La confesin indirecta del imputado a partir de las declaraciones de testigos o peritos como causal de exclusin de prueba Segn Roxin

este principio consiste en afirmar que nadie debe colaborar por s mismo en la tarea de probar su culpabilidad, y se basa en la nocin fundamental del derecho procesal penal en orden a que el imputado no constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva !" En cuanto a la g#nesis de este principio podemos indicar que en su inicio destaca la labor del iluminismo y su combate contra la tortura, Su fuente m$s directa, sin embargo, se encuentra en la m$xima latina Nemo tenetur prodere seipsum %nadie est$ obligado a traicionarse a s mismo& tomada por el derecho comn europeo directamente desde el Corpus iuris canonici'. En el derecho comparado, este principio tiene reconocimiento constitucional en variados ordenamientos (urdicos" )a Enmienda * de la +onstitucin de los Estados ,nidos de -m#rica dispuso que .nadie ser$ obligado a ser un testigo contra s mismo./ el art" !0 de la de -rgentina se1ala que .nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.2 3asta el a1o !440 estuvo completamente ausente de nuestro ordenamiento (urdico este derecho del imputado en el proceso seguido en su contra" Si bien poda entenderse reconocido a trav#s de la incorporacin de la +onvencin -mericana de 5erechos 3umanos, que en su artculo 0"' indica el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable ,es curioso que su consagracin se haya hecho por va reglamentaria, dando cumplimiento a la ley !4"678, que estableca la obligacin de leer al detenido sus derechos que se contendran en un formato que fi(ara el 9inisterio de :usticia" Este formato se fi( al efecto el 5"S" 770;40 que es e que finalmente incorpora el derecho a guardar silencio para no culparse " Segn la profesora 9ara <n#s 3orvit=, el principio de no autoincriminacin no parece haber tenido el mismo significado y alcance en todas las #pocas y en todos los lugares e indica que en nuestro pas parece haber tenido al menos tres formas de concrecin> en un primer sentido, el principio de no autoincriminacin se habra identificado con el derecho a no prestar (uramento al momento de prestar declaracin/ en un segundo sentido, se le ha identificado con el derecho a permanecer callado o derecho al silencio/ finalmente, en un sentido m$s amplio, ha sido asociado al derecho del imputado a que su persona no sea utili=ada como fuente de prueba incriminatorias en contra de s misma?
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Instituciones del Nuevo Proceso Penal; Raul Tavolari, Pg. 163 Derecho Procesal Penal Chileno, To o II; !ar"a In#s $orvit%, Pg. &' 3 Raul Tavolari, o( citada, Pg. 163 ) !ar"a In#s $orvit%, o( citada, *g. &+

@ara el traba(o que a continuacin se presenta, este derecho ser$ anali=ado en su segundo sentido En la actualidad, el derecho a guardar silencio como forma de no autoincriminacin se encuentra consagrado en nuestra +@R en su artculo !4 nA 8 letra f& en los siguientes t#rminos En las causas criminales no se podr$ obligar al imputado o acusado a que declare ba(o (uramento sobre hecho propio/ " En el $mbito legal se consagra en el artculo 42 letra g& del +digo @rocesal @enal %+@@& que indica entre los derecho garantas del imputado el Buardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo ba(o (uramento El reconocimiento del derecho a guardar silencio se ve confirmado en el mismo cdigo por la concepcin de la declaracin del imputado como un medio de defensa %art" 40 +@@& y con el reconocimiento explcito de su libertad para decidir si estima o no conveniente prestar declaracin %arts" 4!, !4?, '72, '70 y 2'7 +@@&6" Co obstante lo anterior y comprendiendo el derecho del imputado a guardar silencio como una garanta fundamental, reconocida por las constituciones de los diversos ordenamientos (urdicos y diversos tratados internacionales %!?"2"g& del @acto <nternacional de 5erechos +iviles y @olticos/ 0"'"g& de la +onvencin -mericana de 5erechos 3umanos& no debemos olvidarnos de que somos herederos de un proceso penal que ha buscado desde hace muchos siglos en la confesin uno de sus ob(etivos mas preciados" Sin embargo el derecho moderno busca lo contrario, ya que al fortalecer la actividad defensiva del imputado, corresponder$ al fiscal probar los hechos, es su labor como ente persecutor penal obtener la prueba suficiente respecto del contenido de la imputacin, con independencia de la autoincriminacin que pudiere reali=ar el imputado, pues la ley le asegura a este el derecho a guardar silencio y es m$s, no hay que olvidar que el ordenamiento (urdico siempre presume su inocencia" -l respecto entonces, nos interesa anali=ar si las declaraciones prestadas por testigos o peritos que han tenido contacto directo con el imputado pueden servir de fuente de inculpacin a su respecto, cuando ha optado por guardar silencio" D@odra considerarse ilcita una prueba ofrecida en estos t#rminos por el 9inisterio @blico, debiendo por tanto excluirse en la audiencia preparatoria de (uicio oralE D@odra entenderse que esta prueba vulnera el derecho del imputado a guardar silencioE 7 Entonces nos preguntamos Constituye el testimonio de odas que versa sobre los dichos del acusado que ha resuelto guardar silencio posterior una prueba obtenida con inobservancia de las garantas fundamentales'? - esto el profesor Raul Favolari nos responde no se divisa cmo se podra afirmar que la prueba se obtuvo infringiendo garantas fundamentales, toda ve= que se tratara de testigos enteramente
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!ar"a In#s $orvit%, o(ra citada. Pro(le as del Proceso Penal; -ai e .alas /strain; *g. 3+3

fortuitos cuyos sentidos, sin propon#rselo, percibieron los dichos de una persona que se declaraba autor de un hecho al parecer delictuoso" 8 G a mayor abundamiento indica que las garantas apuntan a proscribir el que una persona sea .obligada. a declarar en su propia contra, esto es, for=ada a autoincriminarse, %por lo tanto& tal estatuto cautelar no puede resultar violado en el caso propuesto, en el que los dichos se han emitido espont$neamente, en ocasiones como disculpa frente a lo ocurrido, en otras, simplemente, como un reconocimiento de propia responsabilidad, lo que lleva la cuestin al an$lisis desde el criterio de la disponibilidad de los derechos en el proceso penal" 0 +omo respaldo de sus afirmaciones nos propone lo indicado en el artculo 42 letra g& del +@@ que si bien primeramente consagra el derecho a guardar silencio del imputado, en seguida reconoce que si desea hacerlo, solo no tendr$ la obligacin de hacerlo ba(o (uramento" su (uicio este artculo concuerda plenamente con el artculo !4? del mismo cuerpo legal, que regula la "declaracin voluntaria del imputado". En su libro nos indica que )a solucin legal tiene plena explicacin> de muy antiguo se ha reconocido el mecanismo de alivio psicolgico que representa para el autor de un delito, en ocasiones abrumado por el remordimiento, reconocer su comisin" 5e manera que si el imputado, por expreso mandato de normas legales y constitucionales, tiene el derecho a renunciar al silencio que en su favor se consagra, no habr$ vulneracin de garanta alguna, en la proposicin y produccin de prueba testimonial de odas, en cuanto por ella se exponga al tribunal lo que el imputado espont$nea y voluntariamente se allan o se apresur a declarar" Si el su(eto puede renunciar y en los hechos renuncia a guardar silencio, y por las motivaciones que sean, reconoce el hecho y su participacin en #l, no contrara garanta fundamental alguna la resolucin que autori=a la produccin de prueba testimonial encaminada a reconstruir los dichos de ese imputado" 4 Esto es lo que acontece, en opinin del profesor Favolari, cuando quien expondr$ ante el tribunal ser$ un testigo cualquiera que oy los dichos del imputado, un civil por as decirlo D@ero que es lo que ocurre cuando sean los funcionarios pblicos persecutores los que depongan ante el tribunalE En este punto anali=aremos lo que segn el profesor Favolari ocurre despu#s de la aprehensin En su opinin el imputado se encuentra en una indefensin real, y por lo tanto sostiene que slo tiene valor la declaracin del su(eto que ha sido advertido de sus derechos, particularmente del que tiene a guardar silencio" !H En este punto valga recordar que el artculo 42 letra a& del +@@ indica dentro de los derechos del imputado Iue se le informe de
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Raul Tavolari; o( citada Pg. 16' Raul Tavolari; o( citada Pg. 16+ + Raul Tavolari; o( citada Pg. 16+ 10 Raul Tavolari; o( citada Pg. 1&1

manera especfica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la +onstitucin y las leyes por tanto resulta obvio que la lectura de los derechos sea un presupuesto necesario para la valide= de las declaraciones prestadas por el imputado" )o mismo ocurre con el interrogatorio que contempla el artculo 4! del +@@" El sistema de esta norma tambi#n discurre sobre el supuesto b$sico de las detenciones, esto es, que se haya dado cumplimiento al deber policial de informar de los derechos al su(eto, como lo exige el art" !26" !!

@or su parte 9auricio 5uce y +risti$n Riego en su libro @roceso @enal 5iscurren sobre otras vertientes para obtener un resultado similar" En su opinin, como regla general sostienen que las declaraciones que el imputado haya formulado fuera del (uicio, sobre hechos relevantes en el mismo constituye una informacin que puede ser incorporada al debate y, por supuesto valorada por el tribunal en su falloJ lo que la hace relevante es su vinculacin con los hechos del (uicio !' y para la valoracin que haga el tribunal de ellas distinguen si se est$ o no en presencia de la aplicacin del artculo 22' +@@ )ectura para apoyo de memoria en la audiencia del (uicio oral" Slo una ve= que el acusado o el testigo hubieren prestado declaracin, se podr$ leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal, en su caso, o el (ue= de garanta, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes" En este caso se incorporar$n las declaraciones anteriores en el contexto de una declaracin actual de este, o sea este se encuentra declarando en el (uicio respectivo y con el solo ob(eto o de ayudarlo a refrescar su memoria o para evidenciar contradicciones entre lo que declara hoy respecto de lo que di(o ayer" Esta situacin, a su (uicio se encuentra perfectamente contenida y regulada en el artculo citado de manera que no debera presentar mayores complicaciones" ,na segunda situacin, que es la que nos aparece como mayormente atractiva, es la que se presenta cuando el imputado opta por no prestar declaracin durante el (uicio" K sea nos encontramos frente a la necesidad de usar medios de prueba que la reprodu=can ante el (uicio" D@odemos hacerloE
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Raul Tavolari; o( citada Pg. 1&1 Proceso Penal; Cristian Riego 1 !auricio Duce; *g )&1

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Estos profesores sostienen que 5esde el punto de vista terico la no declaracin del imputado en el (uicio oral debiera habilitar a la incorporacin como prueba de sus declaraciones anteriores !2 pero, novedosamente ven como principal barrera para hacerlo el principio de inmediacin que informa el procedimiento penal, y no la posible infraccin de derechos fundamentales que esto pueda causar al imputado" Sostienen que de hacerlo es imposible someter su contenido al proceso de depuracin por medio de la contradiccin, el que adem$s constituye un derecho de la parte a quien per(udican" !? @ero indican que esto en el caso del imputado no se da, porque la oportunidad del imputado de contradecir esa informacin que en un momento anterior entreg y de mostrar al (ue= sus distorsiones, se traduce en la posibilidad que tiene de declarar actualmenteJ 5icho de otra manera, su derecho a contraexaminar su declaracin anterior se traduce en su derecho a declarar en el (uicio !6 -ducen como argumento de texto el contenido del el artculo 42 +@@ letra g& que como ya di(imos reconoce el derecho de todo imputado a guardar silencio" <ndican Esta regla y su informacin son una expresin del principio de autonoma antes plantead, esto es, la ley quiere que el imputado acte de acuerdo con su propia lgica, conforme a sus interese y motivaciones y le advierte que puede guardar silencio" El sentido de todo esto es que si habla, lo que diga podr$ ser utili=ado en su contra, es decir, la contratara de la autonoma que se le reconoce es la responsabilidad por su e(ercicio" La interpretacin contraria es absurda, si la no declaracin del imputado en el juicio e cluyera toda declaracin anterior lo lgico no sera advertirle de su derecho a guardar silencio, si no indicarle que hable con libertad, por que lo que diga no podr! perjudicarle con posterioridad !7 Jurisprudencia El Fribunal Kral en lo @enal, de la ciudad de Kvalle, en causa por delito de robo con violencia seguida en contra de los imputados LR-CM)<C -CFKC<K N*-)KS *<*-R y E5,-R5K 5E) FRNCS<FK -R-G- 3,ERFestim acreditados, m$s all$ de toda duda ra=onable, los siguientes hechos> "En Ovalle el da Martes 13 de Noviembre de 2001 siendo aproximadamente las 12:30 oras! "rente al#$3 de la Calle %enavente dos individuos! uno premunido de un palo & otro de un rev'lver procedieron uno a (olpear la cabe)a de Manuel *e(undo +llende
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Proceso Penal; Cristian Riego 1 !auricio Duce; *g )&2 Proceso Penal; Cristian Riego 1 !auricio Duce; *g )&2 1, Proceso Penal; Cristian Riego 1 !auricio Duce; *g )&2 16 Proceso Penal; Cristian Riego 1 !auricio Duce; *g )&3

+m,stica! provoc-ndole una erida contusa occipital! aci,ndole caer al suelo en posici'n "etal acia el lado derec o de su cuerpo! situaci'n .ue aprovec ' su a(resor para subirse sobre ,l! para obtener as! el dinero .ue llevaba/ el otro individuo enca0ona con su arma al acompa0ante de la vctima impidi,ndole ir en su auxilio. 1ue ante los (ritos de auxilio & la resistencia de la vctima & no encontrar inmediatamente lo .ue buscaban desistieron de su prop'sito d-ndose a la "u(a". Entre los medios de prueba que el Fribunal Kral en lo @enal tom en consideracin para formar su conviccin condenatoria fueron las declaraciones de cuatro funcionarios policiales que se refirieron a los hechos expuestos por los imputados al momento de ser interrogados en el recinto policial previa autori=acin expresa del fiscal, los que se1alaron lo siguiente> "...al tomar declaraciones a los imputados estos re"irieron aberse puesto de acuerdo para salir a catimbear as "ue como el da 13 de noviembre de 2001 vieron salir desde el %anco *antander a una persona del .ue percibieron cierto nerviosismo .uien abord' un colectivo! ra)'n por lo .ue lo si(uieron! su2eto .ue al lle(ar a la altura de la 3eria +(rcola! se ba2' del ve culo! oportunidad en .ue 4valos 5ivar le propina un (olpe con un bate de b,isbol en la parte posterior de la cabe)a! a consecuencia de lo cual cae al suelo donde procede a re(istrarlo! mientras la vctima a viva vo) procede a pedir auxilio lo .ue permite .ue los vecinos del sector observen lo .ue sucede motivo por el cual los imputados u&en del lu(ar"" @or su parte, la +orte de -pelaciones de )a Serena, al pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de los imputados, se limit a confirmar la doctrina asentada en el fallo del Fribunal Kral, desechando de manera un$nime el recurso de nulidad cuyo fundamento descans en la letra b& del artculo 282, alegando que> "los testimonios de los "uncionarios de la 6olica de 7nvesti(aciones .ue prestan declaraciones en el proceso! lo acen sobre la base de la supuesta con"esi'n de los imputados! vulnerando con ellos lo dispuesto en el artculo 33$ del C'di(o 6rocesal 6enal .ue pro be incorporar al 2uicio oral los re(istros de .ue dan cuenta las actuaciones policiales! por lo .ue estas declaraciones adolecen de nulidad". 5entro de este orden de ideas la +orte de -pelaciones en el considerando quinto del fallo de nulidad se1al> "1ue! en relaci'n con el valor probatorio de los testimonios de los "uncionarios de 7nvesti(aciones! los 2ueces orales se0alan con acierto! .ue no les est- impedido a ,stos exponer ante el tribunal los ec os de .ue tienen conocimiento! & sus declaraciones son valoradas con"orme a lo se0alado en los artculos 28# & 308 del C'di(o 6rocesal 6enal! recordando .ue en el 6rocedimiento 6enal no existen testi(os in -biles". En opinin de +arlos 5orn Barrido, la doctrina contenida en estos pronunciamientos (urisdiccionales, es posible sistemati=arla sobre la base de los siguientes cuatro elementos fundamentales>

!A -creditar, fehacientemente, que los imputados previo a su declaracin han sido informados de los derechos que les asisten fundamentalmente los referentes a la posibilidad de guardar silencio y de contar con un abogado" 'A +onstatacin que los imputados no fueron ob(eto de coacciones para lo cual deber$ contarse con certificacin m#dica que constate la ausencia de lesiones o agresiones" )o anterior debe entenderse, sin per(uicio de citar al facultativo a la audiencia del (uicio oral, en calidad de perito 2A Establecimiento de la base personal del privilegio de la no autoincriminacin contenido en la letra g& del artculo 42, al claramente sentar que la garanta no alcan=a a las declaraciones que realicen terceros respecto a los dichos que hayan escuchado del imputado" ?A El sistema de libre valoracin de la prueba establecido en el +digo @rocesal @enal y la circunstancia de no existir testigos inh$biles, permiten afirmar la admisibilidad de las declaraciones de los testigos de odas" !8 El siguiente fallo es citado por el @rofesor Ral Favolari en su texto <nstituciones del Cuevo @roceso @enal El Fribunal de :uicio Kral en lo @enal de -ntofagasta ha dictado sentencia, en la causa R"F" C. !6'O'"HH2, el '2 de febrero de ese a1o, por la que ha condenado a Eduardo -ntonio *illalobos Parra, como autor del delito de violacin cometido en per(uicio de -"+"*", a la pena de 6 a1os y un da de presidio mayor en su grado mnimo y accesorias pertinentes, (unto al pago de las costas de la causa" En contra de esta decisin, se ha al=ado la defensa del condenado, recurriendo de nulidad basada, en lo que interesa, en la concurrencia, en su concepto, de la causal prevista en el art" 282 letra a& del +digo @rocesal @enal, vale decir, el que .en la tramitacin del (uicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la +onstitucin o por los tratados internacionales ratificados por +hile que se encuentren vigentes." Explicando la forma en que se habra verificado la infraccin que la causal contempla, expone que ello habra acontecido al permitirse la declaracin de dos funcionarios policiales que, en la investigacin, habran interrogado a la vctima y al propio condenado, sin la presencia del abogado defensor de este ltimo, lo que importara que los sentenciadores dieron valor probatorio a la declaraci'n de los "uncionarios policiales .ue se re"irieron a una supuesta con"esi'n .ue e"ectu' el acusado en sede policial en el cual 9sic: reconoca el delito & la partici'n 9sic: culpable .ue ,l abra tenido en el mismo. -grega el recurso que los funcionarios policiales declararon que tanto la vctima como el acusado les habran reconocido que #ste habra
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Revista de Derecho, N 8 (agosto 2003). Carlos Dorn Garrido

incurrido en una modalidad delictual que, al declarar en el (uicio oral, la propia vctima habra desconocido" Sostiene el recurso Ode un modo extraordinariamente confusoO que "si existe duda acerca de la ;transparencia; 9sic: de la prueba producida! si no existe certe)a acerca .ue se cumpli' con todas las (arantas necesarias para la producci'n de esta prueba 9ella: debe ser considerada como a.uellas obtenidas con inobservancia derec os "undamentales! su recepci'n procesal implica una i(norancia propia del proceso! introduce as una desi(ualdad entre las partes e impide considerar pertinente un instrumento probatorio as obtenido! por tanto! siempre est- vedada su admisi'n & valoraci'n como elemento de prueba! estas pruebas devendr-n en ine"icaces para "ormar el convencimiento del 2ue)... ". Se invoca el art" 0 CO ' letra g& del @acto de San :os# de +osta Rica, que consagra el derecho de toda persona a no ser obligada a declarar contra s mismo ni a declararse culpable" -dicionalmente, se afirma que se habra infringido la garanta consistente en el derecho a guardar silencio, contemplada en el art" 42 letra g& del +digo @rocesal @enal, porque "su supuesta declaraci'n i(ualmente "ue incorporada a trav,s del testimonio de dos "uncionarios policiales .ue depusieron respecto de la con"esi'n .ue abran obtenido de a.u,l en sede policial". En torno al punto, el recurso sostiene que, interrogado uno de los funcionarios policiales, declar que se le habra indicado al imputado su calidad de tal, y el otro, que se le inform que estaban investigando determinados hechos, reconoce que ambos funcionarios se1alan que .voluntariamente el imputado accedi a acompa1arlos al cuartel de investigaciones. y concluye que el imputado no fue asesorado por un abogado defensor Se agrega, finalmente, que aunque la defensa habra solicitado la exclusin de cualquier alusin que %los agentes policiales& pudieran hacer a una supuesta .confesin del imputado. y que no fuera considerado como elemento de conviccin lo rese1ado por los agentes policiales, el tribunal no habra dado lugar a lo solicitado" En la sentencia,Q.. se lee que ."""en cuanto a la pretensin de la defensa de restarle valor probatorio a las declaraciones de los funcionarios policiales ante los cuales declar el acusado, por dudar de la credibilidad de las mismas #sta debe ser recha=ada, el defensor en la audiencia no formul respecto de las mismas ningn reparo fundado en su legalidad" +reo que en esta sentencia, lamentablemente un error de forma que cometi la defensa, como lo es la no preparacin del recurso impide al Fribunal manifestarse acerca del asunto de fondo que es la ausencia del abogado defensor en el interrogatorio que hacen los funcionarios policiales" Esto es para el profesor Favolari lo que #l denomina @rueba ilegal, esto es, una prueba cuya obtencin vulnera una norma procesal Oaquella que vela por el inter#s de la lgica y la finalidad del procesoO, a diferencia de lo que denomina prueba ilcita , que es la consecuencia de

la violacin de una norma sustancial, es decir, una que establece los derechos fundamentales que el ordenamiento reconoce al individuo )a garanta constitucional, internacional y legal, efectiva, la constituye la prohibicin absoluta y sin excepcin alguna que se impone al sistema estatal de no forzar la voluntad de una persona para obtener su declaracin; nadie puede ser moral ni fsicamente obligado a declarar ni, todava menos, en su propia contra !0 5e manera que a su (uicio si resulta admisible la declaracin autoincriminatoria prestada en un cuartel policial, sin concurrencia del defensor ni del fiscal, porque a pesar de ser originariamente sospechosa, podran concurrir circunstancias que terminen desvaneciendo el (ustificado temor a las presiones o coacciones indebidas"

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