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Universidade Federal do Amap Pr-Reitoria de Ensino de Graduao Curso de Licenciatura Plena em Pedagogia Disciplina: Filosofia da Educao II Educador: Joo Nascimento Borges Filho Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans Kelsen Prof. Dr. Eduardo Carlos Bianca Bittar Professor de Filosofia do Direito da USP Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distino do direito com relao moral a partir dos critrios interioridade (moral) e exterioridade (direito). Sua crtica repousa sobretudo no fato de que o direito por vezes regula condutas internas e por vezes regula condutas externas, assim como ocorre com a moral. Este critrio seria, portanto, insuficiente para dar conta do problema. Se o direito for entendido e definido exclusivamente a partir das ideias de normatividade e validade, ento seu campo nada tem a ver com a tica. Esta a proposta de ciso metodolgica, que acabou por provocar fissura profunda no entendimento e no raciocnio dos juristas do sc. XX, de Hans Kelsen. Ento, pode-se sintetizar sua proposta: as normas jurdicas so estudadas pela Cincia do Direito; as normas morais so objeto de estudo da tica como cincia. O raciocnio jurdico, ento, no dever versar sobre o que certo ou errado, sobre o que virtuoso ou vicioso, sobre o que bom ou mau, mas sim sobre o lcito e o ilcito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o vlido e o invlido. A diferenciao entre os campos da moralidade e da juridicidade, para
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Kelsen, decorre de uma preocupao excessiva com a autonomia da cincia jurdica. Argumenta Kelsen que, se se est diante de um determinado Direito Positivo, deve-se dizer que este pode ser um direito moral ou imoral. certo que se prefere o Direito moral ao imoral, [1], porm, h de se reconhecer que ambos so vinculativos da conduta.

Page 2 of 3 Em poucas palavras, um direito positivo sempre pode contrariar algum mandamento de justia, e nem por isso deixa de ser vlido. [2] Ento, o direito positivo o direito posto (positum posto e positivo) pela autoridade do legislador, dotado de validade, por obedecer a condies formais para tanto, pertencente a um determinado sistema jurdico. O direito no precisa respeitar um mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito, para ser garantida em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico. [3] Ento, direito e moral se separam.[4] Assim, vlida a ordem jurdica ainda que contrarie os alicerces morais.[5] Validade e justia de uma norma jurdica so juzos de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa; vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta). O que de fato ocorre que Kelsen quer expurgar do interior da teoria jurdica a preocupao com o que justo e o que injusto. Mesmo porque, o valor justia relativo, e no h concordncia entre os tericos e entre os povos e civilizaes de qual o definitivo conceito de justia. Discutir sobre a justia, para Kelsen, tarefa da tica, cincia que se ocupa de estudar no normas jurdicas, mas sim normas morais, e que, portanto, se incumbe da misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. E muitas so as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, o que abeira este estudo do terreno das investigaes inconclusivas. [6] Enfim, o que justia? Na mesma medida em que para a Cincia do direito desinteressante deter-se em investigaes metodologicamente destinadas a outras cincias (Antropologia, Sociologia), a tica considerada cincia autnoma sobre a qual no pode intervir a cincia do direito. A diferenciao metodolgica seria a justificativa para que no se tomasse o objeto de estudo de outra cincia, formando-se, com isto, barreiras artificiais e intransponveis entre as mesmas. A discusso sobre a justia, de acordo com Kelsen, e conforme os argumentos acima elencados, no se situaria dentro das ambies da Teoria
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do direito. Discutir sobre a justia, para Kelsen, tarefa da tica, cincia que se incumbe de estudar no normas jurdicas, mas sim normas morais, e, portanto, incumbida da misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. Isto no significa dizer que Kelsen no esteja preocupado em discutir o conceito de justia, e mesmo buscar uma concepo prpria acerca deste valor. [7] Isto quer dizer, pelo contrrio, que toda discusso opinativa sobre

Page 3 of 3 valores possui um campo delimitado de estudo, o qual se costuma chamar de tica. Aqui sim lcito debater a justia ou a injustia de um governo, de um regime, de determinadas leis Por isso, Kelsen no se recusa a estudar o justo e o injusto; ambos possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que no o solo da Teoria Pura do Direito; para esta somente o direito positivo, e seus modos hierrquico-estruturais, deve ser objeto de preocupao.

[1]Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1976, p. 100. [2]Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto uma consequncia essencial do fato de ser positivo (Kelsen, O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, 1998, p. 364). [3]Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 103. [4]A exigncia de uma separao entre Direito e Moral, Direito e Jus tia, significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente desta Moral Absoluta, nica vlida, da Moral por excelncia, de a Moral (Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 104). [5]O Direito da Teoria Pura no pode ser por essncia um fenmeno moral (Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 107). [6]De fato, muitas e muitas normas de justia, muito diversas e em parte contraditrias entre si, so pressupostas como vlidas. Um tratamento cientfico do problema da justia deve partir destas normas de justia e por conseguinte das representaes ou conceitos que os homens, no presente e no passado, efetivamente se fazem e fizeram daquilo que eles chamam justo, que eles designam como justia. A sua tarefa analisar objetivamente as diversas normas que os homens consideram vlidas quando valoram algo como justo (Kelsen, O problema da justia, 1998, p.16). [7]Da dedicar-se, fora de sua obra Teoria pura do direito, a extensas investigaes sobre a justia, tendo publicado inmeros artigos, e se detido
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com muito afinco no estudo de algumas teorias sobre a justia, como, por exemplo, a teoria platnica da justia, que se tornou obra coesa, publicada postumamente (O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia; O problema da justia; A iluso da justia).