Recurso Especial e Recurso Extraordinrio Aspectos Prticos1.

Ilan Goldberg2

Sumrio: (i) Introduo; (ii) Exame de Admissibilidade Bipartido ou

Desdobrado; (iii) O Esgotamento da Matria Objeto do Recurso perante as Instncias Ordinrias; (v) Vedao (iv) ao

Prequestionamento;

reexame de matria ftico-probatria conseqncias; (vi) Concluso.

(i)

Introduo:

Das lies de Faculdade, pode-se recordar, sem maiores dificuldades, que os recursos de natureza extrema gnero, dos quais so espcies os recursos extraordinrio e especial, devero ser interpostos em casos especficos, nos quais reste caracterizada a contrariedade ou a negativa de vigncia3 a determinado dispositivo legal, seja ela de ndole constitucional ou infraconstitucional.

Este artigo publicado na Revista Justilex, n. 29, Maio 2004. Ilan Goldberg advogado, ps-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC-RJ, Scio de Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados ilan@cgvadvogados.com.br 3 Utilizam-se estas terminologias contrariedade e negativa de vigncia partindo do que consta do texto constitucional arts. 102, inc. III, letra a, no que tange ao recurso extraordinrio, e art. 105, inc. III, letra a, no que tange ao recurso especial CRFB de 5.10.1988.
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Havendo a contrariedade, em sentido abrangente (fazendo meno tanto negativa de vigncia quanto contrariedade), ensina-se que os referidos recursos devero ser acolhidos (conhecidos e providos), implicando, por conta disto, no reconhecimento da nulidade da deciso objeto do recurso pela cassao da deciso recorrida, ou, conforme for o caso especfico, por sua reforma.

Contudo, o exerccio da advocacia, notadamente no mbito dos Tribunais Superiores, revela que a correta interposio dos recursos em referncia exige muito mais do que simples meno aos ensinamentos acadmicos, sem que com isto se pretenda desprestigi-los. O que se nota, partindo de smulas e acrdos provenientes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, alm das decises exaradas pelos rgos competentes nos Tribunais de Justia (Estaduais ou Federais) realizao do seu exame de admissibilidade, que, primeiramente, o conhecimento e, a seguir, o provimento de recursos de natureza extrema ensejam, obrigatoriamente, na obedincia a requisitos diversos, aliados s caractersticas inerentes a estas espcies recursais. A ttulo exemplificativo, podem-se citar o exame de admissibilidade bipartido, o esgotamento da matria objeto do recurso perante as instncias ordinrias, o prequestionamento, a impossibilidade de revolvimento de matria ftico-probatria, etc., o que, necessariamente demanda estudo aprofundado por parte daquele que pretende obter xito por esta via recursal.

Neste trabalho, sero apresentadas nas linhas a seguir consideraes sucintas a respeito de elementos que, hodiernamente, so suscitados em decises proferidas pelos nossos Tribunais, como sendo de suma importncia ao conhecimento e provimento dos recursos de natureza extrema, fazendo-se conveniente abrir um parntesis com o objetivo de esclarecer que o exame aprofundando da matria, por sua especificidade, demanda a realizao de estudo aprofundando, traduzido no exame de vasta Doutrina aplicvel, relacionada aos recursos no

Direito Processual Civil Brasileiro, sobretudo com relao aos recursos de natureza excepcional.

(ii)

Exame de Admissibilidade Bipartido ou Desdobrado:

De maneira diferenciada dos demais recursos processuais brasileiros, o RE e o REsp apresentam como caracterstica a necessidade de que se realize o seu duplo exame de admissibilidade, dividido entre o rgo responsvel originalmente pela admisso dos mesmos s instncias superiores (Presidncia ou Vice-Presidncia de Tribunal de Justia Estadual ou Federal) e os prprios STJ e STF, que iro receber a demanda que lhes for apresentada pela via recursal convencional ou, caso seja reconhecida a inadmissibilidade dos mesmos, atravs dos agravos de instrumento, de que trata o art. 544 do CPC.

Havendo deciso que declare a inadmissibilidade do recurso excepcional, convm frisar que o agravo de instrumento interposto em face desta deciso dever exclusivamente atac-la, ou seja, dever enfocar os fundamentos pelos quais se entende quanto sua ilegalidade. Os fundamentos que motivaram a interposio do recurso inadmitido no podero, neste momento, ser objeto de enfrentamento pelo agravante, j que, caso o faa, estar incidindo no bice constante da Smula 1824 do STJ.

(iii)

O Esgotamento da Matria Objeto do Recurso perante as Instncias Ordinrias:

Em decorrncia da maior atribuio de poder concedida aos Relatores (art. 557 do CPC), conseqncia do elevado nmero de recursos manejados sem adequada fundamentao, estes

Smula 182 STJ: invivel o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da deciso agravada.

podero decidir a questo que lhes for submetida atravs de deciso monocrtica que, se no for objeto do recurso tratado pelo 1, art. 557 do CPC, transitar em julgado.

Para que seja vivel a interposio dos recursos excepcionais em circunstncias tais como a ora enfocada, faz-se necessrio que pelo rgo colegiado responsvel pelo julgamento seja emitido pronunciamento a respeito da questo objeto da deciso por parte do Relator, ou seja, dever a Cmara ou Turma julgadora decidir atravs de todos os seus membros, a fim de que se atenda a requisito necessrio viabilidade do recurso de natureza extrema.

Rodolfo de Camargo Mancuso, em Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, ed. RT, 7 edio, So Paulo, pg. 99, ensina que: A explicao dessa exigncia est em que o STF e o STJ so rgos da cpula judiciria, espraiando suas decises por todo o territrio nacional. Em tais circunstncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questes federais (STJ) ou constitucionais (STF) que podem ser at prejudiciais numa lide que esteja totalmente dirimida nas instncias inferiores. Se os Tribunais da Federao daro a ltima palavra, de acordo com suas atribuies, compreende-se que o interesse do recorrente depende de que j tenham sido experimentadas todas as possibilidades de impugnao que antes se lhe abriram.

A questo ora enfocada objeto das Smulas 2815 do STF.

(iv)

Prequestionamento:

Da etimologia da palavra, pr (anterior) questionar importa em, no contexto jurdico, obter do rgo julgador o pronunciamento expresso com relao s matrias constitucional e/ou federal discutidas.

Smula 281 STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando couber, na Justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.

Noutras palavras, tem-se como verdadeiro dever imposto parte que deseje recorrer s Cortes Superiores a necessidade de que as questes de Direito em discusso tenham sido objeto de pronunciamento por parte do rgo julgador de Segunda Instncia (Tribunal ou Conselho Recursal6, conforme for o caso), sob pena de no haver possibilidade de que se possa conhecer do RE e/ou REsp. (Neste exato sentido, confira-se o que dispem as Smulas 2827 do STF e 2118 do STJ).

Esclarecendo, para que determinada matria possa ser considerada prequestionada, no basta que a parte tenha formulado requerimento em seu recurso de apelao ou em qualquer outro expediente processual. preciso que, de forma clara, seja pelo rgo julgador colegiado emitido pronunciamento quanto questo constitucional ou infraconstitucional suscitada, sob pena de que, caso isto no ocorra, no ser possvel o acolhimento do recurso extremo.

Neste sentido, caso, por exemplo, seja regularmente formulado requerimento por determinada parte visando o pronunciamento de Tribunal sobre questo de Direito e, proferido o acrdo, verifique-se o silncio do rgo julgador quanto apontada questo, dever a arte valer-se da oposio dos embargos declaratrios, com o objetivo de, ento, forar o prequestionamento da matria que deixou de ser expressamente examinada. Neste exato sentido, o verbete sumular 98 do STJ - Embargos de declarao manifestados com o notrio propsito de prequestionamento no tm carter protelatrio e 356 do STF O ponto omisso da deciso,

Afirma-se Tribunal ou Conselho Recursal considerando-se que as decises proferidas pelos Conselhos Recursais (rgos integrantes dos Juizados Especiais Cveis e Federais), compostos por Juzes de Primeira Instncia, desafiam a interposio de recurso extraordinrio, ao passo que somente as decises (acrdos) proferidas por Tribunais de Justia (Estaduais e/ou Federais) ensejam a interposio do Recurso Especial. 7 Smula 282 STF: inadmissvel o recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. 8 Smula 211 STJ: Inadmissvel recurso especial quando questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.

sobre a qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.

Mesmo cumprindo a parte o ser dever legal, qual seja, opondo os competentes embargos declaratrios, em diversas circunstncias o rgo colegiado responsvel pela prolao do acrdo apresenta entendimento consistente da manuteno do posicionamento anterior oposio dos declaratrios, frustrando, com isto, o objetivo deduzido pelo embargante.

Nestas condies, verifica-se que, mesmo diante da tentativa por parte daquele que ope os declaratrios, este no alcana a sua finalidade, impossibilitando, com isto, a apresentao do recuso extremo ante inexistncia do prequestionamento.

Solucionando esta questo, nossa jurisprudncia firmou entendimento no sentido de que dever a parte recorrente, em face do no acolhimento dos seus embargos declaratrios, recorrer ao STJ alegando a negativa de vigncia ao dispositivo inserto no art. 535 do CPC e, ao STF, alegando a contrariedade ao que dispe o art. 5, inc. LV da CRFB de 5.10.1988 princpios constitucionais da inafastabilidade da jurisdio e do devido processo legal. Nesta linha, confira-se nota extrada da obra Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil em Vigor, de Theotnio Negro, ed. Saraiva, So Paulo, 2003, 35 edio, pg. 1924: Embargos declaratrios. Omisso. Uma vez constatado o silncio sobre matria de defesa, impe-se o acolhimento dos declaratrios. Persistindo o rgo julgador no vcio de procedimento, tem-se a transgresso ao devido processo legal no que encerra garantia assegurada, de forma abrangente, pela Carta da Repblica, art. 5, inc. LV (STF 2 Turma, RE 184-104-PE, rel. Min. Marco Aurlio, j. 16.12.97, deram provimento, v.u., DJU 27.3.98, sc. 1e, p. 18, em).

Merecem destaque, ainda, as figuras dos prequestionamentos implcitos e explcitos. Enquanto que este se relaciona manifestao por parte do rgo julgador a respeito tanto das matrias postas em julgamento quanto dos dispositivos legais aplicveis, aquele se relaciona apenas manifestao do rgo julgador a respeito das questes legais discutidas, sendo desnecessria a manifestao expressa quanto aos dispositivos legais enfocados.

No que diz respeito ao entendimento dominante no mbito do STJ e do STF quanto espcie de prequestionamento que se afigura necessria, tem-se que, de forma acertada, as decises vm sendo adotadas no sentido de que o prequestionamento implcito se afigura suficiente ao preenchimento do requisito com vistas ao conhecimento do recurso em questo. E. D. Moniz de Arago, citado por Gleydson Kleber Lopes de Oliveira em Recurso Especial, ed. RT., So Paulo, 2002, pg. 256, comenta que: O problema de clareza traz nota o chamado prquestionamento implcito, cuja caracterizao gera dificuldades. Tem-se admitido como tacitamente pr-questionado tema a cujo respeito o Tribunal emitira julgamento, embora sem referir a norma legal incidente. Mas parece que em tais casos o problema nem se apresenta, pois, se alguma questo fora julgada, mesmo que no seja mencionada a regra de lei a que est sujeita, bvio que se trata de matria questionada e isso o quando basta (Prquestionamento, RF 328/43).

(v)

Vedao ao reexame de matria ftico-probatria conseqncias:

A ttulo exemplificativo, suponha-se que se esteja diante de ao de natureza condenatria (demanda na qual se formule pedido indenizatrio), cuja instruo processual tenha demonstrado a leso aos direitos do requerente (lesado) e o conseqente dever de indenizar por parte do requerido (lesante). A sentena, nesta hiptese, condenaria o lesante a indenizar o lesado, obrigando-o a arcar com o pagamento de determinada verba indenizatria. Inconformado com o teor desta sentena, o requerido (lesante) interpe recurso de apelao

cvel ao Tribunal de Justia, que, ao julgar este recurso, reforma a sentena originalmente proferida, diante do conhecimento e provimento do recurso de apelao. O quadro, neste momento, passa a ser de inconformismo por parte do lesado, diante de interpretao diversa adotada pelo rgo julgador de segunda instncia. Haveria possibilidade, nestas condies, ou melhor, estar-se-ia diante de hiptese na qual a interposio de recurso extremo afigurar-se-ia cabvel?

Respondendo a esta indagao e, demonstrando o entendimento unssono perante os Tribunais Superiores, tem-se que o reexame de material ftico-probatrio absolutamente vedado, sendo exatamente neste sentido os enunciados constantes das Smulas 2799 e 45410 do STF, alm do que dispe a Smula 711 do STJ.

Na prtica forense, diversos so os casos concretos que ex-surgem no dia-a-dia dos profissionais do Direito em que, no obstante haver material probatrio favorvel parte vencida, esta, em virtude da vedao ora comentada, encontra-se impossibilitada de reverter o quadro que lhe exposto perante as Cortes Superiores, sobretudo porque estas no se prestam para examinar a justia ou a injustia do que foi decidido originalmente, sob o aspecto subjetivo do caso trazido a julgamento. Rodolfo de Camargo Mancuso12, assenta que: E assim, assiste razo a Jos Afonso da Silva, quando afirma: O Recurso Extraordinrio, entretanto, no visa fazer justia subjetiva, justia s partes, a no ser indiretamente, tanto que no tem cabimento por motivo de sentena injusta; certo que a parte, ao servir-se dele, quer ver reformada a deciso desfavorvel, e nisto est o seu carter eminentemente processual; e o Supremo Tribunal, ao julg-lo, exerce funo jurisdicional, mas com a finalidade diverso dos outros rgos jurisdicionais.

Smula 279 STF: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio Smula 454 STF: Simples interpretao de clusulas contratuais no d lugar a recurso extraordinrio 11 Smula 7 STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
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Mediante a demonstrao do dispositivo infraconstitucional ou constitucional violado pela deciso recorrida ser possvel, com efeito, obter-se a reforma de eventual deciso injusta, fazendo-se necessrio grifar, no entanto, que o fundamento tcnico capaz de fazer com que determinado recurso extremo seja objeto de acolhimento no estar relacionado, via de regra, justia ou injustia da deciso, mas contrariedade e/ou negativa de vigncia ao(s) dispositivo(s) legal(is) em foco.

Ainda no que se refere a casos prticos, no pretendendo esgotar as possibilidades, j que, por bvio, isto representaria texto deveras extenso, vale apresentar alguns comentrios quanto impossibilidade de que, no mbito dos Tribunais Superiores, cogite-se de simples reexame (exame) de clusulas contratuais como fundamento para que seja acolhido recurso extraordinrio e/ou especial.

Partindo-se da premissa de que a interpretao de determinado contrato carece de que se examine a inteno das partes contratantes, tem-se como certo que eventual RE ou Resp, manejado com base no exame de determinada clusula contratual, esbarrar no que probem as Smulas antes citadas, particularmente no que assenta a Smula 454 do STF.

Nesta linha de raciocnio, pode-se extrair concluso no sentido de que no mbito dos Tribunais Superiores o exame de material ftico-probatrio absolutamente vedado, sendo coerente afirmar que a interposio de recursos extremos com fundamento no exame de fatos e/ou provas afigura-se temerria, sendo previsvel o seu insucesso.

(vi)

Concluso:

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Ob. Cit., pg. 118/119.

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Ao interpor determinado recurso de apelao, a parte recorrente tem ao seu dispor o efeito devolutivo amplo, o que significa afirmar-se que todas as questes de fato e direito discutidas perante a primeira instncia podero ser objeto de enfrentamento na segunda instncia, ou seja, no haver qualquer impedimento a que se examinem as provas (depoimentos, laudos, etc.), tudo com o objetivo de que se chegar soluo juridicamente adequada, aplicando-se o Direito ao caso concreto.

De maneira totalmente diferente apresentam-se os recursos de natureza extrema.

Neste trabalho, pretendeu-se demonstrar que no se pode enxergar no STF e no STJ nova instncia revisora, da mesma categoria dos rgos julgadores de segunda instncia. A parte que desejar recorrer s Cortes Superiores dever, desde o incio da demanda, ou seja, na prpria pea inicial ou na defesa, fazer expressa meno s questes de Direito que, s suas vistas, podero conduzir o julgador prolao de deciso que lhe seja favorvel. Por mais que isto no seja obrigatrio, ou seja, por mais que possa a parte suscitar a questo de direito na esfera de seu recurso de apelao, afigura-se aconselhvel a busca pelo prequestionamento desde os momentos iniciais da demanda, a fim de que sejam preenchidos os rgidos requisitos exigidos pelo nosso ordenamento jurdico.

De nada adiantar parte recorrente suscitar a questo legal aps a prolao do acrdo pelo rgo julgador de segunda instncia j que, em circunstncias tais como a presente, estar-se- diante de ps-questionamento e no de prequestionamento.

Apresentadas estes argumentos, reitera-se que neste trabalho foram apresentadas breves consideraes com relao interposio de recursos especiais e extraordinrios, sendo absolutamente certo que a leitura de Doutrina atualizada, aliada jurisprudncia, tornam-se essenciais para que seja possvel compreender-se a especificidade desta matria.