CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N.

N 534-2010 LIMA

Lima, diecinueve de enero de dos mil once.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por e! Procurador Ad Hoc de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, contra la sentencia absolutoria de fojas mil ochocientos cuarenta y uno, de fecha veintisis de octubre de dos mil nueve; interviniendo como ponente la seora Jueza Suprema Barrios Alvarado; de conformidad con lo opinado por la seora Fiscal Suprema en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la parte civil en su recurso fundamentado a fojas mil ochocientos setenta y dos, alega lo siguiente: a) que si bien el Colegiado Superior seala que existe un contrato de cesin de posicin contractual celebrado entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos; sin embargo, dicho documento nunca fue exhibido ni mencionado por la empresa durante la fiscalizacin, ni su existencia se desprende de los libros, registros y la abundante documentacin obrante en autos; b) que el contrato en mencin carece de efectos tributarios, pues la supuesta transmisin de obligaciones resulta ser la simulacin de un negocio jurdico, confeccionado con posterioridad a los agravios cometidos contra el Estado, ya que quien sigui cumpliendo con los acuerdos del contrato original fue BMP Ingenieros a favor del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, conforme lo han reconocido los propios acusados; c) que no resulta lgico que se hayan transferido contratos un ao antes de realizarlos ni que luego de celebrarse la cesin de posicin contractual se haya seguido cumpliendo con los contratos; y, d) que si bien se ha sustentado el pago de la cesin de posicin contractual con un voucher de depsito por ms de doscientos treinta mil dlares americanos, ste no tiene ninguna referencia al referido contrato ni a la relacin entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos, por lo que, se desconoce su origen, pudiendo ser incluso de naturaleza ilcita pues fue cobrado en las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional. Segundo: Que, fluye de la acusacin fiscal obrante a -1-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA fojas mil quinientos sesenta y ocho, que Marcial Walter Melgarejo Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino, en su calidad de Gerente General y de Presidente de Directorio, respectivamente, ocultaron el total de los ingresos que percibi la empresa BMP Ingenieros Sociedad Annima por los cinco contratos de compraventa que suscribieron con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas - Ministerio de Defensa, hecho realizado con la finalidad de dejar de pagar los tributos correspondientes por los impuestos a la Renta y General a las Ventas de los ejercicios mil novecientos noventa y ocho y mil novecientos noventa y nueve, ocasionando con dicho accionar ilcito un perjuicio fiscal al Estado ascendente a la suma de dos millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y siete mas los intereses devengados hasta la fecha de su total cancelacin. Tercero: Que, para los efectos de emitir una sentencia condenatoria es preciso que el Juzgador tenga plena certeza de la responsabilidad penal del procesado, la cual solo puede ser generada por una actuacin probatoria que establezca en el, conviccin de culpabilidad, de lo contrario no ser posible revertir la inicial condicin de inocencia que tiene todo procesado; al respecto cabe anotar que la presuncin de inocencia es una garanta fundamental que la Constitucin Poltica del Estado en su articulo dos, inciso veinticuatro, literal "e"- y la Ley Procesal Penal ofrecen al procesado, siendo ineludible para desvirtuar dicha presuncin el despliegue de una actividad probatoria que sea suficiente y eficiente. Cuarto: Que, la sentencia recurrida, luego de la evaluacin probatoria correspondiente, concluy que en el presente caso se configur una duda que no permiti desvirtuar la presuncin de inocencia de los procesados Marcia! Walter Melgarejo Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino respecto del delito de defraudacin tributaria que se les imput, toda vez que segn el contrato de cesin de posicin contractual obrante a fojas mil ciento treinta y nueve, la empresa BMP Ingenieros dirigida por los procesados- cedi a BMP Ingenieros de Estados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA Unidos todos los contratos a realizarse con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas sobre equipos de comunicaciones, por lo que las facturaciones le correspondan a la empresa cesionaria, es decir, BMP Ingenieros de Estados Unidos, constatndose adems, que como producto del contrato antes mencionado, la empresa cedente recibi por la comisin de cinco contratos la suma de trescientos veinte mil dlares americanos, dinero que ingres a la contabilidad de la empresa y fue declarado como ingresos diversos debido a su carcter reservado en la declaracin jurada de Impuesto a la Renta correspondiente al ao mil novecientos noventa y ocho. Quinto: Que, frente a lo sostenido por el Colegiado Superior, la parte civil fundamenta su pretensin impugnatoria cuestionando el contrato de cesin de posicin contractual, pues -seala la parte recurrente- dicho acto jurdico se habra simulado con posterioridad a la comisin de los hechos ilcitos imputados; en atencin a ello y analizando la sentencia impugnada, as como lo actuado en el proceso, a la luz de los agravios esgrimidos por el impugnante, debe indicarse lo siguiente: i) que si bien la recurrente alega que no resulta lgico que luego de producido el contrato de cesin de posicin contractual, la empresa BMP Ingenieros haya seguido interviniendo en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos celebrados con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas; sin embargo, del propio texto del referido contrato de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y siete, obrante en copia certificada por Notario Pblico a fojas mil ciento treinta y nueve repetido a fojas mil ciento ochenta y nueve-, especficamente de su clusula cuarta, se desprende claramente que la empresa BMP Ingenieros, en su calidad de cedente, se obligaba a realizar un conjunto de actividades vinculadas a los contratos referidos a suministros de equipos de telecomunicaciones al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas -entre ellas, instalar los equipos que la empresa BMP Ingenieros de Estados Unidos venda al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, as como solucionar cualquier problema que surja (acpite d), realizar con el 3

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas los procedimientos de prueba de aceptaci6n final (acpite e), realizar el entrenamiento y capacitacin en la operatividad de los equipos para el personal que designe el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (acpite f), etctera-; que el pago por comisin de trescientos veinte mil dlares a la empresa BMP Ingenieros cedente- por parte de la empresa BMP Ingenieros de Estados Unidos cesionaria-, derivado de los contratos celebrados con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, conforme lo estableca la tercera clusula del contrato de cesin de posicin contractual celebrado entre dichas empresas, se acredita con el voucher certificado por Notario Pblico obrante a fojas ochocientos treinta y cuatro, y si bien, la recurrente alega que dicho documento no contiene ninguna informacin que haga referencia at contrato mencionado ni a la relacin entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos, resulta claro que dicha suma de dinero, depositada en la cuenta bancaria que tenia la empresa BMP Ingenieros en la entidad financiera Bancosur, no solo concuerda con lo pactado en el contrato aludido, sino que adems se realiz en el mes de julio de mil novecientos noventa y siete, es decir, coincide temporalmente con la celebracin del contrato cuestionado; a ello debe aadirse que las conclusiones del informe pericial contable efectuado por el Equipo Multidisciplinario de Auxilio Judicial Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas mil doscientos setenta y tres, seala que la suma de trescientos veinte mil dlares americanos fue depositada el quince de julio de mil novecientos noventa y siete en la cuenta corriente en moneda extranjera nmero doscientos cuatro guin cero cero once mil seiscientos setenta y ocho de la empresa BMP Ingenieros en el Bancosur, que al tipo de cambio de la fecha esto es, dos punto sesenta y cinco nuevos soles-, ascenda a la suma de ochocientos sesenta y nueve mil cuatrocientos veintids punto noventa y siete nuevos soles, que sumado at monto de ochenta y cinco mil setecientos cincuenta punto cero ocho nuevos soles

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA por concepto de ingresos financieros, hicieron una suma total de novecientos cincuenta y cinco mil ciento setenta y tres nuevos soles, la misma que fue informada por la citada empresa en la Declaracin Jurada del Impuesto a la Renta correspondiente al ao mil novecientos noventa y ocho, conforme consta en el referido documento, obrante a fojas mil doscientos ochenta y siete, en el rubro "Otros ingresos gravables", asimismo, tal hecho se encuentra corroborado con la declaracin en el plenario del testigo Edgardo Roberto Crdova Rojas, contador de la empresa BMP Ingenieros, quien precis a fojas mil seiscientos ochenta y seis, que fue l quien realiz la declaraciones juradas de la empresa en el ao mil novecientos noventa y ocho, determinando que exista un ingreso importante por lo que hizo la consulta respectiva al procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios, quien le dijo que era una comisin por una operacin que haban hecho que tena el carcter de reservado, por lo cual opt por consignarlo como un ingreso extraordinario; iii) que si bien la recurrente expone como otro elemento que permitira inferir que se simul el contrato de cesin de posicin contractual, el hecho que dicho contrato nunca fue exhibido por los procesados en el proceso de fiscalizacin que se hizo a la empresa BMP Ingenieros; sin embargo, debe tenerse en cuenta que segn el Informe de Presuncin de Defraudacin Tributaria de fojas diez -vase el rubro 'Resultados obtenidos"- "el contribuyente solicit prrrogas sucesivas para responder los requerimientos emitidos durante el proceso de fiscalizacin [...) manifestando que se encuentra a la espera de la autorizacin del Ministerio de Defensa para contestar el requerimiento, pues ello constituye 'secreto militar', por lo que la Administracin Tributaria procedi a conceder un plazo hasta el da dieciocho de marzo de dos mil tres", advirtindose que el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, Vicealmirante Carlos Tubino Arias Screiber, respondi al procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios, Gerente General de la Empresa BMP Ingenieros, sobre la posibilidad que su representada 5

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA incurra en delito contra la Seguridad Nacional al proporcionar a la Superintendencia de Administracin Tributaria, informacin relativa a los actos jurdicos clasificados como secretos, mediante carta fechada el veintisiete de marzo de dos mil tres obrante a fojas setenta y tres-, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo dado por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria a la citada empresa; por lo tanto, el hecho alegado por la parte civil, referente a que el contrato de cesin de posicin contractual celebrado entre BMP Ingenieros y BMP Ingenieros de Estados Unidos no fue exhibido ni mencionado por la empresa durante la fiscalizacin, carece de relevancia, pues queda claro que el procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios no brind ningn tipo de informaci6n respecto a los contratos celebrados con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en la creencia de que con ello podra incurrir en Alcon tipo de responsabilidad; iv) que se advierte de la carta de fojas setenta y tres, antes glosada, que el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas indic6 lo siguiente: "Esta transaccin o v enta efectuada en el pas, por su representada, la misma que actu en calidad de representante de la compaa que embarc los equipos...", de lo cual se puede inferir que las Fuerzas Armadas tenan conocimiento de que en la ejecucin de los contratos referidos a suministros de equipos de telecomunicaciones participaron dos empresas; y, v) finalmente, obran a fojas treinta y siete, cincuenta y siete y sesenta y seis, las proformas remitidas por el procesado Marcial Walter Melgarejo Palacios al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas a travs de las cartas de fojas treinta y seis, cincuenta y seis y sesenta y cinco, con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete, doce de enero de mil novecientos noventa y ocho y veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente que detallan cotizaciones por sistemas de microondas- en las cuales se seala que la forma de pago se hora con carta de crdito irrevocable y confirmada a favor de BMP Ingenieros, con domicilio en Miami, Estados Unidos. Sexto: 6

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 534-2010 LIMA Que,de todo lo antes expuesto, se concluye que no existe elemento de prueba suficiente que permita inferir que el contrato de cesin de posicin contractual, celebrado entre las empresas BMP Ingenieros -cedente- y BMP Ingenieros de Estados Unidos -cesionario-, constituya un acto simulado realizado con posterioridad a proceso de fiscalizacin que se hizo a la empresa BMP Ingenieros, y por tanto, no resultan de amparo los agravios efectuados por el recurrente, por lo que, la decisin absolutoria de la Sala Penal Superior se encuentra arreglada a ley al no haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que asiste a los procesados. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil ochocientos cuarenta y uno, de fecha veintisis de octubre de dos mil nueve, que absolvi a los procesados Marcial Walter Melgarejo Palacios y Gustavo Willy Beuermann Cancino de la acusacin fiscal formulada en sus contra por delito tributario - defraudacin tributaria, en agravio del Estado, representado por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT; con lo dems que al respecto contiene; y los devolvieron. Interviniendo el seor Juez Supremo Santa Mara Morillo por vacaciones del seor Juez Supremo Villa Stein.S.S. RODRGUEZ TINEO BARRIOS ALVARADO NEYRA FLORES CALDERN CASTILLO

SANTA MARA MORILLO