autoridades. O captulo XIV desenvolve esta concepo. O captulo XV reconhece, sem embargo, que fazer esta distino deixa aberta a questo de se h um elemento moral essencial ao direito. A soluo que se prope que essencial algum nvel mnimo de justia. Reconhecer como direito prticas, regras ou ordenanas que qualquer agente autnomo qualificaria razoavelmente como graves injustias, no exigido pela natureza de uma ordem normativa institucional. No problemtico aceitar como um limite validade das normas jurdicas alguma exigncia mnima que exclua injustias graves. No mundo contemporneo, estes limites tem sido institucionalizados em parte atravs das convenes de direitos humanos discutidas no captulo XI. Esta concluso exige reconhecer que a teoria institucional do direito em sua forma atual, apesar de que foi

originalmente desenvolvida dentro da escola de pensamento conhecida como positivismo jurdico, no agora uma teoria positivista. Seja ou no que um comentrio que qualificaria como parte da tradio do direito natural, esta teoria certamente ps-positivista. Este , em suas linhas gerais, o tipo de explicao filosfica do direito que se apresente neste livro. Encara o fato de que o direito constitui um tema enorme e complexo. No mundo contemporneo, debaixo da globalizao e outras trocas da nossa era, se desenvolve adquirindo ainda mais complexidade. Nada se pode pretender ser um expert em mais que uma pequena parte dele e, sem embargo, nenhuma parte compreensvel completamente sem ter uma noo de sua posio no todo do qual parte. Esta a razo por que se necessita uma imagem de conjunto que explique os elementos fundamentais e como se articulam. A pretenso deste trabalho oferecer tal imagem de conjunto, contribuindo assim ao que s vezes se chama teoria geral do direito. Uma explicao deste tipo supe uma aproximao analtica ao objeto investigado. A anlise assume que um todo maior e completo est constitudo de elementos mais simples, e que uma explicao destes elementos e do modo em que interatuam necessria para entend-lo. A anlise por si , sem embargo, insuficiente. A sntese seu complemento necessrio. Cada parte s pode entender-se plenamente como um elemento do todo e o todo como tal afeta, portanto, a natureza de seus elementos. Quem busca explicar algo analiticamente pode partir identificando seus elementos e as relaes entre eles. Para que esta tarefa seja exitosa, sem embargo, deve haver trabalhado j com uma viso do todo, e havla usado para reavaliar a natureza das partes. H uma interao nunca do todo final entre a reconstruo do todo como um composto de seus elementos e os elementos como partes derivadas de um todo. Como devem empreender-se as tarefas de anlise e a sntese no caso de um tema com o direito? Nos ocupamos com elementos da conscincia e interao humana, pois, como se nota, nos referimos a normas e ao normativo considerando-os inicialmente desde a perspectiva do usurio. O objeto estudado no consiste ou no diz relao primariamente com processos fsicos ou psicolgicos, sem que pertence esfera de ao e interao humana significativa. Isto implica que devemos considerar o objeto como algo essencialmente dotado de sentido. Para compreender algo que est dotado de sentido necessrio interpret-lo, por que o tipo de aproximao analtica que aqui se apresenta tambm hermenutica ou interpretativa. O objetivo explicar que lhe outorga sentido e como seus sentidos so construdos e, para fazer isto, o ponto de vista adotado o de um observador informado. So inerentes ao direito as atividades de primeira linha como a criao e a aplicao do direito, a representao em juzo, a assessoria jurdica, o planejamento e a realizao destas atividades desde o marco da prtica tomado como um todo. O estudante ou acadmico do direito, que atua na segunda linha ao expor terica ou dogmaticamente o direito mantm, a diferena do ator da primeira linha, uma certa desvinculao [detachment]. Por outra parte, estes atores de segunda linha tm um nvel de compromisso relativamente alto em comparao com os observadores puramente externos. Estes ltimos (por exemplo) tomam

todo o corpo de atividade jurdica, incluindo a produo dos acadmicos e filsofos do direito, como um objeto de investigao a ser estudado a partir do ponto de vista das questes sociolgicas ou antropolgicas, ou da economia ou cincia poltica. Este livro parte de um ramo do pensamento humano que busca elucidar e expor as bases da ordem normativa, atravs de uma explicao racionalmente estruturada do sistema, que aparece como um corpo de normas de conduta humana. Isto chamado algumas vezes cincia jurdica e outras dogmtica jurdica ou direito dos juristas. Um de seus objetivos obter uma explicao filosfica satisfatria das suposies subjacentes a tais estudos. Que deve se dar por pressuposto se h de manter-se a pretenso da dogmtica jurdica de ostentar certo tipo de status cientfico? Esta questo exige tratar de determinar as condies que tornam possvel a pretenso da cincia jurdica de constituir seu desenvolvimento em instituies superiores de ensino e investigao como nossas grandes universidades. Observado a partir do ponto de vista do estudante, se trata de responder a pergunta pela ordem e estrutura que pode encontrar-se esse emaranhado de materiais que aparece como um direito. Em qualquer caso, a presente tarefa assume a perspectiva de um observador interno, mais do que um ator. Isto contrasta com outras aproximaes tericas que propem, por exemplo, o ponto de vista do Iudex, um juiz representativo da corte estatal superior, para obter uma perspectiva e compreenso especialmente rica do direito3. A diferena de tais trabalhos, este adota, abertamente, a perspectiva do professor. No h razo alguma para duvidar que a sistematizao do direito. at onde este tem chegado, tem sido uma realizao da cincia jurdica do que da prtica jurdica. No se quer com isto negar que pessoas ocupando a posio de Iudex de acordo com Ross, ou outras similares, tem se destacado no desenvolvimento de uma construo racional e cientfica do direito. Tampouco deve negarse a especial autoridade das reconstrues e interpretaes judiciais no desenvolvimento da doutrina jurdica nas comunidades polticas contemporneas que vivem sob o direito. Apesar de tudo, o papel do expositor distinto de um juiz. Em seu sentido mais elementar, a tarefa do juiz decidir controvrsias aplicando o direito em conformidade com o que se representa como sua interpretao adequada. prprio do juiz como tal aventurarse em uma exposio do direito somente quanto essa tarefa o exige. Em muitas tradies jurdicas, os juzes tem tido tambm uma distinta participao como acadmicos do direito e autores de influentes escritos doutrinrios, tanto mais influentes, por certo, na medida em que sua experincia e prestgio respaldam seu trabalho expositivo. Pode se discutir se um estudo analtico-interpretativo como este de algum valor. Em vez de entrar agora neste debate, prefervel apresentar primeiro uma explicao do direito de acordo com a teoria institucional e deixar que os leitores julguem por si mesmos se a encontram iluminadora para seus fins, quaisquer que eles sejam. No captulo final, e no aqui
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Ross, 2001. Ross adverte que necessrio declarar o ponto de vista a partir da qual se aproxima da teoria do direito, e enfatiza os aspectos relacionais e sociais do direito estatal nas sociedades contemporneas, em particular, a conexo entre as relaes socioeconmicas de poder as relaes jurdicas.

na partida, se discutem as suposies do mtodo jurdico e teoria do conhecimento de qualquer intento de construir uma explicao do direito como a que aqui se prope. A prova mais importante de qualquer mtodo de investigao , sem embargo, a qualidade dos resultados obtidos. A discusso metodolgica tem sua importncia prpria, porm s em relao com mtodos que geram descobertas interessantes e significativas. Corresponde ao leitor julgar se os tm encontrado neste livro.