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ABUSO DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO.

El principio de igualdad establece que ante situaciones no disimiles la norma debe ser idntica para todos el principio de igualdad no ampara la discriminacin por indiferenciacion, es decir la interdiccin de la identidad de rgimen jurdico entre sujetos en posiciones fcticas diferentes, segn el tribunal constitucional. El principio de la proporcionalidad de la administracin contempla las valoraciones que el principio de igualdad conlleva en orden al ejercicio de potestades

administrativas. Tradicionalmente la accin administrativa prestacional representa una clara correspondencia ente la diversidad de medidas administrativas adoptadas y las diferentes situaciones de los destinatarios de la misma.

Por tanto de la accin administrativa e igualdad, presentan parcelas comunes en la aplicacin de la norma desde el pinto de vista de los destinatarios de la accin administrativa. Si no existe una relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido suele comportar, en los casos en la que la accin administrativa limita derechos, una discriminizacion de trato, atentatoria. En la proporcionalidad y abuso del derecho el ejercicio de potestades administrativas y el abuso de derecho, tienen por resultados un perjuicio o dao para terceros. En el primer supuesto el exceso productor del dao es ilegitimo por no haber respetado la administracin los limites legales y sustanciales de las potestades administrativas. En el segundo caso los limites del abuso del derecho no estn en la norma expresamente sino en la conciencia de la poca, en la ley lo establece y ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Y que para la declaracin de existencia de abuso de derecho, el acto u omisin ha de sobrepasar manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para terceros; y esto ha de producirse o bien por la intencin de su actor, por su objeto o por circunstancia en que se realice. El principio general de proporcionalidad de la actividad administrativa representa un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norma jurdica habilitante: Los elementos de la prpoporcionalidad en la actuacin administrativa que se debern tomar en cuenta para una buena y responsable actividad son: El presupuesto factico o de hecho La medida administrativa necesaria El fin de la norma.

Son los tres elementos esenciales que se amterializan en el contenido de las potestades administrativas, de inters con aunque la norma en la aporte legalidad otras del

determinaqciones

relevancia

comportamiento de la administracin.

Y, desde esta perspectiva, los actos de autoridad, en la clebre terminologa de LAFERRIERE, son los nicos que quedaran sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo pero precisamente para preservar precisamente los derechos subjetivos de los particulares. Consecuencia ineludible es que slo el titular del derecho subjetivo podra mediante una accin judicial defenderse frente a la lesin del derecho. Lo cierto es que, como es comnmente conocido, en esa perspectiva de la jurisdiccin contencioso-administrativa se han operado, a lo largo de estos siglos, importantes transformaciones. Por de pronto que el juicio contenciosoadministrativo aspira tambin a defender la legalidad, estableciendo el derecho

objetivo frente a la actuacin de la Administracin pblica, bien es cierto que ello no implica que exista un derecho subjetivo de los ciudadanos a la legalidad de

los actos administrativos (en este sentido, aunque de forma minoritaria, se pronunci en su momento LAFERRIERE). JELLINEK vea precisamente ah uno de los progresos ms importantes de la construccin del Estado Moderno2. En Francia, como sabemos, esta idea se plasm en el denominado excs de pouvoir, concebido como un recurso excepcional, que se reconoca a todo aqul que teniendo un inters en un asunto -no necesariamente un derecho- care-ca sin embargo de derecho para utilizar otro recurso mediante el cual pudiese obtener la adecuada reparacin3. Y, de esta forma, con su implantacin se estableci un sistema dualista: de un lado, el recurso de plena jurisdiccin, similar al juicio ordinario; de otro, el recurso contencioso-administrativo de legalidad que se instauraba con aqul. Y en este ltimo, a diferencia de aqul, no se trataba de juzgar los hechos y el Derecho, sino que la decisin judicial reduca su alcance a contrastar la adecuacin de la conducta administrativa al ordenamiento jurdico. Pero esta funcin tampoco quedaba reducida, no podra serlo segn ya tuvimos ocasin de mantener

a su exclusiva confrontacin con la norma positiva. De ah que el Derecho francs concretase ese recurso a varios supuestos: la incompetencia, el vicio de forma, la desviacin de poder y la violacin de la ley. Que como puede verse no reduca a este recurso al simple contraste con la legalidad y precisamente, tambin por estas razones, se habl de ese recurso como un instrumento de defensa de la moralidad administrativa. As MERKL pudo hablar de que la justicia administrativa se distingue por su funcin, segn que le incumba examinar la juridicidad o el uso que se haya hecho del poder discrecional. En el primer caso, se analiza si el acto administrativo concuerda con el derecho que era de aplicar al producirse el acto. En el segundo, se examina el uso que se haya hecho del arbitrio permitido por el derecho

referente al acto, examinndose por tanto la acomodacin al fin. La fiscalizacin jurdica trata de sustituir el acto contrario al derecho por otro que concuerde con l. La fiscalizacin del arbitrio trata de sustituir el acto jurdicamente correcto pero contrario al fin, por otro acto igualmente correcto pero al mismo tiempo ms adecuado, es decir, sustituirlo por un acto no solamente justo jurdicamente, sino tambin tica o polticamente Pues bien, y desde esta concepcin que, como se sabe, ha sido objeto de una ardua y fructfera polmica en tiempos recientes, los tribunales contencioso-administrativos han ido progresivamente acogiendo el control de la actuacin administrativa no slo en base a la letra de la ley, sino, mucho ms all, en base a los principios que hemos denominado como institucionales o regulativos del ordenamiento jurdico.

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