Resultado GEAGU Subjetiva - Rodada 2012.02 (Ata) - LIDO PDF

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25 de janeiro de 2012
Rodada 2012.02
Prezado Participante Voc est recebendo a publicao das melhores respostas da rodada. Trata-se de material extremamente valioso, pois rene informaes provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de vrias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construo de uma viso ampla, altamente necessria para uma preparao com excelncia. As opinies manifestadas neste frum de debates no refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU A transcrio das respostas se d na ntegra, da forma como repassada pelos autores. Equipe GEAGU "Tudo o que um sonho precisa para ser realizado algum que acredite que ele possa ser realizado." Roberto Shinyashiki
Questo 01 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara Casado) Discorra sobre o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial a respeito da responsabilidade da administrao pblica direta ou autrquica quanto aos dbitos trabalhistas no honrados pelas empresas prestadoras do servio, nas hipoteses de terceirizao de servios.
NOTA GEAGU: Trata-se de questo que aborda um tema do momento e de fcil resposta. O mrito do questionamento foi tratado pela maioria dos participantes. Contudo, muitas respostas no foram publicadas por apresentarem defeitos cujos conselhos abaixo tentam fazer evitar: 1. No enrole o seu examinador, voc tem 30 linhas para responder o item, use-as com inteligncia, nada de citar, por exemplo, histria da terceirizao. Focalize a resposta no enfrentamento do problema;
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2. Inicie sua resposta resolvendo o problema apresentado pelo examinador para depois fundament-lo, isso demonstra conhecimento e segurana; 3. Jamais transcreva doutrina, lei ou jurisprudncia. O examinador quer saber se voc conhece do assunto e no reler o que ele conhece, escreva como se tudo fizesse parte de suas palavras. 4. No divida as questes subjetivas em tpicos, isso serve para peas, pareceres e dissertaes. Aqui so 30 linhas corridas sobre o tema com uma estrutura oculta: resoluo do problema, fundamentao e breve concluso. Laza Soares Donato (Araguari/MG) respondeu: Inicialmente cumpre salientar que Administrao Pblica no pode terceirizar sua atividade fim. Caso realize essa terceirizao ilcita no ser reconhecido vnculo diretamente com a Administrao por conta da regra constitucional do concurso pblico prevista no art. 37, II e 2 da Constituio Federal. Quanto responsabilidade da administrao pblica direta e autrquica em relao aos dbitos trabalhistas no honrados pelas empresas prestadores de servio houve grande controvrsia na jurisprudncia e na doutrina. Uma parcela entendia aplicvel o art. 71, 1 da Lei n. 8.666/90 o qual afirma expressamente que a inadimplncia do contrato com referncias aos encargos trabalhistas no transfere Administra&a tilde;o Pblica a responsabilidade por seu pagamento. Mas, por outro lado, o enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho ensejava julgamentos divergentes tanto nos Tribunais Regionais do Trabalho quanto no Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade daquele dispositivo legal ao dispor que o inadimplemento de obrigaes trabalhistas do empregador interposto implicaria responsabilidade subsidiria do tomador de servios, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, fundaes pblicas, das empresas pblicas e sociedade de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Atualmente, a questo est solucionada na Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 16/DF. Nesse julgamento, o Supremo declarou constitucional o art . 71, 1 da Lei de licitaes entendendo que a mera inadimplncia do contrato no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso no significaria que eventual omisso da Administrao Pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contrato no viesse a gerar essa responsabilidade.
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No mrito dessa importante deciso, ficaram afastados os dois fundamentos de edio da smula 331 do TST, quais sejam, o art. 37, 6 da CF e o art. 2, 2 da CLT. Em relao ao primeiro fundamento legal por tratar-se de responsabilidade objetiva extracontratual e, conforme a Ministra Crmen Lcia, a relao entre Administrao e o contratado para a prestao de servios pblicos contratual. No tocante ao segundo fundamento legal, porque a solidariedade por verbas trabalhistas existente na figura do grupo econmico exige direo, controle ou administrao da empresa e o Poder Pblico, nesse caso, no tem esses poderes em relao empresa contratada para a prestao de servios, ou seja, no possvel aplicar a teoria do empregador nico para a Administrao nesse caso. Arrematando o julgamento do STF, o TST reformou o enunciado 331, IV para retirar a responsabilidade subsidiria da Administrao por dbitos trabalhistas das empresas prestadoras de servio pblico. Lvia Abraho (Niteri/RJ) respondeu: Inicialmente, vale destacar a norma insculpida no art.71, caput, Lei 8.666/93, que dispem que o contratado pela administrao pblica aps vencer um procedimento licitatrio para prestar servios de forma terceirizada responsvel pelos encargos trabalhistas, fiscais, previdencirios e comerciais resultantes da execuo do contrato. Quanto aos encargos trabalhistas, dispe o 1o, art.71, do mesmo diploma legal, que a inadimplncia do contratado no transfere administrao pblica a responsabilidade pelo seu pagamento. Sendo assim, a regra legal que os dbitos trabalhistas no honrados pelas empresas prestadoras de servio devem ser por elas suportados. Ocorre, porm, que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) sumulou a questo de maneira diversa da prevista na lei. Por meio do enunciado de Smula n.331, o Tribunal Superior pacificou a questo na seara trabalhista no sentido de que a administrao pblica seria responsvel subsidiria em relao a empresa terceirizada caso no houvesse pagamento dos dbitos trabalhistas e desde que a Fazenda tivesse participado do processo trabalhista. No entanto, esse posicionamento que perdurou por anos, foi modificado recentemente. A questo foi para o Supremo Tribunal Federal, uma vez que a referida Smula era contrria a texto de lei sem que o pronunciamento judicial tivesse respeitado a reserva de plenrio prevista no art.97, CRFB/1988. Assim sendo, a smula 331 foi reeditada restando decidido que a administrao plica direta e indireta s responde subsidiariamente caso fique provado sua conduta culposa, ou seja, caso haja omisso na fiscalizao das empresas terceirizadas.
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Conclui-se, portanto, que a administrao pblica direta e autrquica, em regra, no respondem pelos dbitos trabalhistas das empresas terceirizadas, nos termos da lei 8.666/93. Excepcionalmente, podem vir a responder desde que preenchidos os dois requisitos previstos no enunciado de Smula 331 do TST, quais sejam: hara participado da relao processual, constando do ttulo executivo e fique comprovada sua omisso na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Assim, a responsabilidade da Fazenda Pblica no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Thiago Burlani Neves (Pelotas/RS) respondeu: Primeiramente, cumpre destacar que a terceirizao trabalhista caracteriza-se quando uma pessoa jurdica (no presente caso, uma de direito pblico interno) necessita do exerccio de uma determinada atividade, a qual no imprescindvel para a o alcance de sua finalidade. a denominada atividade-meio, que pode ser exemplificada pelos servios de vigilncia e de limpeza. E, assim, aquela realiza a contratao de outra pessoa jurdica para realizao dessa funo. Nessa toada, o art. 71 da Lei 8.666/93 afirma que o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato, reafirmando, assim, a responsabilidade objetiva e integral das concessionrias e permissionrias de servio pbli co. Em seguida, no seu pargrafo 1, dispe que a inadimplncia do contratado, em relao aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade pelo seu pagamento, o que se permite concluir que, em regra, o ente contratante no tem qualquer responsabilidade sobre o inadimplemento do contratado. Embora houvesse tal entendimento legal, o Tribunal Superior do Trabalho, na antiga redao da Smula 331, entendia que no se aplicava o referido dispositivo, em razo da proteo ao trabalhador, sendo devido o pagamento das verbas trabalhistas pela administrao de forma objetiva. Em virtude disso, houve o ajuizamento de uma Ao Direta de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, sendo julgada procedente no mrito, uma vez que para haver vnculo co m a Administrao Pblica, em regra, necessrio a realizao de concurso pblico, no sendo a terceirizao um meio hbil a excetuar tal postulado contido na Carta Magna. Nesse sentido, consequentemente, em maio de 2011, o TST reformulou a mencionada smula, passando a dispor no seu inciso IV que o tomador de servios torna a ter responsabilidade subsidiria no tocante s obrigaes trabalhistas no adimplidas, bem como estabelece no inciso V da referida smula que os entes da Administrao Pblica direta ou indireta incidem na referida subsidiariedade, desde que tenham agido
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com culpa podendo ser in vigilando, que significa ausncia de cautela da Administrao Pblica na fiscalizao da contratada a fim de que cumpra as obrigaes trabalhistas; ou ser in eligendo, que significa inexistncia de cautela durante o processo de contratao da empresa. Em face disso, verifica-se que no h como o pagamento pelas verbas trabalhistas ao empregado tercerizados serem pagos em decorrncia de responsabilidade objetiva da Administrao Pblica. Portanto, embora a regra seja excluir os entes integrantes da Administrao Pblica de qualquer responsabilizao pela verbas trabalhistas decorrentes de terceirizao, ser possvel que aqueles sejam responsabilizados desde que atuem com culpa, seja in eligendo, seja in vigilando, nos moldes da Smula 331, V, do TST. Carlos Eduardo Fernandes de Oliveira (Niteri/RJ) respondeu: A terceirizao de servios surgiu com o intuito de se flexibilizar as relaes de emprego. Entretanto, se fosse permitida a flexibilizao de forma livre haveria um enorme prejuzo para os empregados que teriam seus direitos violados. Coube ao Estado brasileiro, ento, produzir um arcabouo mnimo acerca da terceirizao, que consiste em uma relao trilateral na qual uma empresa tomadora de servios contrata outra empresa interposta para a prestao de servios atravs de empregados desta ltima. A aplicabilidade da terceirizao restrita, uma vez que ela s permitida no que se refere a atividades meio, ou seja, aquelas no relacionadas com a atividade principal da tomadora. Desta forma, o ordenamento jurdico brasileiro admite a terceirizao de servios, inclusive, pela Administrao Pblica. Surgem, assim, alguns posicionamentos divergentes em relao responsabilidade da Administrao Pblica direta ou autrquica quanto aos dbitos trabalhistas no honrados pelas empresas prestadoras de servio. Insta salientar que caso a terceirizao seja ilcita, a Administrao Pblica ser diretamente responsabilizada sem, no entanto, configurar-se vnculo empregatcio entre o trabalhador e o Poder Pblico. Quando a terceirizao considerada lcita, uma primeira corrente defende que no h responsabilidade trabalhista da Administrao Pblica. Isto porque o artigo 71, 1 da Lei n 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, estabelece que a inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento.
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Por outro lado, uma segunda corrente entende pela responsabilizao do Poder Pblico. Com espeque na smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, recentemente alterada, entende-se pela responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica caso reste evidenciada a conduta culposa no cumprimento das obrigaes contidas na Lei n 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Marcelo Bianchi (So Jos do Rio Preto/SP) respondeu: O Tribunal Superior do Trabalho regulou a sua posio sobre o tema terceirizao de servios, no mbito da Administrao Pblica, por meio da Smula 331. O referido Tribunal no admite a contratao de trabalhadores, pela Administrao Pblica, por meio de empresa interposta (terceirizao de servios), para o exerccio de atividade fim. Entretanto, caso haja a contratao irregular de trabalhador, em razo do disposto no artigo 37, II, da Constituio da Repblica, que exige a prvia aprovao em concurso pblico para o provimento em cargo ou emprego pblico efetivo, no gerar vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. Porm, o Tribunal Superior do Trabalho admite a terceirizao de servios, para a contratao de trabalhadores, pela Administrao Pblica, para o exerccio de atividade meio, como, por exemplo, servios de vigilncia, conservao e limpeza, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. O item IV da Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho estabelecia que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implicaria a responsabilidade subsidiria automtica do tomador de servios, inclusive quanto aos rgos da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, desde que houvessem participado da relao processual e constassem tambm do ttulo executivo judicial. Contudo, o posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho afrontava o disposto no artigo 71, 1, da Lei n 8.666/1993, que estabelece que a inadimplncia do contratado no transfere Administrao Pblica os encargos trabalhistas. Proposta a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o artigo 71, 1, da Lei n 8.666/1993, definindo que a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica na terceirizao de servios, em razo do inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo contratado, no automtica, devendo ser provada a omisso na fiscalizao, pelo Poder Pblico, do cumprimento das obrigaes legais e contratuais pelo contratado.
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Desse modo, aps o julgamento da ADC n 16, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redao da Smula 331, definindo que a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, na terceirizao de servios, somente ocorre quando houver omisso na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais pelo contratado, no sendo mais automtica. Depende, portanto, de culpa in vigilando da Administrao Pblica. Karina Broze Naimeg (Pouso Alegre/MG) respondeu: O tema da responsabilidade civil da Administrao Pblica tem passado por um processo evolutivo. Inicialmente, defendia-se uma irresponsabilizao. Evoluindo, posteriormente, para uma responsabilidade por falta ou falha quanto ao servio, em que os agentes deveriam ser apontados. E, em seguida, consolidou-se uma responsabilidade pautada na demonstrao da culpa por parte dos agentes pblicos. Hoje, na acepo predominante, defendida por Celso Antonio Bandeira de Mello, a Administrao Pblica por ser responsabilizada de forma subjetiva, ou seja, demonstrado o elemento subjetivo, dolo ou culpa, nos casos omissivos gerais, que so aqueles em que era possvel evitar uma leso a bem jurdico no especfico. E pode ser responsabilizada objetivamente, sem que precise se comprovar dolo ou culpa, nos casos de omisso especfica, e nos casos comissivos. A CF/88 prev esta responsabilidade civil no art. 37, 6. Restando a legislao infraconstitucional estabelecer dispositivos sobre temas pontuais, a exemplo da lei n 8666/93, art. 71, 2, quanto responsabilidade previdnciria. Ocorre que o art. 71 da lei n 8666/93 sempre causou muita polmica quanto extenso ou no da responsabilidade do Poder Pblico, enquanto tomador do servio, nos casos de terceirizao, com descumprimento das obrigaes face ao contratado. O TST, conforme se smula 331, entende que h a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico, mesmo que o 1 do dispositivo preveja o contrrio. A doutrina se divide, com tendncia de defesa da responsabilidade para a doutrina trabalhista, e da no responsabilizao para a doutrina administrativista. Contudo, o STF, em 2010, julgou a ADC n 16, declarando constitucional o 1 do art. 71 da lei n 8666. Na deciso, ficou assente a no aplicao do art. 37, 6, aos casos de terceirizao trabalhista. Definiu-se que, ao contrrio do entendimento do TST exposado na smula 331, inciso IV, no h como atribuir automaticamente a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes da empresa interposta ao Poder Pblico. Situao que
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s seria plausvel se presente outros elementos que demonstrem a falha na fiscalizao ou na escolha da empresa. Isso porque a smula em questo fere o art. 97 da CF/88, e consequentemente, a Smula Vinculante n 10 do STF. Dirimida a controvrsia, os aplicadores do Direito devem ficar atentos ao aspecto teleolgico da deciso do STF na ADC n 16, evitando qualquer subverso de seus termos. Ariana Marques Melo (Rio de Janeiro/RJ) respondeu: A matria versada na presente questo encontra-se disciplinada no artigo 71, 1 da Lei 8.666/93, sendo certo que tal dispositivo foi objeto de celeuma tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, conforme se demonstrar a seguir. A doutrina ainda apresenta divergncia, pois, por um lado, parte da doutrina entende que no h responsabilidade da Administrao Pblica seja solidria, seja subsidiria perante os credores da empresa contratada por adotar a concepo de que seria vedado ao particular tentar reintegrar-se de um bem cuja posse seria do Estado. J, por outro lado, a doutrina majoritria entende que a Administrao Pblica s responder subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas inadimplidas se comprovada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes decorrentes da Lei 8.666/93. O TST, em um primeiro momento, editou o enunciado 331, IV no qual entendia que a inadimplncia das obrigaes trabalhistas, pelo empregador, resultaria na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, ainda que este integre a administrao, sendo certo que tal responsabilidade resultaria da aplicao da teoria da responsabilidade civil aquiliana, legal, extracontratual ou delitual, derivada da culpa in eligendo e in vigilando. Posteriormente, o STF, ao julgar a ADC 16, entendeu que a norma do artigo 71, 1, da Lei 8.666/93 constitucional, motivo pelo qual deve ser aferida a culpa da administrao no caso concreto isto quer dizer que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos. Assim, dever ser investigado se a inadimplncia dos encargos trabalhistas pela empresa prestadora do servio teve como fator principal a falha ou a falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante, situao em que, comprovada essa omisso, ser possvel impor a responsabilidade subsidiria Administrao Pblica. Em virtude do recente posicionamento do STF, o TST reviu o seu entendimento e reeditou o enunciado 331 com a adoo do item V que responsabiliza Administrao Pblica direta e indireta caso esteja evidenciada a sua conduta culposa
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no cumprimento das obrigaes previstas na Lei 8.666/96, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Dessa forma, atualmente, prevalece o entendimento de que a Administrao Pblica responde de forma subsidiria, desde evidenciada a sua conduta culposa, pelo descumprimento das obrigaes estabelecidas pela Lei 8.666/93 a serem apuradas no caso concreto. Eron Freire dos Santos (Sobral/CE) respondeu: Segundo o art. 71, 1 da Lei 8.666/93, a inadimplncia do contratado, relativa s obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais, no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. Quanto a isso, h doutrina afirmando a excluso da responsabilidade, mesmo subsidiria, da Administrao Pblica por conta da previso legal, mesmo no que concerne aos dbitos trabalhistas. H, porm, quem entenda de forma contrria. Na prxis forense, nota-se que a posio da Justia do Trabalho, durante algum tempo, foi de reconhecer a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pelos encargos trabalhistas, de forma irrestrita. Tal entendimento foi cristalizado na antiga redao da smula 331 do TST, que preceituava a responsabilidade da Administrao Pblica, desde que haja participado da relao jurdica processual e conste tambm do ttulo executivo. Sucede que o Supremo Tribunal Federal, analisando o art. 71, 1 da aludida lei, em sede de Ao Declaratria de Constitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do comando. Consignou-se que a regra geral a ausncia de responsabilidade subsidiria do Poder Pblico. Assentou-se, todavia, que a responsabilidade da Administrao pode vir a ser reconhecido no exame do caso concreto, em razo da ausncia de fiscalizao (culpa in vigilando) ou da m escolha do contraente (culpa in eligendo). Aps o julgamento da dita ADC, o TST reformulou o verbete da smula 331, aduzindo que a responsabilidade da Administrao decorre de sua conduta culposa, especialmente quando por falta de fiscalizao, no derivando, to-somente, do mero inadimplemento dos encargos trabalhistas. Portanto, pode se concluir que, atualmente, o Poder Pblico, como regra, no responde pelos encargos trabalhistas de seus contratados, principalmente se for o caso de mero inadimplemento. Contudo, diante das circunstncias concretas, onde for provada a culpa in vigilando ou in eligendo da Administrao, possvel reconhecer
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sua responsabilidade subsidiria, desde que haja participado da relao processual e que conste do ttulo executivo. Hernanda Caldeira Costa (Braslia/DF) respondeu: Trata-se da questo da responsabilidade da Administrao Pblica nos contratos de terceirizao quando as empresas contratadas no cumprirem com suas obrigaes trabalhistas. Segundo o art. 71, 1 da Lei n 8.666/93 a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. Portanto, o dispositivo exclui qualquer responsabilidade da Administrao por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no quitados pelas empresas prestadoras de servios. No obstante a previso legal de excluir a responsabilidade da Administrao Pblica por dbitos trabalhistas decorrentes de empresas terceirizadas, a jurisprudncia trabalhista nega aplicao lei, aplicando-se ao caso Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho com a seguinte redao: o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Assim, a Administrao Pblica responder automaticamente pelas verbas trabalhistas no pagas devido responsabilidade objetiva do Estado que tem a obrigao de fiscalizar as empresas contratadas. Com fundamento na culpa in vigilando da entidade pblica, em prol da proteo do empregado, princpio norteador da Justia do Trabalho, aplica-se a responsabilidade subsidiria do ente pblico. O entendimento sumulado da Justia do Trabalho inconstitucional, pois afronta o Princpio da Reserva de Plenrio, prescrito no art. 97, da Constituio de 1988. Em outras palavras, para se afastar a aplicao de uma norma ante a sua inconstitucionalidade, ainda que de modo transverso, imprescindvel a manifestao do rgo Especial do colendo TST, restando impossibilitado o afastamento por um juzo monocrtico.
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Ademais, a postura do TST, ofende a Smula Vinculante n 10 que dispe: viola a clusula de reserva de plenrio a deciso do rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a incidncia, no todo ou em parte. O tema foi levado ao STF, por meio de uma ADC em que se buscou o reconhecimento e a declarao de que o art. 71, 1 da Lei n 8.666/93 vlido segundo a ordem constitucional. Por votao majoritria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, pargrafo 1, da Lei 8.666, de 1993. Quanto ao mrito, entendeu-se que a mera inadimplncia do contratado no poderia transferir Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso no significaria que eventual omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado, no viesse a gerar essa responsabilidade. Com esse entendimento, o STF afasta a responsabilidade objetiva prevista art. 37, 6 da CF, como queria o TST, agora frente redao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Dessa forma, no se transfere responsabilidade automaticamente em decorrncia da mera inadimplncia do prestador de servios contratados. Destaca-se, por fim, que a decretao da constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93 no implica assegurar a irresponsabilidade da Administrao Pblica, o judicirio dever analisar caso a caso para confirmar se a inadimplncia da empresa prestadora teve por causa principal a falha ou a falta de fiscalizao pelo rgo pblico contratante e no mais consider-la automtica como vinha aplicando a justia trabalhista. Isso porque no se pode esquecer que a Administrao Pblica responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Questo 02 (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Ubirajara casado) Discorra sobre os objetivos da ao rescisria e sobre o seu cabimento em face de decises interlocutrias e decises de contedo interlocutrio.
NOTA GEAGU: Tema interessante! Recomendo a atenta leitura dos participantes que se seguem. Muitas respostas deixaram de ser selecionadas pelos motivos j explanados na NOTA GEAGU da questo 1. Ateno apenas para um ponto especfico no presente item, as decises de contedo interlocutrio no admitem rescisria (STJ), contudo, caso a deciso tenha carga meritria a ao possvel, por bvio, se ela possui
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contedo meritrio no pode ser considerada de contedo interlocutrio. Com apenas esse adendo, seguem as melhores respostas. Excelente resposta de Maria Cristina Castro Diniz (Belo Horizonte/MG), clara, objetiva e abordando todos os pontos exigidos no questionamento: A ao rescisria tem natureza de ao, sendo um meio de impugnao de deciso judicial que se desenvolve em processo distinto daquele no qual a deciso impugnada foi proferida. Conceitualmente, a ao rescisria remdio processual cabvel somente aps o trnsito em julgado. Um dos pressupostos da ao rescisria a presena de uma deciso rescindvel. A regra geral que a deciso rescindvel a deciso de mrito transitada em julgado, que abrange sentena, acrdo e deciso interlocutria. Em regra, as decises interlocutrias no podem ser objeto de ao rescisria, mas h hipteses em que podem ser desconstitudas por essa via, desde que julguem o mrito de uma controvrsia pela aplicao de um direito material e estejam transitadas em julgado. O mesmo raciocnio vale para as decises de contedo interlocutrio: se constituirem em uma deciso de mrito e estejam transitadas em julgado, maioria admite que ela desafia a ao rescisria. Doutrina e jurisprudncia tm sinalizado que sentena de mrito que enfrenta ao rescisria no somente a deciso que extingue o processo, mas tambm a interlocutria que resolva questo que em seu contedo comporte algum mrito. Nesse contexto, a deciso passvel de resciso a que importa em juzo sobre uma pretenso e resolve conflito de interesses, acobertado pela coisa julgada material. Assim, a rescindibilidade identificada no pela qualificao da deciso atribuda pelo rgo julgador, mas pela sua real natureza. Adriano Justi Martinelli (So Bernardo do Campo/SP) respondeu: A ao rescisria constitui ao autnoma de impugnao. Sua finalidade impugnar decises de mrito j transitadas em julgado no prazo mximo de 2 anos. Assim, esgotados os meios de se discutir determinada lide, resta ainda a ao rescisria como meio de reabrir a discusso finalizada. Contudo, no se pode deixar de mencionar que o cabimento dessa ao depende do preenchimento de requisitos arrolados no art. 485, CPC, entre os quais merece destaque a necessidade de sentena de mrito transitada em julgado. Interessante discusso diz respeito a determinadas questes preclusas no bojo do processo decididas em sede de decises interlocutrias. O cerne da questo est no fato de que tais matrias decididas incidentalmente no tem o carter de definitividade prprio das decises de mrito e aptas a resciso.
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Ocorre, entretanto, que determinadas questes decididas em sede de interlocutria tem verdadeira natureza meritria. Em face dessa situao que se faz necessrio distinguir a essncia da deciso, se verdadeiramente tem ela natureza interlocutria. Sendo assim, sobre ela no ter cabimento a rescisria. Contudo, se se estiver diante de deciso de carter definitivo, e, portanto, de natureza meritria, cabvel ser a rescisria. Em sntese, portanto, as decises interlocutrias, como regra, no podem ser objeto de ao rescisria, mas h hipteses em que podem ser desconstitudas por essa via, desde que julguem o mrito de uma controvrsia pela aplicao do direito material. Nesse sentido, doutrina e jurisprudncia tm sinalizado que a sentena de mrito que enfrenta ao rescisria no somente a deciso que extingue o processo (monocraticamente ou em acrdo), mas tambm a interlocutria que resolva questo que, em seu contedo, comporte algum mrito. Nathlia Vieira Melo (Uberlndia/MG) respondeu: A ao rescisria uma ao impugnativa autnoma que tem a finalidade de rescindir uma deciso j transitada em julgado, e, eventualmente, dar novo julgamento causa. O objetivo da ao rescisria desconstituir uma deciso j transitada em julgado, ou seja, com autoridade de coisa julgada. H que se frisar que essa ao s tem cabimento perante decises que fazem coisa julgada material, no podendo ser proposta diante de decises terminativas, que fazem coisa julgada apenas formalmente. As hipteses de cabimento da ao rescisria esto expressamente previstas no art. 485 do CPC, devendo o autor da ao a propor contra as partes do processo originrio, e caso a ao seja proposta por quem no foi parte deste processo (exemplo: Ministrio Pblico e terceiro interessado, que tambm tem legitimidade ativa para a propositura da ao) devero autor e ru da demanda originria figurar como litisconsortes no plo passivo da ao rescisria. O julgamento da ao rescisria passa por dois juzos, que so o juzo rescindente, no qual se desconstitui a coisa julgada que recaia sobre a deciso, e o juzo rescisrio, no qual se pleiteia novo julgamento para a causa. O juzo rescindente existe em toda e qualquer ao rescisria, porm, o juzo rescisrio no poder existir em todas as hipteses de cabimento dessa ao impugnativa autnoma.
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A ao rescisria deve ser proposta no prazo de dois anos a contar do trnsito em julgado da ltima deciso do processo, ainda que a deciso a ser desconstituda seja uma deciso interlocutria. As hipteses de cabimento da ao rescisria versam sobre decises de mrito. Essas decises de mrito no precisam, necessariamente, serem sentenas, podendo-se propor ao rescisria contra deciso interlocutria, desde que esta verse sobre o mrito da causa. Assim, diante de uma deciso interlocutria ou uma deciso de contedo interlocutrio que decida o mrito da causa (ou parte dele), esta deciso tenha transitado em julgado e haja hiptese legal de cabimento para o caso, poder ser proposta ao rescisria, no prazo de dois anos a contar da ltima deciso do processo que transitou em julgado, pedindo a desconstituio da coisa julgada, e eventualmente poder ser pedido novo julgamento. Manoela Regina Queiroz Corra Lima Bianchini (Recife/PE) respondeu: A ao rescisria uma ao autnoma que, em regra, tem como principal finalidade a desconstituio da coisa julgada material, que decorreu de deciso que tenha apreciado o mrito e transitado em julgado, mas que se formou ao arrepio do art. 485 do CPC. Muito embora este seja o seu principal objetivo, a ao rescisria comporta, quando for o caso, outro pedido cumulativo, qual seja: o pedido de rejulgamento do pedido efetuado no processo originrio. Assim, em sede de ao rescisria ser possvel a cumulao sucessiva de dois pedidos: o de desconstituio da deciso que transitou em julgado (judicium rescidens) e, desde que este seja acolhido, o de que uma nova deciso seja proferida (juidicium recissorium). Sobre seu cabimento em face de decises interlocutrias, de regra, estas no podem ser objeto de ao rescisria, mas h hipteses em que podem ser desconstitudas por essa via, desde que julguem o mrito de uma controvrsia pela aplicao do direito material. So, nessa esteira, exemplos de decises interlocutrias modificveis por ao rescisria: a) a que define o clculo da indenizao em ao condenatria; b) a que indefere redirecionamento de execuo contra scio de pessoa jurdica devedora; c) ou que homologa liquidao de sentena. Com efeito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a ao rescisria no caso de falsa deciso interlocutria, isto , de sentenas substancialmente
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de mrito, o que se evidencia em situaes como a de rejeio de pedidos cumulados ou julgamento incidental de reconveno. Ademais, o STJ j assentou pelo descabimento de pedido rescisrio de acrdo de contedo interlocutrio, como por exemplo o que resolve questo sobre competncia para julgamento de ao anulatria de dbito fiscal, uma vez que, nos termos do art. 485, caput, do CPC, somente a sentena de mrito transitada em julgado passvel de resciso. Vitrio Brasil (Fortaleza/CE) respondeu: Dois so os objetivos da ao rescisria: rescindir a sentena e rejulgar a causa. O Tribunal perante o qual foi ajuizada a ao rescisria, dependendo da competncia em razo da matria, recebe a matria ventilada na respectiva ao autnoma de impugnao com devolutividade ampla, de forma que ele tem competncia originria plena para rescindir a sentena e tambm para rejulgar a lide. Torna-se cabvel para desconstituir deciso de mrito transitada em julgado, no sendo cabvel de deciso que tenha tratado de matria estranha ao mrito da causa. O importante que a deciso atacada trate do mrito, seja ela sentena, deciso interlocutria ou acrdo. A deciso que tratar do pedido, ou seja, a deciso de mrito, fundada em cognio exauriente, que pode ser alvo de uma ao rescisria. O rigor da expresso sentena de mrito contida no caput do art. 485, do CPC, tem sido abrandado pela doutrina e jurisprudncia. Todavia, exige-se, como requisito, que a deciso interlocutria, objeto da ao rescisria, tenha enfrentado, de maneira incidental, o mrito do processo. Pode-se citar, como exemplo, um processo em que o autor tenha cumulado dois pedidos e o juiz, por deciso interlocutria, rejeita um deles em razo da decadncia, determinando o prosseguimento do feito para o exame do outro. Cumpre esclarecer que o termo deciso se trata de gnero, do qual pode resultar em acrdo com contedo interlocutrio, objeto de rescisria, desde que trate do mrito (pedido) da causa. Portanto, o elemento decisivo par que caiba ao rescisria, alm do trnsito em julgado, no propriamente o veculo, mas sim o respectivo contedo. O que determina a possibilidade de se desconstituir um ato por ao rescisria a circunstncia de o mesmo apreciar o mrito, projetando efeitos substancias para fora do processo. Todavia, alerta-se que se trata de exceo, que merece interpretao restritiva, s em hipteses excepcionais, no podendo ser estendida para toda e qualquer deciso. Luiz Fernando Pereira da Silva de Freitas (Ribeiro Preto/SP) respondeu:
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A ao rescisria uma ao autnoma de impugnao, por meio da qual se pretende a desconstituio de provimento jurisdicional de mrito transitado em julgado e, eventualmente, a prolao de nova deciso sem os vcios presentes na original. A rescisria pode ter por objetivo: a resciso da deciso (chamado de juzo rescindente ou iudicium rescindens), em que se opera o desfazimento da coisa julgada material incidente sobre determinada deciso de mrito, e, em algumas situaes, o rejulgamento da causa, ou seja, a prolao de uma nova deciso acerca da matria que foi discutida no processo rescindido (juzo rescisrio ou iudicium rescissorium). O art. 485 do CPC arrola, de forma taxativa, as hipteses em que a sentena de mrito, transitada em julgado, poder ser rescindida. Embora o dispositivo legal faa meno a sentena de mrito, pacfico na doutrina e na jurisprudncia que qualquer deciso pode ser objeto de ao rescisria (sentenas, acrdos, decises monocrticas e, inclusive, decises interlocutrias), desde que tenha decidido matria de mrito e que esteja acobertada pela coisa julgada material. O Egrgio STJ, em situaes especficas, j julgou cabvel o ajuizamento de ao rescisria contra determinadas decises interlocutrias que, do ponto de vista substancial, analisavam o mrito da demanda (nesse sentido: REsp 784799/PR, REsp 711794/SP e REsp 628464/GO), bem como manifestou entendimento contrrio sua admissibilidade em face de decises interlocutrias desprovidas dessa carga meritria (AgRg no REsp 733801/PR e REsp 685738/PR). Dessa forma, tem-se que somente as falsas decises interlocutrias, que nada mais so que sentenas substancialmente de mrito (denominadas por parcela da doutrina de decises parciais), podem ser desconstitudas mediante ao rescisria, ao passo que as decises propriamente interlocutrias (de contedo interlocutrio como, por exemplo, deciso acerca da atualizao de clculos de liquidao e proferida em conflito de competncia), por no julgarem o mrito, mas apenas questes processuais ocorridas durante o curso do processo, no podem ser objeto de ao rescisria. Andra Alves de Albuquerque Othon (Natal/RN) respondeu: A ao rescisria constitui ao judicial que se presta a rescindir sentena de mrito transitada em julgado, nas seguintes hipteses: se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; ofender a coisa julgada; violar literal disposio de lei; se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no
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pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favor&aacu te;vel; houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa. O pleito rescisrio pode abranger, ou no, pedido de prolao de nova sentena. Por outro lado, decises interlocutrias, consoante o art. 162, 2, do CPC, so aquelas que se prestam, no curso do processo, a resolver questo incidente. J as decises de contedo interlocutrio resolvem questo incidente, mas so consideradas de mrito por resolverem as situaes descritas nos arts. 267 e 269 do CPC ou por alterarem o mrito de sentena anterior, funcionando como espcie de sentena. pacfico na jurisprudncia o entendimento de que incabvel o manejo de ao rescisria em face de deciso interlocutria, por no constituir sentena de mrito, carecendo a respectiva ao de impossibilidade jurdica do pedido. No entanto, h julgados do STJ que, diante da natureza meritria das decises de contedo interlocutrio, permitem o ajuizamento de ao rescisria. Apenas em situaes especiais, principalmente quando a deciso liminar tem o condo de alterar o mrito de sentena anterior, permite-se o ajuizamento de ao rescisria. Isto , consoante decidido pelo STJ no REsp 685738/PR, admite-se a ao rescisria no caso de falsa deciso interlocutria, isto , de sentenas substancialmente de mrito, entendido como o ncleo da pretenso deduzida em Juzo, o que se evidencia em situaes como a de rejeio de pedidos cumulados ou julgamento incidental de reconveno. Como se v, o cabimento de rescisria, no presente caso, vai depender do caso concreto. Cristiane Paludo (So Leopoldo/RS) respondeu: Ante a necessidade de se conferir estabilidade s relaes jurdicas travadas na sociedade, o sistema jurdico concebe a coisa julgada material como a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso (art. 467, CPC). Tal estabilizao, no entanto, pode acarretar o acobertamento de alguma injustia no julgamento da demanda. Em razo disso, surge a ao rescisria como instrumento apto a reparar a injustia da sentena transitada em julgado, hiptese em que a garantia da justia supera a necessidade de segurana tutelada pela coisa julgada. A ao rescisria , portanto, uma ao que visa rescindir determinada sentena que, embora vlida e plenamente eficaz, pode ser rescindida quando obedecidos os pressupostos legais.
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No que tange ao objeto da ao rescisria, o artigo 485 do CPC prescreve que a sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando configurado algum dos motivos arrolados em seus incisos. Por sentena de mrito, entende-se aquela proferida conforme alguma das hipteses previstas no art. 269 do CPC. Desse modo, tem-se entendido que sentena de mrito no somente a sentena em sentido estrito, entendida como aquela deciso que extingue o processo com resoluo de mrito, impugnvel por recurso de apelao. Antes disso, a doutrina e a jurisprudncia tem entendido que a deciso passvel de resciso aquela que enfrenta o mrito da questo, ainda que de modo incidental. O que importa para a caracterizao da sentena de mrito no a sua denominao ou a forma adotada, mas o seu contedo. Destarte, ainda que se trate de deciso interlocutria, havendo o julgamento do mrito da controvrsia ser possvel o manejo da ao rescisria. Isso porque, nesse caso, tal deciso ser substancialmente de mrito. Em contrapartida, em se tratando de tpica deciso interlocutria, de contedo interlocutrio, no ser a ao rescisria o instrumento apto a impugn-la, sendo necessrio nesse caso valer-se do recurso adequado. Em ltima anlise, alude-se ao fato de que o STF, em consonncia com o entendimento acima esposado, j decidiu ser cabvel ao rescisria contra despacho do relator que nega seguimento a agravo de instrumento, apreciando o mrito da causa discutido no recurso extraordinrio. HBU (Recife/PE) respondeu: A ao rescisria, disciplinada nos arts. 485 a 495 do Cdigo de Processo Civil, uma ao autnoma de impugnao que tem por objetivo rescindir deciso judicial de mrito, transitada em julgado h menos de dois anos, no sendo requisito para sua propositura que a coisa julgada tenha advindo do esgotamento de todos os recursos colocados disposio do interessado. Pode ser proposta por qualquer das partes do processo, pelo Ministrio Pblico ou por terceiro interessado, como instrumento excepcional com a finalidade de romper a coisa julgada, no se tratando de recurso, mas sim de ao de impugnao autnoma tendente a retirar do mundo jurdico pronunciamento jurisdicional contaminado de vcios graves. A ao rescisria tem por objetivo rescindir deciso judicial transitada em julgado e, se for o caso, dar ensejo a um novo julgamento da causa. Neste contexto, evidenciam-se dois objetivos da ao rescisria, asaber: a resciso da deciso; e o rejulgamento da causa.
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Registre-se, ainda, que a rescisria instrumento de controle da coisa julgada tanto por questes formais, porque a deciso invlida, nula, tem algum problema formal, quanto por questes substanciais, porque ela injusta. O primeiro pressuposto da ao rescisria, portanto, a presena de uma ao rescindvel, tendo, como regra geral que tal deciso rescindvel a deciso de mrito transitada em julgado, podendo ser sentena, acrdo ou deciso interlocutria. Impende registrar que deciso interlocutria pode ser de mrito e pode ser definitiva (tambm conhecida como de contedo interlocutrio). Aquela chamada deciso parcial, quando o juiz decide parte do mrito sem encerrar o processo e, portanto, est passvel de ser rescindida por intermdio da ao rescisria, porque so decises de mrito. No entanto, a segunda, de cunho interlocutrio, como no tem o condo de resolver o mrito, mesmo que parcialmente, da causa trazida apreciao judicial, podendo ser revista a qualquer momento at que se d o julgamento definitivo da demanda, seja em primeiro grau, seja em grau recursal, no faz coisa julgada e, portanto, no pode ser objeto da ao rescisria. Resta evidenciado, portanto, que so passveis de serem rescindidas apenas as decises (sentenas ou mesmo decises interlocutrias) que tenham cunho decisrio de mrito. Doutra banda, os atos judiciais que no tenham cunho decisrio de mrito, podero ser rescindidos apenas como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil, atravs de ao anulatria. Em razo disso, a ao rescisria somente cabvel contra sentena ou acrdo, deciso monocrtica e, excepcionalmente, deciso interlocutria, consoante j decidiu o STJ (RESP 628464/GO).
Questo 03 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves) Diferencie erro de tipo, erro de proibio, delito putativo por erro de tipo e delito putativo por erro de proibio, apontando exemplos de situaes onde estes se verificam.
NOTA GEAGU: muito comum, em provas de concursos, os candidatos confundirem erro de tipo, erro de proibio, delito putativo por erro de tipo e delito putativo por erro de proibio. Talvez por essa razo, o tema j foi exigido em prova oral realizada pelo CESPE. Seguem abaixo algumas das melhores respostas. Hedvaldo Caldeira Costa (Governador Valadares/MG) respondeu:
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O erro pode incidir sobre os elementos do tipo, e teremos nesta hiptese o erro de tipo; se recair sobre a ilicitude da conduta, h o erro de proibio. O erro sobre o fato tpico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, CP art. 18, I). Por isso, de acordo com o que dispe o art. 20, caput, do CP, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, a prpria tipicidade (o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria Finalista). Observe no h qualquer mcula culpabilidade, por fora disso, se o erro for vencvel, haver punio por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectrio lgico do Princpio da Excepcionalidade do crime culposo, art. 20, caput, CP, modalidade examinada mais adiante. O erro de tipo no se confunde com o delito putativo por erro de tipo. Antes de expor as diferenas entre os institutos cumpre mencionar o que h em comum entre eles: em ambos, o agente no sabe o que faz. No mais, no se confundem. No erro de tipo o agente imagina agir licitamente, ignora a presena de uma elementar e pratica fato tpico sem querer (ex: quer matar uma caa mas atinge uma pessoa). No delito putativo por erro de tipo o agente quer agir ilicitamente, ignora ausncia de elementar e pratica fato atpico sem querer (ex: quer matar pessoa j morta). O legislador determinou que o erro de proibio exclui a culpabilidade, por inexistncia de potencial conhecimento de ilicitude. mister verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato tpico punvel encontra-se superado. A soluo da questo se dar na culpabilidade. Esta no h, uma vez que se pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Observe que podemos falar em injusto penal, que o fato j valorado como tpico e antijurdico, mas no punvel, por faltar a culpabilidade. Cumpre diferenciar o erro de proibio e delito putativo por erro de proibio. No delito putativo por erro de proibio o sujeito pensa que determinada conduta est proibida, quando, na verdade, no faz parte do ordenamento jurdico. Exemplo: incesto, que no punido no Brasil. H no caso um erro de proibio invertido, isto , o sujeito acredita que sua conduta est proibida, quando no est. No erro de proibio (normal) d-se o contrrio: o sujeito cr que sua conduta lcita, quando, na verdade, proibida (o sujeito fabrica acar em casa sem autorizao legal na crena de que lcito, sendo que a conduta proibida cf. Decreto-lei 16/66). Rafael Alvarenga Pantoja (Natal/RN) respondeu: O erro de tipo, previsto no art. 20 do CP, ocorre quando algum no conhece, ao cometer o fato, uma circunstncia que pertence ao tipo legal. Pode ser essencial, quando recai sobre os dados principais do tipo, como no caso de um caador
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atirar contra uma pessoa pensando ser animal, ou acidental, no caso do erro recair sobre elementos secundrios do crime, v.g, o agente pensando em atingir uma vtima atinge uma pessoa diversa (error in persona). Cabe ainda ressaltar que o erro pode ser inevitvel, o qual, no caso de erro essencial, isenta o dolo e a culpa elementos componentes da tipicidade ou evitvel, hiptese que acarretar a responsabilizao por crime culposo, se previsto pelo tipo respectivo. A espcie de erro supramencionada diferencia-se do delito putativo por erro de tipo, que seria, por exemplo, o caso de algum que acredita atirar contra uma pessoa, mas na verdade era um animal j morto. que, apesar de ambos os institutos revelarem uma falsa percepo da realidade, no erro de tipo o agente imagina estar agindo licitamente, o que no ocorre com o delito putativo. Outra diferena reside no fato de que enquanto no primeiro, respectivamente, o agente ignora a presena de uma elementar, no segundo caso o agente ignora a ausncia de uma elementar. Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibio erro do agente que acredita ser sua conduta admissvel no direito, quando, na verdade ela proibida, recaindo sobre a conscincia de ilicitude do fato, podendo ainda ser evitvel ou inevitvel. Seria o caso, por exemplo, de um estrangeiro que consome droga permitida em seu pas em pas diferente, cujo consumo proibido. Diferencia-se, por sua vez, do delito putativo por erro de proibio, j que neste o sujeito pensa que determinada conduta est proibida, quando, na verdade, no faz parte do ordenamento jurdico, seria o caso, verbi gratia, de incesto, o qual no punido no Brasil. Por fim, cabe destacar que a dirimente erro de proibio diferencia-se do erro tipo. Isso porque o erro de tipo um instituto ligado tipicidade penal. O agente age sem ter conscincia no que tange a um elemento do tipo. Logo, age sem dolo. No erro de proibio direto, o agente tem conscincia de todos os elementos do tipo penal. Todavia, desconhece a ilicitude de sua conduta. Enquanto no primeiro o campo de incidncia a tipicidade, nesse ltimo a atuao sobre a culpabilidade. Larissa Morais de Freitas (Joo Pessoa/PB) respondeu: Pode-se dizer que erro uma falsa representao da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. Erro de tipo o que recai sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime (art. 20 do Cdigo Penal). Assim, no erro de tipo o sujeito, por desconhecer um ou mais elementos constitutivos do tipo, no sabe que pratica um fato descrito em lei como infrao penal. o caso, por exemplo, do indivduo que contrai casamento com pessoa casada, sem ter cincia do matrimnio anterior vlido, bem como daquele que subtrai coisa alheia supondo-a prpria e do caador que atinge um fazendeiro supondo tratar-se de um animal.
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Tendo em vista que o dolo abrange a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo, o erro do agente sobre qualquer elemento material do fato criminoso exclui o dolo, podendo o agente vir a responder por crime na modalidade culposa caso se trate de erro evitvel. Por sua vez, o erro de proibio (ou erro sobre a ilicitude do fato, segundo o art. 21 do Cdigo Penal) a falsa percepo do agente acerca do carter ilcito do fato tpico por ele praticado, de acordo com um juzo possvel de ser alcanado mediante um procedimento de simples esforo de conscincia (juzo profano). o caso, por exemplo, do sujeito que pratica a caa de um animal acreditando ser lcita sua conduta. No erro de proibio, ou o agente no tem conscincia da ilicitude nem condies para conhec-la (erro inevitvel ou invencvel) caso em que se exclui a culpabilidade e o agente isento de pena , ou o agente tem potencial para conhecer a ilicitude do fato, mas, por no conhec-la, sua pena reduzida de um sexto a um tero (erro evitvel ou vencvel). Em resumo, enquanto no erro de tipo o agente desconhece a situao ftica, o que impossibilita o conhecimento de um ou mais elementos do tipo penal, no erro de proibio o agente conhece a realidade ftica, mas no compreende o carter ilcito da sua conduta. Enquanto o erro de tipo escusvel exclui dolo e culpa e o erro de tipo inescusvel exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei, o erro de proibio escusvel exclui a culpabilidade e o erro de proibio inescusvel no afasta a culpabilidade, mas permite a diminuio de pena. Por sua vez, ocorre o delito putativo quando o agente considera erroneamente que a conduta por ele realizada constitui crime, quando, na verdade, um indiferente penal. Nessa hiptese, no h crime, tendo em vista no haver fato tpico. Nesse contexto, no delito putativo por erro de tipo, existente exclusivamente na mente do agente, este quer praticar um crime, mas, por erro, comete um fato penalmente irrelevante. o caso da mulher que, supondo-se erroneamente em estado de gravidez, ingere substncia abortiva. Nesse caso, a inexistncia de gravidez caracteriza o cometimento de uma conduta penalmente irrelevante. Por fim, no delito putativo por erro de proibio, o agente acredita que seu comportamento caracteriza crime ou contraveno, quando, na verdade, trata-se de um indiferente penal, como no caso em que o pai mantm relaes sexuais consentidas com a filha maior de dezoito anos e plenamente capaz, acreditando cometer o crime de incesto, que fato atpico no ordenamento jurdico brasileiro.
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Bruno Cavazzani Scio Dourado (Porto Alegre/RS) respondeu: O erro de tipo est previsto no art. 20 do CP e adverte que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. O erro de tipo a falsa percepo da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Por se voltar aos elementos constitutivos do tipo legal se diz erro de tipo essencial, por recair sobre as elementos constitutivos essenciais do tipo objetivo. Possui duas espcies: o escusvel ou inevitvel, que a modalidade de erro que no deriva de culpa, e pela razo de em todos os casos excluir o dolo, o agente no punido. J o inescusvel ou evitvel, a espcie que deriva de culpa do agente, gerando sua responsabilizao, se houver previso titulo de culpa. J o crime putativo por erro de tipo deriva de errada representao, na mente do agente que quer praticar crime doloso (vontade livre e consciente de produzir o resultado ou assuno no risco de produzi-lo), mas por erro, acaba praticando fato atpico. Exemplo: A deseja praticar crime de trfico de drogas, mas por desconhecimento comercializa talco. O erro de proibio a suposio da licitude de seu comportamento pelo agente que, agindo voluntariamente, pratica fato, na verdade proibido. O seu erro no incide sobre os elementos do tipo porque no h culpabilidade, j que pratica o fato por erro quanto ilicitude de sua conduta. Diz-se que o agente no pode ser censurado pois, para alm de no haver culpabilidade, a ele no foi dada oportunidade de sequer conhecer a possibilidade do injusto que deriva de sua conduta. Esse juzo equivocado o do homem mdio, que aquele obtido de acordo com a opinio dominante no meio social. Esse aspecto nuclear que destingue o erro de proibio do desconhecimento da lei. Posto que nessa o agente tem obrigao de conhecer o contedo da proibio, a configurar erro inescusvel e gerar a punio por previso culposa, acaso existir. Segundo a doutrina, o erro de proibio pode recair em/no(a): i) ignorncia ou errada compreenso da lei penal; ii) erro sobre a existncia de uma causa que excluiria a antijuridicidade da conduta; iii) erro que incide sobre a norma proibitiva (no sobre a lei); iiii) erro sobre a posio de garantidor; iiiii) erro sobre os limites de uma causa de justificao; iiiiii) erro sobre os pressupostos fticos das causas de excluso da antijuridicidade. O exemplo de crime putativo por erro de proibio o do cidado holands que desembarca no aeroporto fumando maconha, pressupondo ser lcito fumar maconha dentro do territrio brasileiro. escusvel que o agente no saiba da proibio de fumar maconha quando no seu pas de origem tal conduta tolerada. A errnea compreenso da proibio legal escusvel, portanto o agente impunvel, pois o consumo de drogas impunvel a ttulo culposo.
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Analu Paim Cirne (Feira de Santana/BA) respondeu: O erro de tipo nada mais que uma falsa percepo da realidade. Recai sobre as elementares, circunstncias ou qualquer dado que se agregue a determinada figura tpica. Pode ser essencial ou acidental. O primeiro sempre exclui o dolo, mas, se evitvel, permite a responsabilizao na forma culposa, se esta existir. J o erro acidental nunca exclui o dolo, j que o erro recai apenas sobre dados perifricos do tipo, de forma que sua consequncia depender da espcie: erro sobre o objeto (respondese tendo em conta a coisa efetivamente atingida); erro sobre a pessoa (responde-se com base na vtima pretendida); "aberratio ictus" (responsabilizao tambm com base na vtima virtual); "aberratio criminis" (responde-se pelo resultado produzido, a ttulo de culpa) e "aberratio causae" (leva-se em c onta o nexo real). Enquanto no erro de tipo, o sujeito NO SABE O QUE FAZ, no erro de proibio, o agente SABE O QUE FAZ, porm desconhece seu carter ilcito, imagina que aquela conduta permitida pelo direito. Falta, no erro de proibio, um dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude; enquanto, no erro de tipo essencial, resta ausente um dos elementos da tipicidade: o dolo, a vontade consciente de agir. Destaque-se que o erro de proibio pode ser direto, indireto ou mandamental os quais, se inevitveis, isentam o agente de pena; mas, se evitveis, so meras causas de reduo da sano. Vejamos exemplos esclarecedores: a) de erro de tipo: sujeito, em caa, imaginando atirar contra animal, escondido atrs de arbusto, atinge pessoa. Veja que ele errou sobre uma elementar do tipo de homicdio ("algum"); b) de erro de proibio: holands, pensando ser lcito consumo de maconha no Brasil, apreendido portando aquela droga. Perceba: ele sabia plenamente o que fazia, mas ignorava ser ilcito. Esclarecidas estas distines, partimos agora ao conceito dos delitos putativos, figuras atpicas, sem repercusses penais. O delito putativo ocorre quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade, um fato atpico; s existe na imaginao do sujeito. No delito putativo por erro de tipo ou crime de alucinao, assim como no erro de tipo, h uma falsa percepo da realidade, mas aqui o o agente imagina estar agindo ilicitamente (desconhece a ausncia de uma elementar), enquanto no erro de tipo, ao contrrio, o agente imagina estar agindo licitamente (desconhece a presena de uma elementar). Um exemplo de crime de alucinao esclarece: mulher, pensando estar grvida, ingere substncias abortivas. O fato atpico.
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J o delito putativo por erro de proibio ocorre quando o agente supe violar uma norma penal, que, na verdade, no existe; falta tipicidade sua conduta, pois o fato no considerado crime. Veja: enquanto no erro de proibio, viola-se norma penal, pensando-se ser lcita aquela conduta, no delito putativo por erro de proibio, no ocorre violao alguma do direito, pois a conduta que se pensa proibida lcita. Exemplo disso ocorre quando uma mulher toma a chamada plula do dia seguinte, imaginando estar comentendo aborto. O fato tambm atpico. So estes os conceitos, distines e exemplos.
Questo 04 (elaborada pelo Procurador da Fazenda Dr. Arthur Moura) Analise a possibilidade de o STF conhecer, em sede de recurso extraordinrio, questo de ordem pblica jamais prequestionada no curso do processo.
NOTA GEAGU: Foram objetivos da questo: a) estudar os recursos Especial e Extraordinrio; b) conhecer a posio atual da Jurisprudncia sobre o tema'; c) treinar responder a questes de fundamentao aberta. Em perguntas como a desta rodada, no se deve JAMAIS responder de maneira peremptria: SIM, cabe a apreciao da matria de ordem pblica", ou NO, no cabe". Ora, a prpria doutrina vacila sobre o tema e mesmo os Tribunais no se definiram a respeito. Alm de inapropriada pretenso, afirmar que uma posio est certa (o que pressupes que a outra est errada) pode lhe custar pontos preciosos na sua prova, pois nunca se sabe qual a filiao doutrinria da banca examinadora. As respostas eleitas para esta ATA tm as seguintes virtudes: i. no emulam tratados sobre o assunto (na prova, h apenas 30 linhas para redao da resposta); ii. abordam com exatido o tema; iii. demonstram conhecimento, pois examinam a questo sob os diversos ngulos doutrinrios e jurisprudenciais, sem necessariamente excluir qualquer deles. Decida-se por uma teoria, ou por outra, apenas se houver razovel pacificao sobre o tema; ou se a banca examinadora, a toda evidncia, encampa uma
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das teorias. Isso ocorre em bancas da AGU, da Procuradoria da Fazenda Nacional ou do MPF, em que os candidatos devem privilegiar as teorias afinadas com aqueles rgos. De toda sorte, convm expor a questo por todos os lados possveis; assim o candidato mostra que domina o assunto. E seja objetivo: nada de verborragia. Carlos Eduardo Fernandes de Oliveira (Niteri/RJ) respondeu: O pr-questionamento consiste em um requisito especfico de admissibilidade do recurso extraordinrio (RE) previsto no artigo 102, III da CF/88, segundo o qual compete ao STF julgar mediante RE causas especficas decididas em nica ou ltima instncia por outros rgos jurisdicionais. Quer isto dizer que a questo constitucional deve estar presente na deciso recorrida. No mbito do recurso extraordinrio, o pr-questionamento de questo de ordem pblica encontra divergncia de posicionamentos tanto na jurisprudncia quanto na doutrina. Uma primeira corrente entende que o pr-questionamento no poder deixar de ser aplicado perante as matrias de ordem pblica, uma vez que a CF/88 no apresenta excees a tal requisito. O RE um mecanismo de rejulgamento da causa, pressupondo matria j decidida. No Supremo Tribunal Federal este o entendimento predominante, conforme se depreende da Smula n 282, segundo a qual inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Por outro lado, uma segunda corrente defende que as matrias de ordem pblica devem ser conhecidas de ofcio, mesmo que no tenham sido julgadas pelo rgo a quo. Prestigiam-se, desta forma, a instrumentalidade do processo e a efetividade da prestao jurisdicional. O conhecimento de ofcio de questes explicado pelo efeito translativo dos recursos que autoriza o Tribunal a julgar determinadas matrias que se encontram fora do que consta do pedido, dentre elas aquelas de ordem pblica. Por fim, surge uma terceira corrente que permite a anlise, em sede de RE, da questo de ordem pblica jamais pr-questionada no curso do processo, mas somente aps a abertura da competncia jurisdicional do STF. Assim, aps ultrapassado o juzo de admissibilidade do RE, pode o STF julgar matria no pr-questionada. No h desconsiderao do rigor do pr-questionamento. O que se pretende com este entendimento que no persistam no sistema jurisdicional situaes em que o irrestrito apega aos requisitos de admisso do RE possam gerar leses matria de ordem pblica. Cristiane Vieira Batista de Nazar (Macei/AL) respondeu:
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As matrias de ordem pblica podem ser reconhecidas a requerimento da parte ou de ofcio pelo magistrado e no esto sujeitas precluso consumativa, nem temporal. Nesse vis, admite-se a sua alegao e apreciao em qualquer momento e grau de jurisdio, sendo, ainda, possvel que um mesmo rgo jurisdicional reaprecie a matria, inclusive, de forma contrria ao juzo anteriormente proferido. H discusso acerca da possibilidade de se analisar questes de ordem pblica, em sede de recurso extraordinrio e especial, quando suscitadas pela primeira vez nos tribunais superiores. A questo est ligada incidncia ou no do efeito translativo aos recursos excepcionais, que consiste na possibilidade de o tribunal avaliar matrias que esto fora dos limites impostos pelo recurso, por se tratar de assunto que se encontra superior vontade das partes. Parcela da doutrina entende impossvel apreciar questo de ordem pblica nessa hiptese, sob o argumento de que a Constituio Federal no abre qualquer exceo ao pressuposto do prequestionamento. Em ateno a essa posio, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que, em se tratando de recursos especial e extraordinrio, at as questes de ordem pblica devem ser prequestionadas nas jurisdies ordinrias. Contudo, o STJ no aplica esse entendimento de forma absoluta, pois defende que, conhecido e examinado o recurso especial por outro fundamento, o Tribunal poder julgar as matrias de ordem pblica, ainda que desprovidas de prequestionamento, ante o efeito translativo dos recursos, que tem aplicao na instncia especial. Para fundamentar tal entendimento, a Corte Superior utiliza analogicamente a Smula 456 do STF, segundo o qual dispe que o Supremo, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie. Tem-se, ento, que o STJ diferencia o juzo de admissibilidade do juzo de rejulgamento, pois considera que o prequestionamento diz respeito to s quele primeiro, sendo indispensvel apenas para que o recurso especial seja admitido. Mas, uma vez superado o juzo de admissibilidade, conhecendo-se o recurso especial por outro motivo, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo (efeito translativo), de modo que no h limitao cognitiva no juzo de rejulgamento, a no ser a limitao horizontal estabelecida pelo recorrente. No obstante, deve-se ressaltar que o STF ainda no acolheu expressamente o posicionamento j consagrado na Corte Superior. que, em seus recentes julgados, o Pretrio Excelso restringe-se apenas em ratificar que mesmo as matrias de ordem pblica devem se submeter ao prequestionamento, sem, porm, estabelecer qualquer diferenciao entre os dois juzos acima mencionados. Carlos Eduardo Fernandes de Oliveira (Niteri/RJ) respondeu:
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O pr-questionamento consiste em um requisito especfico de admissibilidade do recurso extraordinrio (RE) previsto no artigo 102, III da CF/88, segundo o qual compete ao STF julgar mediante RE causas especficas decididas em nica ou ltima instncia por outros rgos jurisdicionais. Quer isto dizer que a questo constitucional deve estar presente na deciso recorrida. No mbito do recurso extraordinrio, o pr-questionamento de questo de ordem pblica encontra divergncia de posicionamentos tanto na jurisprudncia quanto na doutrina. Uma primeira corrente entende que o pr-questionamento no poder deixar de ser aplicado perante as matrias de ordem pblica, uma vez que a CF/88 no apresenta excees a tal requisito. O RE um mecanismo de rejulgamento da causa, pressupondo matria j decidida. No Supremo Tribunal Federal este o entendimento predominante, conforme se depreende da Smula n 282, segundo a qual inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Por outro lado, uma segunda corrente defende que as matrias de ordem pblica devem ser conhecidas de ofcio, mesmo que no tenham sido julgadas pelo rgo a quo. Prestigiam-se, desta forma, a instrumentalidade do processo e a efetividade da prestao jurisdicional. O conhecimento de ofcio de questes explicado pelo efeito translativo dos recursos que autoriza o Tribunal a julgar determinadas matrias que se encontram fora do que consta do pedido, dentre elas aquelas de ordem pblica. Por fim, surge uma terceira corrente que permite a anlise, em sede de RE, da questo de ordem pblica jamais pr-questionada no curso do processo, mas somente aps a abertura da competncia jurisdicional do STF. Assim, aps ultrapassado o juzo de admissibilidade do RE, pode o STF julgar matria no pr-questionada. No h desconsiderao do rigor do pr-questionamento. O que se pretende com este entendimento que no persistam no sistema jurisdicional situaes em que o irrestrito apega aos requisitos de admisso do RE possam gerar leses matria de ordem pblica. Agu Vitoria (Fortaleza/CE) respondeu: Uma questo constitucional, para ser objeto de anlise pelo STF, em sede de recurso extraordinrio, necessita passar pelo crivo de admissibilidade do prequestionamento, devendo ter sido esta matria devidamente suscitada/analisada pelas instncias inferiores. Em no havendo esse questionamento prvio, cabveis so os embargos de declarao e, assim, a matria se v prequestionada. Do contrrio,
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inadmissvel o recurso extraordinrio. Nesse sentido, os Enunciados das Smulas 282 e 356 do STF. Entretanto, prequestionamento diz respeito somente ao juzo de admissibilidade do recurso, sendo diverso da ideia do juzo de rejulgamento da causa. Explica-se: Uma vez levada a causa ao STF, e havendo prequestionamento, no h mais qualquer limitao ao tribunal, que tem sua jurisdio aberta. A matria recorrida estabelecida horizontalmente pelo recorrente (efeito devolutivo em extenso), mas a profundidade desse efeito devolutivo (ou translativo) d ao tribunal a oportunidade de conhecer, de oficio ou por provocao, de todas as matrias que podem ser examinadas a qualquer tempo, quais sejam, aquelas de ordem pblica previstas no art. 267, 3 do CPC e prescrio ou decadncia, alm de todas as outras questes suscitadas e discutidas no processo, mesmo que no tenham sido enfrentadas no acrd o recorrido, isto , prequestionadas. Percebe-se que as questes de ordem pblica vo alm do interesse das partes, prevalecendo sobre o requisito do prequestionamento. Esta a aplicao correta do Enunciado da Smula 456 do STF, que determina que o Tribunal julgar o recurso extraordinrio, aplicando o direito espcie. Uma questo constitucional, para ser objeto de anlise pelo STF, em sede de recurso extraordinrio, necessita passar pelo crivo de admissibilidade do prequestionamento, devendo ter sido esta matria devidamente suscitada/analisada pelas instncias inferiores. Em no havendo esse questionamento prvio, cabveis so os embargos de declarao e, assim, a matria se v prequestionada. Do contrrio, inadmissvel o recurso extraordinrio. Nesse sentido, os Enunciados das Smulas 282 e 356 do STF. Entretanto, prequestionamento diz respeito somente ao juzo de admissibilidade do recurso, sendo diverso da ideia do juzo de rejulgamento da causa. Explica-se: Uma vez levada a causa ao STF, e havendo prequestionamento, no h mais qualquer limitao ao tribunal, que tem sua jurisdio aberta. A matria recorrida estabelecida horizontalmente pelo recorrente (efeito devolutivo em extenso), mas a profundidade desse efeito devolutivo (ou translativo) d ao tribunal a oportunidade de conhecer, de oficio ou por provocao, de todas as matrias que podem ser examinadas a qualquer tempo, quais sejam, aquelas de ordem pblica previstas no art. 267, 3 do CPC e prescrio ou decadncia, alm de todas as outras questes suscitadas e discutidas no processo, mesmo que no tenham sido enfrentadas no acrd o recorrido, isto , prequestionadas. Percebe-se que as questes de ordem pblica vo alm do interesse das partes, prevalecendo sobre o requisito do prequestionamento. Esta a aplicao correta do Enunciado da Smula 456 do STF, que determina que o Tribunal julgar o recurso extraordinrio, aplicando o direito espcie.
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Pea (elaborada pelo Advogado da Unio Dr. Leonardo Sirotheau) Pedro Oliveira herdou de seu pai, Jos Oliveira, terras na ilha do Maraj, em razo de seu falecimento. O primeiro registro cartorrio efetuado para o imvel estava em nome do prprio Jos Oliveira. Passados cinco anos, a Secretaria do Patrimnio da Unio, ao demarcar as reas da Unio na Ilha do Maraj, constatou que o imvel em questo terreno de marinha. Na qualidade de Advogado da Unio, elabore a medida processual adequada na defesa do patrimnio imobilirio da Unio
Nelson Luiz Dias Dourado Araujo (salvador/BA) respondeu: Excelentssimo sr. Juiz federal de uma das varas da seo judiciria do estado do par. Unio Federal, pessoa jurdica de direito interno, (endereo), por intermdio do Advogado da Unio que a esta subscreve, vem perante este Juzo propor Ao Reivindicatria De Propriedade em face de Pedro Oliveira, (qualificao), (endereo), com base nos fatos e fundamentos a seguir articulados: 1. Da Preliminar De Competncia Inicialmente, cumpre esclarecer que a presente demanda versa sobre a reivindicao de propriedade de terreno de marinha que, de acordo com os arts. 20, inc. VII, da Constituio e 1, a), do Decreto-Lei n 9.760/46, se enquadra como bem da Unio. Observe-se que, como ser demonstrado a seguir, a rea em questo foi objeto de devido procedimento demarcatrio levado a cabo pela Secretaria do Patrimnio da Unio SPU, que concluiu se tratar de terreno de marinha. Em razo disso que no pairam dvidas de que a competncia da Justia Federal, pelo fato de a Unio possuir interesse na condio de autora, em consonncia com art. 109, I, da Constituio. 2. Dos Fatos O imvel em questo foi objeto de procedimento demarcatrio realizado pela Secretaria do Patrimnio da Unio SPU, de acordo com o disposto no art. 9 e
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seguintes do Decreto-Lei n 9.760/46, que estabelece o devido processo a ser seguido para demarcao de terrenos da marinha. Ao final do procedimento, o referido rgo concluiu que o imvel se tratava de terreno da marinha, de acordo com art. 2, b), do Decreto-Lei n 9.760/46, por estar dentro da distncia de 33 metros para rea terrestre contados da linha do preamar mdio de 1831. Desta maneira, o imvel apresenta os requisitos a qualific-lo como terreno da marinha e consequentemente bem da Unio. Ocorre que o Sr. Pedro Oliveira, atual ocupante do imvel, alega ser o seu legtimo proprietrio, apresentando, inclusive, certido do Cartrio de Registro de Imveis local que atestaria a sua suposta propriedade. A propriedade segundo ele decorreria de herana recebida do de cujus Jos Oliveira, seu pai, em nome do qual o imvel foi primeiramente registrado. Em razo da resistncia do Demandado em reconhecer a titularidade do seu domnio, no restou alternativa Autora seno ingressar com a presente Ao Reivindicatria de Propriedade com o objetivo de proteger o seu patrimnio imobilirio. 3. Dos Fundamentos Jurdicos 3.1. Do Bem Da Unio A Constituio em seu art. 20, inc. VII, e o Decreto-Lei n 9.760/46 em seu art. 1, a), incluem os terrenos da marinha e seus acrescidos entre os bens imveis da Unio. digno de nota que o fato do imvel se encontrar na Ilha de Maraj, pertencente ao estado do Par, em nada modifica este fato, tendo em vista que a prpria Constituio em seu art. 26, inc. II, ressalva da propriedade dos EstadosMembros as reas que estejam sob domnio da Unio nas suas ilhas ocenicas e costeiras. O art. 2, b), do Decreto-Lei n 9.760/46, define como sendo terrenos da marinha aqueles que contornam as ilhas situadas em zona onde se faa sentir a influncia das mars, em uma profundidade de 33 metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posio da linha do preamar-mdio de 1831. Ora, o imvel em questo preenche os requisitos para ser qualificado como terreno da marinha e consectariamente como bem da Unio, conforme se conclui
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do procedimento de demarcao de terrenos da marinha realizado pela SPU em conformidade com os arts. 9 e seguintes do Decreto-Lei n 9.760/46. Atente-se que o procedimento demarcatrio acima citado produz efeito meramente declaratrio. Ressalte-se ainda, que o fato de haver registro imobilirio do imvel em nome do Demandado no afasta de maneira alguma a qualidade de terreno da marinha e a sua propriedade pela Unio, servindo de mera presuno relativa (admite prova em contrrio) de propriedade do particular. neste sentido a posio majoritria do STJ, que entende no possuir qualquer validade o ttulo de propriedade outorgado a particular de bem imvel situado em rea considerada como terreno da marinha. De igual maneira, o referido Tribunal j decidiu em sede de recurso repetitivo sobre a desnecessidade de ajuizamento de ao prpria para anulao dos registros de propriedade dos ocupantes de terrenos da marinha, em razo do procedimento administrativo de demarcao gozar dos atributos comuns a todos os atos administrativos: presuno de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. Isto porque o domnio da rea pela Unio decorre da Constituio e da Lei, bastando que se observe o procedimento legal de demarcao e que a rea atenda aos limites legais para que seja considerada como terreno de marinha. a hiptese dos autos. No caso, eventual objeo do Demandado se resumiria to somente a demonstrar que o imvel no se situa em rea de terreno de marinha, fato que no ocorreu em sede administrativa. Por outro lado, tambm seria inconcebvel eventual alegao de usucapio da parte do Demandado. Como se sabe, a imprescritibilidade uma das caractersticas dos bens pblicos e significa que estes so insuscetveis de aquisio por usucapio. E isso se depreende do prprio ordenamento ptrio, que prev nos arts. 183, 3 e 191 da Constituio, no art. 102 do Cdigo Civil, e no art. 200 do Decreto-Lei n 9.760/46, a impossibilidade de usucapio de bens pblicos, entre eles os da Unio. O STF tambm possui Smula nesse sentido.
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Por todos estes motivos que no restam dvidas de que o imvel em questo bem da Unio e que o Demandado ostenta a condio de mero ocupante. 3.2. Da Reivindicatria cedio que a reivindicatria ao do proprietrio no possuidor para reaver o imvel de quem injustamente o possua ou o detenha. Nesta ao, a posse para ser considerada injusta (art. 1.228 do CC/02) no requer violncia, clandestinidade ou precariedade, basta apenas, para sua configurao, que ela no decorra da propriedade ou no exista ttulo que se oponha ao proprietrio. Desta maneira, necessrio destacar que a Ao Reivindicatria uma ao fundada em direito real imobilirio, de natureza petitria, ou seja, alicerada no domnio, e que tem por objetivo garantir o domnio do proprietrio contra quem transgride o seu direito dominial. O Cdigo Civil em seu artigo 1.228, que trata das disposies acerca da propriedade estabelece que o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em razo disso, configura-se como injusta a posse do Demandado que est no imvel sem reconhecer o ttulo da Autora que, no caso, melhor do que o dele. Por tudo quanto acima exposto deve ser julgada procedente a presente reivindicatria, j que preenchidos seus requisitos: 1) prova da titularidade de domnio; 2) coisa individuada e 3) posse injusta de terceiro. 4. Dos Pedidos Ante todo o exposto vem requerer a este Juzo dignar-se de: a)Mandar citar o Demandado para, havendo vontade, apresentar resposta no prazo e sob as penas de lei; b) Julgar procedente a presente Ao Reivindicatria de Propriedade em todos e em cada um dos seus termos, com base nos fatos e fundamentos acima articulados e especificados; c) Condenar o Demandado a pagar as custas processuais e os honorrios advocatcios de sucumbncia. Nos termos do art. 332 do CPC, o Autora prope e requer a admisso, produo e valorao de todas as espcies de provas, tpicas e atpicas, legalmente
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previstas ou moralmente legtimas, a fim de demonstrar a verdade dos fatos alegados, bem como a oportuna consignao/colao nos e aos autos de quaisquer informaes complementares, posteriormente disponibilizadas e necessrias ao deslinde da questo. Atribui-se causa o valor de R$... Nestes Termos. Espera Deferimento. Local, Data. Advogado da Unio
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