OPININ N 012-2008/DOP Entidad: Asunto: Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones y adquisiciones del

Estado. ontratos !ancarios y "inancieros a) %$icio N.& '()*+'')*SUNAT,+!+''' b) %$icio N.& ''-*+''.*SUNAT,+!+'''

#e$erencia:

1.

ANTECEDENTES

/ediante los documentos de la re$erencia0 el 1erente 2rocesal y Administrativo de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT)0 en adelante la Entidad0 consulta sobre la correcta aplicacin del literal d) del numeral +.( del art3culo +& del Te4to 5nico %rdenado de la 6ey de ontrataciones y Adquisiciones del Estado 7 (en lo sucesivo la 6ey)0 en re$erencia a la contratacin de empresas operadoras de tar8etas de cr9dito. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

abe anotar que mediante el documento de la re$erencia b)0 la Entidad ampl3a los alcances de la consulta $ormulada con documento de la re$erencia a). Sin embar:o0 dic;a ampliacin da cuenta de un supuesto distinto a los ori:inalmente planteados0 ra<n por la cual ser= tratada independientemente. Adicionalmente0 debe tenerse en cuenta que0 de con$ormidad con lo dispuesto por el inciso ;) del art3culo >?@ de la 6ey0 la Se:unda Aisposicin "inal de su #e:lamento0 aprobado por Aecreto Supremo N.& '.-*+''-*2 /0 en lo sucesivo el #e:lamento0 y el procedimiento +B del Te4to 5nico de 2rocedimientos Administrativos del %NSU %AE0 aprobado por Aecreto Supremo N.& '-(*+''B*E"0 el presente an=lisis ser= desarrollado con re$erencia a ;ec;os :enerales0 por lo que sus conclusiones no estar=n vinculadas necesariamente a situacin particular al:una. 2.1. La contratacin que la SUNAT desea realizar del servicio que prestan las empresas operadoras de tarjetas de crdito se encuentran dentro de los alcances del trmino !contratos "ancarios # $inancieros% se&'n lo dispuesto en el literal d( del numeral 2.) del art*culo 2+ del Te,to -nico .rdenado de la Le# de /ontrataciones # Adquisiciones del 0stado apro"ado por 1ecreto Supremo N+ 23)4222546/7 en cu#o caso a estas contrataciones no se le aplicar*an las normas contenidas en la Le# # su 8e&lamento9

Aprobado mediante Aecreto Supremo N.& '.(*+''-*2 /.

Asimismo en caso que la respuesta a la primera pre&unta sea ne&ativa solicitamos se especi$ique si se de"e realizar un proceso de seleccin con la $inalidad de suscri"ir contratos con cada operador de tarjeta toda vez que se trata de un sistema de pa&o de implantacin sucesiva considerando que la $inalidad del pro#ecto es suscri"ir un contrato con todas las empresas que "rindan este servicio en el mercado # que pueda cumplir con las estipulaciones tcnicas previstas por esta Superintendencia.% +.7.7.2or re:la :eneral0 se encuentran dentro del =mbito de aplicacin de la 6ey y el #e:lamento las adquisiciones y contrataciones que las Entidades enumeradas en el art3culo +& de la 6ey pretendan celebrar o per$eccionar0 por las cuales el Estado asuma la obli:acin de retribuir con una suma dineraria al contratista por su prestacin que puede consistir en la entre:a de bienes0 reali<acin de servicios o e8ecucin de una obra. Sin embar:o0 en el numeral +.(& de su art3culo +&0 la 6ey tambi9n establece supuestos en los que no es aplicable. Entre ellos0 el literal d) del citado numeral establece que la 6ey no es aplicable a los contratos CbancariosD y C$inancierosD celebrados por las Entidades comprendidas ba8o sus alcances. +.7.+.En lo que respecta a los contratos bancarios0 estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema $inanciero con sus clientes y usuarios0 con la $inalidad de crear0 re:ular0 modi$icar o e4tin:uir una relacin 8ur3dica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediacin $inanciera0 constituyendo 9stas su sustento 8ur3dico y la $orma que adoptan. En nuestro sistema 8ur3dico0 es la 6ey N& +B)'+0 6ey 1eneral del Sistema "inanciero y del Sistema de Se:uros y %r:=nica de la Superintendencia de !anca y Se:uros y Administradora 2rivada de "ondos de 2ensiones (S!S)0 re:lamentada mediante las Airectivas y normas que dicta la S!S0 la que establece qui9nes y qu9 operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar. En ese sentido0 las operaciones o contratos bancarios que se encuentran $uera del =mbito de aplicacin de la 6ey0 incluso si involucran la ero:acin de recursos pEblicos0 son aquellas detalladas en la normativa especial0 nos re$erimos a la 6ey N& +B)'+ y dem=s disposiciones modi$icatorias y complementarias. Aentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de e4pedicin y administracin de tar8etas de cr9dito y,o d9bito0 el arrendamiento $inanciero0 el contrato de cuenta corriente bancaria0 entre otras. +.7.(.Ae otro lado0 la 6ey especi$ica que los contratos $inancieros tambi9n :o<an de un r9:imen e4cepcional0 distinto al r9:imen :eneral de contrataciones del Estado.

Al respecto0 contrato $inanciero es el Cacuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual ste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse ms all de cierto nivel. 6a celebracin de este tipo de contratos se 8usti$ica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquide<F por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la $inalidad de que una or:ani<acin puede obtener recursos a trav9s del $inanciamiento0 para a:enciar sus actividades. 6a 6ey N.& +.>B(0 6ey 1eneral del Sistema Nacional de Endeudamiento0 re:ula el endeudamiento pEblico interno y e4terno de las Entidades pEblicas. Esta norma0 que es de aplicacin a las entidades y or:anismos seGalados en el art3culo +& de la 6ey N.& +.77+0 de$ine en su art3culo (& a las operaciones de endeudamiento pEblico como el $inanciamiento su8eto a reembolso acordado a pla<os mayores de un aGo0 destinado a reali<ar proyectos de inversin pEblica0 la prestacin de servicios0 el apoyo a la balan<a de pa:os0 y el cumplimiento de la $uncin previsional del Estado0 ba8o las si:uientes modalidades: 2r9stamos0 emisin y colocacin de bonos0 t3tulos y obli:aciones constitutivos de empr9stitos0 adquisiciones de bienes y servicios a pla<os0 avales0 :arant3as y $ian<as0 asi:naciones de l3neas de cr9dito0 leasin: $inanciero y tituli<aciones de activos o $lu8os de recursos. Tales operaciones0 por mandato e4preso del art3culo 7'.+ de la 6ey N.& +.>B(0 se encuentran e4ceptuadas de la aplicacin de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado0 por cuanto su celebracin o concertacin se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la e8ecucin de los procedimientos selectivos re:ulados en la 6ey. En ese sentido0 los contratos $inancieros que se encuentran e4cluidos del =mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado0 son aquellos acuerdos relativos a la e8ecucin de operaciones de endeudamiento pEblico0 en los t9rminos de la 6ey N.& +.>B(+. +.7.-.A;ora bien0 es ob8eto de la presente consulta determinar si la contratacin del servicio que prestan las empresas operadoras de tar8etas de cr9dito se encuentra dentro de los alcances del t9rmino contratos bancarios y $inancieros. Estos servicios0 en los t9rminos e4presados por la Entidad0 consistir3an en proporcionar los productos o servicios que hacen que las transacciones con tarjetas sean rpidas, seguras y cmodas, siendo que se ponen en contacto cuatro grupo de personas o empresas en el proceso de transaccin: ntidades misoras, ntidades !dquirentes, "itulares de tarjetas y #omercios !filiados.

Sin per8uicio de lo seGalado0 cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento $inanciero (leasin:)0 pese a tratarse de un contrato bancario0 aqu9l si se encuentra ba8o el =mbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado0 por cuanto el literal b) del art3culo 7(& de la 6ey N.& +?7-+0 6ey de 2resupuesto del Sector 2Eblico para el AGo "iscal +''.0 ;a establecido que dic;o contrato se su8eta a los montos establecidos para la adquisicin de bienes y suministros.

En el esquema planteado por la Entidad0 9sta0 al contratar con la empresa operadora de tar8etas de cr9dito0 $uncionar3a como un Ccomercio a$iliadoD es decir0 como una empresa que acepta tar8etas para bene$iciarse de la mayor velocidad0 e$iciencia y se:uridad de los pa:os de sus clientes HadministradosH. En ese sentido0 toda ve< que0 como se ;a precisado0 los contratos bancarios tienen por ob8eto la e8ecucin de al:una de las operaciones que los bancos se encuentran ;abilitados de reali<ar con$orme con la normativa especial0 la contratacin de servicios con una empresa operadora de tar8etas de cr9dito no se encontrar3a ba8o sus alcances0 puesto que estos acuerdos no se concretan propiamente con entidades bancarias. I:ual conclusin podr3amos deducir respecto de la relacin entre los servicios que prestan las empresas operadoras de tar8etas de cr9dito y los Ccontratos $inancierosD. Aado que los primeros no encuadran en al:una de las operaciones previstas en la 6ey N.& +.>B(0 no podr3an cali$icarse como Ccontratos $inancierosD. 2.2. Mediante e d!"#$ent! de a %e&e%en"ia '( a Entidad )! i"ita *#e )e "!n)ide%e ! %e+# ad! ,!% !) a%t-"# !) .2 / 00 de Te1t! 2ni"! O%denad! de C3di+! T%i'#ta%i! 4en ! )#"e)i5! e C3di+! T%i'#ta%i!(6 a,%!'ad! $ediante De"%et! S#,%e$! N. 1.0-2007-E8 / )#) $!di&i"at!%ia)6 en %e a"i3n "!n a) &!%$a) de ,a+! de a de#da t%i'#ta%ia6 / "!n a &a"# tad de %e"a#da"i3n *#e !)tenta a Ad$ini)t%a"i3n T%i'#ta%ia6 %e),e"ti5a$ente. +.+.7. En el re$erido documento0 la Entidad menciona que la aplicacin concordada de ambos art3culos supone un supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones y adquisiciones pEblicas0 toda ve< que el art3culo >>& del di:o Tributario otor:a a la Administracin Tributaria la potestad para contratar directamente los servicios de las entidades del sistema bancario y $inanciero0 a)"!$! de !t%a) entidade) ,a%a %e"i'i% e ,a+! de de#da) "!%%e),!ndiente) a t%i'#t!) ad$ini)t%ad!) ,!% a*#9 a. Se:En indica la Entidad0 la sola aplicacin del citado art3culo aparentemente implicar3a que la Administracin Tributaria no realice proceso de seleccin cuando requiera contratar los servicios de diversas entidades para que reciban el pa:o de deudas tributarias. Sobre el particular0 cabe precisar que tanto el di:o Tributario como la 6ey de ontrataciones y Adquisiciones del Estado poseen el mismo ran:o le:al0 por ello0 la inaplicacin de la normativa sobre contrataciones pEblicas podr3a operar en caso se lle:ue a la conclusin de que la interpretacin concordada y posterior aplicacin de los art3culos (+& y >>& del di:o Tributario permita deducir la e4istencia de un r9:imen especial para los contratos que realice la Entidad con empresas que se encar:uen de recibir el pa:o de deudas tributarias.

> No obstante0 de la revisin de la E4posicin de /otivos del Aecreto 6e:islativo N.& ?.7 Hnorma que en su art3culo 7+& dispuso la modi$icacin del art3culo >>& del di:o TributarioH0 se observa que el sentido de la norma en cuestin tuvo por ob8eto brindarle al administrado mayores posibilidades para e$ectuar el pa:o de las deudas provenientes de tributos administrativos0 as3 como una mayor cobertura para la Administracin Tributaria. En e$ecto0 la E4posicin de /otivos del re$erido Aecreto 6e:islativo0 respecto a la $acultad de recaudacin de la Administracin Tributaria0 indica: $e sustituye el art%culo &&' del #digo "ributario a fin de facultar a la !dministracin "ributaria para que, adems, de contratar directamente los servicios de las entidades del sistema bancaria y financiero tenga la opcin de acudir a otros entes para la recaudacin. (a posibilidad indicada tiene como finalidad facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias principalmente en el caso de aquellos contribuyentes que residen en lugares del pa%s donde las entidades bancarias no han implementado agencias, hecho que los obliga a despla)arse a otras )onas asumiendo costos para cumplir con su deber tributario*(el subrayado es nuestro). Ae esta manera0 se coli:e que la $inalidad del te4to descrito en el art3culo >>& del di:o Tributario no se orienta a que la Administracin Tributaria pueda contratar servicios de recaudacin de deuda tributaria de manera directa sin reali<ar previamente un proceso de seleccinF por el contrario0 dic;a re:ulacin persi:ue que los administrados que residen en <onas ale8adas posean mayores alternativas a $in de poder cumplir con sus obli:aciones tributarias de manera e$ectiva. En ese sentido0 siendo que0 por mandato constitucional0 a e$ectos de inaplicar la 6ey se requiere de previsin le:al e4presa0 y siendo que los art3culos (+& y >>& del di:o Tributario no veri$ican ello0 corresponde aplicar la 6ey para contratar los servicios de empresas operadoras de tar8etas de cr9dito. +.+.+.Sin per8uicio de lo seGalado0 la Entidad consulta adicionalmente respecto de la $i:ura le:al que deber3a emplear con la $inalidad de contratar con todas las empresas que brinden el servicio de operador de tar8etas de cr9dito en el mercado0 y que cumplan con las estipulaciones t9cnicas previstas por la Entidad. Al respecto0 si bien se establece como re:la :eneral para toda adquisicin o contratacin de una Entidad la obli:acin previa de reali<ar los procesos de seleccin re:ulados por la 6ey0 la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce ciertos supuestos en los cuales la reali<acin de un proceso de seleccin no cumple $uncin al:una0 ya sea por ra<ones coyunturales0 econmicas o de mercado.

B Aic;os supuestos0 normados en el art3culo 7?& de la 6ey0 constituyen causales de e4oneracin del proceso de seleccin y ;abilitan a las Entidades a contratar directamente con el proveedor o proveedores cuyas propuestas cumplan con las caracter3sticas y condiciones establecidas en las !ases0 sin per8uicio del cumplimiento previo de la Entidad de ciertos actos $ormales cuya inobservancia acarrea la nulidad de la contratacin(.

+.+.(.En este marco0 la reali<acin de un proceso de seleccin pierde todo sentido y $inalidad0 cuando la Entidad lo que pretende no es ele:ir la me8or o$erta presentada por un postor0 sino contratar con todos aquellos proveedores que satis$a:an sus condiciones y requerimientos. Tomando en cuenta estas consideraciones0 el art3culo 7?& de la 6ey y 7--& del #e:lamento prev9n como supuesto de e4oneracin aqu9l en que los servicios a contratar por las Entidades no admiten sustitutos y e4iste proveedor Enico0 conceptos que no ;an sido e4presamente de$inidos por la 6ey y su #e:lamento0 pero que0 en uso de las $acultades le:almente con$eridas0 este onse8o Superior ;a delineado en anterior oportunidad- Hpara el caso de la contratacin del universo de proveedoresH como aquel supuesto en virtud del cual0 en $uncin al mercado0 la Entidad debe satis$acer su requerimiento con todos aquellos proveedores identi$icados0 consider=ndolos como un todo unitario0 ya que la utili<acin de servicios distintos podr3a no resultar su$iciente para satis$acer su necesidad0 por lo que no admitir3an sustitutos. En esa medida0 si se considera que la contratacin del universo de proveedores supone que la Entidad obten:a el concurso de todos los proveedores0 entendiendo que para e$ectos de satis$acer su necesidad la Entidad debe considerar a todos como un con8unto unitario0 dic;o a:rupacin ideal constituir3a0 en los t9rminos antes establecidos0 el proveedor Enico a que se re$iere el art3culo 7--& del #e:lamento y los servicios contratados0 unos que no admitir3an sustitutos. .. CONCLUSIONES

(.7. 6a contratacin de los servicios de una empresa operadora de tar8etas de cr9dito0 en los t9rminos planteados por la Entidad consultante0 no se encuentran ba8o los alcances del concepto contrato CbancarioD o contrato C$inancieroDF por tanto se encuentran dentro del =mbito de aplicacin de la 6ey. (.+. 6os art3culos (+& y >>& del di:o Tributario no contemplan un r9:imen especial0 e4ento del =mbito de aplicacin de la 6ey0 para la contratacin de servicios con las empresas operadoras de tar8etas de cr9dito. (.(. Si la Entidad pretende contratar con el universo de proveedores del servicio que requiera0 previamente deber= se:uir el procedimiento establecido en la norma para
(

2or e8emplo0 la inclusin de la contratacin e4onerada en el 2lan Anual de Adquisiciones y ontrataciones (2AA ) de la Entidad y la emisin del acuerdo o resolucin que aprueba la e4oneracin. Sobre el particular0 puede consultarse la %pinin N.& 7'?*+''>,1TN.

) contratar un servicio que no admite sustitutos0 considerando que 9ste Eltimo supuesto constituye una causal de e4oneracin del proceso de seleccin. JesEs /ar3a0 7( de $ebrero de +''.

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