PALENCIA TERESITA ELIDIA C/ CEMIC S/INCIDENTE DE APELACION Buenos Aires, 14 de agosto de 2013.

- SD VISTO: el recurso de apelacin interpuesto por la demandada que en copia se agrega a fs. 50/57vta. -fundado en la misma presentacin que no fue replicado por la actora- contra la resolucin que en copia se aneja a fs. 26/27vta.; y CONSIDERANDO: 1) Que -conforme surge de las copias agregadas a la causa a fs. 26/27vta.- la seora jueza de primera instancia orden a CEMIC a otorgar la cobertura integral (100%) del tratamiento de radioterapia tridimensional (3D) a la amparista, Teresita Elidia Palencia, y a que brinde los tratamientos previos y posteriores que determinen los profesionales tratantes en forma ininterrumpida hasta que se dirima la accin interpuesta. Para as decidir ponder que a la amparista quien acredit su calidad de afiliada a la demandada- se le diagnostic carcinoma de estmago y por ello, fue intervenida quirrgicamente en el mes de noviembre del ao 2012; que en la ciruga le extirparon la mitad del estmago; que la necesidad del tratamiento de radioterapia tridimensional conformada (3DC) pretendido surge de la indicacin efectuada por el mdico tratante y que el mismo fue rechazado por CEMIC (ver fs.2/4) y a su vez, analiz los requisitos para el dictado de las medidas cautelares y la normativa vigente en cuestiones de salud. 2) Ante lo resuelto por la a quo, la accionada CEMIC interpuso recurso de apelacin (ver reproduccin de fs. 50/57vta.), all fundado, el que no fue contestado por la emplazante. 3) Principalmente, se agravia por cuanto sostiene que: a) la resolucin dictada por la seora juez de la anterior instancia resulta arbitraria pues no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora; contracautela suficiente y la posibilidad de que se produzca un dao irreparable) y se ha incurrido en un claro prejuzgamiento, ya que su concesin signific expedirse por anticipado sobre el fondo de la cuestin a debatirse; y b) que su parte no est obligada a brindar la cobertura del tratamiento de radioterapia tridimensional que pretende la parte actora pues excede lo previsto en el Programa Mdico Obligatorio en adelante PMO-, encontrndose autorizada la totalidad de los gastos para la radioterapia convencional, que coincide con las previsiones contenidas en el mencionado programa. Expone que la relacin contractual entre la parte actora y su mandante se encuentra regida por los principios de la autonoma de la voluntad -art. 1137 del Cdigo Civil- y libertad de contratacin, encuadrndose en lo prescripto por el art. 1197 del Cdigo Civil; y realiza un anlisis sobre el sistema de salud nacional. Se queja de que el decisorio cuestionado no refiera a elemento probatorio alguno de que la accionante no cuenta con medios econmicos suficientes para afrontar el pago de la diferencia entre la radioterapia convencional (autorizada por CEMIC) y la radioterapia tridimensional que pretende; y adems, sostiene que la contracautela juratoria resulta improcedente. 5) Que, as planteada la cuestin a decidir, cabe sealar inicialmente, que este Tribunal slo analizar las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolucin recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Y no aquellos que se vinculan con los aspectos sustanciales del proceso que se resolvern al estudiar el fondo del asunto.

Precisado lo expuesto, es menester puntualizar que, ms all de sus agravios, la recurrente no desconoci la condicin de afiliada que reviste la seora Teresita Elidia Palencia ni tampoco la enfermedad que padece (adenocarcinoma de gstrico pT3N, Mo) por lo que requiere el tratamiento de radioterapia tridimensional conformada (3DC) en funcin de la indicacin mdica de fs. 2/4. Por el contrario, centra sus agravios en una afirmacin genrica respecto de la falta de acreditacin de los requisitos para el dictado de la medida cautelar, y que no se halla obligada a brindar la cobertura referida. 6) Que, ante todo, es dable recordar que, si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833 y 319:1069, entre otros), la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada, aadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la produccin de perjuicios que podran producirse en caso de inactividad del rgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos 320:1633). De acuerdo con tales lineamientos, este Tribunal ha juzgado que en casos como el presente, donde el objeto ltimo de la accin est dirigido a la proteccin de la salud de una persona, el criterio para examinar la procedencia de una medida precautoria aun cuando tenga carcter innovativo debe ser menos riguroso que en otros, dadas las consecuencias daosas que podra traer aparejada la demora en satisfacer prestaciones como las reclamadas en el sub lite, ponderando tambin que en estos supuestos el eventual perjuicio que podra generar para una de las partes la admisin de la medida es habitualmente mucho menos trascendente que el que implicara la denegatoria para su contraria (confr. causas 11.285/07 del 20.11.07; 9054/08 del 27.2.09; 8573/09 del 26.2.10 y 684/13 del 30.5.13, entre otras), de manera que la queja fundada en esa circunstancia es inatendible. 7) Que, conforme lo ha decidido este Tribunal en casos anlogos (causas nros. 9917/07 del 26.2.08; 4749/11 del 23.11.11; 6141/09 del 12.3.12 y 7359/11 del 27.4.12; en el mismo sentido, Sala 3, causa 9.997/04 del 4.4.06 y Sala 1, causa 6.098/07 del 26.6.07, entre otras), las empresas que prestan servicios de medicina prepaga y otras entidades de anloga finalidad deben cubrir como mnimo idnticas prestaciones obligatorias que las dispuestas para las obras sociales (art. 1 de la ley 24.754); no obstante, parece til remarcar que ello conforma el lmite inferior del universo de prestaciones exigibles mas no necesariamente su tope mximo (esta Sala, causas 9917/07; 4749/11; 6141/09 y 7359/11, precedentemente citadas, entre otras). En los fallos de esta Sala citados en el prrafo precedente se record los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales, como instituciones destinadas a procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica, con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud. 8) Que, sobre esta base, as como lo seal la seora juez preopinante, se impone recordar que las medidas cautelares, ms que a hacer justicia, estn destinadas a

dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., "Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares", LL-1978-B-826; esta Sala, causa 9.334 del 26.6.92). De all que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo slo definible en la sentencia final- (esta Sala, causa 1.934/01 del 5.4.01 -y sus citas-), ni el estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes -cuya ndole habr de ser dilucidada con posterioridad-, sino tan slo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris. Ello, desde que la verosimilitud del derecho equivale, ms que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestin (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-). En tales condiciones, se destaca que la finalidad de la medida decretada es responder prontamente a la necesidad teraputica de Teresita Elidia Palencia, de 81 aos, quien padece cncer de estmago y cuya necesidad de aplicarse radioterapia tridimensional conformada (3DC) sobre lecho quirrgico se encuentra prima facie acreditada, segn las constancias obrantes en la presente (ver copia de los certificados de fs. 2/4). De este modo, es claro que a travs del dictado de la cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales que tendra su satisfaccin slo al cabo del desarrollo del proceso de fondo; circunstancia sta que permite concluir en que concurre el requisito del peligro en la demora (esta Sala, causas nro. 10.690/00 del 18.9.01 y 995/08 del 13.06.08; y Sala 1, causa 2.931/03 del 2.9.03 -y sus citas-, entre otras). En el contexto descripto, la argumentacin de CEMIC para negar la cobertura del tratamiento especficamente indicado a la actora en razn de su dolencia, en el sentido de que no est acreditado que tal terapia sea ms eficaz que la incluida en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), no resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud de la afiliada, de jerarqua constitucional (confr. art. 25 inc. 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros). Y si bien, el cumplimiento de las garantas enunciadas le incumben al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, ello es, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga (CSJN, Fallos: 323:3229), pero nunca deben ser solventadas por la enferma, quien no puede absorber ese costo. Por lo dems, la recurrente no demuestra el gravamen econmico que le genera el tratamiento prescripto, por lo que ante las circunstancias mdicas mencionadas, sus agravios no pueden ser admitidos. Consecuentemente, resulta prudente y aconsejable disponer la prestacin mdica requerida -cobertura al 100% del tratamiento de radioterapia tridimensional conformada para el lecho quirrgico-, hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a conocimiento del rgano jurisdiccional (esta Sala, causa 5.238/02 del 7.3.03, entre muchas otras). 9) Que, para finalizar, cabe precisar que la caucin juratoria impuesta por la a quo luce adecuada, atento la naturaleza de los derechos en juego y la verosimilitud que aqu se verifica, por lo que la queja formulada sobre el punto tampoco puede prosperar (esta Sala, causa 9.721/07 del 12.12.07). Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar la decisin apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68 y 69 del CPCyCN).

Regstrese, notifquese y devulvase.

RICARDO VCTOR GUARINONI ALFREDO SILVERIO GUSMAN GRACIELA MEDINA