ROBERTO MERCADO LEBRO

FEDERALISMO E POLTICAS PBLICAS

SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
DISSERTAO DE MESTRADO
PROFESSOR ORIENTADOR
REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2010
ROBERTO MERCADO LEBRO
FEDERALISMO E POLTICAS PBLICAS
SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
Dissertao de mestrado apresentada ao
Departamento de Direito Econmico e
Financeiro (DEF) da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo FD-USP,
sob orientao do Professor Titular Regis
Fernandes de Oliveira.
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2010
Banca Examinadora
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s pessoas mais importantes da minha vida:
Meus pais, Reinor e Isa, que, ao longo de minha trajetria, ofereceram a base para que
eu pudesse alcanar meus objetivos.
Minha esposa Veruska e meu lho Jos Antonio, que, apesar das inmeras renncias ao
longo deste ltimo ano, nunca deixaram de me dar apoio nesta empreitada.
Minha lha Maria Carolina, que, ainda no ventre da me, j to esperada e, ao mesmo
tempo, to amada por ns.
Ao Professor Regis Fernandes de Oliveira, pela irrestrita conana no meu
potencial, bem como pela profcua orientao ao longo de todo o desenvolvimento
do presente trabalho.
Ao Professor Jos Maurcio Conti, que, com seu inegvel amor docncia,
muito auxiliou no meu desenvolvimento acadmico.
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, especialmente
sua biblioteca, que, com seu vasto e reconhecido acervo, permitiu um notrio
enriquecimento doutrinrio da minha dissertao.
Por m, ao Instituto de Relaes Intergovernamentais (IIGR) da Escola de
Polticas Pblicas da Queens University, que disponibilizou seu acervo e todo suporte
necessrios para o bom desenvolvimento da minha pesquisa complementar.
RESUMO
A presente dissertao analisa as relaes entre federalismo e polticas sociais
na Constituio de 1988. Para tanto, aborda os conceitos de federalismo e de Estado
federal, suas principais caractersticas, bem como sua origem e evoluo no mundo e no
Brasil. Realiza tambm uma anlise do modelo brasileiro de repartio de competncias
adotado pela Constituio de 1988 com relao formulao e execuo de polticas p-
blicas na rea social, notadamente nos direitos sade, educao, habitao, saneamento
e assistncia social. Traz ainda alguns ensaios complementares sobre o tema, tratando
dos consrcios pblicos, do controle e interveno do Poder Judicirio na formulao e
execuo das polticas pblicas e de como outras federaes (Estados Unidos, Canad e
Alemanha) lidam com o tema. Com base nestes elementos, conclui-se que o Brasil est
promovendo um lento, porm consistente, avano sob o ponto de vista federativo, e que,
a despeito de todos os problemas j experimentados ou que ainda sero vividos ao longo
deste processo, as reformas promovidas nas duas ltimas dcadas, que alteraram sensi-
velmente as relaes intergovernamentais para a formulao e execuo das polticas
sociais previstas na Constituio de 1988, indicam que o federalismo brasileiro est ca-
minhando na direo correta na questo das polticas pblicas para garantia dos direitos
sociais por ela consagrados.
Palavras-chave: federalismo; polticas pblicas; direitos sociais; Constituio de 1988.
ABSTRACT
The dissertation hereby has the scope of analyzing the relations between fe-
deralism and social policies stated in the 1988 Constitution. For such, it approaches
the concepts of federalism and federal state, their main characteristics, as well as their
origins and evolution worldwide and in Brazil. It also analyses the Brazilian model of
sharing competences adopted by the 1988 Constitution regarding creating and executing
social public policies, especially the ones related to the right of health, education, hou-
sing, sanitation and social assistance. It also brings some complementary essays about
the theme regarding public joint ventures, the Judiciary control and intervention in the
creation and execution of public policies and how other federations (USA, Canada and
Germany) deal with the subject. Based on those elements, the conclusion is that Brazil is
developing a slow but consistent improvement on the federative point of view and that,
in spite of every issue that already happened or not, the changes that had happened in the
last two decades, which sensibly modied the intergovernmental relations for doing and
executing public policies predicted in the 1988 Constitution, indicates that the Brazilian
federalism is on the right track of doing public policies in order to grant the social rights
foreseen on its current Constitution.
Keywords: federalism; public policies; social rights; 1988 Constitution.
LISTA DE SIGLAS
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
AIS Aes Integradas de Sade
BNH Banco Nacional de Habitao
CLT Consolidao das Leis do Trabalho
Cohab Companhias de Habitao
CPMF Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras
FCDF Fundo Constitucional do Distrito Federal
FEF Fundo de Estabilizao Fiscal
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Servio
FMI Fundo Monetrio Internacional
FNE Fundo Nacional de Educao
FNS Fundo Nacional de Sade
FPE Fundo de Participao dos Estados
FPM Fundo de Participao dos Municpios
FSE Fundo Social de Emergncia
Funaben Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor
Fundeb Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao
dos Prossionais da Educao
Fundef Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de
Valorizao do Magistrio
IBGE Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica
ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Prestao de Servios
INAN Instituto Nacional de Alimentao e Nutrio
INPS Instituto Nacional de Previdncia Social
IPI Imposto sobre Produtos Industrializados
LBA Legio Brasileira de Assistncia
LDO Lei de Diretrizes Oramentrias
LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social
MPAS Ministrio da Previdncia e Assistncia Social
NOAS Normas Operacionais de Assistncia Sade
NOB Normas Operacionais Bsicas
OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
ONU Organizao das Naes Unidas
OSS Oramento da Seguridade Social
PEC Proposta de Emenda Constitucional
PIB Produto Interno Bruto
Planasa Plano Nacional de Saneamento
SFH Sistema Financeiro de Habitao
SNS Sistema Nacional de Saneamento
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
SUAS Sistema nico de Assistncia Social
SUDS Sistema Unicado e Descentralizado de Sade
SUS Sistema nico de Sade
SUMRIO
Parte I INTRODUO ............................................................................................................... 12
1 Objeto da dissertao ................................................................................................................. 13
2 Estado federal e federalismo ..................................................................................................... 15
2.1 Denies ............................................................................................................................ 16
2.2 Caractersticas .............................................................................................................. 22
2.3 Origens e evoluo .............................................................................................................. 23
2.3.1 A criao dos Estados Unidos da Amrica e do federalismo clssico
ou dual .................................................................................................................... 24
2.3.2 As mudanas ao longo do sculo XX e o surgimento do federalismo cooperativo ... 26
2.3.3 O federalismo moderno ............................................................................................ 30
2.4 Evoluo histrica do Estado federal brasileiro .................................................................. 33
2.5 Federalismo e o princpio da subsidiariedade ..................................................................... 35
Parte II FEDERALISMO NA CONSTITUIO DE 1988: REPARTIO
DE COMPETNCIAS ................................................................................................. 38
3 Tipos de competncia e os sistemas de repartio ..................................................................... 39
3.1 Denies e classicaes doutrinrias de competncia .................................................... 39
3.2 Repartio de competncias na Constituio de 1988 ........................................................ 42
4 Competncias legislativas ......................................................................................................... 45
4.1 Competncias privativas da Unio ...................................................................................... 45
4.1.1 Delegao de competncias legislativas pela Unio ................................................ 48
4.2 Competncias privativas dos Estados ................................................................................. 50
4.3 Competncias privativas dos Municpios ............................................................................ 52
4.4 Competncias privativas do Distrito Federal ...................................................................... 55
4.5 Competncias concorrentes ................................................................................................. 55
4.6 Consideraes especiais sobre a repartio de competncias tributrias ........................... 58
4.6.1 Repartio vertical pela distribuio das fontes de receitas ..................................... 58
4.6.2 Complementao de recursos pela distribuio horizontal do produto
da arrecadao ........................................................................................................ 60
5 Competncias materiais ............................................................................................................. 64
5.1 Competncias privativas da Unio ...................................................................................... 64
5.2 Competncias privativas dos Estados ................................................................................. 66
5.3 Competncias privativas dos Municpios ............................................................................ 67
5.4 Competncias privativas do Distrito Federal ...................................................................... 68
5.5 Competncias comuns ......................................................................................................... 69
Parte III RELAES INTERGOVERNAMENTAIS NOS PROCESSOS DE
FORMULAO E EXECUO DE POLTICAS PBLICAS SOCIAIS
NA CONSTITUIO DE 1988 ................................................................................... 72
6 Denio de polticas pblicas e seu desdobramento no campo social .................................... 73
7 Evoluo histrica das polticas pblicas sociais: o surgimento do Estado social .................... 80
8 Quadro geral das polticas pblicas sociais na Constituio de 1988 ....................................... 86
9 Sade ......................................................................................................................................... 91
9.1 Breve histrico das polticas de sade no Brasil ................................................................. 91
9.2 A sade na Constituio de 1988 e suas caractersticas sob o ponto
de vista do federalismo ..................................................................................................... 93
9.3 Mudanas no jogo federativo das polticas de sade ocorridas durante
a dcada de mil novecentos e noventa ............................................................................. 101
9.4 A Emenda Constitucional n. 29 (EC 29/2000) ................................................................... 105
10 Educao .................................................................................................................................. 107
10.1 Breve histrico das polticas de educao no Brasil ........................................................ 107
10.2 A educao na Constituio de 1988 e suas caractersticas sob o ponto de vista
do federalismo ................................................................................................................. 110
10.3 Mudanas no jogo federativo das polticas de educao ocorridas durante a dcada
de mil novecentos e noventa: a Emenda Constitucional n. 14 (EC 14/1996) ................ 114
10.4 A Emenda Constitucional n. 53 (EC 53/2006): a criao do Fundeb .............................. 119
11 Outras polticas pblicas sociais na Constituio de 1988 ...................................................... 121
11.1 Habitao e saneamento ................................................................................................... 121
11.2 Assistncia social ............................................................................................................. 125
Parte IV ENSAIOS COMPLEMENTARES SOBRE O TEMA ............................................. 130
12 Consrcios pblicos para gesto associada de polticas sociais .............................................. 131
13 Controle judicial das polticas pblicas ................................................................................... 136
14 Federalismo e polticas sociais na perspectiva comparada ...................................................... 144
14.1 Estados Unidos ................................................................................................................ 145
14.2 Canad ............................................................................................................................. 146
14.3 Alemanha ......................................................................................................................... 147
Concluses ....................................................................................................................................... 150
Referncias ....................................................................................................................................... 153
12
PARTE I
INTRODUO
13
1
OBJETO DA DISSERTAO
Por se tratar de um assunto extremamente complexo, o federalismo permite in-
meras oportunidades de estudo e pesquisa.
Entre os temas que tm o federalismo como pano de fundo, um dos mais atuais
e intrigantes , sem dvida, o que trata das relaes entre as diversas esferas de governo
existentes nos Estados federais no que tange ao processo de formulao e execuo de
polticas pblicas.
Basicamente, o estudo deste assunto envolve a anlise das diferentes formas de
distribuio de competncias entre os entes nacionais e subnacionais em determinado
Estado federal, traduzidas nos diversos graus e mtodos de diviso de responsabilidades,
distribuio das fontes de recursos, bem como os nveis de descentralizao, autonomia
e cooperao mtua para a obteno deste m.
com surpresa, porm, que se constata que este tema foi ainda muito pouco
explorado pela doutrina jurdica brasileira, apesar de sua indiscutvel relevncia, que
conrmada pela enorme importncia a ele dada por outras cincias que se relacionam
diretamente com o direito, como a sociologia, a economia, as cincias polticas e as cin-
cias sociais.
Da mesma forma, a prpria doutrina jurdica estrangeira especialmente a
origi nria de outros pases que adotam o regime federativo , j h muito tempo, con-
fere grande relevncia ao tema, tendo-o explorado em quase todas as suas vertentes e
possibilidades.
Neste contexto, surge como grande desao da presente dissertao a tarefa de
localizar e compilar o esparso material jurdico nacional existente sobre o assunto, cote-
jando-o com as fontes provenientes das mais variadas cincias no mbito nacional e da
prpria doutrina jurdica estrangeira, produzindo, a partir de uma grande fuso interdis-
ciplinar, um trabalho que contribua, ainda que modestamente, com o avano do tema no
Brasil.
A presente dissertao constituda por uma estrutura formada por quatro partes.
14
A primeira parte aborda os conceitos de federalismo e de Estado federal, funda-
mentais para o bom desenvolvimento do tema central do trabalho. Nela, sero apontadas
as denies, principais caractersticas, origens e modelos, passando ainda pela histria
do federalismo no Brasil e, por m, apresentando rpidas pinceladas de sua relao com
o princpio da subsidiariedade.
A segunda parte contm uma profunda anlise do modelo brasileiro de reparti-
o de competncias entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, adotado pela
Constituio de 1988.
Para tanto, sero analisadas as denies e algumas das classicaes acerca
das competncias consagradas pela doutrina e os mais marcantes sistemas de repartio
que foram adotados pelos arqutipos federais ao longo da histria.
Com base nos elementos analisados na parte que a precede, a terceira parte
aborda especicamente o sistema criado pela Constituio de 1988 para a repartio de
competncias legislativas e materiais com relao formulao e execuo das polticas
pblicas pelos entes federados, em especial aquelas de carter social, com nfase para as
polticas de sade e de educao.
No deixaro de ser mencionadas, contudo, outras polticas pblicas sociais,
como habitao, saneamento e assistncia social, que tambm compem este importante
quadro.
Ao longo de cada captulo desta terceira parte, sero descritas tambm a histria
e as mudanas nos rumos do desenvolvimento de cada uma destas polticas, muitas delas
radicais, abrangendo desde a promulgao da Constituio at os dias atuais.
Na quarta e ltima parte, sero realizados alguns ensaios complementares ao
objeto principal da dissertao, abrangendo os consrcios pblicos para gesto associada
de servios, o controle exercido pelo Poder Judicirio sobre a formulao e a execuo
das polticas pblicas e uma anlise comparativa de como outros Estados federais com
diferentes origens e caractersticas, como Canad, Estados Unidos e Alemanha, enfren-
taram, e ainda enfrentam, o desao colocado em discusso no presente trabalho.
Com fundamento em todos estes elementos, sero apresentadas, ao nal da dis-
sertao, algumas concluses extradas com relao ao assunto proposto, colaborando
com uma melhor delimitao dos elementos que podem determinar o sucesso (ou o fra-
casso) deste rduo e complexo processo, vivido constantemente por todos os pases que
optaram pela adoo do regime federativo.
15
2
ESTADO FEDERAL E FEDERALISMO
Grande parte da doutrina utiliza os termos Estado federal e federalismo de
forma indistinta, sem maiores critrios ou cuidados.
Considerando que ambos os termos iro gurar como parte fundamental do de-
senvolvimento da presente dissertao, prudente buscar os seus signicados com a
mxima exatido.
Etimologicamente, Estado federal e federalismo provm do termo federao,
derivado do latim foederatio, que pode ser traduzido como pacto, aliana.
Em seu sentido mais jurdico, federao denida, nas palavras de Regis Fer-
nandes de Oliveira (2006, p. 31), como unio entre Estados que se agregam para formar
um s todo, mantendo suas caractersticas regionais.
Partindo desta premissa, a parcela da doutrina que cuidou efetivamente de
analisar os conceitos de Estado federal e federalismo, bem como as suas respectivas
diferenas, chegou concluso de que estes conceitos denotam duas vises totalmente
distintas e quase opostas, por representarem, respectivamente, o vis esttico e o vis
dinmico de uma federao.
O vis esttico, atribudo ao conceito de Estado federal, se explica na medida em
que este resume, basicamente, a viso da estrutura estanque, da forma de Estado adotada
por aqueles que optam pelo regime federativo.
Todos os elementos que orbitam em torno deste tema, inclusive, sero explora-
dos com maior profundidade ao longo dos prximos itens do presente captulo.
Por sua vez, o vis dinmico atribudo ao conceito de federalismo traduz-se na
viso de que a federao, por meio das complexas e constantes relaes entre os entes
que a compe, pode ser considerada como um processo ativo, evolutivo e em constante
transformao.
16
Esta compreenso do federalismo como um processo teve Carl Friedrich, como
um de seus principais precursores, por meio da teoria conhecida como federalizing pro-
cess, repercutida no Brasil por Jos Alfredo de Oliveira Baracho
1
.
Dalmo de Abreu Dallari (1986, p. 53), traduzindo em poucas palavras a dicoto-
mia dos conceitos apresentados anteriormente, destacou:
Quando se enfatiza a estrutura, fala-se num Estado com vrios governos, dife-
renciados pelas reas que atuam e pelos assuntos que lhes so entregues para
deciso. [...]
Do ponto de vista do federalismo como processo, h o reconhecimento de
uma multiplicidade de governos, atuando conjugados e procurando ser
harmnicos.
Quando se realiza o estudo dos conceitos de Estado federal e federalismo, pa-
rece prudente avaliar ainda o sentido da expresso pacto federativo, que muitas vezes
tambm acaba sendo utilizado indistintamente.
Ainda que pouco tratado pela doutrina, parece car evidenciado que o pacto
federativo, pelo seu prprio nome, pode ser entendido como o acordo, o elo formal de
comprometimento, rmado pelos entes federados em prol da criao e manuteno da
federao.
1
O autor (1982, p. 8-9) explora com bastante detena a teoria do processo federativo, armando o seguinte:
Carl Friedrich, com a concepo do federalizing process, formulada em diversas de suas obras, analisa
as tendncias estruturais do federalismo na teoria e na prtica. A partir do estudo da doutrina de Althusio,
Friedrich desenvolve a tese de que o federalismo, pela sua mutabilidade e uidez, no pode ser visto por
uma perspectiva esttica. [...] Friedrich passou a adotar a concepo inovadora, que se destaca daquelas
formuladas pelos juristas a respeito da denio conceitual de Estado federal, tema essencial teoria geral.
Trata-se de uma teoria emprica, a que o seu autor chegou por substancial reviso das anlises feitas pelos
estudiosos da Cincia Jurdica. [...] A importncia dada dicotomia como suporte conceitual reduziu o
federalismo a um modo de ser, ou melhor, a uma forma de Estado. De acordo com esse entendimento, o
fe deralismo visto como Estado e no como processo. Preocupa-se, primordialmente, com o aspecto
estrutural, sem ater-se s implicaes de ordem dinmica. [...] A frmula do federalizing process amplia as
pos sibilidades do estudo da matria. Para Friedrich, o mecanismo organizativo do federalismo serve para
ordenar as relaes entre comunidades existentes, com o objetivo de transformar em realidade institucional
as comunidades centrais ou perifricas que existem em estado latente. Na teoria do processo, o fenmeno
federal surge de maneira diversa daquela em que se apoiava a noo de Estado federal. Para Friedrich, a es-
sncia do federalismo a de ser um processo em constante evoluo. O surgimento da comunidade no fede-
ralizing process vem dar novos meios de interpretao ao federalismo, desde que ela substitui o Estado.
No mesmo sentido, Silvia Faber Torres (2001, p. 217-218), arma: De fato, o federalismo no se revela
de forma homognea. Antes, uma realidade dinmica que, alm de exibir incontveis variaes de pas
para pas, se transforma, nos limites de um mesmo Estado, ao longo do tempo, adquirindo diferentes con-
tornos, muitos dos quais acabam por comprometer o efetivo equilbrio entre os entes federativos. , em
suma, como sagazmente deniu Carl Friedrich, um processo (federalizing process) no qual se reconhecem
de forma variada os mbitos das duas comunidades que compreendem o Estado federal a central e as
regionais mbitos esses que se comprimem ou dilatam conforme o predomnio ora de foras centrpetas,
ora de foras centrfugas.
17
Feitas estas importantes consideraes introdutrias, permite-se ento que se
passe a discorrer sobre as demais denies propostas para o presente captulo.
2.1 DEFINIES
A teoria do Estado tem historicamente apresentado diversos tipos quanto sua
forma e elementos constitutivos, fazendo com que, ainda nos dias atuais, os autores dis-
cordem no apenas quanto sua origem, mas tambm quanto sua esfera e aos limites
do seu objeto e dos seus ns.
Desta forma, longe de ousar esgotar o tema, o presente item limitar-se- a bus-
car algumas das denies de Estado consagradas pela doutrina, tendo como objetivo
principal localizar os elementos que permitam distinguir as suas diversas caractersticas
e espcies e, a partir da, delimitar e explorar o conceito de Estado federal.
Entre as mais consagradas denies de Estado trazidas pela doutrina nacional,
encontra-se a apresentada por Dalmo de Abreu Dallari (2003, p. 118), que o arma como
uma ordem jurdica soberana que tem por m o bem comum de um povo situado em
determinado territrio.
Por sua vez, Pinto Ferreira (1975, p. 98), em denio no menos respeitada no
meio acadmico nacional, arma que o Estado pode ser entendido como uma associa-
o humana xada sobre um territrio determinado e dotada de uma soberania.
Apenas estas duas conceituaes parecem ser sucientes para se constatar que
um dos elementos que orbitam em torno do conceito de Estado a chamada soberania,
surgindo, dessa forma, a necessidade de tambm se buscar a sua correta acepo.
Amaro Cavalcanti (1983, p. 17), em importante trabalho de compilao da dou-
trina clssica estrangeira sobre o tema, colheu as seguintes denies de soberania
2
:
2
Neste mesmo trabalho, o autor (1983, p. 15-19) formula interessante levantamento doutrinrio no sentido de
demonstrar que autores de porte, especialmente Laband e Jellinek, empenharam-se, cada um sua maneira,
em formular teorias que abstraiam a soberania da distino do Estado das demais coletividades polticas,
ressaltando, porm, que nenhuma delas, por contradies e/ou insucincia lgica, conseguiu prosperar e
superar a posio doutrinria predominante. Por sua vez, Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1982, p. 19), cita
ainda, ao lado de Laband e Jellinek, a doutrina alem de Brie e Rossin na defesa da abstrao da soberania
do conceito de Estado, nos seguintes termos: Ao lado das concepes que deram importncia soberania,
encontramos aquelas que rejeitam a noo de soberania como critrio essencial para congurar o Estado.
18
A esse respeito, diz L. Le Fur: Todas as tentativas feitas para tirar a soberania
ao Estado desfazem-se diante da impossibilidade de achar um outro critrio da
noo do Estado. Nem a organizao dos poderes pblicos, nem a generalida-
de do m, nem a posse exclusiva dos direitos prprios, permitem estabelecer
uma diferena, de natureza, entre o Estado no soberano e as outras coletivi-
dades inferiores.
A soberania, [diz Zorn], o primeiro e mais elevado caracterstico ideal do
Estado (das erste und oberste begrifftiche merkmal ds Staates). Uma entida-
de, dotada de soberania sobre uma poro territorial, um Estado; se lhe faltar
a soberania, j no Estado.
[E, por sua vez, Albert Haenel acentua]: a soberania do Estado a sua quali-
dade distintiva, no s em comparao com as outras formas de organizao
social, como, particularmente, em comparao com quaisquer outras associa-
es corporativas (Korporativen Varbande coletividades polticas); ela
que manifesta a propriedade do ente Estado (die Eigenart seines Wesens).
J para Dalmo de Abreu Dallari, uma sntese de todas as teorias existentes sobre
o assunto permite concluir que a noo de soberania est intimamente ligada a uma con-
cepo de poder, merecendo abordagens distintas sob os prismas poltico e jurdico.
Sob a vertente poltica, o citado autor (2003, p. 79-80) dene soberania como
o poder incontrastvel de querer coercitivamente e de xar as competncias; j sob a
vertente jurdica, arma que soberania signica o poder de decidir em ltima instncia
sobre a atributividade das normas, vale dizer, sobre a eccia do direito.
J Pinto Ferreira (1975, p. 206) considerou a existncia da soberania sob dois
aspectos (interno e externo), armando que, sob o ponto de vista interno, esta signica
que a autoridade do Estado, suas leis e ordens que edita para todos os indivduos que
habitam seu territrio e as sociedades formadas por esses indivduos, predomina sem
contraste, no pode ser limitada por nenhum outro poder.
Como representantes dessa orientao, despontam dois autores alemes: Brie e Rosin. Para Brie, a sobe-
rania no pode reivindicar um valor histrico absoluto, nem exprime seno uma relao entre o Estado de
um lado e os indivduos e coletividades de outro. A teoria de Rosin atenta que no Estado federal existe a
necessidade nacional do Estado coletivo e o m nacional de cada um de seus membros. Laband o respon-
svel pela desvinculao da teoria do Estado federal da impregnao absolutista do conceito monrquico
de soberania. Admite, ainda, que o direito dos Estados particulares, exemplicando com a Alemanha, tem
sua fonte no na vontade do poder federal, mas no fato histrico de que os Estados particulares existem
como coletividades soberanas antes da fundao do Imprio. A teoria de Jellinek aceita que existem Estados
soberanos e Estados no soberanos, que so obrigados a repartir sua prpria vontade. Este sistema assenta-
se em duas ideias bsicas: obrigao do sujeito por uma vontade estrangeira e obrigao do Estado por sua
prpria vontade.
19
Parece claro, portanto, que a noo de soberania est essencialmente ligada ao
exerccio de um poder mximo, de autoridade suprema, que no tolera, internamente,
outra autoridade.
Evidentemente, h de se ressaltar que esta supremacia no pode ser exercida de
forma antijurdica, arbitrria ou incondicional, encontrando limites na prpria essncia
do Estado como uma instituio de direito.
Ultrapassada a questo da denio formal de soberania, importa agora rmar,
inclusive com base em rara convergncia entre a maioria da doutrina, que esta guarda
como principais caractersticas a unidade e a indivisibilidade, ou seja, o Estado detm a
soberania de maneira global, una, e no dividida ou fracionada.
Deve car claro, porm, que no importa, para que se verique a presena des-
tas caractersticas, se o Estado descentraliza ou no as suas atividades administrativas,
polticas e legislativas, mas sim que este, em qualquer hiptese, permanea como uma
unidade jurdica (TEMER, 2006).
Tal entendimento importante na medida em que no raramente se verica, em
meio prpria doutrina, uma confuso entre os conceitos de soberania e autonomia.
Para dirimi-la, Manoel Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 51) arma que a
soberania o carter supremo de um poder supremo, visto que esse poder no admite
qualquer outro, nem acima, nem em concorrncia com ele. J autonomia o poder de
autodeterminao, exercitvel de modo independente, mas dentro de limites traados por
lei estatal superior
3
.
Tratando-se da distino dos conceitos de soberania e autonomia, pruden-
te ainda abordar o conceito de descentralizao, uma vez que, apesar de to intimamente
ligados, no podem estes jamais ser confundidos entre si.
Ora, em todo e qualquer Estado, o poder, como forma de concretizao da sobe-
rania, gravita em torno do governo central.
3
Ainda sobre o conceito de autonomia, Raul Machado Horta (1964, p. 17-18) assim a descreveu: A auto-
nomia , portanto, a revelao de capacidade para expedir as normas que organizam, preenchem e desen-
volvem o ordenamento jurdico dos entes pblicos. Essas normas variam na qualidade, na quantidade, na
hierarquia e podem ser, materialmente, normas estatutrias, normas legislativas e normas constitucionais,
segundo a estrutura e as peculiaridades da ordem jurdica. A autonomia no conceito metajurdico ou
inapreensvel ao conhecimento jurdico. O cosmo jurdico o cenrio de sua atividade normativa. A relao
necessria entre a autonomia e a criao de normas prprias, para constituir ordenamento tpico, suciente
para justicar a noo jurdica de autonomia.
20
Ocorre que, ao exercer as suas funes, o Estado pode faz-lo de maneira direta,
sem qualquer deslocamento para outro ncleo de poder subnacional (centralizao admi-
nistrativa), ou, ao contrrio, permitindo esta transferncia de funes (descentralizao
administrativa).
Ademais, se, por um lado, o governo central o nico centro emanador de co-
mandos normativos, e, por conseguinte, de competncias, verica-se a chamada centra-
lizao poltica e/ou legislativa.
Se, por outro lado, houver mais de um centro que emane os referidos comandos,
est caracterizada a chamada descentralizao poltica e/ou legislativa (TEMER, 2006).
Neste sentido, justamente a partir da existncia de um ou mais ncleos de poder
dentro de um nico Estado, ainda que em diferentes nveis de descentralizao poltica,
legislativa e administrativa, passou a doutrina a classicar os Estados em unitrios e
federais
4
.
Utilizando-se desta forma de classicao, Dalmo de Abreu Dallari (2003, p.
254) arma que os Estados so considerados unitrios quando tm um poder central que
a cpula e o ncleo do poder poltico. E so federais quando conjugam vrios centros
de poder poltico autnomo.
Celso Bastos (1999, p. 189-190), por sua vez, dene Estado unitrio como
aquele em que h um nico centro irradiador de decises polticas expressas em lei;
j o Estado federal por ele denido como uma forma de organizao de poder que
d lugar, no mnimo, a dois nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes
denominados provncias, estados, cantes ou landers), cada um com suas competncias
prprias, segundo uma partilha assegurada pela prpria Constituio Federal
5
.
4
Outras classicaes, de acordo com o tipo de Estado, so trazidas pela doutrina. Neste sentido, Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2008, p. 48-49) aponta a existncia, em meio aos Estados unitrios e aos Estados
federais, de outras duas formas: Estados unitrios descentralizados, onde se verica apenas a descentra-
lizao poltica, e Estados constitucionalmente descentralizados, que muitos, como Juan Ferrando Badia,
classicam como Estados regionais, em que a descentralizao poltica prevista na Constituio. H ainda
a Confederao, que pode ser denida como uma associao de Estados soberanos, ao qual existe um poder
central, dotado de personalidade jurdica, e servido por rgos permanentes.
5
H que se ressaltar, apenas a ttulo ilustrativo, a parcela da doutrina que defendeu a incompatibilidade en-
tre federalismo e Estado, que acabou por no se manter sustentada no curso do tempo. Sobre o tema, Jos
Alfredo de Oliveira Baracho (1982, p. 16) armou: Convm lembrar que entre essas discusses doutrin-
rias, Proudhon sustentou a tese de incompatibilidade do federalismo e do Estado, apesar de no eliminar
propriamente a palavra Estado de suas consideraes. Em 1863, no trabalho Principe Fdratif, usa o
vocbulo, dando-lhe suporte em um contrato poltico sinalagmtico, que garante a organizao do pacto
federal. A denio da importncia do Estado na organizao poltica moderna, apesar das discusses em
21
Em sua consagrada obra O esprito das leis (1989, p. 131), Montesquieu apre-
senta algumas consideraes sobre a forma de organizao federativa:
Thus, it is very likely that ultimately men would have been obliged to live
forever under the government of one alone if they had not devised a kind of
constitution that has all the internal advantages of republican government and
the external force of monarchy. I speak of the federal republic.
This form of government is an agreement by which many political bodies con-
sent to become citizens of the larger state that they want to form. It is a society
of societies that make a new one, which can be enlarged by new associates
that unite with it.
J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1937, p. 38) arma que o Estado
federal
aquelle em que existem no mesmo territrio dois grupos de governantes: os
federaes e os estaduaes. Os indivduos que se acham testa das colletividades-
membros so verdadeiros governantes, porque no se encontram, dentro do
domnio que lhes foi demarcado, sujeitos ao contraste de opportunidade do
governo central. Uns e outros so constitudos pelos indivduos mais fortes
dessa collectividade poltica, e impem coercitivamente as suas decises aos
mais fracos.
E conclui, mais adiante (1937, p. 128), transmitindo a sua prpria denio de
Estado federal como um
Estado descentralizado por via de constituio rgida, em que os Estados fe-
derados so collectividades administrativas e constitucionalmente autono-
mas, e participam sempre, com maior ou menor extenso, nas deliberaes
da Unio.
Jos Maurcio Conti (2001, p. 5), por sua vez, o dene como o Estado
composto por uma agregao de Estados-membros, estando esta estrutura
delimitada constitucionalmente, na qual se asseguram poderes autnomos a
estas entidades, havendo uma participao delas no poder central por meio da
cmara que os represente.
A realidade, porm, que, quando se parte para uma busca de uma acepo mais
especca de Estado federal, verica-se que, em virtude da complexidade do tema, e at da
torno do assunto, leva a questionamentos sobre a antinomia entre Estado e federalismo, chegando alguns a
aceitar que a forma federal conduziria ao desaparecimento do Estado. Nesse sentido, Pierre Duclos aponta
as contradies que surgem atualmente, com o aparecimento das comunidades maiores, como as organiza-
es continentais ou universais, e as menores, como as regionais ou provinciais.
22
sua multiplicidade de sentidos, uma simples denio raramente consegue apontar todas
as particularidades da instituio estudada (BARACHO, 1982).
2.2 CARACTERSTICAS
Diversos autores buscam, em paralelo denio de Estado federal, apontar as
caractersticas que norteiam esta forma de organizao estatal
6
.
Bem se v que, apesar de denotarem alguns traos comuns, a unanimidade est
longe de ser atingida e, em especial, que impossvel traduzir em poucos requisitos ou
palavras as to complexas caractersticas dos diversos Estados federais vericados ao
longo da histria.
Sem prejuzo, constata-se que a repartio de competncias e de rendas, bem
como a desconcentrao e autonomia dos entes subnacionais, que sero amplamente
tratadas nos captulos a seguir, so alguns dos traos comuns pacicamente considerados
pela doutrina como fundamentais para a identicao do federalismo.
6
Dalmo de Abreu Dallari (1986) aponta como caractersticas do Estado federal (i) a Constituio como base
jurdica, (ii) o nascimento de um novo Estado, (iii) a vedao ao direito de secesso, (iv) a soberania da
Unio e a autonomia dos Estados-membros (v) competncias prprias e exclusivas dos entes, (vi) autono-
mia nanceira da Unio e dos Estados, (vii) desconcentrao do poder poltico e (viii) nascimento de nova
cidadania.
Por sua vez, Michel Temer (2006) destaca como caractersticas comuns a esta forma de organizao de
Estado (i) a descentralizao poltica prevista na Constituio, (ii) a participao da vontade das ordens
jurdicas parciais na vontade criadora da ordem jurdica nacional, (iii) possibilidade de autoconstituio e
existncia de Constituies locais, (iv) rigidez constitucional e (v) existncia de um rgo (tribunal) cons-
titucional encarregado do controle de constitucionalidade das leis.
Jos Maurcio Conti (2001) aponta como caractersticas do Estado federal (i) a existncia de, ao menos,
duas esferas de governo, (ii) autonomia poltica, administrativa e nanceira das entidades descentralizadas,
(iii) organizao do Estado expressa em uma Constituio, (iv) repartio de competncias entre as enti-
dades descentralizadas, (v) participao das entidades descentralizadas na formao da vontade nacional e
(vi) indissolubilidade.
J Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007) aponta como caractersticas marcantes do federalismo (i)
a autonomia dos Estados membros, (ii) a Constituio como seu fundamento jurdico, (iii) a inexistncia
do direito de secesso, (iv) aspectos unitrios nos planos nacional e interno, (iv) representatividade dos
Estados-membros no centro de deciso, (v) repartio de competncias e (vi) repartio de rendas.
Por m, Carlos Mario Velloso (1992) assinala que, em sua concepo, so caractersticas do federalismo (i)
a repartio constitucional de competncias, (ii) a autonomia estadual, que compreende a auto-organizao,
o autogoverno e a autoadministrao, (iii) a participao do Estado na formao da vontade federal e (iv) a
discriminao constitucional de rendas tributrias, com a repartio de competncias tributrias e a distri-
buio de receitas.
23
2.3 ORIGENS E EVOLUO
Pierre-Joseph Proudhon, em sua obra Do princpio federativo (2001, p. 103)
armou que
O sistema federativo aplicvel a todas as naes e a todas as pocas, pois
que a humanidade progressiva em todas as suas geraes e em todas as suas
raas, e que a poltica de federao, que por excelncia a poltica do progres-
so, consiste em tratar cada populao, no momento que se indicar, segundo
um regime de autoridade e de diminuio da centralizao, correspondente ao
estado dos espritos e dos costumes.
Tal armao parece traduzir com exatido a enorme importncia do regime
federativo ao longo de toda a histria moderna.
Ainda que alguns arranjos entre Estados, permeados por alguns princpios fede-
rativos implcitos, possam ser encontrados em diversas sociedades polticas que existi-
ram durante a Antiguidade e a Idade Mdia, o surgimento da teoria federalista pode ser
atribudo a uma poca muito mais recente, ou seja, por volta do sculo XVI.
Para a doutrina, esta teoria federalista surgiu como uma resposta ao crescimento,
durante aquele perodo, dos regimes monrquicos unitrios e das teorias de soberania
que naturalmente emergiam como forma de lhes dar sustentao
7
.
J o surgimento de uma efetiva forma de organizao de Estado sob o regime fe-
deral ocorreu apenas mais tarde, na segunda metade do sculo XVIII, com a criao dos
Estados Unidos da Amrica, tendo posteriormente se difundido em dezenas de outros
7
Neste sentido, Dimitros Karmis e Wayne Norman (2005, p. 25) escreveram: Two or more parties, be they
individuals or communities, will often nd cooperation mutually advantageous. It can be much better for
all parties concerned, over the long run, that conict and war. For this reason, there have been federative
arrangements (broadly construed) throughout recorded history. Federal theory, however, is a much more
recent human creation: there is little to speak of before the sixteenth century. The rst real theories of fede-
ration were formulated in response to the rise of centralized modern states and to the theory of sovereignty
that came to support them. The Holy Roman and Germanic Empires were weakening in Europe and power
was being centralized in the hands of monarchs. As most students of the standard histories of ideas are
well aware, the theory for these kinds of political entities the precursors to modern sovereign nation-
states was rst formulated by the Frenchman, Jean Bodin and the Englishman, Thomas Hobbes, in the
sixteenth and early seventeenth centuries. What many standard histories of ideas leave out, however, is that
these theories of absolute state sovereignty were soon joined by theories of shared federative sovereignty,
which took seriously the reality of ongoing political experiments like the Swiss and Dutch confederations.
German jurist Johannes Althusius and German philosopher Samuel Pufendorf were among the pioneers of
this alternative federalist approach.
24
pases e sofrido um signicativo processo evolutivo ao longo do sculo XX, conforme
ser demonstrado nos tpicos a seguir.
2.3.1 A criao dos Estados Unidos da Amrica e do federalismo clssico ou dual
Relatam os estudiosos que as relaes entre a Inglaterra e suas 13 colnias nor-
te-americanas atingiram um nvel insustentvel, depois de seguidos conitos que tiveram
incio mais de uma dcada antes, como forma de resistncia ao aumento da explorao e
da submisso colonial.
Esta situao culminou na declarao de independncia, no ano de 1776, pas-
sando cada uma das treze colnias a constituir um novo Estado.
Era preciso, porm, que estes novos Estados, em ato contnuo declarao de
independncia, unissem foras para suplantar as diculdades de ordem interna e, princi-
palmente, para criar mecanismos de defesa face inevitvel reao da Inglaterra, propi-
ciando segurana para manuteno da liberdade recm-adquirida.
Neste ambiente, os 13 Estados aprovaram, no ano de 1777 (posteriormente ra-
ticado no ano de 1781), um tratado denominado Artigos da Confederao, que criava a
chamada Confederao Norte-americana.
Em sua estrutura, esta Confederao possua um rgo poltico central, o Con-
gresso, com atribuies quase limitadas ao campo diplomtico, em especial sobre os
assuntos ligados s relaes e ao comrcio internacionais.
Este rgo, porm, carecia de autoridade prpria, uma vez que as suas delibera-
es estavam subordinadas ao poder (inclusive de veto) dos Estados, que s as executa-
vam caso considerassem adequadas aos seus interesses prprios (BERCOVICI, 2004).
Em virtude desta caracterstica, aliada a outros inmeros motivos relaciona-
dos principalmente plena manuteno da soberania, da liberdade e da independncia
de cada um dos Estados, inerentes forma de organizao confederativa , vericou-se
rapidamente um alto grau de instabilidade do sistema criado, que o fazia rumar para o
total insucesso.
25
Assim, em 1787, os Estados (ausente apenas o pequeno Estado de Rhode Island)
se reuniram na chamada Conveno da Filadla, com o objetivo de rediscutir os Artigos
da Confederao.
Em meio aos intensos debates que foram travados, duas claras correntes de pen-
samento surgiram na ocasio.
A primeira corrente defendia a manuteno da estrutura confederativa, pugnando
apenas por mudanas no sistema em vigor, visando a uma maior preciso na delimitao
das competncias e obrigaes dos entes, sem, contudo, afetar a soberania, a liberdade e
a independncia dos Estados.
J a segunda corrente defendia uma completa transformao, propondo a cria-
o de um governo central, com competncias e recursos prprios, e a adoo de uma
Constituio nica, a que todos os entes estivessem sujeitos. Em outras palavras, propu-
nha a substituio da Confederao existente por um Estado nico federal, modelo este
jamais testado anteriormente.
Ao nal dos debates, prevaleceu esta segunda corrente, determinando ento a
criao dos Estados Unidos da Amrica.
Ultrapassado este processo de criao, passou-se fase de elaborao da nova
Constituio.
Os constituintes norte-americanos, fortemente inuenciados por Montesquieu,
adotaram, ento, o chamado sistema de freios e contrapesos (checks and balances),
onde cada um dos trs poderes constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio) seriam
equnimes, independentes e harmnicos entre si (DALLARI, 1986).
Entretanto, para a implantao do ideal federativo, foi denida na Constituio
uma estrutura de repartio de competncias rgidas e exclusivas entre o governo central
(Unio) e os Estados.
Neste sentido, ao governo central foram atribudas poucas e bem denidas com-
petncias, relacionadas em especial preservao da defesa e da paz pblica interna e
externa, alm das relaes e comrcio internacionais.
Por sua vez, aos Estados foi reservada a chamada competncia residual, compe-
tindo-lhes tudo aquilo que no fora expressamente atribudo Unio pela Constituio.
Os eventuais conitos de competncia deveriam ser dirimidos pelo rgo judi-
cante mximo delineado pela Constituio: a Suprema Corte (BERCOVICI, 2004).
26
Inaugurava-se, nestes termos, o modelo federativo que posteriormente veio a
car conhecido como federalismo clssico ou dual, cuja caracterstica principal uma
rgida separao de competncias entre o ente central e os entes subnacionais, com dois
campos de poder extremamente bem delimitados e exclusivos.
preciso destacar que esta forma de organizao dual encontrava ambiente pro-
pcio na inspirao liberal vivenciada poca, determinante da poltica do laissez-faire,
onde a interveno governamental era signicativamente reduzida
8
.
Adotando este modelo clssico, a federao norte-americana seguiu sem quase
nenhuma alterao at o incio do sculo XX, quando transformaes, iniciadas j no
nal do sculo anterior, determinaram o comeo do declnio do referido sistema.
2.3.2 As mudanas ao longo do sculo XX e o surgimento do federalismo
cooperativo
No incio do sculo XX, especialmente aps o m da Primeira Guerra Mundial,
vericou-se uma profunda modicao nos panoramas poltico e econmico mundial,
com o surgimento de um novo modelo de Estado, mais presente e intervencionista, em
detrimento do arqutipo liberal desenhado principalmente ao longo dos dois sculos an-
teriores (DALLARI, 1986).
O reexo deste fenmeno nos regimes federativos da poca traduziu-se em um
processo sistmico de centralizao e ampliao dos poderes e competncias atribudos
Unio, em prejuzo daqueles poderes e competncias outrora reservados aos entes sub-
nacionais.
A despeito do natural surgimento deste fenmeno, e seu crescimento com o
passar dos anos, a partir de 1929 alguns fatos histricos ocorridos nos Estados Unidos da
Amrica determinaram a sua acelerao denitiva.
8
Segundo Gilberto Bercovici (2004, p. 15), esta separao absoluta de competncias do federalismo clssi-
co (denominado federalismo dualista) justicada no contexto de um Estado liberal, em que a atuao es-
tatal era relativamente reduzida. A separao total , assim, possvel por causa da pouca extenso e relativa
simplicidade da interveno do Estado. Para boa parte da doutrina norte-americana, o federalismo dualista
era um complemento necessrio ao Estado Liberal e ao laissez-faire econmico, evitando uma maior regu-
lao e interveno estatal (especialmente da parte da Unio) na economia.
27
Naquele ano, o pas mergulhou em uma crise econmica sem precedentes, conheci-
da como Grande Depresso, determinando uma interveno do governo central ainda mais
forte e ordenada do que a que vinha espontaneamente se delineando at aquele momento.
O incio da recuperao econmica norte-americana s teve incio em 1933, na
gesto do presidente Franklin Roosevelt, com o lanamento de um conjunto de medidas
polticas e econmicas que cou conhecido como new deal.
Nas palavras de Dalmo Dallari (1986, p. 44), o new deal
signicava, entre outras coisas, o abandono do liberalismo tradicional e a im-
plantao do intervencionismo do Estado. O novo papel assumido pelo Estado
determinou, mais uma vez, o fortalecimento do poder executivo federal.
Bernard Schwartz (1984, p. 31), por sua vez, armou que
o new deal da administrao Roosevelt signicou a prpria negao do lais-
sez-faire. O new deal envolveu um grau de controle governamental da parte
de Washington muito maior do que qualquer outro antes tentado no sistema
americano.
Em linhas gerais, tal conjunto de medidas baseou-se nos seguintes vetores:
interveno federal no domnio econmico, especialmente por meio de regu-
lamentao das atividades industriais e comerciais;
utilizao de mecanismos tributrios para centralizao da arrecadao de
recursos em torno do governo central e;
aumento macio de concesses de transferncias de recursos e subvenes
condicionadas aos Estados.
Evidentemente, a adoo de tais medidas, em especial a relacionada ao aumento
das transferncias e subvenes da Unio para os Estados, causava, como inevitvel efei-
to colateral, uma perigosa e perversa dependncia (principalmente poltica e nanceira)
destes para com aquele (LOBO, 2006).
Neste contexto, o clssico sistema dual norte-americano entrava em decadncia,
dando lugar ao chamado modelo cooperativo ou de equilbrio
9
, que nos Estados Unidos
cou conhecido como o novo federalismo (new federalism).
9
Ainda que em um formato primitivo, pois, conforme ser demonstrado no item 2.3.3 do presente captulo,
os elementos e princpios que caracterizam o federalismo cooperativo moderno so diferentes daqueles que
compunham o novo federalismo aqui referido.
28
Bernard Schwartz (1984, p. 31), atribuindo ao new deal o papel de elo desenca-
deador do declnio do federalismo clssico norte-americano, armou o seguinte:
No difcil ver que uma lei como esta estava em extremo desacordo com o
conceito de federalismo dual. De acordo com ela, o governo armou autori-
dade regulamentadora sobre quase todos os detalhes do sistema econmico
americano.
Contudo, ao menos no que se refere ao exemplo norte-americano, este novo
federalismo no foi acompanhado por nenhum tipo de reforma formal na Constituio,
que mantinha, portanto, todos os elementos do dualismo clssico ainda permeando o seu
texto.
Deveras, a sua sustentao baseava-se em alteraes isoladas no campo legisla-
tivo infraconstitucional e, sobretudo, em novas interpretaes da Constituio por parte
da Suprema Corte que, principalmente a partir de 1937, passou a reconhecer a constitu-
cionalidade de diversos atos centrpetos praticados pelo governo federal, em detrimento
de seu entendimento anterior (DALLARI, 1986).
Por este motivo, a doutrina arma que o marco formal e denitivo do surgimen-
to do federalismo de equilbrio ou cooperativo, por meio de sua previso expressa em
uma Constituio, foi a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, datada de
1949.
Nas palavras de Raul Machado Horta (1985-1986, p. 19), concebeu a Lei Fun-
damental da Repblica Federal da Alemanha (Grundgesetz Fr Die Bundersrepublik
Deutschland), de 1949, a forma mais evoluda de repartio de competncias do moder-
no Estado Federal.
Tal arqutipo se mostrava como um contraponto ao clssico sistema norte-
-americano.
Neste sentido, Rogerio Leite Lobo (2006, p. 20) arma:
Se a Nao Norte-Americana fundou-se sobre o vis dualista que de certa ma-
neira admitia (e at estimulava) a competio entre os estados e destes com o
Governo central, o traado alemo partiu antes de um pacto de compromisso
entre os estados federativos, de cuja matriz resultou naturalmente, sem os trau-
mas e os conitos ocorridos naqueloutro [sic] pas (ou pelo menos ocorrido
sem a mesma intensidade), o modelo cooperativo que o veio a caracterizar.
O modelo federalista alemo, que contava com a simpatia de grande parte da so-
ciedade alem ao trmino da Segunda Guerra Mundial, teve como grandes incentivadores
29
os Estados Unidos, a Gr-Bretanha e a Frana
10
, e encontrava fundamento na tentativa de
impedir o ressurgimento de um novo governo nacional e centralista pautado por polticas
militaristas e imperialistas, experimentado pela Alemanha durante o regime liderado por
Hitler, no perodo pr-guerra.
As principais caractersticas da verso original da Lei Fundamental, sob o ponto
de vista federativo, eram as seguintes:
adoo de um regime de competncias legislativas e de execuo exclusivas
a todos os entes federados, bem como de competncias concorrentes e co-
muns (em maior nmero);
diviso extremamente genrica, salvo rarssimas excees em questes espe-
ccas, dos encargos e realizao de gastos a serem exercidos entre a Unio e
os entes subnacionais;
diviso detalhada de competncias tributrias de cada ente;
criao de um Conselho Federal, no lugar do modelo mais comum de um
Senado Federal, como forma de exerccio de um poder poltico mais efetivo
dos Estados junto ao governo central e legislao federal e;
criao de um mecanismo de equalizao da capacidade scal de todos os en-
tes federados, por meio de um sistema de transferncias nanceiras verticais
(entre Unio e Estados) e horizontais (entre Estados).
Deste modo, a Lei Fundamental, ao menos teoricamente, cuidava de todos os
elementos necessrios para a plena implantao de um regime federativo equilibrado.
Porm, o que se viu nos anos seguintes promulgao da referida Constituio,
em virtude, principalmente, do vcuo constitucional com relao aos encargos e reali-
zao de gastos pelos entes federados, foi uma inesperada centralizao de competncias
em torno da Unio (tendo algumas delas sido, inclusive, usurpadas do feixe original de
competncias dos Estados), com um consequente aumento no entrelaamento nanceiro
entre ambos.
10
A Unio Sovitica, sendo uma das lderes dos aliados na Segunda Guerra Mundial (1939-1945), tambm
participava das decises sobre o destino da Alemanha. Porm, aps inmeras divergncias ideolgicas com
os demais lderes aliados, ela decidiu implantar na zona de ocupao da Alemanha e de Berlim que lhe
foram destinadas, um modelo altamente centralizador, que posteriormente, mais precisamente no ano de
1949, veio a se tornar a Repblica Democrtica da Alemanha (RDA).
30
Neste cenrio, viu-se como necessria a realizao de uma reforma constitucional
(j at prevista no texto original da Lei Fundamental), destinada ao regramento destas e
outras questes, o que ocorreu entre os anos de 1955 e 1956.
Nas palavras de Marcos Ribeiro de Moraes (2001, p. 179), tal reforma
constitucional
alm de ter proporcionado uma centralizao de competncias nas mos da
Unio, principalmente no que se referia a recursos tributrios, tambm signicou
um passo fundamental no desenvolvimento das relaes cooperativas entre
esferas de governo to caractersticas do sistema federativo alemo.
E completou o autor (2001, p. 179), armando que
com a diviso das competncias relacionadas s funes pblicas (carter as-
simtrico), o compartilhamento de impostos, a consolidao da compensao
nanceira interestadual e a instituio de um esquema de transferncias verti-
cais, o federalismo scal alemo foi assumindo seu carter de cooperao e de
entrelaamento interjurisdicional.
Porm, com a grande ebulio poltica e econmica vivenciada pelo mundo ao
longo de toda a segunda metade do sculo XX, o federalismo enfrentou diversas mudan-
as e inmeros momentos de crise, sempre relacionados a discusses sobre competncias
e centralizao versus descentralizao e autonomias dos entes federados.
2.3.3 O federalismo moderno
As profundas transformaes vividas pelo mundo no nal do sculo XX de-
terminaram, entre outros fenmenos, a consolidao denitiva do capitalismo e da
democracia.
Neste mesmo perodo, porm sob outro prisma, vericou-se tambm uma
sensvel piora nos ndices de corrupo, endividamento pblico, pobreza e desigual-
dades econmicas e sociais, obrigando o Poder Pblico a combat-los por meio da
utilizao de princpios e instrumentos at ento pouco conhecidos, tais como a trans-
parncia scal, a responsabilidade scal e o desenvolvimento de polticas pblicas
31
sociais, entre outros
11
, que, logicamente, passaram a demandar uma atuao mais coesa
e integrada entre as esferas de governo.
Por conta deste complexo ambiente, recheado de novos elementos sociais, eco-
nmicos e polticos, surgiram as condies ideais para o aparecimento de um novo e
diferente modelo federativo, mais alinhado, ao menos em tese, com estes novos desaos
da sociedade.
Dinor Adelaide Musetti Grotti (1995, p. 147), captando esta reinveno vivida
pelo federalismo nos ltimos anos, arma que este
teve o mrito de criar um modelo poltico que no d sinais de exausto. E ele
sobreviveu porque soube encontrar razes novas para isso, descobrir novas
nalidades em substituio quelas que o caracterizaram em seus primrdios.
Ele no se desatualizou e, at mais do que isso, houve um processo de revi-
talizao, ganhou novos impulsos, novas dimenses, nova vitalidade, nova
legitimao.
Na verdade, os princpios que norteiam este novo modelo de federalismo so,
em linhas gerais, os mesmos que determinaram o surgimento do federalismo cooperativo
na primeira metade do sculo passado.
A eles, porm, somam-se novos importantes ingredientes, tais como a denio
equilibrada da distribuio de competncias (privativas, concorrentes e principalmente
comuns, em questes legislativas, materiais e tributrias), (re)distribuio vertical e ho-
rizontal de rendas, bem como ainda questes relevantes como tcnicas mais fundamenta-
das de atribuio de autonomias e de descentralizao, sendo todos voltados, em ltima
anlise, para o incremento da racionalizao, ecincia, integrao e soma de esforos
entre os entes federados, com o m de implantar um modelo de governo mais democr-
tico, prestacional, participativo e prximo do cidado
12
.
11
preciso destacar que estas novas frentes de atuao do Poder Pblico passaram a contar com o enorme
apoio e coordenao por parte de diversos rgos transnacionais como o Fundo Monetrio Internacional
(FMI), o Banco Mundial, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) e a
Organizao das Naes Unidas (ONU).
12
Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 30), buscando encontrar os elementos que caracterizam
este novo modelo de federalismo, arma: Mais modernamente se tem acrescido ao federalismo a funo
de garantia da democracia participativa, com sua multiplicao de crculos de decises polticas em que
o cidado ca mais prximo do poder. Dele tambm se diz vocacionado a fazer dos Estados laboratrios
para o desenvolvimento de novas ideias sociais, econmicas e polticas. Ora, o atendimento desses obje-
tivos coloca o mesmo dilema que se teve de enfrentar em relao liberdade e ecincia. Esse dilema
est em obter-se uma composio de foras equilibradas, sem menosprezo ao papel que deve caber a cada
parceiro: Unio o exerccio de poderes gerais que dizem com os aspectos unitrios da federao e que
32
Entre estes novos elementos, surge com fora a chamada coordenao entre os
entes, que no se confunde com o conceito de cooperao.
Distinguindo claramente ambos os conceitos, Gilberto Bercovici (2000, p. 123)
ressalta que
Dentre as complexas relaes de interdependncia entre Unio e os entes fe-
derados, no federalismo cooperativo, devemos distinguir a coordenao da
cooperao propriamente dita. A coordenao , na realidade, um modo de
atribuio e exerccio conjunto de competncias no qual os vrios integrantes
da Federao possuem certo grau de participao. A vontade das partes livre
e igual, com a manuteno integral de suas competncias: os entes federados
sempre podem atuar de maneira isolada ou autnoma. A coordenao um
procedimento que busca um resultado comum e de interesse de todos. A deci-
so comum, tomada em escala federal, adaptada e executada autonomamen-
te por cada ente federado, adaptando-a s suas peculiaridades e necessidades.
Ressalta-se que, da mesma forma como ocorreu com o modelo clssico e com
o modelo cooperativo, este novo federalismo moderno pode tambm ser considerado
como um processo ainda inacabado e em constante evoluo, merecedor de ajustes que
faam dele um instrumento ainda mais eciente para que sejam atingidas as nalidades
que justicaram o seu surgimento
13
.
hoje, em ateno s exigncias do Estado de bem-estar, devem necessariamente incluir a direo nacional
da economia com vistas a um desenvolvimento nacional harmnico; aos Estados, a implementao das po-
lticas gerais, cabendo-lhes descodic-las para usar a expresso sugestiva de Raul Machado Horta e
adapt-las s peculiaridades de cada um, sem prejuzo do exerccio de poderes prprios que viviquem sua
autonomia. Por sua vez, Jos Maurcio Conti (2001, p. 21) arma que modernamente, observa-se uma
tendncia dos Estados de estabelecerem esta forma de organizao territorial de poder, no xando duas es-
feras absolutamente distintas, estanques e independentes, mas sim esferas que se interpenetrem, auxiliando-
se mutuamente e permitindo maior exibilizao, no somente no campo da repartio de competncias,
mas principalmente no que se refere distribuio de recursos.
13
Neste sentido, Dinor Adelaide Musetti Grotti (1995, p. 155-156) arma: Alis, expressiva a armao
de Torquato Jardim de que a grande revoluo inacabada no a Repblica, mas a federao. Em outras
palavras, falta ainda o grande acerto poltico do contrato que o pacto federativo, no que ele tem de mais
sensvel e caracterstico, que a repartio constitucional de competncias. No a repartio formal, que
lana a unidade da federao inrcia e o governo central execuo de tarefas locais, mas, sim, aquela
substantiva, na qual responsabilidade poltica da escolha da poltica pblica corresponda a competncia
legislativa, e competncia legislativa corresponda a capacidade de implementao da poltica e da lei
(Torquato Jardim, A tridimensionalidade da descentralizao do Estado brasileiro, in Revista de Informao
Legislativa, Braslia, ano 31, n. 122, abr./jun. 1994, p. 216). Tambm Aspsia Camargo nota que a nossa
Lei Maior, que consagrou o princpio federativo e fortaleceu nanceiramente os Estados e Municpios, no
conseguiu completar a engenharia institucional necessria para dar organicidade a um processo de descen-
tralizao que precisa atender a um pas de vasta extenso territorial e marcado por extremas diversidades.
Segundo os ensinamentos da eminente historiadora, o pas se encontra travado no meio do caminho, na-
quele momento difcil em que no se encontra mais tutelado por uma Unio prepotente e rica, mas tampou-
co deniu com transparncia e clareza as novas regras do jogo, que garantam a cada parceiro autonomia
e responsabilidade, e ao pas em seu conjunto, ecincia e integrao (Aspsia Camargo, O novo pacto
33
2.4 EVOLUO HISTRICA DO ESTADO FEDERAL BRASILEIRO
Pelo Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, a Repblica Federativa foi proviso-
riamente proclamada e declarada como forma de governo no Brasil, tendo o regime fede-
rativo sido ocialmente adotado no pas com a promulgao da Constituio de 1891.
Segundo a doutrina, o sistema federativo brasileiro teria se inspirado no modelo
norte-americano, apesar de o seu surgimento, diferentemente da sua fonte de inspirao,
ter ocorrido por segregao, ou seja, com o fatiamento do poder da Unio em favor da
criao de Estados-membros.
Ainda segundo a doutrina, a descentralizao interessava precipuamente aos Es-
tados mais ricos do Sul e do Sudeste do pas, em especial So Paulo, pois visavam a uma
maior liberdade para a imposio de tributos sobre atividades de exportao. Em troca,
ofereceu-se aos Estados menos favorecidos uma maior representatividade, em termos
proporcionais, junto ao Poder Legislativo central.
Como caracterstica desta nova situao, o perodo entre 1891 e 1930, sob a
gide da chamada Repblica Velha, denotou um crescente enfraquecimento do poder
central, tanto em termos de nveis de arrecadao como em participao nas despesas,
em detrimento de um forte crescimento da participao dos Estados neste cenrio.
Tal situao de descentralizao foi interrompida com a Revoluo de 1930, que
inaugurou a chamada Era Vargas.
A Constituio de 1934 e a seguinte, de 1937, promulgada aps o fechamento do
Congresso Nacional e das Assembleias Estaduais, teve como principal objetivo neutralizar
a importncia dos interesses regionais, a m de construir a unidade poltica e administrati-
va supostamente destinada a promover a modernizao social e econmica do pas.
Neste perodo, os governos subnacionais voltaram a perder poder e receitas
para o governo federal, sendo que a mais importante medida tomada neste sentido foi a
delegao de competncia para que o governo federal pudesse legislar sobre as relaes
scais externas e entre os Estados.
federativo, in Revista do Servio Pblico, Braslia, ano 45, v. 118, n. 1, 1994, p. 87). E essa situao continua
provocando uma deformao da Federao nacional, responsvel por grande parte dos problemas brasilei-
ros. O n grdio da crise brasileira a questo federal enfatiza Aspsia Camargo (Pacto federativo para o
Brasil do ano 2000, publicado no Caderno Especial do jornal O Estado de S.Paulo, de 08.08.1993, p. 3).
34
Com o posterior retorno do regime democrtico, uma nova Constituio foi pro-
mulgada em 1946, deagrando novamente um ciclo de descentralizao federativa.
Esta Constituio, considerada como a que teve vida mais longa da histria
constitucional brasileira, tendo inclusive sobrevivido a vrias crises institucionais, como
o suicdio de Vargas e a renncia de Jnio Quadros, inseriu mecanismo indito de trans-
ferncias intergovernamentais da esfera federal para as municipais, na tentativa de dimi-
nuir os desequilbrios verticais de receita.
Porm, o critrio de transferncia no continha nenhum mecanismo de equali-
zao scal, dado que consistia em dividir o montante a ser transferido pelo nmero de
municpios existentes.
Ainda pela referida Constituio, os desequilbrios horizontais entre os entes
subnacionais tambm foram parcialmente atacados por meio da destinao de recursos
federais para as regies economicamente mais pobres.
Estas medidas, no entanto, tiveram efeito reduzido, especialmente em virtude
do aumento do nmero de novos municpios, inao e ao no pagamento das parcelas
devidas pelo governo federal.
Com o golpe de 1964, teve incio um novo ciclo de centralizao, que perdurou
por mais de duas dcadas.
Aps os primeiros anos terem sido marcados por diversas emendas Consti-
tuio de 1946, uma nova Constituio foi promulgada em 1967, e posteriormente uma
longa Emenda Constitucional foi editada em 1969.
Esta Constituio centralizou, na esfera federal, poderes administrativos, polti-
cos e tributrios, afetando de modo signicativo a autonomia dos entes subnacionais.
Neste sentido, no auge da centralizao, no nal da dcada de 1970, o governo cen-
tral respondia por quase 70% dos gastos pblicos e das receitas tributrias disponveis.
No entanto, apesar da centralizao dos recursos nanceiros, foi neste perodo
que se adotou o primeiro sistema de transferncias intergovernamentais de recursos da
esfera federal para as subnacionais por meio de fundos, que, com modicaes, existem
at hoje sob a denominao de Fundo de Participao dos Estados (FPE) e Fundo de
Participao dos Municpios (FPM).
Desde ento, abandonou-se o critrio de distribuio at ento vigente por meio de
repartio uniforme entre os entes constitutivos, passando o sistema a almejar o objetivo de
35
maior equalizao scal por meio da adoo de um critrio proporcional ao nmero de
habitantes e, principalmente, a renda per capita.
Alm disso, durante este perodo, cresceram signicativamente as chamadas
transferncias negociadas aos entes subnacionais, em decorrncia do grande poder cen-
tralizado no governo federal.
J durante a primeira metade da dcada de 1980, dentro do processo de redemo-
cratizao vivido pelo Brasil, que ostentava um claro ideal de repdio ao perodo de re-
gime militar das dcadas anteriores, ganhou fora o movimento para convocao de uma
assembleia constituinte, com a nalidade de redigir uma nova Constituio para o pas.
Neste contexto, uma das grandes bandeiras levantadas pelos movimentos de-
mocrticos foi justamente a necessidade de realizar uma completa reforma nas institui-
es, baseada em princpios de autonomia e descentralizao poltica, nanceira e admi-
nistrativa, como contraponto ao centralismo que marcou o perodo de regime militar.
Tal movimento foi extremamente bem-sucedido, uma vez que tais princpios
foram efetivamente adotados como pontos fundamentais da estrutura da Constituio
promulgada em 1988.
2.5 FEDERALISMO E O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Ainda nesta parte introdutria, como ltima importante abordagem relacionada
aos conceitos e origens do federalismo, cumpre tratar, ainda que rapidamente, da sua
relao com o princpio da subsidiariedade.
A denio do conceito de subsidiariedade sempre foi muito complicada, em
especial para o universo jurdico.
Entre os doutrinadores nacionais que se destacaram na sua busca, Jos Alfredo
de Oliveira Baracho (1997, p. 23-24) apresentou duas formas de compreenso do tema:
Certas diferenas que repercutem na denio jurdica do termo apontam duas
formas de compreenso bem diferentes. Na primeira interpretao, ela represen-
tada pela ideia de secundria, pelo que se trata de qualidade de que secun drio.
Sendo termo meio hermtico, aponta diculdades para sua compreenso.
Para outra compreenso, considerada como muito signicativa, ela se refere
ideia de supletividade. Absorve simultaneamente dois signicados: comple-
mentariedade e suplementariedade.
36
Com base nesta compreenso, o princpio da subsidiariedade, cuja origem re-
monta basicamente doutrina social da Igreja Catlica e cuja consagrao formal na r-
bita do federalismo atribuda ao Tratado de Maastricht, celebrado no mbito da Unio
Europeia, traduzido por Silvia Faber Torres (2001, p. 3) como a regra de que
[...] uma entidade superior no deve realizar os interesses da coletividade in-
ferior quando esta puder supri-los por si mesma de maneira mais ecaz, ou,
sob uma perspectiva positiva, em que somente cabe ao ente maior atuar nas
matrias que no possam ser assumidas, ou no o possam de maneira mais
adequada, pelos grupos sociais menores.
Porm, mais do que a simples denio de princpio da subsidiariedade, ao me-
nos para os ns almejados na presente dissertao, importante denotar o seu grau de
ligao com o federalismo, uma vez que, para a doutrina, este acaba por ser a concretiza-
o cotidiana do que aquele abstratamente prope.
Neste sentido, Jos Alfredo de Oliveira Baracho (1997, p. 46) arma que
tomando por base as implicaes constitucionais concretas, o federalismo
pode ser considerado a implementao do princpio de subsidiariedade na
vida do Estado. Essa compreenso leva ao entendimento de que o federalismo,
de fato, a aplicao do princpio de subsidiariedade.
J Fausto de Quadros (1995, p. 20) arma que o federalismo confere o substra-
to organizativo ideal subsidiariedade.
De forma bastante objetiva, esta concretizao cotidiana do princpio da subsi-
diariedade pelo federalismo se d com a correlao entre integrao, autonomia e des-
centralizao, por meio da utilizao de regras positivas e negativas de repartio de
competncias que favoream, quando possvel, o processo aproximativo em torno dos
governos locais, preservando-se ainda as potencialidades individuais de cada ente fede-
rativo (BARACHO, 1997).
Neste sentido, Silvia Faber Torres (2001, p. 35) arma que o princpio da subsi-
diariedade traduz-se no princpio federativo:
empregando-se quer como critrio de repartio de competncia entre as di-
versas esferas federativas, quer como regra para a soluo de conitos de atri-
buies que surjam entre elas, de modo a fortalecer, sempre, anal, o poder
local, e manter a gesto administrativa o mais prximo possvel do cidado
14
.
14
A autora, em outro trecho (2001, p. 211-212), complementa a sua percepo sobre o tema, armando o
seguinte: A vinculao do princpio federativo ao princpio da subsidiariedade incontestvel enquanto os
postulados deste se realizam, de forma mais expressiva, na estrutura de uma organizao federal, na qual
37
Por sua vez, Celso Bastos (1994, p. 249), seguindo o mesmo entendimento,
arma que
[...] a regra de ouro poderia ser a seguinte: nada ser exercido por um poder de
nvel superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. Isso signica dizer
que s sero atribudas ao governo federal e ao estadual aquelas que no pos-
sam ser cumpridas seno a partir de um governo com esse nvel de amplitude
e generalizao.
Evidencia-se, portanto, o grau de dependncia entre federalismo e princpio da
subsidiariedade, e, principalmente, a relao destes, quando analisado tambm luz do
princpio da predominncia do interesse, com o processo de repartio de competncias
entre os entes federados, especialmente na formulao e execuo de polticas pblicas,
objeto principal da presente dissertao.
se encontram distintos grupos superpostos, reconhecidos em sua pluralidade e relativa autosucincia. De
fato, tendo o federalismo a diversidade e o pluralismo de interesses como fundamento, conclui-se, pelo que
j se disse at ento sobre a subsidiariedade, que no seno por meio dela que se pode alcanar, de forma
mais apropriada, a nalidade do Estado federal, que , em poucas palavras, justamente a harmonia entre
os fatores que lhe servem de alicerce, vale dizer, o equilbrio entre foras contraditrias da unidade e da
diversidade.
38
PARTE II
FEDERALISMO NA CONSTITUIO DE 1988:
REPARTIO DE COMPETNCIAS
39
3
TIPOS DE COMPETNCIA E OS SISTEMAS DE REPARTIO
A repartio de competncias entre os entes polticos, conforme visto nos cap-
tulos anteriores, gura como elemento nuclear do federalismo.
Neste sentido, Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 20-21) exprime a
relao entre ambos os temas:
Avulta, portanto, sob esse ngulo, a importncia da repartio de competn-
cias, j que a deciso tomada a respeito que condiciona a feio do Estado fe-
deral, determinando maior ou menor grau de descentralizao. Neste sentido,
manifesta-se Raul Machado Horta (1985:9; ver tambm Durand, 1965:183),
lembrando no ser outra a razo porque a doutrina, de modo geral, encara a
repartio de competncias como a chave da estrutura do poder federal, o
elemento essencial da construo federal, a grande questo do federalismo,
o problema tpico do Estado federal.
Assim, o presente captulo, aps trazer as denies de competncia e seus res-
pectivos sistemas de classicao, ter o objetivo de situar as fontes de inspirao e as
principais caractersticas do modelo adotado pela Constituio do Brasil de 1988.
3.1 DEFINIES E CLASSIFICAES DOUTRINRIAS DE
COMPETNCIA
Muitas so as denies oferecidas pela doutrina acerca da expresso
competncia.
De Plcido e Silva (1978, p. 370), aponta dois de seus principais signicados:
Derivado do latim competentia, de competere (estar no gozo ou no uso de, ser
capaz, pertencer ou ser prprio), possui, na tcnica jurdica, uma dupla aplicao:
Tanto signica a capacidade, no sentido de aptido, pela qual a pessoa pode
exercitar ou fruir um direito;
40
Como signica a capacidade, no sentido de poder, em virtude do qual a
autoridade possui legalmente atribuio para conhecer de certos atos jurdicos
e deliberar a seu respeito.
No primeiro caso, a competncia revela a faculdade que assegurada por lei
para que se possam exercitar direitos, autorizando a prtica de todos os atos
defensivos dos mesmos, ou necessrios para mant-los.
No segundo caso signica o poder que outorga pessoa ou instituio, auto-
ridade jurisdicional para deliberar sobre determinado assunto, resolvendo-o
segundo as regras ou os limites que a investem neste mesmo poder.
Para Jos Afonso da Silva (2007, p. 479), competncia exprime a faculdade
juridicamente atribuda a uma entidade, ou a um rgo ou agente do Poder Pblico para
emitir decises. Competncias so as diversas modalidades de poder de que servem os
rgos ou entidades estatais para realizar suas funes.
Celso Antonio Bandeira de Mello (2007, p. 140) a caracteriza como o crculo
compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio
de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfa-
o de interesses pblicos.
J Pinto Ferreira (1989-1995, p. 491) arma que competncia a capacidade
jurdica de agir em uma esfera determinada.
Por m, Dalmo de Abreu Dallari (1986, p. 79) a dene como o conjunto das
atribuies legalmente conferidas a um rgo unipessoal ou coletivo.
Com relao classicao das competncias, tambm se constata uma grande
variedade de mtodos e sistemas pela doutrina
15
.
Entre estes, o sistema de classicao mais relevante para a presente dissertao
na medida em que ser adotado inclusive para separao dos prximos captulos ,
aquele que divide as competncias em dois grandes grupos, de acordo com a sua natureza:
15
Sobre a adoo de classicaes no universo jurdico, Regis Fernandes de Oliveira (2006, p. 98) arma:
As classicaes, ensina Genaro Carri, no so verdadeiras nem falsas, so teis ou inteis; suas van-
tagens ou desvantagens esto submissas ao interesse que guia a quem as formula, e sua fecundidade para
apresentar um campo de conhecimento de uma maneira mais facilmente compreensvel ou mais rica em
consequncias prticas desejveis. O que importa a escolha do critrio, para que se possa chegar a uma
classicao til. V-se, pois, que o fundamental, na classicao, a escolha do critrio de discriminao
que ser utilizado para apartar o objeto do estudo. No haver, nunca, a certeza da classicao. Para ns,
o que vale trazermos uma classicao que seja, ao mesmo tempo, til e jurdica. A discriminao deve
levar em conta o rigor jurdico.
41
legislativas, entendidas como a aptido de que so dotados os entes polticos para expedir
regras jurdicas, inovando o ordenamento positivo (includas neste rol as competncias
tributrias), e materiais
16
, entendidas como o poder/dever destes mesmos entes polticos
para coordenao e execuo de atos, polticas e servios pblicos
17
.
Sem prejuzo, relevante citar alguns outros mtodos de classicao, tambm
por serem, de alguma forma, utilizados na presente dissertao.
Quanto forma, as competncias podem ser classicadas em enumeradas ou ex-
pressas, ou seja, competncias atribudas de modo explcito para determinado ente; rema-
nescentes ou residuais, relacionadas s competncias no expressas atribudas a um ente
aps a distribuio das competncias expressas a todos os entes e, por m, implcitas ou
resultantes, que se referem prtica de atos ou atividades razoavelmente considerados ne-
cessrios para o exerccio das demais modalidades de competncias acima relacionadas.
J quanto extenso, as competncias podem ser classicadas em privativas ou
exclusivas, referentes s competncias atribudas a um ente, com excluso de todos os
demais, comuns e/ou concorrentes, utilizadas, respectivamente, no campo das competn-
cias materiais e das competncias legislativas, decorrentes do campo de atuao comum
aos vrios entes, podendo ser cumulativas (no h limites ou hierarquia legislativa) ou
no cumulativas (h limites ou hierarquia legislativa) e suplementares, que podem ser
denidas como o poder de suprir a ausncia ou omisso legislativa de outro ente, ainda
que temporariamente.
Por m, quanto origem, as competncias podem ser classicadas em origin-
rias, quando a competncia exercida pelo ente a qual esta foi originalmente estabeleci-
da, e delegadas, decorrentes da hiptese do exerccio de uma competncia por delegao
daquele que originariamente a detinha.
16
Inmeros autores utilizam outras denominaes para o termo competncias materiais acima empregado,
que adotado por Jos Afonso da Silva. Neste sentido, Celso Bastos as denomina como competncias no
legislativas e Anna Cndida da Cunha Ferraz como competncias gerais ou de execuo. De todo modo,
o que importa que todas podem ser consideradas ecazes na sua funo primordial de distingui-las da
espcie conhecida como competncia legislativa.
17
A doutrina nacional ainda no se incumbiu de trazer uma exata denio acerca das competncias mate-
riais, de execuo ou no legislativas. Como duas raras excees, Jos Cretella Junior (1990, p. 1285) assim
dene as competncias materiais: capacidade genrica ou possibilidade de desempenhar servios pblicos
[...], de editar atos administrativos e atos polticos. J Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 68) a
dene como a competncia para desempenhar certas atividades de cunho poltico, administrativo, econ-
mico ou social que, por sua natureza, inserem-se na rbita do Poder Executivo, pressupondo o seu exerccio
a tomada de decises governamentais e a utilizao da mquina administrativa.
42
3.2 REPARTIO DE COMPETNCIAS NA CONSTITUIO DE 1988
Nos itens 2.3.1 e 2.3.2, da parte I da presente dissertao, foram analisadas as
origens e caractersticas dos dois principais arqutipos consagrados pela histria federa-
tiva, conhecidos como federalismo clssico (ou dual) e federalismo cooperativo (ou de
equilbrio), com as suas respectivas tcnicas de repartio de competncias.
No item 2.3.3, analisou-se ainda um terceiro modelo, surgido mais recentemen-
te, denominado federalismo moderno, que tambm apresenta algumas caractersticas pe-
culiares no que tange repartio de competncias.
Em meio a este cenrio possvel dizer que a Constituio de 1988 criou uma
combinao nica dos trs modelos anteriormente apontados
18
, adotando um sistema
hbrido e complexo de repartio vertical e horizontal de todas as espcies de competn-
cias j classicadas (expressas, remanescentes e residuais, sob as modalidades exclusiva,
privativa, comum, concorrente e suplementar, originrias ou ainda por delegao) entre
os entes federados.
Especicamente no campo das polticas pblicas, a Constituio preferiu atri-
buir competncias concorrentes, no mbito legislativo, e competncias comuns, no m-
bito material.
Este sistema adotado pela Constituio de 1988, se analisado de maneira global,
sem dvida aponta para um sentido de descentralizao geral das competncias em favor
dos entes subnacionais, principalmente para os Municpios
19
.
18
Neste sentido, Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 58) arma: Conhecidas as diferentes tcnicas
de repartio de competncias testadas ao longo do tempo, no difcil identicar no modelo adotado pela
Constituio brasileira de 1988 a combinao de praticamente tudo o que j se experimentou na prtica fede-
rativa. Estruturou-se, com efeito, um sistema complexo em que convivem competncias privativas, repartidas
horizontalmente, com competncias concorrentes, repartidas verticalmente, abrindo-se espao tambm para a
participao das ordens parciais na esfera de competncias prprias da ordem central, mediante delegao.
Por sua vez, Celso Bastos (1995, p. 33) arma: Ao estabelecer a repartio de competncias entre a Unio,
os Estados, Distrito Federal e municpios, fundou-se na tcnica clssica de enumerar poderes Unio e dei-
xar ao remanescentes aos Estados, alm de denir explicitamente os poderes dos municpios, o que inovou
o cenrio internacional. Ademais, nossa Carta Magna, inspirando-se na Constituio alem, colocou ao
lado da tcnica clssica de distribuio de competncias, tambm a possibilidade de delegaes em reas
comuns com previso de atuaes paralelas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
19
preciso destacar que a Constituio de 1988 encerrou com a antiga discusso doutrinria acerca da con-
dio formal dos Municpios como entes federativos, armando, logo em seu artigo 1, que a Repblica
Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
convertendo-se em uma vitria da tese municipalista defendida pela doutrina, com especial destaque para
Hely Lopes Meirelles (ALMEIDA, F., 2007).
43
Porm, ao se analisar em separado os subsistemas de repartio das competn-
cias legislativas (gerais e especcas no mbito tributrio) e das competncias materiais,
conclui-se que a Constituio de 1988, na verdade, no conferiu a elas um tratamento
uniforme, sendo possvel armar que algumas sequer foram marcadas com o citado trao
descentralizador.
Neste sentido, como se ver adiante, houve um processo de manuteno ou at
mesmo de centralizao no campo das competncias legislativas gerais em favor da Unio,
com uma sensvel concentrao de seus poderes normativos em diversos assuntos.
Todavia, com relao s competncias legislativas especcas no mbito tribut-
rio, a Constituio de 1988 promoveu uma efetiva descentralizao scal, se comparada
com a Constituio anterior, por meio da atribuio de competncias aos entes subna-
cionais para instituir tributos que, at ento, estavam sob a tutela da Unio (ainda que
grande parte das fontes de recursos tributrios tenha permanecido em suas mos).
Este sistema, porm, se mostrava insuciente para a autossustentao dos novos
encargos assumidos pelos entes subnacionais, obrigando a criao de um complexo me-
canismo de repartio direta e indireta dos produtos da arrecadao.
Paradoxalmente, a Constituio trouxe alguns elementos nitidamente direciona-
dos concentrao scal, tais como a autorizao para instituio das chamadas con-
tribuies sociais, cujos recursos no so divididos pela Unio com os demais entes,
e a autorizao para a edio de normas gerais sobre nanas pblicas extremamente
centralistas
20
.
Para muitos, os elementos anteriormente apontados acabaram, por seu antago-
nismo, desgurando esta essncia supostamente descentralizadora do sistema tributrio
nacional.
Assim, possvel dizer que a descentralizao apenas se concretizou com efe-
tiva certeza no campo das competncias materiais, uma vez que os entes subnacionais,
em especial os Municpios, passaram a ser responsveis pela prestao da maioria dos
servios pblicos diretos populao, sendo atribudo Unio o papel de coordenador e
scalizador do sistema.
20
Com fundamento no art. 163 da Constituio, foi promulgada, em 4 de maio de 2000, a Lei Complementar
n. 101, conhecida tambm como Lei de Responsabilidade Fiscal.
44
Especicamente no campo das polticas pblicas sociais, objeto da presente dis-
sertao, a ocorrncia deste descompasso entre a repartio de competncias legislativas,
gerais e tributrias, e competncias materiais, fez surgir, entre outras consequncias, uma
clara separao das relaes intergovernamentais com relao ao nanciamento e pres-
tao dos servios pblicos (ARRETCHE, 2002).
Todas estas questes sero tratadas com maior profundidade nos captulos a
seguir.
45
4
COMPETNCIAS LEGISLATIVAS
4.1 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DA UNIO
As competncias legislativas reservadas exclusivamente Unio encontram seu
eixo principal no artigo 22 da Constituio Federal de 1988
21
.
21
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
II desapropriao;
III requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
V servio postal;
VI sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;
VII poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;
VIII comrcio exterior e interestadual;
IX diretrizes da poltica nacional de transportes;
X regime dos portos, navegao lacustre, uvial, martima, area e aeroespacial;
XI trnsito e transporte;
XII jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XIV populaes indgenas;
XV emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;
XVI organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de prosses;
XVII organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos
Territrios, bem como organizao administrativa destes;
XVIII sistema estatstico, sistema cartogrco e de geologia nacionais;
XIX sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular;
XX sistemas de consrcios e sorteios;
XXI normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e mobilizao das
polcias militares e corpos de bombeiros militares;
XXII competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais;
XXIII seguridade social;
XXIV diretrizes e bases da educao nacional;
XXV registros pblicos;
XXVI atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes p-
blicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, 1, III;
XXVIII defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional;
XXIX propaganda comercial.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especcas das
matrias relacionadas neste artigo.
46
Alm deste extenso rol, trazido pelo citado artigo 22, diversos outros artigos da
Constituio, em especial o artigo 48
22
, tambm apontam outras inmeras matrias cuja
competncia legislativa exclusiva da Unio.
Evidentemente, no tem o presente item o condo de analisar todas estas mat-
rias, uma a uma, mas sim o propsito de extrair um panorama geral acerca desta forma
de atuao federativa, a partir da relao trazida pelo artigo 22.
Neste sentido, como primeiro aspecto a ser abordado, vale destacar que a dou-
trina praticamente unnime ao armar que, a despeito dos ventos descentralizadores e
autonmicos que sopraram durante a assembleia nacional constituinte, no foi possvel
(ou, ao menos, no foi conveniente) ao legislador constituinte diminuir as competncias
privativas da Unio em matrias que estavam sob sua responsabilidade legislativa nas
Constituies anteriores, especialmente a ltima, datada de 1967.
Para muitos, inclusive, este rol de competncias acabou sendo alargado pela
nova Constituio.
Como consequncia, algumas matrias especcas que, para alguns doutrinadores,
poderiam ter sido deslocadas para o rol das competncias legislativas concorrentes ou para
as competncias legislativas privativas de Estados, Distrito Federal ou Municpios, perma-
neceram ou acabaram sendo includas no campo reservado exclusivamente Unio.
22
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especicado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente
sobre:
I sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas;
II plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e
emisses de curso forado;
III xao e modicao do efetivo das Foras Armadas;
IV planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;
V limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio;
VI incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as respecti-
vas Assembleias Legislativas;
VII transferncia temporria da sede do Governo Federal;
VIII concesso de anistia;
IX organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e dos
Territrios e organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal;
X criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que estabelece
o art. 84, VI, b;
XI criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica;
XII telecomunicaes e radiodifuso;
XIII matria nanceira, cambial e monetria, instituies nanceiras e suas operaes;
XIV moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal.
XV xao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts. 39,
4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I.
47
De todo modo, estas divergncias doutrinrias acabam se limitando a um ou
outro tema especco.
Assim, salvo estas excees, possvel dizer que a Constituio de 1988, em
linhas gerais, atribuiu corretamente Unio Federal a competncia exclusiva para le-
gislar sobre temas de natureza indiscutivelmente nacional, tais como defesa, comrcio e
relaes exteriores, cmbio e matrizes energticas, entre outros.
Outra crtica propagada no meio doutrinrio decorre da inadequada incluso de
matrias no artigo 22 que, na verdade, tratam de competncias legislativas concorrentes
e, portanto, deveriam estar previstas no artigo 24.
o caso, v.g., da competncia (privativa) atribuda Unio para tratar sobre
diretrizes da poltica nacional de transportes (artigo 22, inciso IX), normas gerais de or-
ganizao das polcias e corpos de bombeiros militares (artigo 22, inciso XXI), diretrizes
e bases da educao nacional (artigo 22, inciso XXIV) e normas gerais de licitao e
contratao na Administrao Pblica em geral (artigo 22, inciso XXVII).
Aplicando uma interpretao sistemtica a estes incisos, possvel concluir que
teve a Constituio uma clara inteno de rearmar (diz-se rearmar j que este jus-
tamente o sentido do artigo 24) a sua posio de que, em algumas matrias especcas
de competncia legislativa concorrente, a denio de normas gerais, diretrizes ou bases
deve car exclusivamente ao cargo da Unio Federal
23
.
Todavia, tal situao acabou por acarretar indesejveis e errneas interpretaes
do texto constitucional, relacionadas principalmente capacidade dos entes subnacionais
de legislar concorrentemente sobre as matrias descritas nos referidos incisos, na forma
prevista no artigo 24.
23
Jos Afonso da Silva (2007, p. 434), comentando justamente a alocao da matria inserida no inciso XXI
do artigo 22, armou o seguinte: No entanto, no inseriu (a Constituio) a matria no artigo 24 para in-
dicar que os Estados podem legislar tambm sobre estas matrias, como fez, por exemplo, relativamente
polcia civil. No porm, porque no consta na competncia comum que Estados e Distrito Federal
(este no sobre polcia militar, que no dele) no podem legislar suplementarmente sobre esses assuntos.
Podem e de sua competncia faz-lo, pois que, nos termos do 2 do artigo 24, a competncia da Unio
para legislar sobre normas gerais no exclui (na verdade at pressupe) a competncia suplementar dos
Estados (e do Distrito Federal, embora no se diga a), e isso abrange no apenas as normas gerais referidas
no 1 deste mesmo artigo no tocante matria neste relacionada, mas tambm s normas gerais indicadas
em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a caracterstica da legislao principiolgica
(normas gerais, diretrizes, bases) na repartio de competncias federativas, consiste em sua relao com
competncia suplementar (complementar e supletiva) dos Estados.
48
4.1.1 Delegao de competncias legislativas pela Unio
O tema delegao, em especial no que se refere ao seu desdobramento no campo
da delegao de competncias, extremamente complexo.
Sobre o assunto, Regis Fernandes de Oliveira (2005, p. 56) elaborou um extenso
trabalho de compilao das diversas denies trazidas por doutrinadores nacionais e
estrangeiros de envergadura, sendo importante transcrever o seu resultado:
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a delegao de competncia
consiste no ato jurdico pelo qual o titular de um cargo pblico transfere a
titular de outro cargo pblico, o exerccio de competncia que, legal ou cons-
titucionalmente, lhe fora atribuda.
Para Augustin Gordillo, a delegao de competncia uma deciso do rgo
administrativo a quem legalmente aquela corresponde, pela qual transfere o
exerccio de toda ou parte da mesma a um rgo inferior (traduo nossa).
De acordo com Franchini, delegao a transferncia a outro do exerccio de
funes prprias (traduo nossa).
Hely Lopes Meirelles esclarece que delegar conferir a outrem atribuies
que originalmente lhe competiam.
Cretella Junior arma ser a transferncia de atribuies de um rgo a outro
no aparelhamento administrativo.
Enrique Silva Cimma entende que a delegao um ato pelo qual um rgo
superior translada sua competncia a um rgo inferior.
E, com base nestas denies, o citado autor apresentou (2005, p. 57) o seu pr-
prio conceito, denindo delegao como a transferncia do exerccio de competncia,
constitucional ou legal, de um rgo ou agente a outro, no interior ou fora de uma pessoa
jurdica, em carter precrio.
Pois bem, nos termos do artigo 22, pargrafo nico, da Constituio de 1988,
lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especcas das
matrias relacionadas neste artigo
24
.
24
Quanto necessidade de lei para a delegao de competncias, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1994, p. 97)
arma o seguinte: O importante a ser frisado no estudo da competncia a sua estrita vinculao legal.
No s a competncia nasce da lei como tambm dela decorrem todos os fenmenos que dizem respeito
sua modicao, transferncia, suspenso ou cessao.
Consequncias de sua estrita legalidade so, portanto, a intransferibilidade e a improrrogabilidade. A de-
legao e a avocao podem ter previso implcita no ordenamento jurdico, em decorrncia da prpria
disposio hierrquica, mas, ainda assim, ho de resultar inequivocadamente da lei: embora implcitas, ho
de estar expressas. Fora, porm, os casos hierrquicos legalmente estabelecidos, a delegao s pode ser
explcita.
49
Trata-se de mecanismo que fora anteriormente previsto na Constituio Brasi-
leira de 1937 (no tendo sido, porm, repetido nas Constituies seguintes), bem como
ainda na Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949
25
.
Tal mecanismo foi inserido durante os trabalhos da assembleia nacional cons-
tituinte, e encontrou ampla receptividade em meio doutrina constitucionalista, mesmo
aquela que era mais crtica ao modelo proposto como um todo.
Estes aplausos doutrinrios encontravam fundamento no argumento de que
o mecanismo de delegao de competncias permitiria a minimizao do excesso de
centralismo normativo em torno da Unio Federal, vericado na Constituio anterior,
propiciando uma exibilidade extremamente benca ao novo modelo proposto para o
federalismo brasileiro.
Porm, tal entendimento, apesar de ter sido abraado por nomes de peso, como
Manoel Gonalves Ferreira Filho, no unnime.
Como uma das representantes de destaque desta linha divergente de entendi-
mento sobre a delegao de competncias legislativas pela Unio, Fernanda Dias Mene-
zes de Almeida avalia com ressalvas a possibilidade e, principalmente, a convenincia
deste mecanismo, por diversos motivos (2007, p. 92-93).
O primeiro deles decorre do fato de que a delegao de competncias legislati-
vas pela Unio limita-se a ser uma mera faculdade atribuda ao legislador infraconstitu-
cional federal, sem nenhum mecanismo de obrigatoriedade ou mesmo a possibilidade de
qualquer tipo de inuncia por parte dos Estados.
Entretanto, arma a autora que a repartio de competncias ponto nuclear
dentro de um modelo de Estado federal e que, portanto, todas as suas questes deveriam
ser tratadas exaustivamente no prprio texto constitucional, no podendo ser relegadas
para o campo da legislao infraconstitucional.
A autora alega ainda a existncia de uma restrio de ordem material expressa,
em virtude da redao do pargrafo nico do artigo 22, que fala em delegao exclusi-
vamente para tratar de questes especcas, encurtando de maneira signicativa este
campo de possibilidade de atuao legislativa pelos Estados.
25
Segundo Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 90), a possibilidade de delegao de competncias
legislativas da Unio encontra smile no exterior, no artigo 71 da Constituio alem de 1949, em que se l:
No domnio da legislao exclusiva da Federao, cabe aos Estados a faculdade de legislar unicamente no
caso e medida que forem para isso expressamente autorizados por uma lei federal.
50
Por m, Fernanda Dias Menezes de Almeida arma que, na prtica, a trans-
ferncia desta competncia legislativa por meio de delegao no pode ser feita pela
Unio de forma desigual em nmero, profundidade ou complexidade entre os Estados,
em observncia ao princpio federativo de tratamento isonmico, destinado inclusive
manuteno do federalismo simtrico.
De todo modo, ainda que todas as consideraes feitas pela autora sejam ex-
tremamente pertinentes e relevantes, denotando diculdades na vericao prtica do
referido dispositivo de delegao de competncias legislativas da Unio para os Estados,
no h como tirar deste o grande mrito de tentar viabilizar os princpios do federalismo
cooperativo, mesmo que sob o ponto de vista formal.
4.2 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DOS ESTADOS
As competncias legislativas privativas dos Estados esto previstas no artigo 25
da Constituio Federal
26
.
Basicamente, foi mantida a regra adotada pelas Constituies anteriores de atri-
buir aos Estados a chamada competncia remanescente, por excluso das competncias
expressamente previstas e atribudas aos demais entes federados. o que se infere da
redao do 1 do citado artigo 25.
Em tese, esta competncia remanescente, baseada no federalismo clssico, de-
veria ser a mais relevante no processo de repartio entre os entes federados.
Ocorre que, em virtude do modelo adotado pela Constituio de 1988, que,
por um lado, manteve um largo leque de competncias federais e, por outro, ampliou
enormemente as competncias municipais, o campo de atuao dos Estados cou muito
reduzido.
26
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os prin-
cpios desta Constituio.
1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio. [...]
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urba-
nas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao,
o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
51
De todo modo, a competncia legislativa dos Estados no se esgota no campo
da competncia residual.
Isto porque os Estados acabaram aquinhoados com a maior e mais importante
de todas as competncias sob o ponto de vista federativo: a competncia constituinte,
fonte originria da chamada capacidade de auto-organizao, da qual decorrem ainda as
capacidades de autoadministrao e autogoverno (BORGES NETTO, 1999).
Todavia, esta competncia acabou por receber uma enorme limitao pela
prpria Constituio, na medida em que o seu artigo 25, alm do artigo 11 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)
27
, determinou que as Constitui-
es Estaduais respeitassem todos os princpios constitucionais federais, implcitos e
explcitos.
Por m, alm desta competncia constituinte, deve ser tambm destacada outra
interessante competncia legislativa expressamente conferida aos Estados, por meio do
3 do artigo 25.
Os Estados, por meio de lei complementar estadual, podem criar regies me-
tropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de
municpios limtrofes, para melhor integrar a organizao, o planejamento e a execuo
de funes pblicas de interesse comum.
Na anterior Constituio, de 1967
28
, parte desta competncia legislativa, no que
se refere especicamente possibilidade de criao de regies metropolitanas, era atri-
buda Unio Federal.
Para muitos, no entanto, a transferncia desta competncia para os Estados-mem-
bros na Constituio de 1988 deveu-se ao fato de que, na vigncia da Constituio
anterior, ainda que coubesse legislao federal criar as regies metropolitanas, esta
acabava por delegar diversas atribuies aos legisladores estaduais, em especial quando
ligadas criao do respectivo organismo administrativo, xao de competncias e de-
nio dos assuntos de seu interesse.
27
Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no
prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.
28
Redao do art. 164 da Constituio de 1967, dada pela Emenda Constitucional 1/69: A Unio, mediante
lei complementar, poder para a realizao de servios comuns, estabelecer regies metropolitanas, cons-
titudas por municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, faam parte da mesma
comunidade socioeconmica.
52
J a atribuio para criao de aglomeraes urbanas e microrregies uma
inovao da Constituio de 1988, no encontrando apontamento similar em nenhuma
das Constituies anteriores.
H que se ressaltar que esta autorizao constitucional traduz-se, ao menos na teo-
ria, em um interessante mecanismo de potencializao das relaes intergovernamentais.
Na prtica, a sua utilizao, da mesma forma com que ocorre com os chamados
consrcios pblicos para gesto associada de servios, que inclusive sero objeto de
anlise mais detida em captulo prprio da presente dissertao, certamente inuenciar
a estrutura do exerccio das competncias materiais na esfera municipal.
4.3 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DOS MUNICPIOS
Diante da consagrao dos Municpios como componentes formais da federao
brasileira, a Constituio de 1988 no poderia deixar de lhes conferir, da mesma forma
com que fez com os Estados, a capacidade de auto-organizao, e, consequentemente, de
autoadministrao e autogoverno (ALMEIDA, F., 2007).
Neste sentido, nos termos do artigo 29 da Constituio Federal
29
, os Municpios
reger-se-o por leis orgnicas, que devem observar os preceitos expressos previstos no
referido artigo, de ordem poltico-administrativa, alm de tambm respeitar integralmen-
te todos os princpios constitucionais, implcitos e explcitos, tanto no mbito federal
quanto do seu respectivo Estado.
No entanto, o artigo 30 da Constituio de 1988
30
atribuiu ainda aos Municpios
a capacidade de legislar sobre assuntos de interesse local.
29
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez
dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os prin-
cpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]
30
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
III instituir e arrecadar os tributos de sua competncia, bem como aplicar suas rendas, sem prejuzo da
obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos xados em lei;
IV criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual; [...]
53
Muito se discutiu acerca desta expresso no meio doutrinrio, uma vez que as
Constituies anteriores utilizavam a expresso peculiar interesse para delimitar as
competncias municipais.
Alguns estudiosos, como Manoel Gonalves Ferreira Filho e Carlos Mario
Velloso, que acabam por representar uma parcela minoritria da doutrina, entendem que
a mudana de redao trazida pela nova Constituio carregou consigo uma restrio
autonomia municipal, retirando de sua competncia as questes que, embora sejam de
seu interesse, interessam tambm a outros entes.
Portanto, para esta linha doutrinria, restou aos Municpios a atribuio para
legislar sobre questes de seu exclusivo interesse.
Porm, a maioria da doutrina, onde se inclui Celso Bastos, Hely Lopes Meirelles
e Fernanda Dias Menezes de Almeida, entende que esta mudana de redao no s no
restringiu o esprito da atribuio como inclusive o ampliou.
Segundo estes autores, seria ainda inadequado falar em exclusividade de interes-
ses municipais, pois tal situao se mostraria at mesmo inaceitvel em uma federao,
pois, neste sistema, todos os assuntos seriam de interesse de todos os entes.
De todo modo, parece claro que a referida divergncia, representada em ambos
os lados por autores de respeito, s encontrou lugar em virtude da efetiva e inegvel sub-
jetividade que circunda a expresso.
Neste sentido, so inmeras as tentativas de denies de interesse local pela
doutrina.
Celso Bastos (1994, p. 311) assim se manifestou:
Os interesses locais dos Municpios so os que entendem imediatamente com
as suas necessidades imediatas e, indiretamente, em maior ou menor repercus-
so, com as necessidades gerais.
Por sua vez, Alexandre de Moraes (2002, p. 301) o fez da seguinte forma:
Apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que
disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas dos Municpios,
mesmo que acabem gerando reexos no interesse regional (Estados) ou geral
(Unio), pois, como armado por Fernanda Dias Menezes, inegvel que
mesmo atividade e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios,
como transporte coletivo, polcia das edicaes, scalizao das condies de
higiene de restaurante e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo ur-
bano, etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional.
54
Mesmo utilizando-se apenas destes dois exemplos, j pode-se concluir que ja-
mais ser possvel consagrar uma nica e conclusiva denio para a expresso interesse
local, sendo que a avaliao da sua eventual presena decorrer de uma criteriosa anlise
de cada caso concreto, aplicando-se inclusive, nesta exegese, os princpios da subsidiarie-
dade e da predominncia do interesse, anteriormente tratados na presente dissertao.
Por m, o artigo 30, inciso II, da Constituio de 1988, atribui competncia aos
Municpios para suplementar a legislao federal e estadual no que couber.
Antes de tudo, preciso destacar que esta forma de competncia trazida pelo
artigo 30 apresenta algumas peculiaridades com relao competncia atribuda aos
Estados e Distrito Federal pelo artigo 24 da Constituio.
Essas peculiaridades existem porque, no artigo 30, de modo diferente do que
ocorre no artigo 24, no h a denio expressa do rol de temas subsumidos a tal forma
de repartio legislativa, levando inarredvel concluso de que a fronteira desta atua-
o municipal, ainda que implicitamente delineada, seja sem dvida o to polmico e
casustico interesse local, anteriormente referido.
Neste sentido, h os que defendem que a Constituio apenas autorizou os Mu-
nicpios a regulamentar as legislaes federais ou estaduais de acordo com as suas pe-
culiaridades, tratando-se de uma competncia meramente administrativa (FERREIRA
FILHO, 1990).
J a posio contrria, que parece ser a mais correta, defende que a Constitui-
o atribuiu aos Estados uma competncia legislativa complementar plena, nos mesmos
moldes da regra prevista no artigo 24, que ser tratada no tpico a seguir, no sentido de
permitir que os Municpios legislem no apenas de acordo com suas peculiaridades, mas
inclusive de forma suplementar, sobre normas gerais, no caso de inexistncia (ainda que
temporria) de lei federal ou estadual sobre o assunto (ALMEIDA, F., 2007).
Deve ser destacada ainda a previso do artigo 30, inciso III, para instituio e
arrecadao dos tributos de sua competncia, bem como de aplicao de suas rendas,
tidas por muitos como repetitiva e desnecessria, havendo ainda meno acerca da obri-
gatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos xados em lei.
Por m, a Constituio inovou tambm ao atribuir aos Municpios, pelo artigo
30, inciso IV, a competncia para criar, organizar e suprimir distritos, observada a legis-
lao estadual.
55
4.4 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DO DISTRITO FEDERAL
Segundo a Constituio de 1988, o Distrito Federal um dos entes polticos que
compe a federao brasileira, sendo considerado pela doutrina como um ente hbrido
e nico
31
, no podendo ser considerado um Estado tpico e tambm no se enquadrando
como um Municpio.
Na realidade, o Distrito Federal consiste em um territrio autnomo, dividido em
19 regies administrativas. Exceto Braslia, capital federal e sede do governo distrital,
as demais regies administrativas so conhecidas como cidades-satlite, que mantm
relativa autonomia administrativa.
O artigo 32 da Constituio de 1988
32
confere ao Distrito Federal as mesmas
capacidades de auto-organizao, autoadministrao e autogoverno conferidas aos de-
mais entes subnacionais, por meio de lei orgnica distrital, que, de modo idntico, deve
respeitar integralmente os princpios constitucionais federais.
Reforando a caracterstica singular anteriormente destacada, determina ainda
a Constituio, no prprio artigo 32, o acmulo pelo Distrito Federal das competncias
legislativas, bem como no mbito tributrio, reservadas tanto aos Estados como aos Mu-
nicpios, sem nenhuma ressalva, com exceo da utilizao das polcias civil e militar e
do corpo de bombeiros militar, que dever ser tratada por lei federal.
4.5 COMPETNCIAS CONCORRENTES
Quando analisadas as diversas formas de classicao das competncias, no item
3.1, cou evidenciado que estas podem ser divididas, segundo a sua extenso, em privati-
vas, comuns, concorrentes ou suplementares.
31
Para alguns doutrinadores, inclusive, o Distrito Federal considerado como um quase Estado.
32
Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua diviso em Municpios, reger-se- por lei orgnica, votada em dois
turnos com interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros da Cmara Legislativa, que a promul-
gar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio.
1 Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios.
2 A eleio do Governador e do Vice-Governador, observadas as regras do art. 77, e dos Deputados Dis-
tritais coincidir com a dos Governadores e Deputados Estaduais, para mandato de igual durao.
3 Aos Deputados Distritais e Cmara Legislativa aplica-se o disposto no art. 27.
4 Lei federal dispor sobre a utilizao, pelo Governo do Distrito Federal, das polcias civil e militar e
do corpo de bombeiros militar.
56
Em ato contnuo, as competncias concorrentes foram ali denidas como aque-
las em que dois ou mais entes tm autorizao para legislar sobre determinada matria,
podendo ser subdivididas em cumulativas, quando no h limites ou hierarquia legis-
lativa a quaisquer entes, ou no cumulativas, quando tais limites ou hierarquia forem
vericados.
J as competncias suplementares foram ali denidas como o poder de suprir a
ausncia ou omisso legislativa de outro ente, ainda que temporariamente.
Neste contexto, o artigo 24 da Constituio Federal de 1988
33
cuidou justamente
de arrolar as matrias que devem ser objeto de competncias legislativas concorrentes e
suplementares entre Unio, Estados e Distrito Federal, bem como delinear os mecanis-
mos para delimitao de campos de atuao normativa por cada um dos referidos entes.
Ao se analisar as matrias ali arroladas, conclui-se que todas so ainda que
umas mais do que outras merecedoras de algum tipo de atuao legislativa concorrente
pelos entes federados.
33
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I direito tributrio, nanceiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
II oramento;
III juntas comerciais;
IV custas dos servios forenses;
V produo e consumo;
VI orestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo
do meio ambiente e controle da poluio;
VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;
VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IX educao, cultura, ensino e desporto;
X criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI procedimentos em matria processual;
XII previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII assistncia jurdica e Defensoria pblica;
XIV proteo e integrao social das pessoas portadoras de decincia;
XV proteo infncia e juventude;
XVI organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais.
2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos
Estados.
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para
atender a suas peculiaridades.
4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eccia da lei estadual, no que lhe for
contrrio.
57
Da, inclusive, no serem vericadas grandes objees ou crticas por parte da
doutrina com relao ao referido rol.
Deveras, a crtica feita por alguma parte da doutrina especializada, e que, de
fato, mostra-se procedente, refere-se forma casustica com que os assuntos ali elenca-
dos parecem ter sido includos ou deixados de lado por parte do legislador constituinte,
sem qualquer tipo de critrio aparentemente objetivo.

Entretanto, critica-se tambm, conforme j tratado anteriormente, o espalhamen-
to de competncias legislativas concorrentes em diversos outros artigos da Constituio,
ainda que o artigo 24 tivesse justamente o papel de reuni-las em um nico lugar
34
.
Ultrapassada a questo das matrias arroladas pelo artigo 24, a mecnica para
delimitao de campos de atuao normativa por cada um dos entes, desenhada pelos
1 a 4, atribui Unio o poder para xao das chamadas normas gerais, conferindo
aos Estados e Distrito Federal a atribuio de complement-las (competncia concor-
rente no cumulativa) ou de supri-las, exercendo a competncia legislativa plena, para
atender as suas peculiaridades, enquanto no houver lei federal tratando sobre normas
gerais (competncia suplementar).
A toda evidncia, este mecanismo de repartio de competncias concorrentes
entre os entes federados pode, ao menos em tese, ser considerado como uma importante
pea para o bom desenvolvimento do sistema federativo.
Porm, a enorme diculdade na identicao do conceito e dos reais limites da
expresso normas gerais pode, na prtica, torn-lo incuo ou at criar problemas para
as relaes entre os entes.
preciso destacar que as Constituies anteriores, desde 1934, j traziam a
referida expresso, sem, contudo, esclarec-la de modo convincente. Da, portanto, a
explicao para a doutrina discuti-la h tanto tempo.
34
Neste sentido, recorde-se que, apesar de seu eixo principal estar contido no artigo 24, esta modalidade
de repartio de competncias foi inserida pela Constituio em diversos outros artigos, tendo sido
inclusive objeto das crticas doutrinrias apontadas no item 4.1. Neste sentido, podem ser citados os
incisos IX, XXI, XXIV e XXVII do artigo 22, que, em meio s competncias privativas da Unio,
elencou matrias de carter nitidamente concorrente sob o ponto de vista legislativo, e o artigo 30,
inciso II, que tratou das competncias legislativas concorrentes com relao aos Municpios.
58
Manoel Gonalves Ferreira Filho (1990, p. 195) assim deniu a expresso, des-
tacando a diculdade em atingir uma conceituao, especialmente sob o ponto de vista
positivo:
No fcil conceituar normas gerais, pelo ngulo positivo. Pode-se armar,
e corretamente, que normas gerais so princpios, bases, diretrizes que ho
de presidir todo um subsistema jurdico. Sempre haver, no entanto, em face
dos casos concretos, dvida at onde a norma ser efetivamente geral, a partir
de onde ela estar particularizando.
Mais fcil determinar o que sejam normas gerais, pelo ngulo negativo.
Quer dizer, indicar os caracteres de uma norma que no geral; , conse-
quentemente, especca, particularizante, complementar.
Por sua vez, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1988, p. 151) armou:
Normas gerais so declaraes principiolgicas que cabe Unio editar, no
uso de sua competncia concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de
diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que devero ser respeitadas pelos
Estados-Membros na feitura de suas legislaes, atravs de normas espec-
cas e particularizantes que as detalharo, de modo que possam ser aplicadas,
diretas e imediatamente, s relaes e situaes concretas a que se destinam,
em seus respectivos mbitos polticos.
Desta forma, tal qual manifestado com relao expresso interesse local,
no possvel apontar uma denio nica e conclusiva para o conceito de normas ge-
rais, sendo que a avaliao de seus limites decorrer tambm de uma criteriosa anlise
casustica.
4.6 CONSIDERAES ESPECIAIS SOBRE A REPARTIO DE
COMPETNCIAS TRIBUTRIAS
4.6.1 Repartio vertical pela distribuio das fontes de receitas
O sistema tributrio nacional, delineado pela Constituio de 1988, alm da ca-
racterstica descentralizadora com relao atribuio de competncias para instituio e
arrecadao de tributos pelos entes federados, pode ser considerado como extremamente
rgido e exaustivo, denotando, assim, a total inuncia dos princpios federativos na sua
concepo.
59
Pelo referido sistema, foram atribudas competncias aos entes federados que
podem ser classicadas, segundo a doutrina, em privativas, residuais, extraordinrias e
comuns.
Quanto s competncias privativas, a Constituio atribuiu Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios o poder para instituio e arrecadao de tributos de for-
ma exclusiva, denindo com clareza a sua hiptese de incidncia, impedindo assim que
qualquer outro ente possa faz-lo.
Neste sentido, o artigo 153 atribuiu Unio competncia privativa para institui-
o de impostos, de acordo com as seguintes hipteses de incidncia:
importao de produtos estrangeiros (inciso I);
exportao de produtos nacionais ou nacionalizados (inciso II);
renda e proventos de qualquer natureza (inciso III);
produtos industrializados (inciso IV);
operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobi-
lirios (inciso V);
propriedade territorial rural (inciso VI) e;
grandes fortunas (inciso VII).
Alm disso, atribuiu-se ainda Unio a competncia privativa para instituio de
emprstimos compulsrios (artigo 148) e de contribuies em geral (artigos 149 e 195).
Aos Estados e ao Distrito Federal coube, nos termos do artigo 155, a compe-
tncia privativa para instituio de impostos de acordo com as seguintes hipteses de
incidncia:
transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos (inciso I);
operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servi-
os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que
as operaes e as prestaes se iniciem no exterior (inciso II) e;
sobre a propriedade de veculos automotores (inciso III).
Por m, aos Municpios, nos termos do artigo 156, foi destinada competncia pri-
vativa para instituio de impostos de acordo com as seguintes hipteses de incidncia:
60
propriedade predial e territorial urbana (inciso I);
transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis,
por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de
garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio (inciso II) e;
servios de qualquer natureza, desde que no compreendidos no campo de
tributao do ICMS (inciso III).
A competncia residual, que, nos termos do sistema tributrio nacional, tam-
bm privativa da Unio, est prevista no artigo 154, inciso I, da Constituio Federal,
permitindo a instituio de impostos no expressamente previstos na sua competncia,
desde que no cumulativos e que no tenham fato gerador ou base de clculo prprios
dos discriminados na Constituio.
J a competncia extraordinria est contida no artigo 154, inciso II, permitindo
a criao, tambm pela Unio, de impostos extraordinrios, compreendidos ou no em
sua competncia tributria, na hiptese de guerra externa ou de sua iminncia, os quais
sero suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao.
Quanto aos tributos de competncia comum, o artigo 145 da Constituio Fe-
deral prev que Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios podero instituir taxas,
alm dos impostos de sua competncia, em razo do exerccio do poder de polcia ou
pela utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especcos e divisveis, presta-
dos ao contribuinte ou postos sua disposio (inciso II) e contribuies de melhoria,
decorrentes de obras pblicas (inciso III), alm da autorizao contida no artigo 149 para
instituio de contribuies previdencirias dos seus respectivos servidores pblicos.
4.6.2 Complementao de recursos pela distribuio horizontal do produto da
arrecadao
A despeito do inegvel fenmeno de descentralizao na discriminao de ren-
das pela Constituio de 1988, a maior parte das fontes de recursos tributrios permane-
ceu em poder da Unio.
Assim, para concretizao da sua diretriz descentralizadora, a Constituio de
1988 optou tambm por alargar sensivelmente o sistema de repartio do produto da
61
arrecadao de tributos por meio de transferncias intergovernamentais obrigatrias, a
m de complementar as fontes de receitas destes entes federados e, em simultneo, pro-
porcionar um abrandamento nas desigualdades regionais do pas.
Neste sentido, por exemplo, a frao dos dois principais impostos arrecadados
pela Unio Federal imposto sobre a renda e imposto sobre produtos industrializados
transferida a Estados e Municpios por meio dos fundos de participao aumentou de
cerca de 18% em 1980 para cerca de 44% em 1990 (SERRA & AFONSO, 1999).
Dois foram os mecanismos de repartio do produto da arrecadao adotados
pela Constituio de 1988: participao na arrecadao de determinado tributo (partici-
pao direta) e pela participao de fundos (participao indireta).
Quanto ao primeiro mtodo, o artigo 157 da Constituio dispe que pertencem
aos Estados e ao Distrito Federal: o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre
renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a
qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem
(inciso I), e 20% do produto da arrecadao do imposto que a Unio instituir no exerccio
da competncia residual que lhe atribuda pelo artigo 154, inciso I (inciso II).
H ainda a participao que os Estados e Distrito Federal tm sobre o IOF in-
cidente sobre os investimentos relativos ao ouro extrado dentro de seu territrio, como
ativo nanceiro ou instrumento cambial, no percentual de 30% sobre a arrecadao,
conforme previso do artigo 153, 5, inciso I.
Com relao participao nos produtos da arrecadao pelos Municpios, o arti-
go 158 da Constituio determinou que a estes pertencem o produto da arrecadao do
imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre
rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institu-
rem e mantiverem (inciso I) 50% do produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a
propriedade territorial rural, relativamente aos imveis neles situados, cabendo a totalidade
na hiptese da opo a que se refere o artigo 153, 4, inciso III, da Constituio (inciso II),
50% do produto da arrecadao do imposto do Estado sobre a propriedade de veculos au-
tomotores licenciados em seus territrios (inciso III) e 25% do produto da arrecadao do
imposto do Estado sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre presta es
de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (inciso IV).
Cabe ainda aos Municpios 70% da arrecadao do IOF incidente sobre o ouro
extrado dentro de seu territrio, conforme previso do artigo 153, 5, inciso II.
62
Outro mtodo de participao estabelecido pela Constituio de 1988 foi a par-
ticipao indireta, por meio de fundos.
Sobre os fundos, vale a pena relembrar a denio trazida por Jos Maurcio
Conti (2001, p. 75), armando que pode-se conceituar genericamente fundo como sen-
do um conjunto de recursos utilizados como instrumento de distribuio de riqueza, cujas
fontes de receitas lhe so destinadas para uma nalidade determinada ou para serem re-
distribudas segundo critrios preestabelecidos.
O artigo 159 da Constituio de 1988 arma que a Unio entregar:
do produto da arrecadao dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza
e sobre produtos industrializados 48%, na seguinte forma:
a) 21,5% ao Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal;
b) 22,5% ao Fundo de Participao dos Municpios;
c) 3%, para aplicao em programas de nanciamento ao setor produtivo das
Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, por meio de suas instituies nan-
ceiras de carter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvi-
mento, cando assegurada ao semirido do Nordeste a metade dos recursos
destinados Regio, na forma em que a lei estabelecer;
d) 1% ao Fundo de Participao dos Municpios, que ser entregue no primeiro
decndio do ms de dezembro de cada ano, a partir da promulgao da Emen-
da Constitucional n. 55/2007 (EC 55/2007).
do produto da arrecadao do IPI, 10% aos Estados e ao Distrito Fede-
ral, proporcionalmente ao valor das respectivas exportaes de produtos
industrializados;
do produto da arrecadao da contribuio de interveno no domnio eco-
nmico prevista no artigo 177, 4, da Constituio, 29% para os Estados
e o Distrito Federal.
O 2 prev ainda que a nenhuma unidade federada poder ser destinada parcela
superior a 20% do montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser
distribudo entre os demais participantes, mantido o critrio de partilha nele estabelecido.
J o 3 e o 4 dispem que os Estados entregaro aos respectivos Municpios
25% dos recursos que receberem nos termos dos incisos II e III.
63
Porm, a mais importante disposio do referido mecanismo de repartio de
receitas, para ns de cumprimento do sistema federalista proposto, est contido no artigo
160, que veda expressamente a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego
dos recursos atribudos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.
Tal mecanismo no impede, porm, que a Unio e os Estados condicionem a
entrega de recursos ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias e ao
cumprimento do disposto no artigo 198, 2, incisos II e III da Constituio.
As transferncias citadas fazem parte das chamadas transferncias constitucio-
nais, que correspondem justamente parcela de recursos arrecadados e repassados aos
entes federados por fora de mandamentos estabelecidos na Constituio Federal.
Todavia, h ainda outras formas de transferncias, classicadas pela doutrina
como legais (automticas ou fundo a fundo) e voluntrias.
As transferncias legais so aquelas regulamentadas pela legislao infracons-
titucional. Segundo a doutrina, estas podem ainda ser subclassicadas em transferncias
automticas e transferncias fundo a fundo.
As transferncias automticas podem ser caracterizadas como o repasse de re-
cursos nanceiros independentemente da utilizao de mecanismos como convnios,
ajustes, acordos ou contratos. J as transferncias fundo a fundo podem ser caracte-
rizadas como os repasses de recursos diretamente entre fundos de diferentes esferas
federativas.
Por m, as transferncias voluntrias so denidas pelo artigo 25 da Lei Com-
plementar n. 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) como a entrega de recursos cor-
rentes ou de capital a outro ente da federao, a ttulo de cooperao, auxlio ou assistn-
cia nanceira, que no decorra de determinao constitucional, legal ou os destinados ao
Sistema nico de Sade.
64
5
COMPETNCIAS MATERIAIS
5.1 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DA UNIO
As competncias materiais privativas da Unio esto essencialmente concentra-
das no artigo 21 da Constituio Federal
35
.
35
Art. 21. Compete Unio:
I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais;
II declarar a guerra e celebrar a paz;
III assegurar a defesa nacional;
IV permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente;
V decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal;
VI autorizar e scalizar a produo e o comrcio de material blico;
VII emitir moeda;
VIII administrar as reservas cambiais do Pas e scalizar as operaes de natureza nanceira, especial-
mente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada;
IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento eco-
nmico e social;
X manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomuni-
caes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e
outros aspectos institucionais;
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em arti-
culao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos martimos, uviais e lacustres;
XIII organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Fede-
ral e dos Territrios;
XIV organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal,
bem como prestar assistncia nanceira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio
de fundo prprio;
XV organizar e manter os servios ociais de estatstica, geograa, geologia e cartograa de mbito
nacional;
XVI exercer a classicao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e
televiso;
XVII conceder anistia;
65
Porm, em diversos outros artigos da Constituio Federal, esto previstas com-
petncias materiais de natureza privativa deste ente, desdobramentos ou no das com-
petncias descritas no artigo 21, tais como emisso de moeda (artigo 164), autorizao
para pesquisa e lavra de recursos minerais (artigo 176), pesquisa e lavra das jazidas de
petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos uidos, bem como renao de petrleo
nacional e estrangeiro (artigo 177) e desapropriao de imveis rurais para ns de refor-
ma agrria (artigo 184).
De modo diferente dos demais entes, que acabaram por receber atribuies im-
plcitas ou baseadas em termos e expresses que do margem para discusses, a Unio
foi agraciada com um rol claro e objetivo de matrias sob a sua responsabilidade, fazen-
do com que estas, de forma isolada, no comportem nenhuma considerao de relevo sob
o ponto de vista doutrinrio.
J sob o ponto de vista global, valem aqui os mesmos comentrios realizados no
item 4.1, que trata das competncias legislativas privativas da Unio, no sentido de que,
tambm no mbito executivo, foram mantidas na Constituio de 1988, se no aumenta-
das, as competncias anteriormente atribudas Unio pela Constituio de 1967.
Ademais, possvel questionar aqui tambm o casusmo do legislador cons-
tituinte em incluir ou excluir temas de maneira pouco criteriosa, a recorrncia em es-
palhar atribuies de competncias materiais privativas da Unio em outros artigos e,
XVIII planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e
as inundaes;
XIX instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e denir critrios de outorga de
direitos de seu uso;
XX instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transpor-
tes urbanos;
XXI estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
XXII executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras;
XXIII explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal so-
bre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios
nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para ns paccos e mediante apro-
vao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos para a pes-
quisa e usos mdicos, agrcolas e industriais;
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de radioistopos de
meia-vida igual ou inferior a duas horas;
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa;
XXIV organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;
XXV estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa.
66
principalmente, de misturar, no mesmo artigo, matrias de competncia privativa desta
com matrias de competncia comum de todos os entes.
Como exemplos deste ltimo comentrio, relacionado indevida incluso de
matrias de competncia comum, podem ser citados, v.g., o planejamento e a promoo
de defesa permanente contra calamidades pblicas, em especial as secas e as inundaes
(inciso XVIII), a instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive ha-
bitao, saneamento bsico e transportes urbanos (inciso XX), e o estabelecimento de
princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao (inciso XXI).
Entretanto, tambm possvel rearmar, com exceo de uma ou outra matria
apontada pela doutrina, que o legislador constituinte atribuiu Unio matrias que efeti-
vamente apontam para o interesse de toda a federao e que, por este motivo, foram bem
posicionadas sob a responsabilidade do governo central.
5.2 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DOS ESTADOS
Para as competncias materiais privativas dos Estados tambm valem, em geral,
os comentrios anteriormente feitos no item 4.2 com relao s suas competncias priva-
tivas em matria legislativa, ou seja, pelo 1 do artigo 25 da Constituio Federal, lhes
foi atribuda a chamada competncia residual, que, ao menos na teoria, deveria ser a mais
relevante no jogo federativo.
Porm, na prtica, esta forma de competncia se mostra extremamente diminuda
em virtude do alto nmero de competncias expressas atribudas Unio Federal e aos
Municpios.
Como exceo, no campo das atribuies executivas aos Estados foi atribuda
uma nica competncia expressa, descrita no 2 do artigo 25
36
, que lhes relega a explo-
rao direta, ou mediante concesso, dos servios locais de gs canalizado, que, para os
ns da presente dissertao, pode ser considerada de pouca relevncia e, por conta disto,
dispensa maiores consideraes.
36
Art. 25. [...]
2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado,
na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
67
5.3 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DOS MUNICPIOS
Diferentemente da forma como posicionou as competncias da Unio, a Cons-
tituio Federal optou por no descrever separadamente as competncias privativas dos
Municpios no campo material, inserindo-as no mesmo artigo 30, que trata das suas com-
petncias no mbito legislativo
37
.
Sem prejuzo, outros dispositivos da Constituio cuidam de competncias pri-
vativas materiais dos Municpios, tais como a autorizao de criao de guardas munici-
pais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes (artigo 144, 8)

e para o
progresso das polticas de desenvolvimento urbano

(artigo 182).
Entre as competncias materiais previstas no artigo 30, a mais importante a
trazida pelo inciso V, ao armar que compete aos Municpios organizar e prestar, direta-
mente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local,
includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial.
Desta forma, cabem aqui os mesmos comentrios relacionados ao contedo e
aos limites da expresso interesse local apresentados no tpico 4.3, que trata das com-
petncias legislativas privativas dos Municpios.
A partir da utilizao deste critrio de interesse local, inclusive, a doutrina
entende que, por redundncia, seriam desnecessrias inseres de competncias mate-
riais expressas e especcas para os Municpios, tais como a prevista no artigo 30, inciso
VIII, que lhes atribui a competncia para promover o planejamento e controle do uso, do
parcelamento e da ocupao do solo urbano
38
.
37
Art. 30. Compete aos Municpios:
[...]
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de
interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial;
VI manter, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, programas de educao infantil
e de ensino fundamental;
VII prestar, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade
da populao;
VIII promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do
uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano;
IX promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao scaliza-
dora federal e estadual.
38
Neste sentido, Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 100) arma: Aceito como vlido o critrio do
interesse local predominante para a xao das competncias materiais privativas dos Municpios, natu-
ral que a maior parte dessas competncias no seja enumerada na Constituio. Isto porque, como explica
68
Todavia, arma a doutrina tambm que as competncias previstas nos incisos
VI, VII e IX do artigo 30, relacionadas educao, sade e proteo do patrimnio
histrico-cultural, por tratarem de temas cujas competncias no so exclusivas dos Mu-
nicpios, deveriam estar arroladas no artigo 23, que trata das competncias materiais
comuns dos entes.
5.4 COMPETNCIAS PRIVATIVAS DO DISTRITO FEDERAL
Conforme destacado no item 4.4, o artigo 32 da Constituio de 1988 determina
o acmulo pelo Distrito Federal das competncias legislativas reservadas aos Estados e
aos Municpios.
Tal previso, porm, no se estendeu expressamente para o campo das compe-
tncias materiais, uma vez que a Constituio no fez nenhuma meno especca sobre
as atribuies executivas do Distrito Federal.
no seu artigo 21, inciso XIV, com redao dada pela Emenda Constitucional
n. 19 (EC 19/1998), que se encontra o fundamento para a atuao executiva do Distrito
Federal, ao armar que compete Unio organizar e manter a polcia civil, a polcia
militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistncia
nanceira ao Distrito Federal para a execuo de servios pblicos, por meio de fundo
prprio.
Tal fundo, posteriormente denominado Fundo Constitucional do Distrito Fe-
deral (FCDF), foi institudo pela Lei n. 10.633/02, que prev a utilizao de recursos
para as polcias, alm da prestao de servios pblicos especcos na rea de sade e
educao
39
.
Hely Lopes Meirelles (1981:295), a atividade humana multifria [sic] e o progresso pe, dia a dia, novos
recursos disposio do homem e da sociedade, para a satisfao de suas necessidades e de seu conforto.
Pode surgir, portanto, a necessidade de que novos servios sejam prestados pelo Municpio, no convindo
estraticar no texto constitucional o seu rol de competncias. A matria mais apropriadamente dever ser
desenvolvida nas Leis Orgnicas que doravante os prprios Municpios editaro.
39
Art. 1

Fica institudo o Fundo Constitucional do Distrito Federal (FCDF), de natureza contbil, com a na-
lidade de prover os recursos necessrios organizao e manuteno da polcia civil, da polcia militar e do
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como assistncia nanceira para execuo de servios
pblicos de sade e educao, conforme disposto no inciso XIV do art. 21 da Constituio Federal.
69
5.5 COMPETNCIAS COMUNS
As competncias materiais comuns, de exerccio conjunto por Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, esto essencialmente descritas no artigo 23 da Constitui-
o de 1988
40
.
No surpresa, porm, que, em diversos outros artigos espalhados por todo
o texto constitucional sejam encontrados detalhamentos e repeties das competncias
previstas no artigo 23 ou inclusive xaes de novas competncias comuns.
Dentre o rol de competncias trazidas no artigo 23, no mnimo curiosa a pre-
viso do inciso I, ao armar que todos os entes devem zelar pela guarda da Constituio,
das leis e das instituies democrticas.
Sem dvida, tal atribuio denota um excesso de cautela por parte do legislador
constituinte, que, a rigor, sequer precisaria t-la apontado, ante as inmeras outras garan-
tias e amarras com esta mesma nalidade previstas na Constituio.
J com relao s demais matrias elencadas pelos incisos II a XII do artigo 23,
ca evidenciado o extremo cuidado do legislador constituinte de contemplar quase todo
o rol de polticas pblicas relacionadas ao modelo de Estado social moderno, em especial
no mbito social.
40
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
I zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o patrimnio
pblico;
II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de decincia;
III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos,
as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
IV impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histri-
co, artstico ou cultural;
V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
VII preservar as orestas, a fauna e a ora;
VIII fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;
IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de sanea-
mento bsico;
X combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao social dos
setores desfavorecidos;
XI registrar, acompanhar e scalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdri-
cos e minerais em seus territrios;
XII estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.
Pargrafo nico. Leis complementares xaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Dis-
trito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional.
70
Neste sentido, foram ali elencadas a promoo da sade e da assistncia pblica,
bem como a proteo e garantia das pessoas com decincia (inciso II), a preservao do
patrimnio histrico, artstico e cultural (incisos III e IV), o acesso cultura, educao
e cincia (inciso V), a proteo do meio ambiente (incisos VI, VII e XI), habitao e
saneamento bsico (inciso IX), o combate pobreza (inciso X) e a educao para segu-
rana no trnsito (inciso XII)
41
.
Apesar de ser extremamente exaustiva, em muitas destas matrias no prprio
texto constitucional, como o caso da sade, com a delineao do Sistema nico de
Sade (SUS), a partir do artigo 196, o pargrafo nico do artigo 23 relega legislao
infraconstitucional complementar a xao das normas de cooperao entre os entes
federados no exerccio das competncias materiais comuns.
Deveras, curioso vericar que o referido pargrafo nico do artigo 23 da Cons-
tituio, em sua redao original, armava que lei complementar xar normas para
a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.
Porm, por meio da Emenda Constitucional n. 53 (EC 53/2006), a referida re-
dao foi modicada para pluralizar o limite legislativo infraconstitucional, inserindo os
dizeres leis complementares xaro [...] (grifos nossos).
Tal alterao decorreu da possvel diculdade de se construir um nico diploma
legal apto a disciplinar a cooperao entre os entes federativos, operando uma descon-
centrao normativa das matrias arroladas no artigo 23, que permitir um tratamento
legislativo individualizado a cada uma delas
42
.
41
Muitas destas matrias sade, educao, habitao e saneamento sero exaustivamente exploradas nos
captulos a seguir.
42
Neste sentido, interessante transcrever a justicativa do Deputado Carlos Abicalil para a proposio da
Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n. 174/03, destinada alterao da redao do artigo 23, par-
grafo nico: A proposta que ora se justica tem como propsito adaptar o texto constitucional reiterada
prtica administrativa. A iniciativa funda-se em que as unidades da federao j vm promovendo, de h
muito tempo, a atividade a que se refere o dispositivo afetado, mas de forma anrquica, sem obedincia a
parmetros normativos e sem o alcance da eccia necessria correspondente s polticas pblicas.
O texto sugerido invoca a convenincia de haver mais de uma lei complementar, em funo do alcance
especco de cada um dos doze incisos constantes do estabelecimento constitucional das competncias
comuns da Unio, dos Estados e dos Municpios.
Ao mesmo tempo, permite que a diculdade da legislao complementar seja superada de forma distinta,
para cada uma das competncias, o que poder disciplinar as relaes que estabeleam os entes federados
entre si, de maneira a cumprirem, adequadamente, o mandamento constitucional.
71
Em linhas gerais, as referidas leis complementares tero o papel primordial de
disciplinar a integrao e cooperao entre os entes nacionais no exerccio das compe-
tncias comuns.
Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007, p. 117-118) assim descreveu os ob-
jetivos das referidas normas:
Pensamos que s leis complementares previstas no artigo 23, pargrafo nico,
caber xar as bases polticas e as normas operacionais disciplinadoras da
forma de execuo dos servios e atividades cometidos concorrentemente a
todas as entidades federadas.
Diro, por exemplo, como as Administraes federal, estaduais, municipais e
do Distrito Federal devero colaborar reciprocamente para que no ocorra a
disperso de esforos que o constituinte quer ver conjugados.
Estabelecero o norte para a especicao do que compete a cada esfera po-
ltica na prestao dos mesmos servios objeto de competncia comum. De
fato, isto muito importante para que, levando-se em conta as reais possibi-
lidades administrativas e oramentrias dos diversos parceiros, no se atribua
a algum deles, em nome de uma responsabilidade solidria, tarefa que no
possa cumprir.
Assim que tomando-se por hiptese os servios de sade atentaria contra
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade exigir-se de um Muni-
cpio sem recursos tcnicos e nanceiros sucientes o fornecimento popu-
lao de remdios ou tratamento mdico cujo alto custo e alta complexidade
estejam alm da reserva do possvel.
Especicaro ainda as leis anunciadas no artigo 23, pargrafo nico, que ins-
trumentos de ao administrativa podero ser utilizados para ensejar o exerc-
cio mais vantajoso das competncias comuns.
preciso dizer, porm, que a inexistncia destas leis complementares no impe-
de que os entes promovam, por diversos mecanismos, a cooperao recproca na execu-
o das atribuies comuns contidas no artigo 23.
o caso, v.g., dos consrcios pblicos e dos convnios de cooperao entre
os entes federados para a gesto associada de servios pblicos, prevista no artigo 241
da Constituio de 1988, que sero objeto de estudo mais aprofundado nos captulos a
seguir.
72
PARTE III
RELAES INTERGOVERNAMENTAIS
NOS PROCESSOS DE FORMULAO
E EXECUO DE POLTICAS PBLICAS
SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988
73
6
DEFINIO DE POLTICAS PBLICAS E SEU
DESDOBRAMENTO NO CAMPO SOCIAL
O surgimento do tema polticas pblicas como rea de conhecimento e dis-
ciplina acadmica atribudo aos Estados Unidos da Amrica, no campo das cincias
polticas, por volta da metade do sculo XX.
Tal fenmeno surgiu no momento exato em que as polticas pblicas, em virtude
dos diversos acontecimentos e mudanas vericados naquela poca, passaram efetiva-
mente a se congurar como um dos mais importantes instrumentos de atuao concreta
dos Estados.
Naquela poca, o meio acadmico norte-americano ousou romper com o para-
digma doutrinrio at ento adotado na Europa, voltado exclusivamente para a pesquisa
e anlise esttica dos Estados e de suas instituies, e passou a focar os seus estudos
sobre a dinmica das aes governamentais
43
.
43
Em anlise histrica sobre o tema, Celina Souza (2006, p. 23-24) arma: Considera-se que a rea de polti-
cas pblicas contou com quatro grandes pais fundadores: H. Laswell, H. Simon, C. Lindblom e D. Easton.
Laswell (1936) introduz a expresso policy analysis (anlise de poltica pblica), ainda nos anos 30, como
forma de conciliar conhecimento cientco/acadmico com a produo emprica dos governos e tambm
como forma de estabelecer o dilogo entre cientistas sociais, grupos de interesse e governo. Simon (1957)
introduziu o conceito de racionalidade limitada dos decisores pblicos (policy makers), argumentando,
todavia, que a limitao da racionalidade poderia ser minimizada pelo conhecimento racional. Para Simon,
a racionalidade dos decisores pblicos sempre limitada por problemas tais como informao incompleta
ou imperfeita, tempo para a tomada de deciso, autointeresse dos decisores, etc., mas a racionalidade,
segundo Simon, pode ser maximizada at um ponto satisfatrio pela criao de estruturas (conjunto de
regras e incentivos) que enquadre o comportamento dos atores e modele esse comportamento na direo
de resultados desejados, impedindo, inclusive, a busca de maximizao de interesses prprios. Lindblom
(1959; 1979) questionou a nfase no racionalismo de Laswell e Simon e props a incorporao de outras
variveis formulao e anlise de polticas pblicas, tais como as relaes de poder e a integrao entre
as diferentes fases do processo decisrio, o que no teria necessariamente um m ou um princpio. Da por
que as polticas pblicas precisariam incorporar outros elementos sua formulao e sua anlise alm das
questes de racionalidade, tais como o papel das eleies, das burocracias, dos partidos e dos grupos de
interesse. Easton (1965) contribuiu para a rea ao denir a poltica pblica como um sistema, ou seja, como
uma relao entre formulao, resultados e o ambiente. Segundo Easton, polticas pblicas recebem inputs
dos partidos, da mdia e dos grupos de interesse, que inuenciam seus resultados e efeitos.
74
Desde ento, o tema despertou enorme interesse e se espalhou rapidamente para
diversas outras reas do conhecimento, como a sociologia, as cincias polticas, as cin-
cias sociais, a administrao pblica, a economia e, apenas mais recentemente, o direi-
to
44
, adquirindo, por conta disto, uma incomparvel caracterstica multidisciplinar.
Porm, mesmo com o atraso citado com relao s demais reas de conheci-
mento, o direito guarda uma posio estratgica e fundamental para a continuidade do
desenvolvimento desta rea de conhecimento.
Isto porque, com o advento de um novo papel para o Estado decorrente des-
te cenrio, passou-se a exigir uma adequao dos sistemas jurdico-normativos ento
vigentes.
Deveras, a partir de ento, deveriam os Estados voltar-se mais para um planeja-
mento futuro (o que passou a ser disseminado pela doutrina como government by poli-
cies
45
) do que para a normatizao do j existente (government by law), o que suscitou,
por consequncia, questes inditas e at ento inexploradas.
Neste sentido, Fabio Konder Comparato (1997, p. 352) arma:
O conceito de poltica, no sentido de programa de ao, s recentemente en-
trou a fazer parte das cogitaes da teoria jurdica. E a razo simples: ele
corresponde a uma realidade inexistente ou desimportante antes da Revoluo
Industrial, longo perodo histrico durante o qual se forjou o conjunto dos
conceitos jurdicos dos quais nos servimos habitualmente.
Um dos raros autores contemporneos a procurar elaborao tcnica daquele
novo conceito Ronald Dworkin. Para ele, a poltica (policy), contraposta
noo de princpio, designa aquela espcie de padro de conduta (standard)
que assinala uma meta a alcanar, geralmente uma melhoria em alguma carac-
terstica econmica, poltica ou social da comunidade, ainda que certas metas
sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada caracterstica deve
ser protegida contra uma mudana hostil. Da por que as argumentaes ju-
rdicas de princpios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as
argumentaes jurdicas de polticas visam estabelecer uma meta ou nalida-
de coletiva.
44
Curiosamente, o interesse da doutrina jurdica pelo tema acabou no acompanhando as demais reas do
conhecimento e, como dito anteriormente, mostrou-se como um fenmeno das ltimas dcadas do sculo
XX. No Brasil, tal interesse doutrinrio ainda mais recente, tendo o tema merecido o devido destaque
apenas nos ltimos anos, por meio de estudos acadmicos mais detidos no campo jurdico, em especial nas
reas de direito constitucional, direito administrativo e direito nanceiro.
45
De forma bastante interessante, tal fenmeno jurdico denominado por Patrcia Helena Massa-Arzabe
(2006, p. 52) como o direito das polticas pblicas.
75
Etimologicamente, a expresso polticas pblicas deriva do ingls public po-
licies, que, para busca da sua melhor acepo na lngua portuguesa, tambm pode ser
traduzida como aes pblicas.
Esta traduo alternativa se mostra prudente na medida em que se constata que,
em portugus, o vocbulo poltica polissmico, pois representa, no mnimo, trs di-
ferentes vocbulos em ingls com sentidos totalmente distintos, a saber: polity, politics e
policy, valendo destacar rapidamente o signicado de cada um deles, de acordo com os
fundamentos provenientes da cincia poltica.
A palavra polity refere-se aos contornos fundamentais do jogo poltico, ou seja,
as suas condies paramtricas e basilares.
J politics pode ser entendida, de forma simples e direta, como a poltica em si.
Por m, o termo policy designa os contedos e resultados concretos desta ativi-
dade poltica, englobando, portanto, as polticas pblicas.
Arrematando esta intrincada questo etimolgica, vale transcrever a diferencia-
o apontada por Claudio Gonalves Couto (2001, p. 34-35):
Polity, politics e policies correspondem, portanto, a diferentes nveis da vida
estatal. O primeiro, sua estrutura; o segundo, o seu funcionamento; o ter-
ceiro, aos seus produtos. A estrutura diz respeito s regras de relacionamento
entre os atores e s organizaes em que eles atuam ou s instituies pro-
priamente ditas. O funcionamento tem a ver com a atividade poltica, que se
desenrolaria de uma forma ou de outra, fossem quais fossem as instituies
vigentes, muito embora as condies desse desenrolar variassem considera-
velmente, dependendo do tipo de arranjo constitucional em vigor. Os produtos
so aquilo que o Estado gera, seja para se autogerir e manter-se, seja para
responder s demandas sociais existentes ltradas e interpretadas de acordo
com as condies em que se desenrola a politics.
A princpio, temos a uma gradao em termos do que condiciona o qu: as
regras institucionais condicionam o jogo poltico, que condiciona o contedo
das polticas.
Entretanto, justamente em virtude da face holstica do tema, mencionada h
pouco, a busca pela denio de polticas pblicas, por comportar inmeras abordagens
distintas, mostra-se como uma tarefa complexa.
Porm, possvel dizer, sob o ponto de vista jurdico, que a doutrina nacional j
produziu denies extremamente bem-fundamentadas sobre o tema.
Neste sentido, Eros Roberto Grau (2004, p. 20) dene polticas pblicas como
um conjunto de todas as atuaes do Estado, cobrindo todas as formas de interveno
do poder pblico na vida social.
76
J Fabio Konder Comparato (1997, p. 353) as dene como um conjunto orga-
nizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado.
Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 39), por sua vez, arma que poltica pblica
pode ser denida como
[...] programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto
de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de plane-
jamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo,
processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios
disposio do Estado e as atividades privadas para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos denidos,
expressando a seleo de prioridades, a reserva dos meios necessrio sua consecuo e
o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
Cristiane Derani (2006, p. 135) as dene como
[...] um conjunto de aes coordenadas pelos entes estatais, em grande parte
por eles realizadas, destinadas a alterar as relaes sociais existentes. Como
prtica estatal, surge e se cristaliza por norma jurdica. A poltica pblica
composta de aes estatais e decises administrativas competentes.
Segundo Patricia Helena Massa-Arzabe (2006, p. 63), polticas pblicas
so
Conjuntos de programas de ao governamental, estveis no tempo, racional-
mente moldadas, implantadas e avaliadas, dirigidas realizao de direitos e
de objetivos social e juridicamente relevantes, notadamente plasmados na dis-
tribuio e redistribuio de bens e posies que concretizem oportunidades
para cada pessoa viver com dignidade e exercer seus direitos, assegurando-
lhes recursos e condies para a ao, assim como a liberdade de escolha para
fazerem uso desses recursos.
Por m, Fernando Aith (2006, p. 232) arma que:
Considera-se poltica pblica a atividade estatal de elaborao, planejamento,
execuo e nanciamento de aes voltadas consolidao do Estado Demo-
crtico de Direito e promoo e proteo dos direitos humanos.
Analisando todas estas denies, parece car evidenciado que, se por um
lado, existem alguns pontos de convergncia nas abordagens realizadas, por outro,
cam expostas as diculdades da doutrina jurdica em conferir foco e preciso ao
tema.
77
Este fato se deve justamente pela sua multidisciplinaridade j destacada, que carre-
ga o tema com diversos fatores e elementos totalmente estranhos ao universo do direito
46
.
Se no bastassem estas diculdades, quando se parte para o estudo da vertente
social das polticas pblicas as chamadas polticas pblicas sociais a questo mostra-
se ainda mais delicada.
Neste sentido, ainda so raros os doutrinadores nacionais que ousaram apresentar
uma denio relevante para esta (se no a mais importante) espcie de poltica pblica.
Entre estas poucas excees, Anete Ivo (2004, p. 57) arma ser a poltica social
[...] uma dimenso necessria da democracia nas sociedades modernas e est
estreitamente ligada aos valores da equidade que fundam a legitimidade pol-
tica e a concepo que as sociedades e os governos tm do seu projeto poltico
e de seu destino.
No quadro institucional, as polticas sociais integram um sistema de ao
complexo resultante de mltiplas causalidades e diferentes atores e campos
de ao social e pblica: proteo contra riscos; combate misria; desenvol-
46
Sobre o assunto, Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 46-47) escreve: [...] evidencia-se que para o estudio-
so do direito extremamente difcil sintetizar em um conceito a realidade multiforme das polticas pblicas.
Uma poltica pblica carrega, necessariamente, elementos estranhos s ferramentas conceituais jurdicas,
tais como os dados econmicos, histricos e sociais de determinada realidade que o Poder Pblico visa
atingir por meio do programa de ao.
O jurista deve saber perceb-los, reconhec-los e traduzi-los para o universo conceitual do direito, o que
caberia no espao epistemolgico da teoria geral do direito. Essa, contudo, tradicionalmente trabalha o
fenmeno jurdico a partir da norma posta, no antes. Da que a direo de seu desenvolvimento so os
mtodos de interpretao, aplicao e, quando muito, construo do direito, a partir do direito positivo.
Por outro lado, a contribuio da cincia poltica e da economia, e particularmente, aquela que se ramica na
escola da anlise econmica do direito, tem o mrito de jogar, luz sobre a questo da escassez dos recursos
para a realizao dos direitos. Mas pertence a uma tradio estranha ao nosso ordenamento formalizado.
Nesse sentido, entendo que a melhor contribuio que pode ser dada por um trabalho de sistematizao
conceitual das polticas pblicas fornecer um conjunto de referncias aos Poderes Executivo e Legislativo
na elaborao dos veculos jurdicos das polticas pblicas. Modelizar a ao administrativa, como prope
Danile Bourcier, fornecendo uma tipologia normativa e processual ideal seria um avano, que repercutiria
sobre os modos de controle judicial das polticas pblicas.
A existncia de uma conceituao jurdico-formal aplicvel ao trabalho com polticas pblicas e disso
que trata o presente trabalho se justicaria do ponto de vista da funcionalidade do direito, isto , das con-
dies de atuao dos vrios agentes, pblicos e privados, envolvidos na concretizao dos direitos sociais
e, mais que isso, em toda gama de intervenes do Estado sobre o mbito privado.
Embora estejamos raciocinando h algum tempo sobre a hiptese de um conceito de polticas pblicas em
direito, plausvel considerar que no haja um conceito jurdico de polticas pblicas. H apenas um con-
ceito de que se servem os juristas (e os no juristas) como guia para o entendimento de polticas pblicas e o
trabalho nesse campo. No h propriamente um conceito jurdico, uma vez que as categorias que estruturam
o conceito so prprias ou da poltica ou da administrao pblica.
Entretanto, se no h um conceito jurdico, deve haver, com certeza, uma metodologia jurdica. As tarefas
dessa so escrever, compreender e analisar as polticas pblicas, de modo a conceber as formas e processos
jurdicos correspondentes.
78
vimento de capacidades que possibilitem a superao das desigualdades e o
exerccio pleno da cidadania; redistribuio de riquezas; etc.
Assim, elas so dispositivos institucionais criados com o objetivo de assegurar
a cada um as condies materiais de vida que permitam ao cidado exercer
seus direitos sociais e cvicos.
Atuando no mbito redistributivo, elas envolvem necessariamente relaes de
poder e so, portanto, conitivas e qualicadoras da democracia e do projeto
de incluso social das sociedades.
Por sua vez, Marta Arretche (2002, p. 45) dene polticas pblicas sociais como
um compromisso do governo com o bem-estar efetivo da populao.
Por m, Eloisa Hoing (2001, p. 2) arma que:
polticas sociais se referem a aes que determinam o padro de proteo
social implementado pelo Estado, voltadas, em princpio, para a redistribui-
o dos benefcios sociais visando a diminuio das desigualdades estruturais
produzidas pelo desenvolvimento socioeconmico.[...]
As polticas sociais [...] se situam no interior de um tipo particular de Estado.
So formas de interferncia do Estado, visando a manuteno das relaes
sociais de determinada formao social.
Portanto, assumem feies diferentes em diferentes sociedades e diferentes
concepes de Estado. impossvel pensar Estado fora de um projeto poltico
e de uma teoria social para a sociedade como um todo.
Ainda com base nestas poucas e raras conceituaes encontradas na doutrina,
possvel extrair um sentido comum de que as polticas pblicas sociais so, principal-
mente, instrumentos ou meios para a concretizao dos direitos sociais, visando ao bem-
-estar dos administrados.
Segundo a lio de Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 2-3)
os direitos sociais representam uma mudana de paradigma no fenmeno do
direito, a modicar a postura abstencionista do Estado para o enfoque prestacio-
nal, caracterstico das obrigaes de fazer que surgem com os direitos sociais.
No se pode, portanto, deixar de compreender a dimenso doutrinria conferida
expresso direitos sociais.
Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 384), referindo-se a estes como direi-
tos prestacionais, arma que
Os direitos a prestaes signicam, em sentido estrito, direito do particular a
obter algo atravs do Estado (sade, educao, segurana social).
J Alexandre de Moraes (2002, p. 202) arma que os direitos sociais
79
[...] so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Di-
reito, tendo por nalidade a melhoria de condies de vida dos hipossucien-
tes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fun-
damentos do Estado Democrtico, pelo art. 1, IV, da Constituio Federal.
Por sua vez, Jos Afonso da Silva (2007, p. 286-287), arma que direitos sociais so
prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies
de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de si-
tuaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de
igualdade.
Ainda que se tenha em mente que, por sua natureza, as principais espcies de
direitos sociais so a educao, a sade, a habitao, o saneamento, a assistncia e a
previdncia sociais, a doutrina em todo o mundo ainda discute e aponta outros diversos
temas que poderiam ser enquadrados no referido conceito, tais como meio ambiente,
cultura etc.
Porm, ao menos no Brasil, este trabalho doutrinrio acabou por ser extrema-
mente facilitado (ou limitado, dependendo do ponto de vista), na medida em que a Cons-
tituio de 1988 optou por elenc-los expressamente em diversos de seus artigos, em
especial o artigo 6, que sero objeto de anlise mais detida no captulo 8, logo adiante.
80
7
EVOLUO HISTRICA DAS POLTICAS PBLICAS SOCIAIS:
O SURGIMENTO DO ESTADO SOCIAL
Para que a gnese histrica do modelo de Estado social e, consequentemente,
das polticas pblicas sociais, seja compreendida em sua integralidade, necessrio que
se faa um breve retrospecto acerca do surgimento do chamado Estado liberal, uma vez
que, tal qual armado no item 2.3, foi este o modelo que dominou o cenrio mundial at
o incio do sculo XX.
Durante o perodo de transio do mundo medieval para o mundo moderno, pas-
saram a ecoar nas sociedades os chamados ideais liberais, impulsionados principalmente
pela teoria desenvolvida por John Locke, como forma de reao aos regimes monrquicos
absolutistas da poca.
Tal teoria se fundamentava na ideia de que o ser humano naturalmente livre,
sendo a referida liberdade natural manifestada por meio de alguns direitos e garantias
individuais fundamentais bsicos e inalienveis, tais como o direito vida, o direito
liberdade e o direito propriedade.
Posteriormente, estes direitos individuais passariam a ser denominados por par-
te da doutrina moderna como direitos de primeira gerao.
Ao longo do sculo XVI, diversos fatos histricos pavimentaram a concretiza-
o destes ideais liberais, sendo os primeiros deles provenientes da Inglaterra, merecen-
do destaque o Petition of Rights, datado de 1628, o Habeas Corpus Act, datado de 1679,
e o Bill of Rights, datado de 1689, que, em suma, traziam consigo diferentes formas de
defesa de algumas liberdades individuais, buscando impor limites s arbitrariedades do
Estado.
No sculo seguinte, a Declarao de Independncia das 13 colnias norte-ame-
ricanas, datada de 1776, e a posterior Constituio dos Estados Unidos da Amrica, pro-
mulgada em 1787, rearmaram formalmente a consagrao plena destes direitos e garan-
tias fundamentais idealizados pela doutrina liberal de John Locke.
81
Estes documentos foram ainda inuenciados pelos pensamentos de Adam Smi-
th, que apregoava que a iniciativa privada deveria agir livremente, com pouca ou nenhu-
ma interveno governamental.
Porm, de todos os fatos histricos ocorridos poca, o que merece maior desta-
que no processo de construo denitiva dos direitos e garantias individuais a chamada
Revoluo Francesa, que abriu frente para a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, no ano de 1789.
O referido documento continha um alcance ainda maior do que os outros ante-
riormente citados, pois consagrava a igualdade universal de toda a espcie humana pela
natureza e perante a lei, alm de garantir ainda a plena fruio dos direitos liberdade,
segurana e propriedade, entre outros.
Neste sentido, Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 369-370) aponta com
preciso o novo alcance dado pelo referido documento aos direitos fundamentais, ar-
mando que
Como sabido, a Declarao de Direitos de 1789 intitulou-se Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado. Da que se procurasse distinguir entre di-
reitos do homem e direitos do cidado: os primeiros pertencem ao homem
enquanto tal; os segundos pertencem ao homem enquanto ser social, isto ,
como indivduo vivendo em sociedade.
Todos estes fatos serviram para uma submisso crescente dos regimes monr-
quicos soberania popular, consolidando as bases para o surgimento do chamado Estado
liberal.
Tal modelo acabou denitivamente consagrado ao longo do sculo XVIII por
meio de diversas Constituies que, por um lado, cristalizaram os direitos de primeira
gerao e, por outro, pregavam uma interveno governamental reduzida em todas as
reas, conhecida como a poltica do laissez-faire.
No sculo XIX, a fase que cou conhecida como Revoluo Industrial determi-
nou o crescimento dos aglomerados urbanos, com o surgimento das fbricas e o aumento
da classe operria, favorecendo a organizao dos primeiros movimentos sindicais.
Neste contexto, sob a inuncia do pensamento socialista, o movimento sindical
europeu rapidamente passou a debater questes de ordem laboral, em especial as exten-
sas jornadas de trabalho, os baixssimos salrios e inclusive a inexistncia de qualquer
atuao do Estado na rea social para os trabalhadores e suas famlias.
82
Dessa forma, o momento histrico demonstrava que o modelo liberal vigente
no mais satisfazia aos anseios da massa de trabalhadores, cada vez mais numerosa e
insatisfeita, sendo necessria uma mudana do papel do Estado, visando a uma maior
interveno pblica nas relaes econmicas e sociais.
Para alguns, estes clamores seriam os embries do que, posteriormente, viriam a
ser chamados direitos de segunda gerao, tambm conhecidos como direitos sociais,
incluindo, entre outros, os direitos dos trabalhadores (tais como organizao sindical,
greve, estabilidade no emprego e segurana no trabalho), bem como ainda os direitos de
todos os demais cidados sade, educao, habitao, saneamento, cultura, previdncia
e assistncia sociais, entre outros.
Segundo relatos histricos, uma das molas propulsoras deste processo de mu-
dana de paradigma foi o chamado Manifesto Comunista, de 1848, que, ao propor uma
revoluo socialista por meio da tomada do poder pelos proletrios, inuenciou direta-
mente o movimento operrio da poca.
Porm, foi apenas no incio do sculo XX, em decorrncia dos efeitos da Pri-
meira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918, bem como da Revoluo Mexicana,
de 1910, e da Revoluo Russa, de 1917, que se detectou o incio concreto de um efetivo
processo de passagem destes dois modelos de Estado.
Neste sentido, duas Constituies do Mxico, de 1917, e da Alemanha (Wei-
mar), de 1919 , incluram trechos em seus textos dedicados ordem econmica e so-
cial, reconhecendo uma srie de direitos sociais, em especial aqueles destinados aos
trabalhadores.
Porm, foi na dcada seguinte, com a chamada Grande Depresso, ocorrida em
1929, que se deu o impulso denitivo de implantao global do modelo de Estado so-
cial, quando passaram a proliferar, entre a maioria dos Estados, os direitos de segunda
gerao.
Naquele momento, as Constituies, em todo o mundo, passaram a romper as
barreiras da mera estruturao do poder e de previso dos direitos de primeira gerao
para, por um lado, assegurar formalmente direitos econmicos, culturais e principalmente
sociais, e, por outro, prever e implantar polticas concretas para a sua aplicao prtica.
Vicente de Paula Faleiros (1991, p. 19-20) bem resumiu este importante mo-
mento de proliferao mundial dos direitos sociais, armando que
83
O Tratado de Versalhes, no nal da Primeira Guerra Mundial (1914-1918),
consagrou certos direitos trabalhistas e previdencirios, mas s ao nal da Se-
gunda Guerra (1939-1945) que se generalizou o sistema de proteo social
ao indivduo nas ocasies em que perdesse sua fonte de renda, exigisse uma
suplementao temporria ou se preparasse para ingressar no mercado de tra-
balho, como o caso do seguro-desemprego, do salrio-famlia e da formao
prossional. Esse sistema de seguridade social garante servios e benefcios
do Estado ao cidado, desde seu nascimento at sua morte, a partir de con-
tribuies especcas em lei. chamado por uns Welfare State ou Estado do
Bem-Estar e, por outros, Estado de Providncia ou Estado Assistencial, pelo
qual o Estado garante ao cidado a oportunidade de acesso gratuito a certos
servios e a prestao de benefcios mnimos para todos.
Sob outro prisma, Carolina Zancaner Zockun (2009, p. 20) arma que
[...] a ideia de igualdade, tal qual preconizada pelo Estado Liberal, adquiriu
novos contornos, deixando de ser uma igualdade meramente formal a deno-
minada pela doutrina estrangeira de igualdade perante a lei , para se tornar
uma igualdade material, nomeada de igualdade na lei, isto , vinculada s
noes de justia social e de redistribuio de rendas, conferindo aos cidados
menos favorecidos condies mnimas para uma sobrevivncia digna.
Assim, no Estado Social tem-se como cerne a ideia de igualdade, mas no a
de igualdade jurdica formal, e sim a de que todos tenham as mesmas oportu-
nidades de participao.
Aps o nal da Segunda Guerra Mundial, este fenmeno ganhou um enorme
impulso com a promulgao, no ano de 1945, da Carta das Naes Unidas e, em 1948,
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela recm-criada Organizao das Na-
es Unidas (ONU).
Deveras, a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, em diversos
trechos, pugna pela universalizao dos direitos sade, educao e ao bem-estar, entre
outros, que compem o feixe de polticas pblicas sociais atualmente consagradas.
Neste sentido, a ela atribuda uma enorme parcela de responsabilidade nes-
te bem-sucedido processo de consolidao, por ter inuenciado diretamente os pases
que porventura ainda no tinham consagrado os direitos sociais nas suas respectivas
Constituies.
Outro documento tido como extremamente importante para os fundamentos do
Estado social a Lei Fundamental da Alemanha, de 1949, que declarou a Repblica
Federal da Alemanha como um Estado de direito social, prevendo inmeras garantias e
direitos nesta seara.
84
Posteriormente, ao longo da segunda metade do sculo XX, passam a ganhar
fora os chamados direitos de terceira gerao, entendidos como direitos difusos e co-
letivos, que no podem ser concedidos a um ou a outro indivduo de forma separada.
Como exemplos, podem ser citados, entre outros, o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, o direito paz, o direito ao desenvolvimento sustentvel
sob todos os prismas, bem como ainda o direito propriedade sobre o patrimnio comum
da humanidade.
Ainda que tenha apresentado ressalvas referida classicao de acordo com
generatividade geracional dos direitos fundamentais
47
defendida por parte da doutrina,
Jos Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 362) acaba por bem resumir os direitos de ter-
ceira gerao, armando que
A partir da dcada de 60, comeou a desenhar-se uma nova categoria de di-
reitos humanos, vulgarmente chamados direitos de terceira gerao. Nesta
perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a trs categoriais fun-
damentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestao (igualdade) e os
direitos de solidariedade. Estes ltimos direitos, nos quais se incluem o direito
ao desenvolvimento e o direito ao patrimnio comum da humanidade, pressu-
pem o dever de colaborao de todos os estados e no apenas o actuar activo
de cada um e transportam uma dimenso colectiva jusiticadora de um outro
nome dos direitos em causa: direitos dos povos. Por vezes, estes direitos so
chamados direitos de quarta gerao. A primeira seria a dos direitos de liber-
dade, os direitos das revolues francesas e americana; a segunda seria a dos
direitos democrticos de participao poltica; a terceira seria a a dos direitos
sociais e dos trabalhadores; a quarta a dos direitos dos povos.
Feitas estas consideraes de ordem geral, prudente tecer alguns comentrios
especcos com relao histria das polticas pblicas no Brasil.
Aqui, o seu marco inaugural, em consonncia com o momento vivido por diver-
sos outros pases, conforme anteriormente relatado, atribudo ao primeiro perodo da
chamada Era Vargas, iniciado em 1930.
Sem dvida, foi a Constituio de 1934 a primeira da histria brasileira a prever
um trecho especco para a ordem econmica e social, denindo diversas obrigaes
governamentais, at ento inditas, no campo das polticas sociais.
Porm, esta Constituio teve vida extremamente curta.
47
Neste sentido, destaca o autor (CANOTILHO, 1998, p. 362-363): A ideia de generatividade geracional
tambm no totalmente correcta: os direitos so de todas as geraes.
85
Com o advento do chamado Estado Novo e a promulgao da nova Constituio,
em 1937, vericou-se determinada estagnao nos processos de formulao e execuo
das polticas pblicas sociais, que, at de certa forma inertes, passaram apenas a servir
como mtodo de controle dos anseios dos movimentos sociais emergentes, incorporando
de forma muito incipiente e comedida as reivindicaes populares.
Paradoxalmente, porm, foi neste perodo que ocorreu a promulgao da Con-
solidao das Leis do Trabalho (CLT), no ano de 1943, logo aps a criao da Justia do
Trabalho, ocorrida em 1939, tidas como dois importantes marcos na garantia dos direitos
dos trabalhadores no pas.
J a Constituio de 1946 registrou um retorno s diretrizes da Constituio de
1934 no que tange ordem econmica e social, sem sensveis modicaes no mbito
das polticas pblicas sociais, que perduraram praticamente inalteradas at o incio do
regime militar, duas dcadas depois.
Neste perodo ditatorial, iniciado em 1964, vericou-se, em paralelo ao processo
de supresso crescente de direitos polticos e civis, uma radical transformao das polti-
cas sociais, tendo como mola propulsora a rpida modicao da estrutura da sociedade
brasileira que se vericava na poca.
Porm, se estas mudanas, por um lado, signicavam consolidao e incremento
de diversas polticas pblicas na rea social, demonstravam, por outro, traos de centrali-
zao e burocracia extremada, alm de uma excluso completa de participao e controle
popular.
Com o declnio do regime militar, vivido do nal da dcada de 1970 e incio da
dcada de 1980, sob os pontos de vista poltico e econmico, vericou-se um rpido res-
surgimento dos movimentos reivindicativos, que pleiteavam a implantao de uma nova
ordem democrtica, bem como de um novo rumo para todas as questes institucionais do
pas, entre elas, os direitos sociais e suas respectivas polticas pblicas, o que veio a ser
concretizado, aps um longo perodo de transio, com a promulgao da Constituio
de 1988.
86
8
QUADRO GERAL DAS POLTICAS PBLICAS SOCIAIS
NA CONSTITUIO DE 1988
A Constituio de 1988 consagrou expressamente toda a gama de direitos so-
ciais tpicos da chamada segunda gerao de direitos fundamentais.
Alm disso, acompanhando a tendncia das modernas cartas promulgadas ao -
nal do sculo XX, a Constituio de 1988 ofereceu o mesmo destaque aos direitos sociais
de terceira gerao.
De fato, quando analisada a estrutura construda pela Constituio, verica-se
claramente a sua inteno de prever e descrever os direitos sociais exausto e com
enorme riqueza de detalhes, assumindo de maneira calculada o eventual risco de uma
desnecessria repetio.
Para muitos, esta caracterstica marcante, que inclusive a fez ser reconhecida
como uma das mais longas da histria mundial com 245 artigos e 70 disposies tran-
sitrias, em sua verso original , deriva diretamente do legado deixado pelo longo pe-
ro do de ditadura militar vivido pelo pas nas duas dcadas anteriores, que cou marcado
por severas restries aos direitos e garantias individuais.
Neste contexto, optou a Constituio, logo nos seus primeiros artigos, por elen-
car expressamente os principais direitos sociais, reservando o seu detalhado regramento
para a sua parte nal.
Alm disso, nesta parte nal, a Constituio de 1988 curiosamente disps ainda
sobre outros direitos sociais que deixaram de ser originalmente elencados no seu trecho
inicial.
Feitas estas consideraes de ordem introdutria, cumpre ento destrinchar esta
estrutura criada pela Constituio de 1988 para os direitos sociais.
Conforme destacado, os direitos sociais foram previstos nos artigos 6 a 11, den-
tro do captulo II do ttulo I, que trata dos direitos e garantias fundamentais.
87
Tais direitos podem ser divididos em duas classes claramente distintas: os di-
reitos sociais gerais ou universais e os direitos sociais dos trabalhadores, sendo estes
ltimos subdivididos ainda em direitos individuais e direitos coletivos.
Antes de melhor identic-los, porm, importante destacar que este ttulo I da
Constituio (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) cuidou ainda de outras trs mat-
rias correlatas, a saber: direitos e garantias individuais e coletivos (captulo I, artigo 5),
nacionalidade (captulo III, artigos 12 e 13), direitos polticos (captulo IV, artigos 14 a
16) e partidos polticos (captulo V, artigo 17).
Pois bem. O artigo 6 o eixo principal dos direitos sociais gerais ou universais
da Constituio de 1988, e conta com a seguinte redao:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-
rana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
Vale destacar apenas que o direito moradia no estava previsto na redao
original da Constituio de 1988, tendo sido inserido no artigo 6 por meio da Emenda
Constitucional n. 26 (EC 26/2000).
Frise-se que a doutrina praticamente unnime ao destacar que o rol de direitos
sociais descritos no artigo 6 no exaustivo, e sim armativo, pois, conforme destacado
anteriormente, constata-se que diversos outros direitos tidos como de natureza social
podem ser encontrados ao longo da Constituio, especialmente em sua parte nal.
J no artigo 7 foram descritos 34 direitos sociais individuais especcos para
os trabalhadores urbanos e rurais das mais diferentes espcies, merecendo destaque os
direitos ao salrio mnimo, fundo de garantia por tempo de servio, jornada de trabalho
com limite mximo semanal, bem como ainda outros diversos direitos, tais como descan-
so semanal remunerado, frias, licena-maternidade e licena-paternidade, aviso prvio
e aposentadoria.
J os artigos 8 a 11 da Constituio descreveram os chamados direitos sociais
coletivos dos trabalhadores.
Resumidamente, os seguintes direitos foram consagrados nesta seara: livre as-
sociao prossional ou sindical, greve, participao nos colegiados de rgos pblicos
em que seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao e direito de representao
(nas empresas com mais de duzentos funcionrios) para entendimento direto com os
empregadores.
88
A partir do artigo 12, a Constituio passou a dispor sobre outras diferentes
questes, e apenas voltou a tratar dos direitos sociais, desta vez com mais detalhes, a
partir do seu artigo 193, dentro do Ttulo VIII, denominado Da Ordem Social.
Deveras, o referido Ttulo VIII composto por oito diferentes captulos.
O captulo I, que engloba apenas o artigo 193, contm a disposio geral e in-
trodutria acerca da ordem social, armando que esta tem como base o primado do
trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Para que se entenda o referido conceito de forma plena, a sua interpretao deve
ser feita em conjunto com o que dispe o artigo 170 da Constituio, introdutrio ao
ttulo denominado Da Ordem Econmica, que arma que esta, fundada na valorizao
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social [...].
A ordem social, nestes termos, deve ser encarada como um sistema de proteo
social da fora de trabalho que , assim, o seu fundamento.
Em outras palavras, estruturada com base no primado do trabalho, que se insere
dentro da chamada ordem econmica, a ordem social seria o mecanismo assecuratrio
do objetivo do bem-estar e da justia sociais.
J o captulo II, na sua seo I, dispe, no artigo 194, sobre a chamada segurida-
de social, denindo que esta compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social.
No pargrafo nico deste artigo, esto previstos os principais objetivos a se-
rem alcanados pelo Poder Pblico com a implantao da seguridade social, a saber:
(i) universalidade da cobertura e do atendimento, (ii) uniformidade e equivalncia dos
benefcios e servios s populaes urbanas e rurais, (iii) seletividade e distributividade
na prestao dos benefcios e servios, (iv) irredutibilidade do valor dos benefcios, (v)
equidade na forma de participao no custeio, (vi) diversidade da base de nanciamento
e (vii) carter democrtico e descentralizado da administrao.
J o artigo 195 cuida basicamente das formas de nanciamento da seguridade
social.
Pelo referido artigo, atribuiu-se este nus sociedade, de forma direta e indireta,
mediante recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem
como por meio de contribuies sociais exigidas das empresas, incidentes sobre a sua
folha de salrios (inciso I, item a), sua receita ou faturamento (inciso I, item b) e sobre o
89
seu lucro (inciso I, item c), dos trabalhadores e demais segurados da previdncia social
(inciso II), bem como sobre a receita de concursos e prognsticos (inciso III)
48
.
Com isto, buscou o legislador constituinte assegurar fontes de nanciamento es-
peccas e adequadas para o custeio dos novos benefcios concedidos pela Constituio,
blindando-o, na medida do possvel, das utuaes cclicas inerentes economia.
Para assegurar a ponta do nanciamento do sistema advinda de recursos de Esta-
dos e Municpios, o legislador constituinte fortaleceu, conforme explanado no item 4.6.2
j citado, as fontes de receitas destinadas ao FPE e ao FPM.
Vale destacar que estes recursos no foram vinculados a nenhuma das reas que
formam a seguridade social, com exceo dos recursos provenientes da arrecadao do
PIS/Pasep, que caram reservados, nos termos do artigo 239 da Constituio, ao nan-
ciamento do programa de seguro-desemprego, entre outros.
Em sentido contrrio, inclusive, armou o 2 do artigo 195 que
A proposta de oramento da seguridade social ser elaborada de forma inte-
grada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e assistncia
social, tendo em vista as metas estabelecidas na lei de diretrizes orament-
rias, assegurada a cada rea a gesto de seus recursos.
Logo em seguida, passou a Constituio a disciplinar, em sees separadas, sobre
os trs direitos que a compem, a saber: sade (seo II, artigos 196 a 200), previdncia
social (seo III, artigos 201 e 202) e assistncia social (seo IV, artigos 203 e 204).
Por sua vez, o captulo III trata, nesta ordem, dos seguintes direitos sociais: edu-
cao (seo I, artigos 205 a 214), cultura (seo II, artigos 215 e 216) e desporto (seo
III, artigo 217).
J os captulos seguintes tratam de outros direitos, que, com exceo do ltimo,
so considerados pela doutrina como direitos fundamentais de terceira e, at mesmo,
de quarta gerao, a saber: cincia e tecnologia (captulo IV, artigos 218 e 219), comu-
nicao social (captulo V, artigos 220 a 224), meio ambiente (captulo VI, artigo 225),
famlia, criana, adolescente e idoso (captulo VII, artigos 226 a 230) e, por m, direitos
dos ndios (captulo VIII, artigos 231 e 232).
48
Por meio da Emenda Constitucional n. 42 (EC 42/2003), foi inserido o inciso IV ao artigo 195, xando a
possibilidade de exigncia de contribuio social do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem
a lei a ele equiparar.
90
Feitas estas consideraes com relao ao arcabouo de direitos sociais dese-
nhado pela Constituio de 1988, muito importante, ainda neste captulo, vincul-las
com o sistema de repartio de competncias legislativas e materiais aos entes federados
por ela desenhado, realizada anteriormente na parte II da presente dissertao.
Como foi ali destacado, a Constituio Federal de 1988, com relao reparti-
o geral de competncias materiais e legislativas, criou um complexo sistema em que
coexistem atribuies privativas, comuns, concorrentes e suplementares destinadas
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Especicamente com relao s polticas pblicas sociais, a Constituio as in-
seriu no rol de matrias previstas nos artigos 23 e 24, privilegiando mais do que nunca a
atribuio de competncias materiais comuns e legislativas concorrentes entre todos os
entes, a m de torn-los solidariamente responsveis pela sua formulao e execuo.
Este modelo acompanhou o vetor geral de descentralizao que norteou os tra-
balhos da assembleia constituinte, tendo sido atribudo aos Estados e, principalmente,
aos Municpios, o importante papel de execuo destas polticas populao; j Unio
foi atribudo o dever de coordenao geral e nanciamento destas polticas.
Assim, cuidaro os prximos captulos de abordar com maior profundidade cada
uma destas polticas pblicas sociais sob o ponto de vista do federalismo, com nfase
para as polticas de sade e de educao.
91
9
SADE
9.1 BREVE HISTRICO DAS POLTICAS DE SADE NO BRASIL
At a dcada de 1950, as polticas de sade no Brasil eram totalmente desorde-
nadas, limitando-se, em todas as esferas da Administrao Pblica, ao combate isolado e
praticamente inerte de doenas e epidemias.
Foi apenas no incio da dcada de 1960 que surgiram os primeiros movimen-
tos organizados de defesa da criao de um sistema pblico de sade mais coordenado,
que deveria ter como um dos principais objetivos a descentralizao dos seus servios e
aes em favor dos Municpios.
Contudo, com a ascenso do governo militar ao poder, no ano de 1964, esta luta
acabou totalmente mitigada por conta da poltica fortemente centralista imposta pelo
novo regime.
Porm, possvel atribuir ao perodo militar que perdurou por quase trs dca-
das , algumas importantes reformas institucionais que, de alguma forma, pavimentaram
o incio da organizao do sistema de sade pblica no pas, ainda que com caractersti-
cas extremamente distintas das atuais.
Entre estas caractersticas, as mais importantes foram a criao do Instituto Na-
cional de Previdncia Social (INPS), em 1966, e a edio do Decreto-lei n. 200, em 1967,
que, ao dispor sobre a organizao da Administrao Pblica Federal, atribuiu ao Minis-
trio da Sade a importante funo de elaborar a chamada poltica nacional de sade.
Todavia, especialmente em virtude do rpido crescimento do fenmeno de mi-
grao populacional do campo para as grandes regies urbanas e da crise econmica
que assolou o pas e o mundo, entre outros diversos motivos, vericou-se, ao longo e
principalmente ao nal da dcada de 1970, que o sistema de sade brasileiro rumava
rapidamente para um completo colapso.
92
Em meio a este cenrio, que se estendeu para o incio da dcada de 1980, surgiu
o chamado movimento sanitarista, que se caracterizou por uma mobilizao organizada
entre os prossionais da rea, em conjunto com acadmicos e representantes da socieda-
de civil, na busca de ideias para a construo de um novo modelo de sade para o pas.
Em linhas gerais, a proposta deste novo modelo se pautava nas seguintes diretri-
zes: (i) universalizao dos servios de sade, tornando-a acessvel a todos os brasileiros
de forma absolutamente indistinta, (ii) democratizao, por meio da criao de mecanis-
mos de participao e controle popular, e (iii) descentralizao dos seus servios e aes
em favor dos Municpios, cando reservado ao governo federal e aos governos estaduais
o papel de coordenadores e nanciadores do sistema.
Com o advento do chamado perodo de transio, e o posterior m do regime
militar, surgiu o momento propcio para o incio de implantao de algumas destas mu-
danas propostas pelo movimento sanitarista.
O primeiro grande passo neste sentido foi a criao, pelo governo federal, das
chamadas Aes Integradas de Sade (AIS), em 1983, que rascunhou, ainda que de for-
ma bastante limitada, um incio de integrao e coordenao dos servios e aes de
sade entre os entes federados brasileiros no formato atualmente adotado.
O seu nanciamento se dava primordialmente por repasses, mediante convnios, de
recursos da Previdncia Social para as Secretarias Estaduais e Municipais de Sade, que, por
sua vez, os destinavam a hospitais pblicos, lantrpicos e universitrios, entre outros.
Apesar de um progressivo fortalecimento deste projeto, ao longo dos seus pri-
meiros anos, com adeso de praticamente todos os Estados e suas respectivas capitais,
bem como ainda de um grande nmero de Municpios brasileiros, estas aes esbarraram
em limites estruturais, na medida em que se vericava que as diversas esferas da Admi-
nistrao Pblica continuavam promovendo as suas polticas de sade com dinmica
prpria, sem uma coordenao geral.
Neste nterim, realizou-se em 1986 a 8 Conferncia Nacional de Sade, que foi
precedida por um amplo processo de discusso em pr-conferncias realizadas em quase
todos os Estados.
O referido encontro contou com a participao macia de instituies de sade e,
de forma indita, com representantes da sociedade civil, e tinha como principal propsito
contribuir com novas ideias para a reformulao do sistema de sade vigente, conferindo
subsdios para a assembleia nacional constituinte que, naquele momento, estava para ser
instalada.
93
Em 1987, como um dos primeiros resultados prticos deste encontro, o Sistema
Unicado e Descentralizado de Sade (SUDS) foi criado pelo governo federal, que, por
sua semelhana em alguns aspectos, acabou por se traduzir em uma transio para o novo
sistema de sade denido pela nova Constituio, promulgada em outubro de 1988, cuja
estrutura, conforme car demonstrado no tpico a seguir, acabou por acatar grande par-
te das diretrizes estabelecidas pela 8 Conferncia Nacional de Sade.
9.2 A SADE NA CONSTITUIO DE 1988 E SUAS CARACTERSTICAS
SOB O PONTO DE VISTA DO FEDERALISMO
Conforme destacado anteriormente, a Constituio de 1988, aps elencar a sa-
de como um direito social no artigo 6, passou a deline-lo com maiores detalhes entre
os artigos 196 e 200, dentro do captulo da seguridade social.
Ao compar-la com os demais direitos sociais consagrados pela Constituio,
fcil constatar que a sade foi merecedora de indiscutvel ateno especial, tendo sido
tratada com uma incomum riqueza de detalhes para os padres constitucionais.
Este detalhamento inclusive alvo de algumas crticas, com base no argumento
de que as Constituies, por sua natureza, devem servir exclusivamente como veculos de
diretrizes e parmetros gerais, reservando-se as mincias ao campo infraconstitucional.
De todo modo, ainda que respeitado este argumento, fato que, ao menos na ex-
perincia brasileira, esta opo do legislador constituinte acabou se mostrando positiva,
na medida em que o direito sade, apesar de diversos problemas e limitaes, con-
siderado por muitos como aquele que mais rapidamente evoluiu aps a promulgao da
nova Constituio no campo do federalismo cooperativo, conforme car demonstrado
neste e nos prximos captulos.
Pois bem, a Constituio de 1988, ao introduzir a questo do direito sade,
previu:
Art. 196. A sade um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visam a reduo do risco de doenas e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a
promoo, proteo e recuperao da sade.
94
Para a implementao deste direito, criou a Constituio um sistema nico, que
foi denominado como Sistema nico de Sade (SUS)
49
, com as seguintes diretrizes:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regiona-
lizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo
com as seguintes diretrizes:
I descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuzo dos servios assistenciais;
III participao da comunidade.
A partir da leitura do dispositivo acima citado, que delineia o eixo principal do
SUS, possvel extrair algumas importantes concluses acerca do novo modelo de pol-
tica de sade no Brasil.
A primeira delas traduz-se no claro desejo do legislador constituinte de que, de
modo diferente do modelo anteriormente adotado, no mais fosse permitido a nenhum
dos entes federados promover aes ou servios pblicos de sade fora do regime nico
do SUS
50
.
Esta regra acabou efetivamente se convertendo em um dos pilares fundamentais
para a mudana da sade pblica brasileira sob o ponto de vista federativo, uma vez que,
como relatado no tpico anterior, um dos seus grandes problemas era justamente a total
ausncia de coordenao entre os entes, que, com exceo dos mecanismos de nancia-
49
Ainda sobre o SUS, o artigo 200 da Constituio aponta algumas de suas atribuies, sem prejuzo de outras
previstas em lei, a saber:
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei:
I controlar e scalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da
produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos;
II executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador;
III ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico;
V incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientco e tecnolgico;
VI scalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas
e guas para consumo humano;
VII participar do controle e scalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e
produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
50
Dentro do Sistema nico de Sade, relevante destacar ainda a disposio do art. 197 da Constituio
de 1988, que arma serem de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, scalizao e controle, devendo sua execuo ser feita
diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado, bem como
ainda a prevista no artigo 199, que dispe que a assistncia sade livre iniciativa privada.
95
mento, por meio de transferncias intergovernamentais, mantinham sistemas prprios e
isolados entre si.
Tratando desta mudana de paradigmas, Fernando Abrucio e Valeriano Costa
(1999, p. 115-116) armaram que
Ao propor um Sistema nico de Sade (SUS), a Constituio de 1988 procurou
romper com a paradoxal situao da sade pblica que combinava centralizao
e burocratizao no nvel federal com descoordenao, clientelismo e desperd-
cio no mbito estadual e local. O que pretendiam os autores da nova legislao
era dar coerncia ideia de sistema, denindo competncias exclusivas e com-
plementares. Buscava-se, enm, romper com a lgica da centralizao descoor-
denada e anrquica que predominara at ento no sistema pblico de sade.
A segunda concluso que pode ser extrada do referido dispositivo a indiscut-
vel carga de descentralizao coordenada atribuda s polticas de sade, por meio da
denio de um modelo baseado em uma rede regionalizada e hierarquizada, porm com
direo nica em cada esfera de governo.
Neste ponto, preciso destacar que, ao se referir a uma rede hierarquizada, no
quis a Constituio criar um regime de castas governamentais, com prevalncia de poder
de um ente federado (a Unio) sobre os demais.
De fato, sua inteno foi evidenciar que o sistema nico ali denido se baseava
em um modelo de atendimento populao com diferentes nveis de complexidade tc-
nica, buscando evitar uma sobreposio de aes que levariam a um maior desperdcio
dos recursos destinados ao SUS.
Por m, ainda com relao s diretrizes do SUS, previstas no artigo 198, vale
destacar a questo da participao da comunidade.
Neste sentido, a Lei n. 8.142/90, tambm promulgada pouco tempo depois da
Constituio de 1988, armou que
Art. 1 O Sistema nico de Sade (SUS), de que trata a Lei n. 8.080, de 19
de setembro de 1990, contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das
funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas:
I a Conferncia de Sade; e
II o Conselho de Sade.
1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a representa-
o dos vrios segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as
diretrizes para a formulao da poltica de sade nos nveis correspondentes,
convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo
Conselho de Sade.
96
2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo
colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servio,
prossionais de sade e usurios, atua na formulao de estratgias e no con-
trole da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusi-
ve nos aspectos econmicos e nanceiros, cujas decises sero homologadas
pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
Estas duas instncias, em especial os Conselhos de Sade, se mostraram como
fortssimos instrumentos para a implantao de um sistema de sade efetivamente des-
centralizado, pois conferiram poderes s comunidades regionais e locais representadas
cada uma por um rgo multilateral composto por todas as partes interessadas para
interferir de maneira ativa no processo de formulao de estratgias e no controle da
execuo das polticas de sade.
Feitas estas consideraes acerca das diretrizes do SUS, preciso apontar ainda
o sistema de repartio de competncias desenhado pela Constituio de 1988 no que se
refere s polticas de sade.
Com relao s competncias legislativas, o artigo 24, inciso XII, disps o
seguinte:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor-
rentemente sobre:
[...]
XII previdncia social, proteo e defesa da sade;
[...]
1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se-
a estabelecer normas gerais.
2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a
competncia suplementar dos Estados.
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a com-
petncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades.
4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eccia da
lei estadual, no que lhe for contrrio.
No se pode deixar de citar tambm a competncia genrica atribuda aos Mu-
nicpios pelo artigo 30, inciso I, que assim disps:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
Trata-se, portanto, de um tpico exemplo de competncia legislativa concorrente
entre os entes, conforme comentrios contidos no tpico 4.5 da presente dissertao.
97
Assim, aplicando-se as regras de calibragem previstas no prprio artigo 24, tam-
bm anteriormente comentadas no item 4.5, cou reservada Unio a competncia para
estabelecimento das chamadas normas gerais, cabendo aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios competncias complementares e suplementares, destinadas ao atendi-
mento de suas peculiaridades regionais e locais.
No mbito federal, as duas leis j anteriormente citadas Lei n. 8.080/90 e Lei
n. 8.142/90 desempenharam este papel primrio de normatizao geral do SUS.
A partir destas duas leis, o Ministrio da Sade passou a se dedicar, sempre por
meio de uma ampla negociao entre os comandos nicos de todos os entes federados, ao
processo de normatizao e regulamentao dos critrios e etapas a serem cumpridos por
Estados e Municpios para gesto das respectivas redes (ABRUCIO & COSTA, 1999).
Neste sentido, foram publicadas, durante a dcada de 1990, quatro Normas Ope-
racionais Bsicas (NOB), a saber: NOB/SUS 01/1991, NOB/SUS 01/1992, NOB/SUS
01/1993 e NOB/SUS 01/1996
51
.
Ana Luiza DAvila Viana et al. (2002, p. 141) assim traduziram a importncia
das NOB no processo de implementao do SUS:
As NOBs no representam apenas estratgias de induo ou de constran-
gimento do processo de descentralizao; ao contrrio, passam a congu-
51
Sobre as referidas NOB, Barjas Negri (2002, p. 8-9) assim se manifestou: As duas primeiras NOB foram
editadas num contexto em que a cultura centralizadora e as prticas do Inamps ainda atuavam, embora ca-
minhassem para a descentralizao. A NOB 01/91 levava aos prestadores pblicos de servio o pagamento
por faturamento apresentado pelos prestadores particulares e a segunda, a NOB 01/92, redenia alguns
critrios de recursos, propondo mecanismos de estmulo para a gerncia municipal e a estadual. Apenas
com a NOB 01/93, baseada no documento do Ministrio da Sade, de 1993, Descentralizao das aes e
servios de sade: a ousadia de cumprir e fazer cumprir a lei, dado impulso mais vigoroso no sentido da
descentralizao. Essa Norma criou as Comisses Intergestores Bipartite, no campo estadual, e a Comisso
Intergestores Tripartite no campo federal, centros deliberativos e de ajuste para gerncia da descentraliza-
o e estabeleceu o uxo decisivo entre eles e os conselhos de sade. Quanto ao processo de descentraliza-
o para Estados e municpios, previram-se modelos de autonomia e adeso voluntria. Para os municpios
eram trs as condies de gerncia: incipiente, parcial e semiplena. Dessas, apenas a condio semiplena
implicava considervel autonomia pelo recebimento da totalidade dos recursos para custeio da rede de am-
bulatrio e hospitalar. Em 1997, tinham habilidade na gerncia incipiente 47,6% dos municpios (2.463 de
um total de 4.966); na gerncia parcial, 12,4% (616 municpios); e na gerncia semiplena, 144 municpios
ou 2,9%. A NOB 01/93 signicou grande avano na descentralizao e na organizao desse processo. Essa
experincia d condies para novo avano e, no nal de 1996, editada a NOB 01/96. Das diversas alte-
raes introduzidas, cabe ressaltar o tratamento especial para as aes bsicas de sade e o estabelecimento
apenas de dois sistemas de descentralizao para os municpios: a Gesto Plena da Ateno Bsica e a Ges-
to Plena do Sistema Municipal. Na primeira, o municpio recebe recursos para a administrao autnoma
das aes bsicas, e, na segunda, essa responsabilidade ampliada para toda a assistncia em ambulatrio
e hospitalar.
98
rar outros espaos de pactuao de interesses na rea da sade, originando
ordenamentos, alm da emergncia e do fortalecimento de novos atores, pela
incorporao de inmeros centros de poder na arena decisria da poltica. As-
sinale-se que esse processo de crescente democratizao e politizao conse-
quentes da descentralizao faz que a poltica adquira maior estabilidade para
enfrentar coalizes antirreformas e a aumentar a capacidade de regulao do
sistema de sade.
Quando analisamos todas as NOBs dos anos 1990, em conjunto, percebe-se
que formam um conjunto contnuo, visto que cada norma criou uma srie de
contradies que passaram a ser resolvidas pela Norma subsequente, numa
tentativa ascendente de adequar o processo de descentralizao setorial ra-
cionalidade sistmica, aos modelos de ateno sade e ao nanciamento.
J no campo material (ou de execuo), a Constituio atribuiu competncia
comum a todos os entes em relao aos cuidados com a sade, armando:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios:
[...]
II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas
portadoras de decincia;
Alm disso, o artigo 30, inciso VII, disps que:
Art. 30. Compete aos Municpios:
[...]
VII prestar, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado,
servios de atendimento sade da populao;
preciso dizer que, para alguns doutrinadores, esta previso do artigo 30 seria
absolutamente desnecessria, pois serviu somente para repetir as disposies do artigo 23,
utilizando-se apenas de outras palavras.
Para outros, porm, evidenciou o desejo do legislador constituinte de, em para-
lelo competncia comum dos entes, atribuir especialmente aos Municpios o dever de
prestar os servios de atendimento sade da populao, com a cooperao tcnica e
nanceira da Unio e dos Estados para este m.
Visando justamente a coordenao racionalizada das aes de sade entre os
entes federados no exerccio desta competncia comum, a Constituio determinou,
conforme j mencionado, a criao de um comando nico para cada esfera de
governo.
99
Nos termos da legislao vigente
52
, este comando nico, no mbito da Unio,
exercido pelo Ministrio da Sade, sendo que nos Estados, no Distrito Federal e nos Muni-
cpios, so exercidos pelas suas respectivas Secretarias de Sade ou rgos equivalentes.
Com este mecanismo, acabou a Constituio tambm por oferecer os meios para
que as polticas de sade fossem implantadas diretamente pelos Estados e, principalmen-
te, pelos Municpios, de acordo com as suas necessidades regionais e locais, respeitadas,
obviamente, as regras e diretrizes estabelecidas pelo comando nacional.
Para tanto, em observncia almejada coordenao, a legislao previu que a
formulao destas regras e diretrizes no ocorresse de forma impositiva e unilateral pelo
comando nacional, mas sim com a participao direta dos prprios entes subnacionais.
Neste sentido, a Lei n. 8.080/90, conhecida como Lei Orgnica da Sade, que
regulamentou o SUS logo aps a promulgao da Constituio de 1988, previu que
Art. 36. O processo de planejamento e oramento do Sistema nico de Sade
(SUS) ser ascendente, do nvel local at o federal, ouvidos seus rgos de-
liberativos, compatibilizando-se as necessidades da poltica de sade com a
disponibilidade de recursos em planos de sade dos Municpios, dos Estados,
do Distrito Federal e da Unio.
Todavia, em se tratando de um sistema nico com atribuies executivas com-
plexas para os entes federados, parece prudente destacar ainda algumas questes com-
plementares s regras de nanciamento especcas para o SUS.
Pela redao original da Constituio de 1988
53
, o nanciamento do SUS se
daria com recursos do Oramento da Seguridade Social (OSS), da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes (que no foram por ela
especicadas).
Porm, alm de no ter promovido nenhuma vinculao de recursos dentro do
OSS para a sade, conforme j tratado no captulo anterior, a Constituio de 1988 tam-
bm no estabeleceu, em sua verso original, quaisquer pisos para gastos com a sade
nos oramentos dos entes federados, tal qual fez com a educao
54
.
52
Artigo 9 da Lei n. 8.080/90.
53
Art. 198. [...]. Pargrafo nico. O sistema nico de sade ser nanciado, nos termos do art. 195, com recur-
sos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm
de outras fontes.
54
Como exceo a esta situao, o artigo 55 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)
previu que, enquanto no fosse aprovada a Lei de Diretrizes Oramentrias (do ano de 1989), 30% do OSS
deveria ser aplicado na rea de sade.
100
Tratando desta questo, Fernando Abrucio e Valeriano Costa (1999, p. 119) as-
sim se manifestaram:
O ponto fraco do projeto foi desde o incio as bases de nanciamento do setor.
De fato, no havia nenhuma garantia constitucional ou vinculao de recursos
oramentrios para os servios pblicos de sade. De acordo com a lei, este
receberia parte dos recursos do Oramento da Seguridade Social (OSS), o
qual envolvia a Sade, a Previdncia Social e a Assistncia Social. A incerteza
quanto ao montante exato dos recursos destinados anualmente sade tornou-
se um problema tanto para a gesto do sistema como para o planejamento de
sua expanso ou aperfeioamento.
Por conta destas incertezas, a questo do nanciamento do SUS ganhou desta-
que durante os anos seguintes promulgao da Constituio, conforme ser explanado
no tpico a seguir.
Por m, ainda sobre esta questo do nanciamento do SUS, outro ponto de in-
teresse se refere forma como os repasses das verbas para a sade so transferidos entre
os entes.
Como j abordado, o SUS foi desenhado para que os Municpios se tornassem
os principais executores das aes e servios de sade populao, tendo sido atribudo
Unio Federal o papel de gestor central do sistema, bem como de agente nanciador de
grande parte das suas atividades.
Para concretizao desta segunda atribuio, foi determinada a utilizao do
chamado Fundo Nacional de Sade (FNS).
O FNS pode ser considerado como outro dos pilares de sustentao do SUS, na
medida em que se congura como o principal canal de transferncia dos valores destina-
dos sua manuteno.
Neste sentido, prev a Lei n. 8.080/90:
Art. 33. Os recursos nanceiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero de-
positados em conta especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados
sob scalizao dos respectivos Conselhos de Sade.
1 Na esfera federal, os recursos nanceiros, originrios do Oramento da
Seguridade Social, de outros Oramentos da Unio, alm de outras fontes, sero
administrados pelo Ministrio da Sade, atravs do Fundo Nacional de Sade.
Na outra ponta, a Lei n. 8.142/90 estabeleceu que Estados, Distrito Federal e Mu-
nicpios, para que pudessem receber as transferncias de recursos para a rea da sade,
deveriam contar, entre outras exigncias, com um respectivo Fundo de Sade, a saber:
101
Art. 4 Para receberem os recursos, de que trata o art. 3 desta lei, os Munic-
pios, os Estados e o Distrito Federal devero contar com:
I Fundo de Sade; [...]
Previu ainda, no pargrafo nico deste artigo, que o no atendimento dos requi-
sitos nele estabelecidos implicaria que os recursos concernentes fossem administrados
pelos Estados (no caso de descumprimento por Municpio) ou pela Unio (no caso de
descumprimento por Estado).
Obrigou-se, portanto, que as transferncias intergovernamentais de recursos
do SUS fossem realizadas pela sistemtica fundo a fundo, com o claro propsito de
apart-los das demais receitas e despesas de todos os entes federados, possibilitando um
melhor controle sobre a sua aplicao
55
.
9.3 MUDANAS NO JOGO FEDERATIVO DAS POLTICAS DE SADE
OCORRIDAS DURANTE A DCADA DE MIL NOVECENTOS E
NOVENTA
A despeito da indiscutvel evoluo experimentada nas polticas de sade com a
Constituio de 1988 sob o ponto de vista do federalismo, diversos problemas surgiram
nesta seara nos anos seguintes sua promulgao.
Essencialmente, estes problemas encontravam origem no complexo e, por ve-
zes, contraditrio jogo federativo estabelecido pela nova Constituio
56
, que gerou incer-
55
Posteriormente, com a edio da Emenda Constitucional n. 29 (EC 29/2000), o FNS ganhou status cons-
titucional, com a insero do art. 77, 3, da ADCT, cuja redao a seguinte: Os recursos dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos
pela Unio para a mesma nalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e
scalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.
56
Sobre o assunto, Maria Herminia Tavares de Almeida (2005, p. 34) assim se manifestou: Contudo, a Cons-
tituio de 1988, que ampliou a poro das receitas scais da Unio compartilhadas com os governos sub-
nacionais, tambm permitiu a expanso dos recursos do governo federal por meio das contribuies sociais,
cujo objetivo deveria ser o nanciamento das polticas sociais. Nos anos 1990, os recursos no partilhados,
disposio da Unio, foram aumentados com a criao da Contribuio Provisria sobre Movimentaes
Financeiras (CPMF), posteriormente tornada permanente. Estabeleceu-se, assim, um regime scal dual
(REZENDE & AFONSO, 2002, p. 11), que compatibilizou a descentralizao scal com a manuteno
do gasto pblico federal em nveis elevados. Na verdade, ao longo dos anos 1990, as contribuies sociais
foram o mecanismo de compensao do governo federal pela perda de receitas resultante da descentraliza-
o, como se observa no Grco 3. As contribuies sociais, que em 1980 signicavam 4,9% das receitas
102
tezas e barganhas quanto s funes materiais a serem exercidas pelos entes federados e,
principalmente, quanto s responsabilidades de cada um no nanciamento do SUS.
Logo aps a promulgao da Constituio, um dos primeiros problemas detec-
tados no SUS decorreu da regra nela estabelecida de que os recursos destinados sade,
assistncia social e previdncia social deveriam estar previstos em um oramento nico
voltado seguridade social (OSS), sem vinculaes de recursos especcas para cada
uma destas reas, conforme anteriormente explanado.
Esta regra, por si s, determinou uma verdadeira guerra entre o Ministrio
da Sade e o Ministrio da Previdncia por recursos do OSS para as suas respectivas
pastas.
Somando-se este fato exploso do dcit da previdncia social j nos primei-
ros anos da nova Constituio, em decorrncia do enorme aumento da base de benefcios
por ela assegurado, vericou-se uma exponencial reduo nos investimentos no SUS por
parte do governo federal.
Tal situao resultou em uma grave crise nanceira do sistema no ano de 1993,
que apenas no foi maior em virtude dos crescentes aportes nanceiros que Estados e,
principalmente, Municpios passaram a fazer no SUS com a promulgao da nova Cons-
tituio (MEDICI, 1996).
Sob a tica do aumento dos gastos sociais por Estados e Municpios, Jos
Murari Bovo (2000, p. 170-171) compilou diversos dados que conrmam a situao
acima relatada:
As evidncias so claras quanto ocorrncia de profundas mudanas no pa-
dro de gastos dos Estados e Municpios aps a Constituio de 1988.
O maior volume de recursos recebidos por estas esferas de governo passou a
ser alocado prioritariamente na rea social. Os dados trabalhados por Afonso
& Serra (1994) no deixam dvidas a este respeito:
entre 1980 e 1991, o montante das despesas dos Municpios passou de 3%
para 6% do PIB;
no incio dos anos 90, os governos locais responderam por 40% dos investi-
mentos das administraes pblicas, montante que representou o dobro do que
investiu o governo federal;
do governo federal, atingiram 20% em 2000. O crescimento das contribuies sociais no evidncia de
recentralizao, como armam alguns analistas. Ele antes expresso da diculdade em alterar o padro
da descentralizao scal estabelecido pela Constituio de 1988. O governo federal expandiu as contribui-
es sociais porque tinha diculdades em reduzir signicativamente, em seu benefcio, a parcela de receitas
tributrias compartilhadas com estados e municpios.
103
comparando a execuo oramentria agregada dos Municpios brasileiros
de 1998 a 1992 observou-se um aumento do total de despesa de US$ 16 para
US$ 25,5 bilhes. Isso representou um crescimento mdio de 12% ao ano,
enquanto a expanso demogrca foi menor que 2% e o PIB praticamente no
cresceu;
estes US$ 9,5 bilhes de incremento da despesa tiveram o seguinte desti-
no: dois teros foram gastos em educao, sade, desenvolvimento urbano e
transportes e 15% foram gastos em funes tpicas do governo (legislativo e
administrao);
de 1989 a 1992, enquanto a despesa total dos Municpios brasileiros cresceu
a uma taxa anual de 10%, as despesas com sade e saneamento aumentaram
16%; com educao e cultura, em 15%, com segurana pblica em 14%;
no mesmo perodo, os Municpios gastaram anualmente em mdia 171 d-
lares por habitante, dos quais 30 com programas de educao e 20 com os de
sade;
em 1992, dos US$ 25 bilhes que compunham o oramento dos Municpios
brasileiros, US$ 4,4 bilhes foram gastos em educao, US$ 4 bilhes em
urbanizao, US$ 3 bilhes em sade, US$ 3 bilhes em transporte, US$ 1
bilho para pagamento de servios da dvida e US$ 3,6 bilhes com despesas
de administrao e legislativo.
Desse modo, enquanto a Unio reduzia seus gastos na rea social como forma
de reagir perda de receita, Estados e Municpios passaram a assumir a res-
ponsabilidade pelo nanciamento das polticas pblicas de corte social.
Tal cenrio se mostrava ainda mais grave diante da alta instabilidade poltica vi-
vida na poca, decorrente do processo de impeachment e da posterior renncia do ento
presidente Fernando Collor de Mello.
Com as posses do novo presidente Itamar Franco no nal de 1992 e, no ano
seguinte, do Ministro da Fazenda Fernando Henrique Cardoso, o governo federal passou
a preparar um pacote de medidas destinado ao combate inao e s estabilizaes
nanceira e scal, denominado Plano Real.
Como parte deste pacote, o governo federal, em meio ao processo de reviso
constitucional iniciado em 1993, conseguiu aprovar a Emenda Constitucional de Re-
viso n. 1 (ECR 1/1994), criando o chamado Fundo Social de Emergncia (FSE), cuja
principal fonte de receita era a desvinculao de parte dos recursos advindos de tributos
arrecadados pela Unio, que teriam como destino original os entes subnacionais.
A justicativa para a sua criao era de que o governo federal precisaria controlar
temporariamente parte dos recursos tributrios de todos os entes, aplicando-a diretamente
104
no custeio das aes dos sistemas de sade e educao, benefcios previdencirios e aux-
lios assistenciais de prestao continuada, inclusive liquidao de passivo previdencirio e
outros programas de relevante interesse econmico e social, at que fossem aprovadas as
diversas medidas destinadas ao atingimento de um equilbrio scal permanente.
Com o sucesso do Plano Real no processo de estabilizao da moeda e do con-
trole inacionrio, abriram-se as portas para um grande fortalecimento do governo cen-
tral no papel de combatente do desequilbrio scal em todas as esferas da federao.
Tal situao afetou diretamente o jogo federativo originalmente delineado pela
Constituio no campo das polticas sociais, especialmente na rea da sade.
Sobre este momento, Maria Herminia Tavares de Almeida (2005, p. 35)
armou:
A convico de que estados e municpios tendiam a pegar carona nos esforos
federais de estabilizao da moeda alimentou a sabedoria convencional sobre
a suposta incompatibilidade entre federalismo descentralizado e austeridade
scal. Comeou a ganhar fora, entre analistas e os decisores federais, a ideia
de que a autonomia dos governos subnacionais especialmente a autonomia
para denir despesas e alocar recursos deveria ser restringida ou controlada.
O consenso anterior sobre as virtudes da descentralizao, de alguma forma,
perdeu fora sob a presso da urgncia de ajustar a economia e estabilizar a
moeda.
Com a eleio, em 1994, de Fernando Henrique Cardoso como novo presidente
da Repblica, inmeros novos sinais do fortalecimento do governo federal continuaram
a ser vericados.
Entre estes sinais, merecem destaque o amplo e intenso processo de renego-
ciao das dvidas dos Estados junto Unio, bem como ainda as aprovaes da reno-
vao do FSE, desta vez sob o nome de Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF), e da Lei
Complementar n. 87/96, conhecida como Lei Kandir, que isentou os produtos e servios
destinados s exportaes do recolhimento do ICMS, causando importantes perdas nas
arrecadaes tributrias estaduais.
No nal da dcada, com o advento de uma grave crise nanceira mundial que
assolou o pas, o governo federal se empenhou na promulgao da Lei de Responsa-
bilidade Fiscal, que sacramentou denitivamente o processo de mudana nas relaes
intergovernamentais no que se refere ao controle das nanas pblicas.
105
9.4 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 29 (EC 29/2000)
No mesmo ano da promulgao da Lei de Responsabilidade Fiscal, foi promul-
gada a Emenda Constitucional n. 29 (EC 29/2000), que promoveu diversas mudanas
no SUS, baseando-se em dois claros propsitos: por um lado, explicitar a competncia
de todos os entes para a promoo dos servios de sade, garantindo maior nvel de
investimentos nesta rea e, por outro lado, diminuir progressivamente as desigualdades
regionais.
Para tanto, a EC 29/2000 determinou patamares mnimos de investimentos em
aes e servios pblicos de sade para os trs nveis da federao, calculados de acordo
com o produto de sua arrecadao tributria e das transferncias constitucionais.
Determinou ainda que lei complementar regulamentasse a forma de repasse das
verbas destinadas a este m, seja da Unio para os Estados, o Distrito Federal e os Mu-
nicpios, bem como dos Estados para os seus respectivos Municpios.
Neste sentido, estabeleceu a EC 29/2000 que, no ano de sua promulgao, a
Unio deveria gastar o montante empenhado em aes e servios pblicos de sade no
exerccio nanceiro de 1999 acrescido de, no mnimo, 5%.
Nos anos seguintes, a Unio deveria aplicar o valor apurado no ano anterior,
corrigido pela variao nominal do Produto Interno Bruto (PIB).
Aos Estados e ao Distrito Federal foi determinada a aplicao de, no mnimo,
12% do produto da arrecadao, deduzidas as parcelas transferidas aos respectivos Mu-
nicpios; j aos Municpios, o percentual sobre a arrecadao a ser aplicado seria de, no
mnimo, 15%.
Os Estados e Municpios que aplicassem percentuais inferiores aos xados de-
veriam elev-los gradualmente, at o exerccio de 2004, razo de, pelo menos, um
quinto por ano, sendo que, em 2000, a aplicao seria de pelo menos 7%.
A regra era transitria, devendo vigorar somente at 2004, e aguardava regula-
mentao por lei complementar (no editada at hoje) no s dos percentuais denitivos
a serem aplicados em sade pelos entes, como tambm de outros elementos importantes,
como:
os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados aos
106
seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das dispari-
dades regionais;
as normas de scalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas
esferas federal, estadual, distrital e municipal e;
as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio.
Aps a promulgao da EC 29/2000, o Ministrio da Sade editou as Normas
Operacionais de Assistncia Sade (NOAS) 01/2001 e 01/2002 (em substituio s
antigas NOB), destinadas especialmente a ampliar as responsabilidades dos Municpios
na ateno bsica sade, estabelecer o processo de regionalizao como estratgia de
hierarquizao e de busca de maior equidade, criar mecanismos para o fortalecimento
da capacidade de gesto do SUS e proceder atualizao dos critrios de habilitao de
Estados e Municpios.
107
10
EDUCAO
10.1 BREVE HISTRICO DAS POLTICAS DE EDUCAO NO BRASIL
Ainda que ao longo de toda a histria do Brasil sejam encontrados relatos iso-
lados relacionados educao, a partir da adoo do regime republicano, no nal do
sculo XIX, que surgem discusses mais aprofundadas acerca da necessidade do seu
efetivo desenvolvimento e do papel da Administrao Pblica neste processo.
Esta discusso se fez presente diante das inmeras mudanas vividas pelo pas
po ca, relacionadas principalmente com os processos de migrao do regime de trabalho es-
cravo para o regime assalariado e de migrao da populao rural para os centros urbanos.
A Constituio de 1891, ao instituir o sistema federativo, reconheceu basica-
mente a existncia da competncia privativa da Unio para legislar sobre o ensino su-
perior, no mencionando nenhuma competncia legislativa aos Estados com relao
educao, tampouco sobre quaisquer atribuies materiais dos entes no desenvolvimento
das respectivas polticas.
Diante disto, a despeito de algumas medidas que determinaram evolues pau-
latinas e localizadas, as polticas de educao no Brasil acabaram sendo marcadas por
uma relativa estagnao federativa durante a Repblica Velha, sendo exercidas de forma
praticamente isolada na esfera local.
Este panorama s comeou a ser modicado aps a Revoluo de 1930, quando
o governo federal, ao criar o Ministrio da Educao e Sade Pblica e o Conselho Nacio-
nal de Educao, deu incio a uma tentativa de coordenao das polticas de educao no
pas.
Neste cenrio, a Constituio de 1934, tida como extremamente progressista,
proclamou a educao como um direito de todos, devendo ser ministrada pela famlia e
pelos Poderes Pblicos.
108
No campo da repartio de competncias, atribuiu Unio Federal as obriga-
es de traar as diretrizes da educao nacional, xando planos nacionais de educao,
bem como de coordenar e scalizar a sua execuo em todo o pas.
O referido documento inovou tambm ao determinar que Unio e Municpios apli-
cassem nunca menos de 10%, e Estados e Distrito Federal nunca menos de 20% da renda
resultante dos impostos na manuteno e no desenvolvimento dos sistemas educacionais.
J a Constituio de 1937, dentro de suas caractersticas centralizadoras, no
manteve os princpios e atribuies denidos pela Constituio anterior.
Pode-se dizer que o seu nico feito foi o de buscar delinear o ensino tcnico-
-prossionalizante, fomentando, para esta nalidade, a cooperao mtua entre indstrias
e Administrao Pblica.
Com a promulgao da Constituio de 1946, foram retomadas, basicamente,
as mesmas diretrizes estabelecidas na Constituio de 1934 com relao s polticas de
educao.
Porm, este documento tambm inovou ao mencionar a possibilidade de desen-
volvimento da educao pela iniciativa particular, bem como para xar que a Unio deve-
ria promover auxlio nanceiro aos Estados para os seus respectivos sistemas de ensino.
Determinou ainda, especicamente com relao ao ensino primrio, a utilizao
de recursos de um fundo nacional para o seu nanciamento.
Em 1948, foi apresentado o projeto da primeira Lei de Diretrizes e Bases da Edu-
cao Nacional, causando enorme polmica e profundos debates ideolgicos no Congresso
Nacional, que fez com que sua aprovao ocorresse apenas em 1961 (Lei n. 4.024/61).
Apesar de bastante desvirtuada com relao sua proposta original, a referida
legislao representou um inegvel avano para as polticas de educao do pas, na me-
dida em que, pela primeira vez, um sistema foi conceitualmente planicado sob o ponto
de vista legal.
Aps a promulgao da referida Lei, aprovado em 1962, pelo recm-criado
Conselho Federal de Educao (que substituiu o Conselho Nacional de Educao), o
Plano Nacional de Educao, que, alm de estabelecer metas concretas a serem cum-
pridas nos oito anos seguintes, regulamentou o Fundo Nacional de Educao (FNE),
cujos recursos seriam destinados, em iguais propores, aos ensinos primrio, mdio e
superior.
109
Porm, enquanto os entes ainda se organizavam para atender s atribuies e
metas conferidas pelos referidos documentos, eclodiu o golpe militar de 1964, que deu
novos traos, muito mais centralizadores, s polticas de educao.
Neste mesmo ano, criado o salrio-educao (importante fonte de nancia-
mento complementar da educao at hoje), como forma de contornar o descumprimento
do mandamento constitucional pelas empresas para oferecimento de ensino primrio aos
seus empregados.
J em 1971, promulgada uma nova Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional (Lei n. 5.692/71), que, entre diversas medidas, revogou vrios artigos da Lei
n. 4.024/61.
Neste perodo, que se estendeu at meados da dcada de 1980, as polticas de
educao no mbito federal se limitaram a comandos verticais e unilaterais em direo
a Estados e Municpios, voltados basicamente para o controle das verbas repassadas
pela Unio por meio do preenchimento de metas baseadas em elementos exclusivamente
burocrticos.
No havia, portanto, qualquer preocupao relacionada coordenao ou plane-
jamento nas polticas de educao, o que determinou, entre outras consequncias, uma
superposio desordenada na oferta de ensino pelos entes federativos, que, porm, no
se convertiam em servios de qualidade.
Neste sentido, Rose Neubauer da Silva e Neide Cruz comentam (1996, p. 192):
A expanso signicativa dos servios pblicos na oferta de educao bsica,
durante as dcadas dos 70 e 80, no ocorreu de forma orgnica e igualitria
entre as trs esferas poltico-administrativas do governo. Ao contrrio, acen-
tuaram-se as diferenas setoriais e regionais pela ausncia de organizao e
planejamento do sistema de ensino federal, estadual e municipal possibi-
litando a atuao das trs esferas governamentais em todos os graus e modali-
dades de ensino em uma mesma regio ou localidade, deixando outras quase
totalmente descobertas. O modelo de poltica desenvolvido na esfera federal
no se caracterizou pela ao supletiva, conforme previsto na legislao ainda
vigente, mas sim pela competncia concorrente.
Dando incio quebra desta inrcia federativa, foi promulgada em 1983 (ainda
durante a vigncia da Constituio anterior) a Emenda Constitucional n. 24, conhecida
como Emenda Calmon, que estabeleceu a obrigatoriedade de aplicao anual, pela Unio,
de nunca menos de 13%, e pelos Estados, Distrito Federal e Municpios, de, no mnimo,
25% da renda resultante dos impostos, em manuteno e desenvolvimento do ensino.
110
Em virtude de alguma resistncia dos entes federativos (em especial a Unio
Federal) em cumprir o referido dispositivo, foi promulgada a Lei n. 7.348/85, conhecida
como Lei Calmon, que, alm de regulament-lo, acabou por conferir maior clareza s
destinaes que deveriam ser dadas pelos entes federativos para os referidos recursos,
bem como ainda estabelecer algumas regras nas relaes intergovernamentais para o
desenvolvimento das polticas de educao.
10.2 A EDUCAO NA CONSTITUIO DE 1988 E SUAS CARACTERSTICAS
SOB O PONTO DE VISTA DO FEDERALISMO
Seguindo o mesmo tratamento que deu sade, a Constituio de 1988, aps
elencar a educao como um direito social no artigo 6, voltou a versar sobre o tema em
diversos trechos, passando a deline-la com maiores detalhes apenas em sua parte nal
57
.
Nesta seara, a Constituio acabou sendo farta em disposies que afetaram o
federalismo.
Primeiramente, quanto repartio de competncias legislativas, a Constituio
acabou estabelecendo certa confuso ao tratar do assunto em dois artigos diferentes.
Isto porque o primeiro deles artigo 22, inciso XXIV armou o seguinte:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
[...]
XXIV diretrizes e bases da educao nacional;
Porm, logo em seguida, o artigo 24, inciso IX, disps:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor-
rentemente sobre:
[...]
IX educao, cultura, ensino e desporto
58
;
[...]
57
O detalhamento do direito educao, conforme relatado anteriormente, foi realizado entre os artigos 205
e 214 da Constituio. Neste sentido, ao introduzir o tema, armou a Constituio que: Art. 205. A edu-
cao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualicao para o trabalho. Posteriormente, entre os artigos 206 e 210, disps-se basicamente sobre os
diversos princpios que deveriam nortear as polticas de educao no pas.
58
No se pode deixar de citar tambm a competncia genrica atribuda aos Municpios pelo artigo 30, inciso
I, com relao sua competncia para legislar sobre assuntos de interesse local.
111
1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se-
a estabelecer normas gerais.
2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a
competncia suplementar dos Estados.
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a com-
petncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eccia da
lei estadual, no que lhe for contrrio.
Tal situao enquadra-se nos comentrios anteriormente realizados na parte -
nal do item 4.1, quando cou demonstrado que a Constituio teve a clara inteno de
rearmar que, em algumas matrias especcas de competncia legislativa concorrente
(artigo 24), a denio de normas gerais, diretrizes ou bases deveria car exclusivamente
a cargo da Unio Federal (artigo 22).
Todavia, tratou-se de um preciosismo desnecessrio no caso em comento, na medida
em que, de acordo com o entendimento predominante da doutrina, dispor sobre diretrizes e ba-
ses da educao nacional traduz-se justamente em uma forma de estabelecimento de normas
gerais, competncia esta reservada prpria Unio pelo artigo 24, 1, da Constituio.
Este posicionamento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em algu-
mas ocasies, merecendo destaque o julgamento proferido na Ao Direta de Inconstitu-
cionalidade (ADIN) n. 3.669-6/DF movida pelo Governador do Distrito Federal contra a
Cmara Legislativa do Distrito Federal, relatada pela Ministra Carmen Lucia, em sesso
ocorrida em 18 de junho de 2007, que foi ementado da seguinte forma:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N.
3.694, DE 8 DE NOVEMBRO DE 2005, QUE REGULAMENTA O 1
DO ART. 235 DA LEI ORGNICA DO DISTRITO FEDERAL QUANTO
OFERTA DE ENSINO DA LNGUA ESPANHOLA AOS ALUNOS DA
REDE PBLICA DO DISTRITO FEDERAL. AUSNCIA DE AFRONTA
CONSTITUIO DA REPBLICA.
1. Competncia concorrente entre a Unio, que dene as normas gerais e os
entes estaduais e Distrito Federal, que xam as especicidades, os modos e
meios de cumprir o quanto estabelecido no art. 24, inc. IX, da Constituio da
Repblica, ou seja, para legislar sobre educao.
2. O art. 22, inc. XXIV, da Constituio da Repblica enfatiza a competncia
privativa do legislador nacional para denir as diretrizes e bases da educao
nacional, deixando as singularidades no mbito de competncia dos Estados
e do Distrito Federal.
De todo modo, ressalvada esta desnecessria confuso, a adoo do sistema de
competncias concorrentes pela Constituio parece ter sido a melhor soluo para o
processo de normatizao das polticas de educao no pas.
112
Ainda com relao s competncias legislativas, a Constituio respeitou o pa-
dro ado tado pelas Cartas anteriores, no sentido de atribuir Unio o dever de elaborar
planos na cionais de educao, como forma de coordenao das atividades dos entes fe-
derados, a saber:
Art. 214. A lei estabelecer o plano nacional de educao, de durao pluria-
nual, visando articulao e ao desenvolvimento do ensino em seus diversos
nveis e integrao das aes do Poder Pblico que conduzam :
I erradicao do analfabetismo;
II universalizao do atendimento escolar;
III melhoria da qualidade do ensino;
IV formao para o trabalho;
V promoo humanstica, cientca e tecnolgica do Pas.
Com relao repartio de competncias materiais (ou de execuo), a Cons-
tituio tambm disps sobre o assunto em dois artigos distintos, porm, ao menos neste
caso, o fez de forma harmnica.
Neste sentido, a primeira previso sobre a repartio das competncias materiais
entre os entes est contida no artigo 23, inciso V, que arma o seguinte:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios:
[...]
V proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
Posteriormente, o artigo 211, em sua redao original, armou que:
Art. 211. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro
em regime de colaborao seus sistemas de ensino.
1 A Unio organizar e nanciar o sistema federal de ensino e o dos Ter-
ritrios, e prestar assistncia tcnica e nanceira aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios para o desenvolvimento de seus sistemas de ensino
e o atendimento prioritrio escolaridade obrigatria.
2 Os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e pr-
-escolar.
Com base nestes dispositivos, principalmente no artigo 211, verica-se que foi
mantida a histrica atribuio de competncias a todos os entes, principalmente Estados
e Municpios, para o exerccio das polticas de educao em todas as suas etapas.
113
Porm, com exceo da atribuio de responsabilidade para a Unio Federal
organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios e nanciar as instituies de
ensino pblicas federais, a Constituio acabou por no apontar os campos de atuao de
cada um dos entes, referindo-se apenas a um regime de colaborao.
Esta opo do legislador constituinte foi duramente criticada pela doutrina, por
facilitar, entre outras consequncias, indesejveis sobreposies de aes de educao
e, ainda, permitir que polticos descompromissados com o nanciamento da educao
pudessem se apoiar nesta omisso constitucional.
Transmitindo tal entendimento, Joo Batista Arajo e Oliveira (1998, p. 24)
armou:
No caso da educao bsica, temos uma torre de Babel, protegida sobre o
conceito politicamente conveniente de regime de colaborao. Segundo
esse conceito, as trs instncias da Federao podem operar (ou no) redes de
ensino; podem nanciar (ou no) a educao; e podem escolher onde desejam
(ou no) atuar. Resultado: no existe uma instncia do poder pblico que seja
responsvel (e responsabilizvel) pela oferta (ou no) de ensino fundamental
aos muncipes. Cada instncia faz o que pode e o que quer, supostamente em
regime de colaborao.
Por sua vez, Marta Arretche (2000, p. 140) apontou:
A Constituio Federal vinculou o gasto do setor pblico aplicao em ativi-
dades de ensino, mas no tocou no problema da dualidade das redes, pois no
deniu distribuio exclusiva de competncias.
Por m, Vicente Rodriguez (1998, p. 136) armou:
Ao instituir (corretamente, diga-se de passagem), a gura constitucional das
competncias concorrentes entre as trs esferas de governo para vrias reas
de atuao do Poder Pblico, a Constituio acabou desresponsabilizando-as,
ao obrig-las a prestar o mesmo servio, sem delimitar fontes de recursos es-
peccos ou obrigaes delimitadas e exclusivas.
Quanto ao nanciamento das polticas de educao, a redao original da Cons-
tituio de 1988, mantendo os importantes avanos da Emenda Calmon (alterando-a so-
mente quanto ao maior percentual de investimento pela Unio Federal), determinou que
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Esta-
dos, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da
receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias,
na manuteno e desenvolvimento do ensino.
114
O referido dispositivo contou ainda com algumas disposies complementares
59
,
sendo a mais importante delas prevista no 5, por vincular os recursos arrecadados pela
contribuio social do salrio-educao ao nanciamento complementar do ensino fun-
damental pblico.
J no ADCT, o legislador constituinte traou regras relativas aplicao dos
recursos disponibilizados para a educao, estabelecendo o seguinte:
Art. 60. Nos dez primeiros anos da promulgao da Constituio, o Poder
Pblico desenvolver esforos, com a mobilizao de todos os setores organi-
zados da sociedade e com a aplicao de, pelo menos, cinquenta por cento dos
recursos a que se refere o art. 212 da Constituio, para eliminar o analfabe-
tismo e universalizar o ensino fundamental.
Verica-se, portanto, que, diferentemente da questo da denio das reas de
atuao de cada um dos entes no exerccio da competncia material comum, o legislador
constituinte demonstrou bastante cuidado ao detalhar as formas de nanciamento do
sistema de educao do pas.
10.3 MUDANAS NO JOGO FEDERATIVO DAS POLTICAS DE
EDUCAO OCORRIDAS DURANTE A DCADA DE MIL
NOVECENTOS E NOVENTA: A EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 14 (EC 14/1996)
A forma omissa e descoordenada com que muitos dos entes passaram a desem-
penhar as polticas de educao nos anos seguintes promulgao da Constituio de
1988, em especial em virtude da inexistncia de qualquer detalhamento acerca das res-
59
1 A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto
neste artigo, receita do governo que a transferir.
2 Para efeito do cumprimento do disposto no caput deste artigo, sero considerados os sistemas de ensino
federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213.
3 A distribuio dos recursos pblicos assegurar prioridade ao atendimento das necessidades do ensino
obrigatrio, nos termos do plano nacional de educao.
4 Os programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208, VII, sero
nanciados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios.
5 O ensino fundamental pblico ter como fonte adicional de nanciamento a contribuio social do
salrio-educao, recolhida, na forma da lei, pelas empresas, que dela podero deduzir a aplicao realizada
no ensino fundamental de seus empregados e dependentes.
115
ponsabilidades especcas de cada um no exerccio da competncia material comum por
ela atribuda, constituiu um imediato ponto de tenso na federao brasileira.
Assim, o governo federal, que tambm apresentava severos problemas no exer-
ccio das suas funes dentro do regime de colaborao previsto pela Constituio,
passou a se legitimar na funo de capitanear reformas que dessem novos rumos pol-
tica educacional do pas.
Em meio a este cenrio, foi aprovada, em setembro de 1996, a Emenda Constitu-
cional n. 14 (EC 14/1996), que mudou sensivelmente o panorama das responsabilidades
dos entes federados nas polticas de educao denidas pela Constituio de 1988.
Sobre este momento, Vera Lcia Cabral Costa (1999, p. 8) comentou:
Esta ltima gerao de reformas educacionais, a que assistimos na dcada
dos 90, no Brasil, tem como caracterstica o fato de contribuir para a consoli-
dao da diviso das responsabilidades entre os diferentes nveis de governo
com respeito educao. Diferentemente de outros movimentos de descentra-
lizao, as mudanas orientam-se fundamentalmente por objetivos intrnsecos
ao prprio setor e no por motivos de carter macroeconmico, pelo interesse
de estabelecer novas relaes de poder entre os nveis de governo etc.
Segundo diversos autores, o SUS, que se caracterizava por uma forte interven-
o federal no nanciamento e coordenao do sistema, teria sido a grande fonte de ins-
pirao para as reformas impostas pela EC 14/1996 em matria de educao.
Para tanto, a EC 14/1996 promoveu ajustes na redao dos 1 e 2 do artigo
211 da Constituio, bem como inseriu ainda os 3 e 4, passando o referido artigo a
contar com a seguinte redao:
Art. 211. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios organizaro
em regime de colaborao seus sistemas de ensino.
1 A Unio organizar o sistema federal de ensino e o dos Territrios, -
nanciar as instituies de ensino pblicas federais e exercer, em matria
educacional, funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao
de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino me-
diante assistncia tcnica e nanceira aos estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios.
2 Os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na edu-
cao infantil.
3 Os Estados e o Distrito Federal atuaro prioritariamente no ensino funda-
mental e mdio.
4 Na organizao de seus sistemas de ensino, os Estados e os Municpios
deniro formas de colaborao, de modo a assegurar a universalizao do
ensino obrigatrio.
116
possvel notar que, com esta nova redao, os papis de cada um dos entes fe-
derados com relao s polticas de educao, que no estavam claros na verso original
da Constituio, passaram a ser mais bem denidos.
Porm, a principal mudana trazida pela EC 14/1996 foi a criao do chamado
Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do
Magistrio (Fundef), caracterizado como um fundo de natureza contbil institudo no
mbito dos Estados e do Distrito Federal destinado a assegurar a universalizao do en-
sino fundamental e a remunerao condigna do magistrio.
Marta Arretche (2004, p. 24), analisando o momento da educao no Brasil quando
da criao do Fundef, bem como os principais objetivos nele contidos, armou o seguinte:
Para alcanar um objetivo nacional por exemplo, reduzir as assimetrias in-
traestaduais de gasto no ensino fundamental e promover a valorizao salarial
dos professores , o governo Fernando Henrique adotou como estratgia a
aprovao de uma emenda constitucional, como o Fundef.
Na prtica, a implementao desta Emenda Constitucional implicou uma mi-
nirreforma tributria de mbito estadual, medida que, a cada ano, 15% das
receitas de Estados e municpios so automaticamente retidas e contabilizadas
em um Fundo Estadual o Fundef.
Suas receitas so redistribudas, no interior de cada Estado, entre governos
estaduais e municipais de acordo com o nmero de matrculas oferecidas anual-
mente. O Fundef estabeleceu assim um vnculo entre encargos e receitas s-
cais, alm de garantir a efetiva transferncia dos recursos (Oliveira, 2001),
cujo efeito foi eliminar as desigualdades intraestaduais de gasto no ensino
fundamental (Vazquez, 2003).
Neste caso, para alcanar seus objetivos, o governo federal adotou a estratgia
de constitucionalizar as transferncias intraestaduais, eliminando a incerteza
quanto ao recebimento dos recursos vinculados oferta de matrculas.
Para obter o comportamento desejado por parte dos governos locais, criou
uma obrigao constitucional, dada sua limitada capacidade institucional de
afetar as escolhas dos governos locais.
Ainda quanto aos objetivos do Fundef, Marcos Mendes (2002, p. 20) armou:
O objetivo do Fundef foi, em primeiro lugar, o de tornar ecaz a vinculao
de recursos. Para tanto, restringiu o uso das verbas vinculadas para o ensino
fundamental (1 a 8 Srie).
O Fundef procura, ainda, atuar sobre um problema histrico da educao pbli-
ca no pas: a baixa prioridade dada pelos governantes locais ao salrio e for-
mao dos professores. A predileo dos polticos por realizao de obras, em
detrimento dos gastos correntes, introduziu um vis no sentido de que os gastos
117
em educao priorizassem a construo de escolas e quadras esportivas, em de-
trimento das despesas correntes, em especial, da remunerao dos professores.
Por isso, cou estabelecida uma vinculao adicional, segundo a qual 60%
dos recursos do Fundo devem ser usados, por cada estado e cada municpio,
para pagamento de salrios de professores em efetivo exerccio em sala de
aula (o que tambm desestimula a tradicional prtica de transferir professores
para servios burocrticos, fora das salas de aula).
Tendo em vista o grande contingente de professores com baixa qualicao,
principalmente na Regio Nordeste, cou estabelecido que nos primeiros cin-
co anos de vigncia do Fundo (1998-2002), esses 60% poderiam ser aplicados,
alternativamente, na capacitao dos chamados professores leigos: aqueles
que lecionam sem ter diploma que os habilite para tal.
Para a criao do referido fundo, a EC 14/1996 modicou a redao do artigo 60
do ADCT, mantendo a ideia original de gastos percentuais mnimos destinados ao ensino
fundamental, modicando, porm, o sistema de participao da Unio na aplicao dos
recursos vinculados constitucionalmente no ensino fundamental (os recursos da Unio
seriam aportados diretamente no Fundef), ao mesmo tempo em que ampliava as respon-
sabilidades de Estados e Municpios na sua gesto.
O Fundef passou a vigorar a partir de 1 de janeiro de 1998 e tinha prazo de dez
anos contados de sua promulgao
60
.
A EC 14/1996 previu ainda que o referido fundo fosse constitudo por 15% dos
recursos advindos das seguintes origens (tributos e fundos de participao), de titularida-
de de Estados e Municpios: FPE, FPM, ICMS, IPI transferido aos Estados em proporo
sua exportao de produtos industrializados e compensaes nanceiras pagas pela
Unio aos estados em funo da Lei Kandir.
Tais recursos deveriam ser distribudos entre os entes de acordo com o nmero
de alunos matriculados.
Unio, caberia a responsabilidade nanceira de complementar os recursos do
fundo sempre que, em cada Estado ou no Distrito Federal, o valor por aluno no alcan-
asse o mnimo denido nacionalmente.
Tais mudanas permitiram, segundo a doutrina especializada, a possibilidade de
superao de grande parte dos impasses quanto ao regime de colaborao entre os entes
federados, denindo critrios de gasto pblico com a educao que confrontavam a de-
sorganizao vivenciada no perodo subsequente promulgao da Constituio.
60
Em dezembro do mesmo ano, foi promulgada a Lei n. 9.424/96, que regulamentou a criao do Fundef.
118
Conrmando este entendimento, Marta Arretche (2002, p. 14), em outro traba-
lho com enfoque sobre o tema, apresentou os seguintes dados:
Entre 1997 e 2000, ocorreu no Brasil uma signicativa redistribuio das ma-
trculas no nvel fundamental de ensino. A matrcula total do setor pblico
cresceu 6,7% no perodo, ao passo que as matrculas oferecidas pelos munic-
pios cresceram 34,5% e as matrculas estaduais tiveram crescimento negativo
(-12,4%). Isso signica que ocorreu uma relevante transferncia das matrculas
at ento oferecidas pelos governos estaduais para os governos municipais.
[...]
O acelerado processo de municipalizao explica-se em grande parte pelo in-
teresse dos municpios em aumentar suas receitas. Isto , uma vez aprovada a
Emenda Constitucional, a nica estratgia possvel para preservar as receitas
municipais passou a ser aumentar a oferta de matrculas municipais na rede de
ensino fundamental. A municipalizao , assim, o resultado da estrutura de
incentivos da nova legislao sobre a deciso dos governos subnacionais.
Completando este processo de reformas na educao na dcada de 1990, apro-
vada pelo Congresso Nacional, aps longa e tumultuada tramitao, a nova Lei de Dire-
trizes e Bases da Educao Nacional (Lei n. 9.394/96).
Sob o ponto de vista do federalismo, a referida legislao, complementando as
alteraes promovidas pela EC 14/1996, atribuiu a cada um dos entes um feixe de com-
petncias extremamente detalhadas em matria de polticas de educao
61
.
61
Neste sentido, os artigos 9 a 11 da Lei n. 9.394/96 dispem o seguinte:
Art. 9 A Unio incumbir-se- de:
I elaborar o Plano Nacional de Educao, em colaborao com os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios;
II organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies ociais do sistema federal de ensino
61
e o dos
Territrios;
III prestar assistncia tcnica e nanceira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o desen-
volvimento de seus sistemas de ensino e o atendimento prioritrio escolaridade obrigatria, exercendo sua
funo redistributiva e supletiva;
IV estabelecer, em colaborao com os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, competncias e dire-
trizes para a educao infantil, o ensino fundamental e o ensino mdio, que nortearo os currculos e seus
contedos mnimos, de modo a assegurar formao bsica comum;
V coletar, analisar e disseminar informaes sobre a educao;
VI assegurar processo nacional de avaliao do rendimento escolar no ensino fundamental, mdio e su-
perior, em colaborao com os sistemas de ensino, objetivando a denio de prioridades e a melhoria da
qualidade do ensino;
VII baixar normas gerais sobre cursos de graduao e ps-graduao;
VIII assegurar processo nacional de avaliao das instituies de educao superior, com a cooperao
dos sistemas que tiverem responsabilidade sobre este nvel de ensino;
IX autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituies
de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino.
Art. 10. Os Estados incumbir-se-o de:
I organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies ociais dos seus sistemas de ensino;
119
Porm, apesar das expressivas melhorias vericadas nas polticas de educao
ao longo de todo o perodo de vigncia do Fundef, ainda permaneciam gritantes desi-
gualdades regionais, uma vez que a redistribuio de recursos, por ocorrer nos limites
estaduais, no equalizava as disparidades interestaduais ou regionais.
Ademais, os reduzidos recursos da complementao federal, a partir da deni-
o do valor aluno-ano, faziam com que essas transferncias no surtissem efeito redis-
tributivo, mas sim compensatrio.
10.4 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 53 (EC 53/2006): A CRIAO DO
FUNDEB
Vislumbrando o trmino do prazo constitucional para vigncia do Fundef, e bus-
cando proporcionar ajustes nas regras impostas pela EC 14/1996, foi promulgada, em
dezembro de 2006, a EC 53/2006.
Primeiramente, a EC 53/2006 alterou a redao do pargrafo nico do artigo 23
da Constituio, conforme j comentado no item 5.5, procurando assim afastar a di-
culdade de se construir um nico diploma legal apto a disciplinar a cooperao entre os
II denir, com os Municpios, formas de colaborao na oferta do ensino fundamental, as quais devem
assegurar a distribuio proporcional das responsabilidades, de acordo com a populao a ser atendida e os
recursos nanceiros disponveis em cada uma dessas esferas do Poder Pblico;
III elaborar e executar polticas e planos educacionais, em consonncia com as diretrizes e planos nacio-
nais de educao, integrando e coordenando as suas aes e as dos seus Municpios;
IV autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituies
de educao superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino;
V baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
VI assegurar o ensino fundamental e oferecer, com prioridade, o ensino mdio.
Pargrafo nico. Ao Distrito Federal aplicar-se-o as competncias referentes aos Estados e aos Municpios.
Art. 11. Os Municpios incumbir-se-o de:
I organizar, manter e desenvolver os rgos e instituies ociais dos seus sistemas de ensino
61
, integran-
do-os s polticas e planos educacionais da Unio e dos Estados;
II exercer ao redistributiva em relao s suas escolas;
III baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;
IV autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;
V oferecer a educao infantil em creches e pr-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permi-
tida a atuao em outros nveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades
de sua rea de competncia e com recursos acima dos percentuais mnimos vinculados pela Constituio
Federal manuteno e desenvolvimento do ensino.
Pargrafo nico. Os Municpios podero optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou com-
por com ele um sistema nico de educao bsica.
120
entes federativos, permitindo a regulamentao mais rpida deste instrumento no mbito
da educao.
Promoveu tambm pequenas alteraes de redao no artigo 30, inciso VI, da
Constituio, que trata das competncias legislativas e materiais dos Municpios, e no
artigo 212, 5, que trata da contribuio social ao salrio-educao.
Porm, a alterao mais importante trazida pela EC 53/2006 foi a criao do
Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos
Prossionais da Educao (Fundeb)
62
.
A experincia adquirida no tempo de vigncia do Fundef permitiu uma reexo
acerca dos elementos que deveriam ser preservados ou aperfeioados no novo fundo.
O Fundeb ter a durao de quatorze anos (2007-2020), e, alargando sensivel-
mente o espectro de atuao do antigo Fundef, visa atingir a educao infantil, o ensino
fundamental e o ensino mdio.
Segundo a EC 53/2006, os percentuais de contribuio dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios para o fundo sobre as receitas de impostos e transferncias
especicadas para o antigo Fundef elevar-se-o gradualmente, ultrapassando os 15%
previstos na EC 14/1996 para um teto de 20% em um prazo de trs anos.
O papel nanceiro da Unio, diferentemente do que ocorria no Fundef, no ser
apenas complementar, uma vez que esta se obrigou, pela referida Emenda, a aplicar di-
retamente no fundo os seguintes valores: 2 bilhes de reais em 2007, 3 bilhes de reais
em 2008, 4,5 bilhes de reais em 2009 e, a partir de 2010, no mnimo 10% do total de
recursos do fundo (estimando-se um aporte de 5,5 bilhes de reais).
Os recursos do Fundeb sero distribudos entre cada Estado e seus Municpios
proporcionalmente ao nmero de alunos das diversas etapas e modalidades da educao
bsica presencial, matriculados nas respectivas redes, nos respectivos mbitos de atua-
o prioritria, estabelecidos nos 2 e 3 do artigo 211 da Constituio.
Alm disso, a EC 53/2006 e, principalmente, a Lei n. 11.494/07, que regulamen-
tou o Fundeb, criaram diversas instncias de deciso, scalizao e controle constitudas
por todos os entes, aperfeioando ainda mais os mecanismos de cooperao federativa
nas polticas de educao.
62
Em junho do ano seguinte, foi promulgada a Lei n. 11.494/07, que regulamentou o funcionamento do
Fundeb.
121
11
OUTRAS POLTICAS PBLICAS SOCIAIS
NA CONSTITUIO DE 1988
11.1 HABITAO E SANEAMENTO
Ao longo da histria recente, as polticas de habitao e saneamento, principais
vertentes das chamadas polticas de desenvolvimento urbano, foram objeto de algumas
variaes sob o ponto de vista federativo.
Com a ascenso dos militares ao poder, em 1964, a habitao se tornou uma das
prioridades para o governo federal, como uma tentativa de legitimar o regime junto
populao
63
.
Para tanto, por meio da Lei n. 4.380, promulgada no prprio ano de 1964, foi
criado o Sistema Financeiro de Habitao (SFH), mecanismo de captao de poupana
de longo prazo para investimentos habitacionais.
O rgo central do SFH era o Banco Nacional de Habitao (BNH), instituio
nanceira de fomento federal tambm criada pela Lei n. 4.380/64, que acabou por se
tornar o principal agente nanciador das polticas de habitao por mais de duas dcadas
no pas.
A partir de 1967, o BNH passou a contar com um enorme volume de recursos
para a construo de moradias de interesse social, provenientes do recm-criado Fundo
de Garantia por Tempo de Servio (FGTS).
J a execuo dos programas de habitao era descentralizada, uma vez que
realizada por meio das Companhias de Habitao (Cohab), empresas mistas controladas
pelos governos estaduais ou municipais, que eram responsveis desde a obteno de
63
Conforme relatos histricos, a situao do setor habitacional e de saneamento no Brasil antes do perodo
militar era extremamente preocupante, em virtude do explosivo crescimento do dcit habitacional decor-
rente principalmente da intensicao do processo de urbanizao, que no foi acompanhado por investi-
mentos pelo setor pblico (SANTOS, C. H., 1999).
122
nanciamentos junto ao BNH at a efetiva superviso de toda a construo, responsabi-
lizando-se ainda pelas atividades nanceiras e burocrticas a ela inerentes.
Como consequncia natural da acelerao das polticas habitacionais, surgiu a
necessidade de fomentar tambm as polticas pblicas de saneamento bsico.
Assim, o governo federal instituiu, em 1968, o Sistema Nacional de Saneamento
(SNS), seguido, em 1971, pela edio do Plano Nacional de Saneamento (Planasa), que,
entre outras medidas, determinou a criao de empresas de saneamento em todos os Esta-
dos, empresas estas que tambm recorriam ao BNH para a captao de recursos destina-
dos execuo das polticas planejadas.
Este cenrio nas polticas de habitao e saneamento se manteve estvel at
mea dos da dcada de 1980, quando ento diversos motivos levaram a uma sensvel redu-
o nos investimentos federais em habitao e saneamento, e culminaram com a extino
do BNH, no ano de 1986.
Com efeito, o que se seguiu extino do BNH foi uma enorme confuso ad-
ministrativa, na medida em que as aes nestes setores, antes concentradas nesta insti-
tuio, acabaram sendo pulverizadas por vrios rgos federais, como o Banco Central
e a Caixa Econmica Federal (gestora do FGTS e agente nanceira do SFH) (SANTOS
C. H., 1999).
Diante disto, restou aos Estados e Municpios, alm da continuidade na execu-
o de programas de habitao e saneamento, a assuno do papel de agentes nancia-
dores destas polticas.
Contudo, estas medidas, tidas como limitadas e pontuais, principalmente em
virtude da falta de recursos federais, no chegavam a assumir uma feio de poltica
pblica efetiva.
Com a promulgao da Constituio de 1988, um ajuste nestas questes de co-
ordenao e nanciamento vividas na poca poderia ter ocorrido.
Contudo, diferentemente do que fez com outras polticas pblicas, especialmen-
te na rea de sade, a Constituio no deu maior importncia para a questo, deixando
de estabelecer reas de atuao especcas ou hierarquias legislativas e materiais entre
os entes federados.
Neste sentido, a redao original da Constituio de 1988 tratou do assunto em
apenas dois artigos, armando:
123
Art. 21. Compete Unio: [...]
XX instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao,
saneamento bsico e transportes urbanos;
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios: [...]
IX promover programas de construo de moradias e a melhoria das condi-
es habitacionais e de saneamento bsico;
Dentro do contexto apresentado pela presente dissertao, no mnimo curioso
constatar que habitao e saneamento no foram elencados expressamente como direitos
sociais pelo artigo 6 da Constituio de 1988, tendo sido (implicitamente) includos ape-
nas pela EC 26/2000, sob a expresso moradia, conforme anteriormente mencionado.
H que se ressaltar que no h motivos ou explicaes claras para esta omisso
da redao original da Constituio.
Porm, analisando-se os anais das discusses no Congresso Nacional, acerca da
proposta que culminou na EC 26/2000, verica-se a existncia de crticas de congressis-
tas contrrios sua incluso no artigo 6, sob o argumento de que a moradia se tornaria o
nico dos direitos nele previstos considerado como tangvel e patrimonial, ensejando uma
eventual obrigao de que o Estado se responsabilizasse em oferecer moradia gratuita a
todos os cidados, o que, evidentemente, mostra-se como um verdadeiro absurdo.
De todo modo, a situao de apatia do governo federal acima relatada s co-
meou a se alterar em meados da dcada de 1990, com as reformas promovidas pelo
governo de Fernando Henrique Cardoso que, com pequenas modicaes, permanecem
em sua essncia at os dias atuais.
Estas reformas, no caso das polticas de saneamento, basearam-se no argumento
de que as empresas estaduais do setor deveriam tornar-se nanceiramente viveis, vis-
lumbrando, inclusive, a possibilidade de futuras privatizaes.
Assim, tais empresas s poderiam ter acesso a novos nanciamentos, provenien-
tes principalmente dos recursos do FGTS, caso apresentassem capacidade nanceira e
administrativa para tanto.
Considerando-se que as referidas empresas estaduais, em sua maioria, no apre-
sentavam sade nanceira, esta nova poltica acabou fazendo com que os investimentos
em saneamento na segunda metade da dcada de 1990 cassem drasticamente.
124
J no caso das polticas de habitao, as reformas marcaram um retorno ao anti-
go sistema de nanciamento federal com base nas verbas provenientes do FGTS.
Neste novo modelo, porm, o Comit Gestor do FGTS passou a gurar como r-
go decisor da alocao dos recursos e a CEF como principal veculo de sua aplicao.
O novo padro determinava tambm uma forte descentralizao da autoridade
para utilizao destes recursos em favor dos Municpios, que, contudo, estavam tambm
condicionados ao cumprimento de severas exigncias, de diversas ordens, para a obten-
o dos emprstimos federais.
H que se ressaltar que as crticas ao referido sistema encontram fundamento
no fato de que o Comit Gestor do FGTS e a CEF so rgos de controle exclusivo do
governo federal, no contando com uma representao dos entes subnacionais nas suas
instncias decisrias.
Nos ltimos anos, porm, a Unio Federal vem promovendo algumas mudanas
legislativas que, ao menos em tese, pretendem dar novos rumos s polticas de sanea-
mento e habitao.
Neste sentido, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.445/07, estabelecendo,
nos termos do artigo 21, inciso XX, da Constituio de 1988, as diretrizes nacionais para
o saneamento.
Pela referida legislao, foram criados inmeros instrumentos interessantes sob o
ponto de vista das relaes intergovernamentais, merecendo especial destaque a questo da
criao de rgos colegiados federal, estaduais e municipais para o controle social dos ser-
vios pblicos de saneamento bsico e a questo da prestao regionalizada destes servios,
inclusive com a possibilidade da formao de consrcios intermunicipais para tal m.
J no campo da habitao, o governo federal lanou recentemente o programa
Minha Casa, Minha Vida, por meio da Lei n. 11.977/09.
Apresentado pelo governo federal como o maior programa de habitao da hist ria
do pas, por ter como meta a construo de 1 milho de novas unidades residenciais, o Mi-
nha Casa, Minha Vida criou mecanismos de incentivo produo e aquisio de im veis
por famlias de baixa renda, mediante a concesso de nanciamentos e outros subsdios.
Para tanto, o referido programa, adotando a mesma linha das alteraes legisla-
tivas promovidas nos ltimos anos em termos de polticas pblicas, estabeleceu diversas
exigncias a serem cumpridas por Estados, Distrito Federal e Municpios para habilita-
125
o no programa e para acesso aos nanciamentos e subsdios, escrevendo assim mais
um interessante captulo no evolutivo processo das relaes intergovernamentais em ma-
tria de polticas pblicas no Brasil.
11.2 ASSISTNCIA SOCIAL
De todas as polticas pblicas tratadas na presente dissertao, a assistncia so-
cial , sem sombra de dvidas, a mais difcil de ser avaliada sob o ponto de vista do
federalismo.
Isto porque a assistncia social se reete em um conjunto de aes cujos objetos
so muito diferentes entre si, variando desde o combate fome e pobreza at a assis-
tncia aos carentes, menores e decientes.
Alm disso, muitas das aes tidas como de assistncia social so desenvolvidas
sob a forma de medidas complementares s demais polticas pblicas, fazendo com que
a anlise de sua real extenso seja ainda mais complicada.
Como exemplos desta constatao, podem ser citados o fornecimento de unifor-
me e alimentao para crianas nas escolas e os programas voltados populao carente
no mbito do SUS (ARRETCHE, 2000).
Complementando este quadro, constata-se que o desenvolvimento das aes de
assistncia social conta ainda com forte atuao direta de entidades oriundas da socie-
dade civil (cuja coletividade atualmente denominada terceiro setor, uma vez que no
se enquadra no conceito de pblico ou privado) sem qualquer interferncia ou controle
pelo Estado.
Feitas estas observaes de cunho introdutrio, possvel armar que at o
advento da Constituio de 1988, a assistncia social no Brasil se resumia a um conjun-
to de aes isoladas desenvolvidas por Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios e,
ainda, pelas diversas entidades que compem o terceiro setor, de forma absolutamente
fragmentada, desarticulada e sobreposta.
Neste contexto, jamais existiu, no mbito federal, um comando nico para co-
ordenao de todas as mltiplas aes de assistncia social, que acabaram sendo sempre
desenvolvidas de forma pulverizada por diversos rgos da administrao direta e indi-
126
reta, tais como a Legio Brasileira de Assistncia (LBA), a Fundao Nacional do Bem-
Estar do Menor (Funaben), o Instituto Nacional de Alimentao e Nutrio (INAN) e o
prprio Ministrio da Previdncia e Assistncia Social (MPAS).
Apenas com a promulgao da Constituio de 1988, a assistncia social passou
a receber um tratamento mais especco, em uma clara tentativa do legislador constituin-
te de conferir maior organicidade s suas aes.
Neste desiderato, a nova Constituio incorporou a assistncia social como um
dos braos da seguridade social (ao lado da sade e da previdncia social), valendo aqui,
portanto, muitos dos comentrios anteriormente realizados ao longo da presente disser-
tao com relao sade.
Da mesma forma que os demais direitos sociais, a assistncia social foi apenas
elencada pelo artigo 6 da Constituio, sendo que os seus detalhes foram delineados
mais adiante, pelos artigos 203 e 204.
Neste sentido, o artigo 203, apontando os destinatrios e os principais objetivos
da assistncia social, armou:
Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, indepen-
dentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de decincia e a pro-
moo de sua integrao vida comunitria;
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora
de decincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover pr-
pria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
Por sua vez, o artigo 204 cuidou das mecnicas de desenvolvimento das polti-
cas de assistncia social, tratando, portanto, de algumas questes que tocam o federalis-
mo, a saber:
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero reali-
zadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195,
alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:
I descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as nor-
mas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos pro-
gramas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades benecentes e
de assistncia social;
127
II participao da populao, por meio de organizaes representativas, na
formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis
64
.
interessante notar que, de forma mais explcita do que nas demais polticas
pblicas, a repartio das competncias materiais para a assistncia social foi tratada fora
dos artigos 21, 24 e 30 da Constituio, reforando o argumento (insistentemente defen-
dido ao longo dos captulos 4 e 5) relacionado infeliz deciso do legislador constituinte
de espalhar, de forma aleatria, atribuies aos entes ao longo de todo o seu texto, ainda
que tivessem sido destinados artigos especcos para este m.
Isto no impediu, porm, que o artigo 23, incisos II e X, tambm atribusse com-
petncia material comum com relao Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios para o desenvolvimento das aes de assistncia social, a saber:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios:
[...]
II cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas
portadoras de decincia;
[...]
X combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promoven-
do a integrao social dos setores desfavorecidos;
Outra importante caracterstica do artigo 204 da Constituio, que no fugiu
regra imposta s demais polticas pblicas por ela consagradas, a obrigatoriedade da
participao da sociedade na formulao das polticas e no controle das aes em todas
as esferas da federao, por meio de Conselhos de Assistncia Social.
No campo das competncias legislativas, a Constituio de 1988 acabou sendo
pouco precisa, pois nenhum dos artigos que tratam sobre o assunto na Constituio ar-
tigo 22, quanto s competncias privativas da Unio, e artigo 24, quanto s competncias
concorrentes de todos os entes , acabou mencionando explicitamente a assistncia so-
cial como um de seus temas.
64
Vale destacar que, por meio da Emenda Constitucional n. 42 (EC 42/2003), foi includo o pargrafo nico
ao art. 204, contando com a seguinte redao:
Art. 204. [...]
Pargrafo nico. facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio incluso e
promoo social at cinco dcimos por cento de sua receita tributria lquida, vedada a aplicao desses
recursos no pagamento de:
I despesas com pessoal e encargos sociais;
II servio da dvida;
III qualquer outra despesa corrente no vinculada diretamente aos investimentos ou aes apoiados.
128
Deveras, o artigo 22, inciso XXIII, arma apenas que a Unio dispe de competn-
cia privativa para legislar sobre seguridade social; j o artigo 24, nos incisos XIV e XV, trata
da competncia concorrente dos entes para legislar sobre proteo e integrao social das
pessoas portadoras de decincia, bem como ainda sobre proteo infncia e juventude.
Esta situao, porm, parece no ter causado grandes polmicas sob o ponto de
vista federativo, na medida em que, em 1993, foi promulgada a Lei n. 8.742/93, conhecida
como Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), que, na linha do que ocorreu com as
demais polticas pblicas, estabelece as chamadas diretrizes e bases da assistncia social.
Segundo a doutrina, a LOAS promoveu mudanas no funcionamento das insti-
tuies de assistncia social existentes, introduziu novos mecanismos participativos de
deciso e deniu novas formas de gesto dos recursos.
Pela LOAS, a Unio passou a ter funes mais normativas e reguladoras, enquan-
to as funes materiais (ou executivas) foram atribudas especialmente aos Municpios.
Alis, interessante destacar que, de forma mais aguda do que nas demais polti-
cas pblicas, os Estados foram praticamente excludos de quaisquer funes (legislativas
ou materiais) no mbito da assistncia social, tendo o sistema sido claramente desenhado
para o estabelecimento de um canal direto entre o governo central e os governos locais.
Ao nal da segunda metade da dcada de 1990, comeam a ganhar forma os
primeiros programas federais de assistncia social por meio de transferncia de renda
direta aos cidados.
Sua concepo se baseava no entendimento de que a pobreza um fenmeno
complexo, servindo a transferncia de renda, de natureza transitria, como meio de aces-
so a melhores condies de vida, sem, contudo, tolher a autonomia dos benecirios na
aplicao dos seus recursos.
Durante o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, estes programas
foram estabelecidos separadamente, de acordo com os objetivos especcos de diferentes
polticas de assistncia social promovidas pelo governo federal.
No havia, portanto, qualquer coordenao institucional por meio de um coman-
do unicado.
Os principais programas da poca caram conhecidos como Bolsa Escola, sob a
coordenao do Ministrio da Educao, Bolsa Alimentao, do Ministrio da Sade, e
Auxlio Gs, do Ministrio das Minas e Energia.
129
A eleio do presidente Luiz Incio Lula da Silva, em 2002, apoiada por grande
parte do movimento de esquerda e da populao mais carente do pas, produziu um am-
biente favorvel para o impulso denitivo para este novo modelo de assistncia social.
Uma de suas primeiras medidas foi o lanamento do programa Fome Zero, des-
tinado ao combate fome e subnutrio, por meio da distribuio direta de alimentos.
Contudo, diversos motivos entre eles a diculdade de articular um nmero
signicativo de instituies e estabelecer parcerias entre nveis de governo e organi-
zaes da sociedade civil zeram com que o referido programa no atingisse os ns
almejados.
Assim, no prprio ano de 2003, o governo federal, dando um grande passo para
a racionalizao da gesto dos programas de transferncia de renda, promoveu a sua fu-
so em torno de um nico programa, que foi denominado Bolsa Famlia.
Este processo induziu a uma reestruturao administrativa dos rgos de as-
sistncia social no mbito federal, uma vez que a sua gesto foi unicada em torno do
recm-criado Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome.
Esta reestruturao se fez sentir tambm na esfera dos Municpios, uma vez que
as secretarias municipais de assistncia social passaram rapidamente a assumir a respon-
sabilidade pela implantao e gesto do programa.
Alm disso, na esteira do sucesso da Bolsa Famlia, muitos Estados e Munic-
pios criaram programas prprios de transferncia de renda, ensaiando, dentro dos limites
estabelecidos pelas diferenas poltico-partidrias, uma interessante mecnica de coope-
rao sob o ponto de vista federativo.
Paralelamente criao do programa Bolsa Famlia, a IV Conferncia Nacional
de Assistncia Social, realizada em 2003, na forma determinada pela LOAS, deliberou
pela adoo de uma agenda para que, sob a coordenao do Ministrio da Assistncia
Social, fosse implantado o Sistema nico de Assistncia Social (SUAS), o que acabou
ocorrendo em meados de 2005.
Em sua essncia, o SUAS adotou alguns dos princpios bsicos do SUS, tais
como a direo nica em cada esfera de governo, gesto compartilhada e conanciamen-
to das aes pelos entes e controle social, por meio de Conselhos de Assistncia Social
nos mbitos federal, estaduais e municipais, fazendo com que as polticas sociais de as-
sistncia social dessem mais um passo em direo racionalizao federativa.
130
PARTE IV
ENSAIOS COMPLEMENTARES
SOBRE O TEMA
131
12
CONSRCIOS PBLICOS PARA GESTO ASSOCIADA
DE POLTICAS SOCIAIS
Ante as inmeras tentativas dos entes federativos de viabilizar ou at mesmo
racionalizar a realizao de aes e servios pblicos, a histria brasileira permeada
por diversas formas de atuao associada, dentre elas, principalmente, os chamados con-
srcios pblicos
65
.
Porm, diante da ausncia de uma regulamentao legal mais especca, estes
instrumentos tornavam-se alvo de recorrentes questionamentos jurdicos, limitando sen-
sivelmente o seu potencial de utilizao.
Com a promulgao da Constituio de 1988, a necessidade de atuao asso-
ciada entre os entes federativos se fez ainda mais necessria, pois, pelo novo desenho
constitucional, foram atribudas diversas competncias comuns para a execuo de
polticas pblicas, forando-os a buscar meios mais efetivos de coordenao das suas
aes.
Alm disso, foram atribudas aos Municpios inmeras tarefas que no lhes com-
petiam at ento, sendo que muitos deles, por limitaes de recursos humanos, materiais
e nanceiros, no reuniam condies para desempenh-las sozinhos
66
.
65
Neste sentido, a Constituio de 1937, por exemplo, previu em seu artigo 29 que os Municpios da mesma
regio poderiam agrupar-se para a instalao, explorao e administrao de servios pblicos comuns, J a
Constituio de 1967, em seu artigo 16, 4, previu a possibilidade de celebrao de convnios pelos Mu-
nicpios para a realizao de obras ou explorao de servios pblicos de interesse comum, cuja execuo
car dependendo de aprovao das respectivas Cmaras Municipais.
66
Ana Paula Gil de Lima (2000, p. 987), tratando especicamente dos consrcios intermunicipais na rea da
sade, bem deniu os motivos que levam adoo desta alternativa no mbito municipal: As necessida-
des e carncias apresentadas pelos municpios de pequeno porte para a implementao de aes de sade
otimizao de estrutura fsica, falta de recursos materiais, apoio diagnstico deciente, acesso a novas
tecnologias mdicas, somadas escassez de recursos humanos especializados, principalmente pela baixa
remunerao aliadas s decincias peculiares ao interior do pas, tm elevado a busca de parcerias para
o processo de gesto e organizao dos sistemas de sade.
132
Todavia, a Constituio de 1988, em sua verso original, acabou por no consa-
grar ferramentas que viabilizassem estes instrumentos de conjugao de esforos
67
.
Assim, foi ganhando fora, ao longo da dcada de 1990, o entendimento de
que seria necessrio o reconhecimento constitucional dos chamados consrcios pblicos,
visando conceder ao instrumento as garantias normativas necessrias para a sua disse-
minao.
Neste cenrio, foi promulgada a EC 19/1998, que, dando nova redao ao artigo
241 da Constituio, disps:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro
por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre
os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem
como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens
essenciais continuidade dos servios transferidos.
Tal reconhecimento constitucional caracterizou-se, sem dvida, como um gran-
de passo para a sua viabilizao no ambiente federativo brasileiro.
Contudo, nos anos seguintes promulgao da EC 19/1998, constatou-se que os
consrcios pblicos ainda continuavam sendo pouco utilizados, sob o argumento de que,
a despeito de sua previso constitucional, no havia, no mbito da legislao federal, um
marco regulatrio que tornasse claros os seus limites e regras.
Ainda assim, apenas aps sete anos da promulgao da EC 19/1998 foi promul-
gada a Lei n. 11.107/05, que trouxe as normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos
de interesse comum.
A primeira das suas principais regras referiu-se natureza jurdica dos consr-
cios intermunicipais, que podem ser constitudos sob a forma de associaes pblicas
(passando a integrar a administrao indireta de cada um dos entes consorciados) ou de
pessoas jurdicas de direito privado.
No entanto, a Unio somente pode participar de consrcios pblicos em que
tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam os Municpios con-
67
A nica exceo que pode ser constatada na Constituio a disposio do art. 25, 3, que previu que
os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o pla-
nejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum, comentada anteriormente na parte nal
do item 4.2.
133
sorciados, bem como que os objetivos destes sejam determinados pelos entes que se
consorciarem, observados os limites constitucionais.
O consrcio pblico deve ser constitudo por contrato, cuja celebrao depende-
r de prvia subscrio de protocolo de intenes pelos entes, com posterior raticao
por meio de leis aprovadas pelas respectivas casas legislativas.
Quanto aos recursos destinados aos consrcios pblicos, dispe a legislao que
um contrato de rateio deve ser formalizado em cada exerccio nanceiro, e que seu prazo
de vigncia no pode ser superior ao das dotaes que o suportam.
Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei de Responsa-
bilidade Fiscal, o consrcio pblico deve fornecer informaes dispondo sobre todas as
despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma
que possam ser registradas nas contas de cada um dos entes em conformidade com os
elementos econmicos e atividades ou projetos atendidos.
Poder ainda ser excludo do consrcio pblico, aps prvia suspenso, o ente
consorciado que no consignar, em sua lei oramentria ou em crditos adicionais, as do-
taes sucientes para suportar as despesas assumidas por meio do contrato de rateio.
Por m, a scalizao das atividades dos consrcios, sob os aspectos cont-
bil, operacional e patrimonial, car sob a alada do Tribunal de Contas competente
para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio,
sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de
rateio.
No campo das possveis reas de utilizao dos consrcios pblicos, destacam-
se principalmente as polticas pblicas sociais, tais como sade (onde os avanos foram
sentidos mais rapidamente
68
), educao, assistncia social, saneamento e habitao, entre
outras
69
.
68
Sustentando esta armao, o Instituto Brasileiro de Geograa e Estatstica (IBGE) vem realizando cons-
tantes estudos com o objetivo de analisar o perl dos Municpios brasileiros, onde constata que o objeto
mais corrente entre os consrcios intermunicipais a sade, e que grande parte destes consrcios so for-
mados por Municpios de pequeno porte.
69
Neste sentido, Fernando Abrucio e Valeriano Costa (1999, p. 132), tratando da questo dos consrcios in-
termunicipais de sade, armaram o seguinte: Evidentemente, os consrcios no precisam se restringir
rea de sade. Do mesmo modo eles podem ser estendidos s reas de educao, transporte, meio ambiente,
agricultura e outras, j que vrios dos problemas vinculados prestao desses servios ultrapassam a atri-
buio de um municpio isolado. Por isso, sabe-se que hoje determinadas polticas s podem ser efetivas
caso haja montagem de consrcios intermunicipais.
134
Neste sentido, a Lei n. 8.080/90 (Lei Orgnica da Sade) j previa a possibilida-
de de constituio de consrcios para o desenvolvimento conjunto de aes e servios de
sade no artigo 10, armando o seguinte:
Art. 10. Os municpios podero constituir consrcios para desenvolver em
conjunto as aes e os servios de sade que lhes correspondam.
1 Aplica-se aos consrcios administrativos intermunicipais o princ-
pio da direo nica, e os respectivos atos constitutivos disporo sobre sua
observncia.
J a Lei n. 8.742/93 (LOAS), tambm anterior legislao que regulamentou
os consrcios pblicos, tratou da sua aplicao nas polticas de assistncia social no seu
artigo 13, a saber:
Art. 13. Compete aos Estados:
[...]
IV estimular e apoiar tcnica e nanceiramente as associaes e consrcios
municipais na prestao de servios de assistncia social;
Por m, com relao s polticas de desenvolvimento urbano, a Lei n. 11.445/07
previu o seguinte:
Art. 15. Na prestao regionalizada de servios pblicos de saneamento bsi-
co, as atividades de regulao e scalizao podero ser exercidas:
[...]
II por consrcio pblico de direito pblico integrado pelos titulares dos
servios.
Verica-se, portanto, que apenas as polticas de educao ainda no foram obje-
to de previso legislativa expressa, no sentido de permitir a adoo de consrcios inter-
municipais para o desenvolvimento dos respectivos servios e aes.
Contudo, tal situao de modo algum prejudica a sua aplicabilidade neste setor,
como demonstram, inclusive, os inmeros consrcios intermunicipais de educao exis-
tentes atualmente no pas.
preciso destacar que os consrcios pblicos no esto livres de crticas, que
se baseiam no argumento de que a sua adoo seria o mais claro reexo dos aspectos ne-
gativos do processo de descentralizao promovido pela Constituio de 1988 em favor
dos Municpios, na medida em que, conforme destacado anteriormente, muitos deles no
dispem de estrutura e recursos para tanto.
135
Alm disto, no caso dos consrcios intermunicipais, argumentam os crticos que
a sua utilizao acaba por fomentar uma concorrncia com os Estados, acarretando uma
sobreposio de atribuies.
Porm, ainda que respeitados estes argumentos contrrios, no h como deixar
de concluir que, diante das evidentes limitaes dos Municpios brasileiros (especialmen-
te os menores e mais pobres) em cumprir com as atribuies denidas pela Constituio
de 1988, os consrcios pblicos se mostram como uma das nicas e mais ecientes al-
ternativas para cumprimento dos mandamentos constitucionais, sem promover grandes
alteraes no jogo federativo.
136
13
CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS
Dentro do regime de separao de poderes adotado pelos Estados democrticos
de direito, os processos de formulao e de execuo das polticas pblicas sempre estive-
ram inseridos nas funes do Poder Legislativo e do Poder Executivo, respectivamente.
Neste tradicional sistema, era limitada a possibilidade de qualquer tipo de interven-
o ou controle pelo Poder Judicirio, pelos argumentos que sero apontados logo adiante.
Recentemente, porm, vem surgindo um interessante fenmeno, relacionado ao
exerccio de um papel mais ativo dos rgos judicantes neste jogo institucional.
Este novo enfoque, no campo das polticas pblicas, se revela em uma atuao
prestacional positiva do Poder Judicirio, formulando e, por vezes, at determinando
diretamente a execuo de polticas pblicas, por meio de decises judiciais soberanas.
O tema, por si s, muito atraente para o universo jurdico. Porm, quando ana-
lisado tambm sob o ponto de vista do federalismo, ganha contornos ainda mais interes-
santes, na medida em que se passa a discutir a possibilidade de interveno concomitante
do Poder Judicirio no pacto federativo, determinando quem so os responsveis por
formular e executar as polticas pblicas.
Evidentemente, o surgimento do referido fenmeno vem acompanhado de aca-
lorados debates nos meios acadmico, doutrinrio e at jurisprudencial, motivados por
posies antagnicas entre si.
Para aqueles que se posicionam contrariamente possibilidade de controle e in-
terveno judicial nos processos de formulao e execuo de polticas pblicas, o Poder
Judicirio no encontra amparo constitucional para interferir em atos discricionrios da
Administrao, uma vez que decididos por representantes polticos eleitos pelo povo, de
acordo com o binmio oportunidade/convenincia.
Argumentam ainda que, por no sofrer limitaes de ordem constitucional, o
Poder Judicirio, caso interra de forma direta no processo discricionrio de formulao
e execuo das polticas pblicas, tornar-se- uma espcie de superpoder, suplantando
137
indevidamente o Poder Legislativo e o Poder Judicirio por meio de decises supremas
proferidas por representantes vitalcios e no sujeitos ao escrutnio popular.
Em outras palavras, a interveno e o controle do Poder Judicirio nas polticas
pblicas, segundo este entendimento, fere os princpios da democracia representativa e
da separao de poderes.
J para aqueles que defendem a possibilidade do controle judicial das polticas
pblicas, a justicao de um governo e de seus atos polticos, ainda que discricionrios,
decorrem de sua subordinao ao sistema jurdico-normativo vigente.
Assim, defendem que o controle judicial s se aplica na medida em que so
vericadas inconstitucionalidades e/ou ilegalidades (em especial omissivas) cometidas
pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo ao longo dos processos de formulao ou
de execuo de polticas pblicas.
Esta situao determina que a sociedade e os cidados, de maneira isolada, em
conjunto ou representados por instituies como o Ministrio Pblico, busquem guarida
junto ao Poder Judicirio a m de assegurar estes direitos, com base nos instrumentos
processuais autorizados pela prpria Constituio.
Assim, esta interveno judicial no estaria ferindo os princpios da democracia
e da separao de poderes, uma vez que a atuao do Poder Judicirio se limitaria a coi-
bir os atos tomados fora dos limites constitucionais ou legais.
De todo modo, alinhando-se a um ou outro entendimento, no h como negar
que tal fenmeno traduz uma indiscutvel politizao do Poder Judicirio, admitida in-
clusive pelos seus prprios membros.
Atualmente, apesar de se caracterizar como um movimento presente em todo o
mundo, na medida em que os direitos fundamentais caminham para uma consolidao
denitiva, este fenmeno parece ocorrer de forma ainda mais intensa no Brasil, talvez
explicado pelos inmeros instrumentos jurdicos (e judiciais) conferidos pela Constitui-
o de 1988.
o que defende, por exemplo, o constitucionalista portugus Jos Joaquim
Gomes Canotilho (2009), ao armar em recente entrevista que, em termos de polticas
pblicas, o Poder Judicirio brasileiro, especialmente por meio do Supremo Tribunal
Federal, est apresentando um ativismo judicial exagerado que no compreendido na
Europa.
138
Entretanto, Canotilho enxerga esta situao sob um vis positivo, na medida em que
tais aes resultam numa vigilncia aos outros poderes de que no podem car parados.
Para a doutrina especializada, o julgamento paradigmtico do tema no Brasil
ocorreu no STF, nos autos da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
n. 45/DF, movida pelo Partido da Social Democracia Brasileira contra o presidente da
Repblica Luiz Incio Lula da Silva, decorrente de um veto por ele promovido em um
artigo da Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) para o exerccio de 2004, que tratava de
uma das despesas componentes do piso oramentrio para as aes e servios de sade,
nos termos da EC 29/2000.
Ainda que o julgamento da ao tenha sido prejudicado por perda superveniente
do seu objeto, o Ministro Celso de Mello, em deciso monocrtica, no deixou escapar
a oportunidade para fazer profundas consideraes sobre o papel do Poder Judicirio na
formulao e execuo de polticas pblicas, a saber:
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.
A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE
E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLE-
MENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POL-
TICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LE-
GISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RE-
SERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR
DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO
NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIA-
BILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO
NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS
(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
[...] no posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia,
considerado o contexto em exame, qualica-se como instrumento idneo e apto
a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da
Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descum-
pridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do
comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribui-
o conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particu-
larmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida
a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos
os direitos econmicos, sociais e culturais que se identicam, enquanto direi-
tos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ
139
164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) , sob pena de o Poder Pblico,
por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo ina-
ceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional.
[...]
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais
do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio
de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio,
o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal
incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judici rio, se e quando os rgos estatais competentes, por des-
cumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eccia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar,
presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o
carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Po-
der Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade,
substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de indelidade governamental ao que determina a
prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO
DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
signicativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights 1999, Norton, New
York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onero-
sas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais),
cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes es-
tatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coleti-
vas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende,
em grande medida, de um inescapvel vnculo nanceiro subordinado s pos-
sibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetiva-
mente, a incapacidade econmico-nanceira da pessoa estatal, desta no se
poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a ime-
diata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mos-
trar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida
manipulao de sua atividade nanceira e/ou poltico-administrativa criar
obstculo articial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de
fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em fa-
vor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
[...]
No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de
opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam in-
vestidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta,
140
nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do
Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel
ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a e-
ccia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia
causal de uma injusticvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento
governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e es-
senciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justicar-se-, como
precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um im-
perativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio,
em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido
injustamente recusada pelo Estado. [...]
A partir desta deciso emblemtica, inmeras outras decises neste mesmo sen-
tido vm sendo proferidas pelo STF, sob o prisma da Constituio, bem como pelo Supe-
rior Tribunal de Justia (STJ), sob o enfoque da legislao infraconstitucional, especial-
mente nas reas de sade e educao, tocando inclusive nas atribuies de competncias
dos entes federados, a saber:
PACIENTE COM HIV/AIDS PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS
FINAN CEIROS DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO
GRATUI TO DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO
PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF)
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRE-
SENTA CONSEQUNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DI-
REITO VIDA.
O direito sade representa consequncia constitucional indissocivel do di-
reito vida. O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica
indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio
da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem
incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas
que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV,
o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar.
O direito sade alm de qualicar-se como direito fundamental que assiste
a todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do
direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se
indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que
por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. (...).
70
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. AO
CIVIL PBLICA. CARNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE
ENSINO PBLICO. OMISSO DA ADMINISTRAO. EDUCAO.
70
STF, RExt 271286 AgR/RS, 2 Turma, Relator Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000.
141
DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONVEL. DEVER DO ESTADO.
ARTS. 205, 208, IV E 211, 2, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. A
educao um direito fundamental e indisponvel dos indivduos. dever
do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exerccio. Dever a ele im-
posto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituio do Brasil. A
omisso da Administrao importa afronta Constituio. 2. O Supremo xou
entendimento no sentido de que [a] educao infantil, por qualicar-se como
direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de con-
cretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica,
nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental [...]. Embora
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa
de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente
nas hipteses de polticas pblicas denidas pela prpria Constituio, sejam
essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por
importar em descumprimento dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eccia e a
integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional. Prece-
dentes. Agravo regimental a que se nega provimento
71
.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONS-
TITUCIONAL. VAGA EM ESTABELECIMENTO DE EDUCAO IN-
FANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIO DO BRASIL.
O Supremo Tribunal Federal xou entendimento no sentido de que embora
resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa
de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente
nas hipteses de polticas pblicas denidas pela prpria Constituio, sejam
essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por
importar em descumprimento dos encargos polticos-jurdicos que sobre eles
incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eccia e a
integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional
72
.
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA
ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO.
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, au-
toriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade
do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo
de poltica especca, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
71
STF, RExt 594018 AgR/RJ, 2 Turma, Relator Min. Eros Grau, DJ 07.08.2009.
72
STF, RExt 595595 AgR/SC, 2 Turma, Relator Min. Eros Grau, DJ 29.05.2009.
142
3. Tutela especca para que seja includa verba no prximo oramento, a m
de atender a propostas polticas certas e determinadas
73
.
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL
DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIO-
NAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS
A HOSPITAL UNIVERSITRIO MANIFESTA NECESSIDADE OBRI-
GAO DO ESTADO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA
SEPARAO DOS PODERES NO OPONIBILIDADE DA RESERVA
DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL.
1. No comporta conhecimento a discusso a respeito da legitimidade do Mi-
nistrio Pblico para gurar no polo ativo da presente ao civil pblica, em
vista de que o Tribunal de origem decidiu a questo unicamente sob o prisma
constitucional.
2. No h como conhecer de recurso especial fundado em dissdio jurispru-
dencial ante a no realizao do devido cotejo analtico.
3. A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal
foi profundamente modicada, deixando de ser eminentemente legisladora em
pr das liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de trans-
formar a realidade social. Em decorrncia, no s a administrao pblica
recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias
satisfao dos ns constitucionalmente delineados, como tambm o Poder
Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de scalizar e
velar pelo el cumprimento dos objetivos constitucionais.
4. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, ori-
ginalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais,
pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais,
igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretao do referido prin-
cpio, em matria de polticas pblicas, deve ser a de utiliz-lo apenas para
limitar a atuao do judicirio quando a administrao pblica atua dentro dos
limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administrao
extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem razo, ou
fugindo da nalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder
Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada.
5. O indivduo no pode exigir do estado prestaes supruas, pois isto esca-
paria do limite do razovel, no sendo exigvel que a sociedade arque com esse
nus. Eis a correta compreenso do princpio da reserva do possvel, tal como
foi formulado pela jurisprudncia germnica. Por outro lado, qualquer pleito
que vise a fomentar uma existncia minimamente decente no pode ser enca-
rado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana um dos objetivos
principais do Estado Democrtico de Direito. Por este motivo, o princpio da
reserva do possvel no pode ser oposto ao princpio do mnimo existencial.
6. Assegurar um mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos
essenciais, dentre os quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federa-
73
STJ, REsp 493811/SP, 2 Turma, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 15.03.2004.
143
tiva do Brasil que no pode ser condicionado convenincia poltica do admi-
nistrador pblico. A omisso injusticada da administrao em efetivar as po-
lticas pblicas constitucionalmente denidas e essenciais para a promoo da
dignidade humana no deve ser assistida passivamente pelo Poder Judicirio
74
.
Conjugando todos os argumentos rapidamente debatidos ao longo deste captulo
s diversas decises proferidas pelo STF e pelo STJ acima transcritas, parece relativa-
mente fcil concluir que, diante de situaes excepcionais, em que se constatem leses
ou ameaas aos direitos fundamentais assegurados pela Constituio, a interveno nos
processos de formulao e execuo das polticas pblicas no s pode, como deve ser
realizada pelo Poder Judicirio.
O grande desao, porm, reside na busca da denio de claros limites para
esta atuao judicial, a m de que no sejam quebradas a independncia e a necessria
harmonia entre os poderes, fundamentais para a manuteno de um Estado democrtico
de direito.
74
STJ, REsp 1041197/MS, 2 Turma, Relator Min. Humberto Martins, DJ 16.09.2009.
144
14
FEDERALISMO E POLTICAS SOCIAIS
NA PERSPECTIVA COMPARADA
Atualmente, todos os pases do mundo enfrentam diculdades nos processos de
formulao e execuo de polticas pblicas, uma vez que se torna cada vez mais corren-
te a necessidade de, por um lado, balancear as necessidades dos cidados com a atuao
estatal e, por outro, lidar com as crescentes limitaes oramentrias.
Esta equao de difcil soluo est fazendo com que os tradeoffs
75
na seara das
polticas pblicas estejam se tornando cada vez mais constantes e, ao mesmo tempo,
difceis, convertendo-se inclusive em objeto de agendas compartilhadas de discusso do
tema, lideradas por organizaes transnacionais como a ONU e a OCDE, entre outras
(BANTING; CORBETT, 2002).
Nos Estados federais, este desao revela-se ainda mais complexo, na medida
em que necessria a participao e cooperao de duas ou mais diferentes esferas de
governo, autnomas e, ao mesmo tempo, interdependentes entre si.
Esta situao levou a diferentes experincias federativas ao longo da histria,
seja sob a forma de fortalecimento dos rgos centrais de poder ou por uma forte descen-
tralizao em favor dos entes subnacionais (COSTA, V., 2008).
Assim, visando conceder uma sustentao mais forte para as constataes ex-
tradas ao longo de toda dissertao, buscar o presente captulo promover, ainda que
limitado ao escasso material doutrinrio existente sobre o assunto, uma rpida anlise
comparativa sobre como trs diferentes Estados federais Estados Unidos, Canad e
Alemanha gerenciam as relaes intergovernamentais nos processos de formulao e
execuo de polticas pblicas.
O motivo que levou escolha destes pases baseia-se no fato de que cada um
deles representa uma espcie de cone dentro de suas respectivas formas de organizao
75
Termo em ingls, sem traduo direta para o portugus, que explica uma ao econmica que, visando
resoluo de um problema, acarreta outro, obrigando a tomada de escolhas.
145
estatal sob o regime federal, permitindo assim um panorama comparativo mais completo
e abrangente sobre o tema.
14.1 ESTADOS UNIDOS
Os Estados Unidos denotam um exemplo de federao extremamente peculiar,
caracterizando-se como um arqutipo de pouca cooperao entre os entes.
Considerando que a diviso de poderes entre Unio e Estados bastante ge-
nrica na Constituio, as relaes intergovernamentais foram e ainda so fortemente
inuenciadas pelos costumes, pelo momento histrico e, principalmente, por decises da
Suprema Corte, que desempenha o mais importante papel neste processo de equalizao
de poderes.
No campo das relaes intergovernamentais para formulao de polticas pbli-
cas, possvel dizer que o seu desenvolvimento no se d de maneira formal, mas sim
primordialmente por meio de presses e inuncias exercidas politicamente no Congres-
so Nacional, em especial no Senado Federal, de acordo com os interesses regionais.
J no campo da execuo destas polticas, o federalismo norte-americano con-
siderado por alguns como bipolar, na medida em que nele coexistem sistemas paralelos
muito centralizados em torno do governo central e outros hbridos ou at bastante des-
centralizados, no havendo, portanto, um padro federativo de atuao.
No caso dos sistemas hbridos, o nanciamento para execuo das polticas se
baseia primordialmente nos chamados grant-in-aid, traduzidos como ajudas nanceiras
do governo federal para os governos estaduais, destinadas a projetos especcos.
Este sistema de nanciamento federal foi impulsionado durante o new deal, na d-
cada de 1930, ganhando fora denitiva durante a dcada de 1980, no governo Reagan.
Os Estados contam com bastante autonomia para utilizao destes recursos, o
que acaba permitindo grandes variaes no tipo e no padro dos servios.
Como melhor exemplo desta ambiguidade que est sendo armada, pode ser
citado o modelo de sade pblica norte-americano, marcado por dois grandes sistemas
paralelos.
146
O maior deles, chamado medicare, um programa federal puro, destinado ao
atendimento de idosos e decientes. Suas polticas so formuladas pelo Congresso Na-
cional e sua execuo local controlada por uma agncia federal.
Contrastando o medicare, h outro programa, chamado medicaid, destinado ao
atendimento da populao carente, cujo nanciamento compartilhado entre Unio e
Estados, e cuja execuo, apesar de seguir algumas diretrizes federais bastante genricas,
promovida com grande liberdade programtica pelos Estados.
14.2 CANAD
O Canad uma federao marcada por uma grande diversidade tnica e
cultural.
Um exemplo desta peculiar situao o forte movimento separatista promovido
pela provncia de Quebec, diante de suas inuncias francesas, que se contrapem s
origens britnicas do resto do pas.
Esta diversidade, inclusive, faz com que as relaes intergovernamentais verti-
cais e horizontais no Canad ocorram de uma forma muito curiosa, por vezes semelhante
s relaes diplomticas tpicas de pases distintos.
Porm, nem por isso, o pas deixou de consagrar, de forma absolutamente pac-
ca, um bem-sucedido federalismo, que conseguiu congregar interesses e objetivos ao
longo de toda a sua histria.
Segundo a doutrina, as relaes intergovernamentais nas polticas sociais do
federalismo canadense so divididas em trs fases distintas.
A primeira delas, entre a criao da federao e meados da dcada de 1940, se
caracterizou por um lento e descoordenado desenvolvimento das polticas pblicas, mar-
cadas por aes exercidas fundamentalmente pelas esferas locais.
Entre a dcada de 1940 e meados da dcada de 1970, houve um signicativo
aumento da presena do governo federal, gerando uma gradual expanso das polticas
sociais, que serviram no apenas como forma de diminuio das desigualdades sociais,
mas tambm como mecanismo de integrao nacional.
Na ltima fase, iniciada a partir da dcada de 1980, esta centralizao em torno
do governo federal passou a ser revista.
147
Ao mesmo tempo, em especial em meados da dcada de 1990, houve uma forte
reduo nos investimentos federais em polticas pblicas, determinando o incio de uma
batalha nanceira entre o governo central e os governos provinciais.
Esta situao se agravou na medida em que o Canad no dispe de mecanismos
de gerenciamento destes conitos, seja por meio de inuncias regionais no legislativo
federal, como nos Estados Unidos e na Alemanha, seja ainda por meio de instituies pr-
prias para arbitragem destes desacordos intergovernamentais, como ocorre na Austrlia.
Este impasse fez com que o governo federal e os governos provinciais e territoriais
do pas celebrassem, em 1999, o Social Union Framework Agreement, caracterizando-se
como um acordo que descreve, ainda que de forma modesta e em meio a outros diversos
assuntos correlatos, determinado nvel de denio de estruturas e responsabilidades neste
processo e um sistema de monitoramento comum das polticas pblicas pelos entes.
Neste cenrio, possvel dizer que, atualmente, as polticas pblicas sociais no
Canad so as mais descentralizadas de todas as federaes aqui analisadas, sendo exerci-
das praticamente de forma exclusiva no mbito provincial, o que determina, naturalmente,
alguma diferena na qualidade e amplitude de servios ao longo do pas.
Ao governo federal cumpre o papel de complementao nanceira s provncias
por meio da transferncia de recursos, realizadas, porm, com muito menos condies do
que o vericado em outras federaes.
No campo das polticas de sade, por exemplo, o Canada Health Act especica
que os sistemas de sade provinciais que desejam receber recursos federais devem observar
apenas cinco condies: cobertura a todos os cidados, cobertura de todos os servios m-
dicos necessrios, serem administrados pelo Poder Pblico, portabilidade para outras pro-
vncias e proibio de vinculao de seu uso a qualquer tipo de cobrana extraordinria.
Este desenho institucional faz com que o Canad tenha atualmente um dos siste-
mas de proteo social mais bem avaliados em todos os regimes federativos, especialmente
nos campo da sade e da educao.
14.3 ALEMANHA
A Alemanha representa o modelo clssico de federalismo cooperativo, onde a in-
terdependncia, a cooperao e a coordenao entre todos os entes, baseados nos princpios
da solidariedade e da subsidiariedade, so pontos nevrlgicos do sistema.
148
Neste sentido, a Constituio alem, conforme j relatado no tpico 2.3.2, prev
um regime de competncias legislativas e de execuo exclusivas, concorrentes e co-
muns para todos os entes, sendo estas ltimas em maior nmero.
Prev ainda uma diviso genrica, salvo raras excees em questes especcas,
dos encargos e realizao de gastos a serem exercidos entre a Unio e os entes subnacio-
nais, bem como ainda uma detalhada diviso de competncias tributrias para cada ente.
A formulao das polticas pblicas realizada, com poucas excees, por meio
de legislaes federais que se aplicam de maneira uniforme a todo o pas.
Porm, de forma diferente de todas as demais federaes, os governos estaduais
esto direta e obrigatoriamente envolvidos no processo legislativo do governo federal,
por meio do da cmara alta do parlamento, conhecida como Bundersrat, ou Conselho
Federal.
Sem dvida, em se tratando de um sistema com inmeros participantes com real
poder de veto, exige-se uma alta carga de consenso intergovernamental.
Alm do Conselho Federal, h que se citar ainda o importante papel exercido
pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que, no processo de resoluo de coni-
tos intergovernamentais, tem inclusive o poder de propor modicaes legislativas
(MORAES, M. R., 2001).
Com estes dois exemplos, possvel concluir que cooperao e coordenao
federativas no traduzem necessariamente a inexistncia de atritos e divergncias entre
os entes, mas sim a denio de claros mecanismos para o atingimento de consensos e
objetivos comuns.
Uma vez denidos os padres, as estruturas e os objetivos comuns pelos meca-
nismos j citados, principalmente no mbito do Conselho Federal, o processo de execu-
o das polticas pblicas desenhado e realizado de forma descentralizada e autnoma
pelos entes subnacionais.
Tal sistema conta, porm, com um monitoramento constante de desempenho
pelo governo federal.
Alm disto, em outra peculiaridade do sistema alemo em relao s demais
federaes, o processo de execuo das polticas pblicas conta ainda com uma alta
carga de participao da sociedade civil, desde o nvel local, que demonstra uma enorme
capacidade de mobilizao de interesses coletivos.
149
A arrecadao de recursos concentrada na esfera federal e distribuda entre
todas as instncias administrativas, inclusive comunidades locais, de acordo com com-
plexos e integrados mecanismos de equalizao de recursos, por meio de reparties
verticais e horizontais de receitas.
Em meio a este ambiente federativo, a Alemanha preserva um dos mais altos
ndices de dispndios na rea social em toda a Europa.
150
CONCLUSES
O trabalho de pesquisa sobre as relaes entre federalismo e polticas sociais na
Constituio de 1988, desenvolvido ao longo da presente dissertao, permitiu algumas
interessantes concluses.
Em primeiro lugar, cou constatado que a Constituio de 1988, utilizando-se
de diferentes fontes de inspirao, adotou um sistema nico e complexo de reparties
de competncias entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Especicamente no campo das polticas sociais, a Constituio, que consagrou
expressamente todos os direitos de segunda e terceira gerao, optou por atribuir aos
entes, como preferncia, competncias concorrentes no mbito legislativo (formulao
e regulao das polticas) e competncias comuns no mbito material (execuo das
polticas).
Alm disto, salta aos olhos, analisando-se a Constituio de 1988 de forma
panormica, um forte vetor de descentralizao de atribuies materiais em favor dos
Municpios, nitidamente decorrente do momento histrico vivido poca da sua pro-
mulgao, marcado por um processo de redemocratizao aps cerca de duas dcadas
de ditadura militar, cuja principal caracterstica era o centralismo poltico, scal e
administrativo.
Esta descentralizao, gerando um evidente aumento de atribuies com relao
Constituio anterior, acabou expondo a falta de estrutura da maioria dos Municpios
brasileiros, em especial os menores e mais pobres, em termos de recursos humanos, mate-
riais e nanceiros, fazendo com que estes, alm de passarem a depender nanceiramente
do governo federal, tivessem que recorrer a instrumentos alternativos, como os consr-
cios pblicos para gesto associada de servios, para viabilizao de suas funes.
Porm, ao se analisar, em separado, a forma como a Constituio de 1988 tratou
de cada um dos direitos sociais, verica-se que, na verdade, no lhes foi conferido um
tratamento uniforme nesta questo da descentralizao, sendo at possvel armar que
alguns deles sequer foram carimbados com esta caracterstica.
151
Permitiu-se constatar tambm que no houve uniformidade no tratamento em
relao ao nvel de detalhamento das respectivas polticas.
Assim, no direito sade, por exemplo, a Constituio preocupou-se demasia-
damente com uma exaustiva repartio de competncias especcas para os entes, igno-
rando as formas e responsabilidades de cada um no nanciamento do sistema.
J na rea da educao, a Constituio cuidou com detalhes da questo do nan-
ciamento, deixando, porm, um vcuo no sistema de repartio de competncias.
Por sua vez, as polticas de desenvolvimento urbano e assistncia social foram
contempladas com um tratamento totalmente genrico, tanto no campo das atribuies
materiais como em relao s responsabilidades pelo seu nanciamento.
Por estes e outros motivos, diversos problemas na rea das polticas sociais, em
especial nas questes que foram genericamente tratadas pela Constituio de 1988, fo-
ram enfrentados pelos entes ao longo de toda a dcada de 1990, determinando o incio de
um longo perodo de reformas em cada uma destas reas, em momentos distintos.
Muitas destas reformas foram realizadas na prpria Constituio, como o caso da
EC 14/1996 (educao), da EC 19/1998 (consrcios pblicos) e da EC 29/2000 (sade).
Outras, porm, acabaram sendo realizadas diretamente na esfera legal, tomando
para si a atribuio de explicitar matrias no tratadas pela Constituio. Alguns bons
exemplos so a Lei Orgnica da Assistncia Social e a Lei de Diretrizes do Saneamento
Bsico.
Independentemente da forma como foram realizadas, estas reformas denotam
um trao comum que, para muitos, um sinal de um processo de recentralizao: por um
lado, a intensicao do papel da Unio como coordenador e nanciador das polticas,
e, por outro lado, a intensicao dos Municpios como executores diretos, obrigados,
mais do que nunca, a cumprir diversas exigncias formuladas pelo governo federal para
obter acesso aos recursos.
Na parte nal da dissertao, cou demonstrado tambm o importante papel de
controle que o Poder Judicirio vem atualmente exercendo no campo das polticas pblicas,
que, contudo, ainda depende de uma melhor denio de limites, visando manuteno da
independncia entre os poderes, fundamental em um Estado democrtico de direito.
Alm disso, cou demonstrado tambm que este dinmico processo de cons-
truo de um novo sistema de relaes intergovernamentais vivido pelo Brasil est
152
sendo experimentado por todos os pases no mundo, em especial pelos que adotam o
federalismo.
Diante de todas estas constataes, ca evidenciado que o Brasil est promo-
vendo um lento mas consistente avano sob o ponto de vista federativo, permitindo a
concluso de que, a despeito de todos os problemas j experimentados ou que ainda se-
ro vividos ao longo deste processo, as relaes intergovernamentais para a formulao
e execuo das polticas sociais previstas na Constituio de 1988 esto caminhando na
direo correta.
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