Jurisdição Familia

Coleo Aes de Formao
Jurisdio da Famlia e das Crianas Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial

Aes de formao 2011-2012 Textos dispersos
Esta publicao rene textos de comunicaes das reas da Jurisdio da Famlia e das Crianas e da Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial,
apresentadas em Aes de Formao do Plano de 2011-2012. A sua compilao autnoma, completa os restantes eBooks j editados e justifica-se como forma de permitir a sua maior divulgao, assim promovendo o objetivo do CEJ de aproveitar a qualidade das intervenes produzidas nas suas aces de formao para que toda a comunidade jurdica delas possa beneficiar.
Ficha Tcnica Jurisdio da Famlia e das Crianas Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial Nome: Jurisdio da Famlia e das Crianas. Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial. Aes de Formao - 2011-2012. Textos dispersos. Categoria: Aes de Formao Contnua Coordenao das Aes de Formao: Helena Bolieiro Maria Joo Matos Intervenientes: Judite Babo (Procuradora da Repblica, Tribunal da Famlia e Menores de Vila Nova de Gaia) Catarina de Albuquerque (Mestre, Gabinete de Documentao e Direito Comparado, Procuradoria-Geral da Repblica) Rosa Barroso (Juza Desembargadora, Tribunal da Relao de vora) Helena Gonalves (Procuradora da Repblica Coordenadora, Crculo Judicial do Barreiro) Ana Vasconcelos (Pedopsiquiatra) Rui Pinto Duarte (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa) Reviso final: Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de Direito) Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
Nota: Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NDICE
JURISDIO DA FAMLIA E DAS CRIANAS
Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais Judite Babo ............................................................................................................................ 5 O princpio do interesse superior da criana - Catarina de Albuquerque ...................... 23 A adopo e o direito da criana a uma famlia - Rosa Barroso ..................................... 51 A adopo e o direito da criana a uma famlia - Helena Gonalves ............................. 63 Do crebro empatia. Do divrcio guarda partilhada com residncia alternada - Ana Vasconcelos ......................................................................................................................... 77 Novos modelos e tendncias na regulao do exerccio das responsabilidades parentais. Residncia alternada: o debate fora da rede - Helena Gonalves ..................... 91
JURISDIO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL
Possibilidade de alterao unilateral de obrigaes contratuais (em especial, as resultantes de contratos de financiamento) - Rui Pinto Duarte ....................................... 107
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Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais
Comunicao apresentada na ao de formao Curso de Especializao Temas de Direito da Famlia e das Crianas, no dia 27 de abril de 2012, em Aveiro.
[Judite Babo]
Muito boa tarde a todos,
O tema que me foi destinado insere-se num dos mais graves contextos de crise econmica que o nosso pas tem atravessado e dele no pode ser dissociado. O dever de sustento que impende sobre todos os pais relativamente aos seus filhos menores e que de forma alguma lhes devia ser dispensado, porventura, no momento actual, aquele que tem uma menor taxa de cumprimento e que provoca maiores frustraes ao nvel dos mecanismos legais disponveis projectados para lhe conferirem traduo prtica. A exigncia de que os pais sustentem os seus filhos em primeira instncia reconhecida pela Declarao Universal dos Direitos das Crianas1, pela Conveno sobre o direito das crianas aprovada pela ONU em 20/11/1989 e ratificada por Portugal em 21/09/19902 e transposta na nossa CRP3, mas como tantas outras garantias constitucionais, que deviam ser inviolveis, tambm a este nvel se assiste a uma falncia do sistema judicial e da rede de apoio social. Se por um lado os pais lutam em muitos dos casos pela prpria sobrevivncia e a sobrevivncia digna de seus filhos, por outro lado o Estado Social aperta as suas malhas de proteco, o que provoca num elevado nmero de situaes uma asfixia de recursos, com reflexos no equilbrio da estrutura familiar, da sua dinmica e da sua viabilidade como ncleo de segurana e de base para o impulsionamento de todas as vertentes inerentes ao desenvolvimento harmonioso das crianas e adolescentes. Se relativamente s vertentes da guarda e da resoluo das questes respeitantes ao quotidiano dos menores e aos aspectos importantes das suas vidas, e ainda no que se refere ao necessrio convvio dos menores com os seus progenitores o Estado prev mecanismos enrgicos de substituio e, por vezes, de punio desses pais, quando os mesmos por impossibilidade, inabilidade ou negligncia no exercem tais responsabilidades, quanto ao sustento, o Estado cada vez mais obedece a lgicas economicistas, de que claro exemplo o D/L 70/2010 de 16/06, estando tal diploma inserido no Programa de Estabilidade e Crescimento definido pelo Governo para o perodo de 2010 a 2013, conforme resulta do seu prembulo, a se dizendo que se pretende um conjunto significativo de polticas indispensveis para a promoo do crescimento econmico e do emprego, bem como um conjunto de medidas de consolidao oramental, algumas delas estruturais. So pois razes de ordem
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Princpio IV- direito alimentao; a criana deve gozar de benefcios de previdncia social. Arts.3 n. 2, 6 n. 2 e 18. Arts.36 n. 5 os pais tm direito e o dever de educao e manuteno dos filhos; 67 n. 1 a famlia tem direito
proteco da sociedade e do Estado; 67 n.2 c) o Estado deve cooperar com os pais na educao dos filhos; 69 n. 1 as crianas tm direito proteco da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral.
poltica e econmica que justificam a adopo de novas medidas tendentes redefinio das condies de acesso aos apoios sociais4 e ainda Regulamento (CE) n. 4, 2009, de 18/12/2008. O Estado lava as suas mos como Pilatos, considerando que os pais incumpridores so eles os primeiros responsveis pelas dificuldades a que possam ser sujeitos os menores ao nvel da sua subsistncia condigna, pelo que, ignorando-se aqui o primado do interesse superior da criana, so os menores os principais penalizados com a incapacidade, ou falta de vontade de um dos progenitores prover ao seu sustento e ideia de que o Estado s atender a situaes, em que tendo havido uma determinao concreta desse dever de sustento, o mesmo no seja cumprido, o progenitor no o possa pagar e a situao econmica do agregado familiar do menor tenha um rendimento para os elementos que o constituem abaixo do ordenado mnimo nacional, ficando de fora desta proteco um nmero cada vez maior de famlias, cuja debilidade de resposta s necessidades que deveriam ser asseguradas s suas crianas progressivamente deficitria e mais penosa para o progenitor que sozinho faz face a tais dificuldades. Voltemos, porm, ao tema principal desta interveno e que se detm no direito de a cada criana ser garantido o seu sustento (art.1878 n. 1 do Cdigo Civil compete aos pais, no interesse dos seus filhos () prover ao seu sustento (). Ora, conforme resulta das disposies conjugadas dos arts. 2003, 2004 do Cdigo Civil, por alimentos entende-se tudo que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio, compreendendo tambm a instruo e educao; os alimentos sero proporcionais aos meios daquele que houver de prest-los e necessidade daquele que houver de receb-los.
Por outro lado, os alimentos devem ser fixados em prestaes pecunirias mensais, salvo se houver acordo ou disposio legal em contrrio, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de excepo; se porm, aquele que for obrigado aos alimentos mostrar que no os pode prestar como penso, mas to somente em sua casa e companhia, assim podero ser decretados (art. 2005 do Cdigo Civil). Os alimentos so devidos desde a propositura da aco ou, estando j fixados pelo tribunal ou por acordo, desde que o devedor se constitui em mora (), conforme dispe o art. 2006 do Cdigo Civil. Podem ser ainda fixados alimentos provisrios, que nunca em caso algum sero restitudos (art. 2007 do Cdigo Civil). O direito a alimentos no pode ser renunciado ou cedido, apesar de poder deixar de ser pedido e poder haver renncia ao pagamento das prestaes vencidas (art. 2008 do Cdigo Civil).
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V. Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 14/11/2011, texto publicado na ntegra em www.dgsi.pt; prembulo
do D/L 70/2010 de 16/06.
Por sua vez, o crdito de alimentos no penhorvel e o obrigado no pode livrar-se dele por meio de compensao, mesmo que se trate de prestaes vencidas (art. 2008 n. 2 do Cdigo Civil). Por ltimo se refere que a obrigao de alimentos cessa com a maioridade do alimentando, salvo o disposto no art. 1880 do Cdigo Civil, embora o progenitor com quem o menor reside habitualmente possa reclamar as prestaes de alimentos que entretanto se foram vencendo durante a pendncia da aco de regulao das responsabilidades parentais, mesmo que no haja ainda deciso judicial definitiva na altura em que for atingida a maioridade, prosseguindo os autos apenas com tal objectivo. Ora, tendo presente as normas e critrios legais referenciados, muito se tem discutido se tal obrigao de sustento pode deixar de ser fixada em concreto, por acordo entre os progenitores, ou por deciso do tribunal, e qual o grau de sacrifcio que dever ser exigido a cada um dos progenitores como forma de garantirem tal direito dos seus filhos, de natureza irrenuncivel. Mas, antes, de se avanar para uma resposta a tal questo, importa relembrar de que modo essa prestao de alimentos dever ser fixada, ou seja, de que impera o princpio/regra de que tal prestao dever ser traduzida numa quantia pecuniria fixa mensal (correspondente a um clculo mdio anual das despesas com o sustento daquele concreto menor, tendo em conta as suas necessidades), ressalvando-se apenas as situaes em que os progenitores possam fixar tal obrigao em espcie, caso estejam de acordo. Por sua vez, a quantia pecuniria determinada em concreto, efectuando-se uma correlao de equidade entre as necessidades do menor e as capacidades econmicas de cada progenitor. Por outro lado, e a acrescer a tal determinao dum montante fixo de alimentos, poder ser fixada uma contribuio varivel, considerando-se aquelas despesas do menor que embora previsveis e necessrias, fogem lgica da satisfao das necessidades bsicas de sustento e que se relacionam habitualmente com a sade (mdicas e medicamentosas) escolares (livros e material escolar e/ou eventuais mensalidades de colgios privados ou outras estruturas de ensino) com actividades ldicas e desportivas, etc. Preside tambm fixao da prestao de alimentos o objectivo de, dentro do possvel, se preservar o nvel de vida a que o menor/ou menores estavam habituados, no caso de terem os progenitores vivido em economia comum, e a ideia de sacrifcio que dever ser exigido aos progenitores no sentido, de num critrio mnimo de razoabilidade, proporcionarem o maior bem-estar possvel aos seus filhos5.
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V. por exemplo, acrdo do TRPorto de 14/6/2010 para efeito de cumprimento da obrigao de alimentos a
capacidade econmica dos pais no se avalia apenas pelos rendimentos ao fisco ou Segurana Social; avalia-se tambm pela sua idade, pela actividade profissional que em concreto desenvolvem e pela capacidade de gerar proventos que essa actividade potencia; o contedo da obrigao de alimentos a prestar pelos pais no se restringe a
Porm, e mais uma vez trazendo tambm colao a crise econmica em que o pas est mergulhado, em muitas situaes confrontam-se os tribunais com a impossibilidade de fixarem uma prestao de alimentos fixa/ou varivel, qual o menor teria direito por parte do progenitor com quem no reside, por ausncia total de rendimentos, vivendo o mesmo custa de outrem/ou estando numa situao de indigncia, ou porque conta com um rendimento mensal de tal modo diminuto que a exigir-se tal prestao seria colocada em causa a sobrevivncia do prprio, ou porque totalmente desconhecido o seu paradeiro e o seu trem de vida, ou ainda porque estando a viver num pas estrangeiro no foi possvel apurar em concreto a sua fonte de rendimentos.
No que diz respeito s situaes de indigncia ou de rendimentos abaixo ou equiparveis ao mnimo de subsistncia a garantir ao titular do dever de sustento, que no poder ser colocado em causa, relativamente pacfico que no ser possvel fixar qualquer prestao de alimentos. No obstante, e quanto s restantes situaes referenciadas, duas posies vieram sendo assumidas pelos tribunais portugueses, incluindo, o Supremo Tribunal de Justia6, a primeira entendendo que no havendo prova concreta dos rendimentos auferidos pelo progenitor no residente habitualmente com o menor no possvel aferir-se da sua capacidade econmica, o que inviabiliza a fixao concreta de qualquer montante fixo respeitante a alimentos; a segunda, de que independentemente desse apuramento em concreto, nunca um progenitor pode ficar de fora do sustento de seu filho, cabendo a ele a prova da impossibilidade total ou parcial da prestao de alimentos, sobrelevando-se o interesse superior do menor questo da indeterminao ou o no conhecimento dos meios de subsistncia do obrigado a alimentos7. Perfilhando do primeiro entendimento, reconheo, no entanto, que a no fixao de prestao de alimentos inviabiliza o accionamento do FGADM, pois tal interveno pressupe claramente que tenha sido estabelecida em concreto a obrigao de sustento, expressa num determinado montante e que tal obrigao no tenha sido cumprida e no seja possvel a sua cobrana atravs dos meios coercivos previstos no art. 189 da OTM.
prestao mnima e residual de dar aos filhos um pouco do que lhes sobra. A lei exige-lhes que assegurem a satisfao das necessidades dos filhos com prioridade sobre os dos prprios e que esforcem a propiciar aos filhos as condies econmicas adequadas ao seu crescimento sadio e equilibrado e ao seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual, moral e social a que todas as crianas tm direito/art.27 n.s 1,2 da Conveno sobre os direitos das crianas; no mesmo sentido, os acrdos do mesmo tribunal de 26/05/2009, 7/04/2011, 21/06/2011 e 29/11/2011, todos publicados na ntegra em www.dgsi.pt.
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Por exemplo, acrdo do STJ de 12/07/2011. V. por exemplo acrdos do STJ de 10/07/2008, 30/09/2008, 27/09/2011 e 29/03/2011; acrdo do TRP de
29/11/2011, todos publicados em texto integral em www.dgsi.pt.
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Procuram os tribunais, em muitos casos, suprir as lacunas do legislador, procurando-se, num voluntarismo romntico que acabe por entrar pela janela o que no se deixou entrar pela porta. Conforme se refere no acrdo do TRP de 25/03/2010, publicado na integra em www.dgsi.pt, fixar prestao de alimentos a pagar pelo progenitor para que, posteriormente, possa ser condenando o FGADM no seu pagamento traduz subverso das regras de direito e pretenso de realizao de poltica social que no cabe ao poder judicial8. A obrigao de sustento por parte dos pais relativamente aos seus filhos, directamente ligado ao direito irrenuncivel do filho menor ver satisfeitas as suas necessidades bsicas, no foi delineada pelo legislador como uma imposio objectivamente quantificvel, eventualmente num patamar mnimo, mas ao contrrio tal poder/dever foi concebido como a expresso binomial da capacidade econmica do obrigado a alimentos e das necessidades concretas do alimentando/menor. Em tal opo parece, salvo melhor opinio, estar expresso o princpio da responsabilizao/ adequada ao mximo exigvel, exigncia que ser aferida na avaliao da real capacidade de cumprimento da obrigao imposta e as necessidades concretas do titular do respectivo direito. Assim no sendo e partindo o tribunal de cenrios ficcionais de presuno de rendimentos por parte do progenitor e de arbitrariedade na escolha da medida concreta dessa prestao9, salvo se este culposamente contribui para a omisso de informao a esse respeito, o que far inverter o nus da prova, nos termos do art. 344 n. 2 do Cdigo Civil, permite-se em muitos casos a interveno directa do FGADM, em substituio dum progenitor devedor, que nunca, em termos efectivos, esteve em condies reais de garantir aquela prestao concreta e que nas situaes de desconhecimento do paradeiro ou trem de vida do progenitor podem mesmo abranger quadros factuais que estariam fora do mbito de aplicao de tal diploma. Por outro lado, o entendimento defendido em muita da nossa jurisprudncia de que o julgador na fixao da prestao de alimentos dever considerar no s o momento actual mas ainda as expectativas futuras de angariao de rendimentos por parte do obrigado a alimentos, atento o contexto socioeconmico actual completamente discutvel e indeterminvel. No princpio era o Verbo e o Verbo era Deus e o Verbo estava com Deus (princpio de todas as coisas) .
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Conforme bem se refere em tal acrdo caso o tribunal optasse pela fixao de uma prestao de alimentos em
quantia aleatria, como propugna a recorrente sem qualquer suporte factual, sempre constituiria uma deciso violadora do disposto nos arts. 664 e 1410 do CPC () no sendo permitido que se decida sem factos e que se ignore em absoluto as normas em vigor.
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Princpio da proporcionalidade subjacente ao normativo do art.2004 no pode valer apenas no que diz respeito ao
modo de fixao do montante concreto da prestao mas ter que entender-se tambm como imperativo para aferio da capacidade real do obrigado de alimentos de cumprir tal dever.
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No princpio era o sustento e nenhum ser humano sobrevive sem alimentao e outras garantias bsicas de sade e vesturio. O dever fundamental de sustento que impende sobre os progenitores relativamente aos seus filhos menores tem, pois, natureza de ordem pblica e assenta no princpio de que quem traz ao mundo est obrigado a sustentar. Lembrando aqui S. Toms de Aquino e a sua Suma Teolgica em que o mesmo apresenta cinco razes para a prova da existncia de Deus (o primeiro motor imvel; causa primeira ou causa eficiente; ser necessrio e ser contingente; ser perfeito e ser a causa de perfeio das demais; inteligncia ordenadora) tambm na capacidade de prover alimentos se elencam razes para a existncia efectiva da mesma, sem que nenhuma delas verdadeiramente prove que ela existe, partindo-se da verdade ontolgica de que um pai um garante absoluto desse dever, desconhecendo-se depois em concreto se ele prprio capaz sequer de prover ao seu prprio sustento. Curiosamente em nenhuma das outras responsabilidades parentais se recorre presuno da existncia de condies efectivas para o exerccio da parentalidade, sendo impensvel que o tribunal ficcione que o pai com quem a menor ir residir habitualmente tem uma habitao condigna para garantir essa guarda, mesmo que em concreto se desconheam quais as condies de tal habitao, que esse progenitor tem efectiva disponibilidade para gerir o quotidiano do seu filho, mesmo desconhecendo-se em absoluto o seu modo de vida, que esse progenitor tem efectiva capacidade para garantir a educao do seu filho, ou que o mesmo capaz de decidir sobre as questes de particular importncia da vida daquele, sem que exista no processo judicial qualquer elemento ou elementos em concreto, mesmo que admitidos por acordo, que apontem para essas condies concretas. Tambm no ser equacionvel que se estabelea um convvio entre o menor e progenitor com quem o mesmo no vive habitualmente presumindo que o mesmo tem condies efectivas para concretizar tal convivncia e para assegurar, se for o caso, a permanncia, com pernoita desse filho numa habitao condigna, sem que em concreto tal seja assegurado em termos probatrios, ou tivessem sido reconhecidas pelos progenitores.
Importava, pois, em minha opinio, alterar o art. 1 da Lei 75/98 de 19/11, estendendo a interveno do FGADM s situaes em que comprovadamente no foi possvel fixar uma prestao de alimentos em concreto e enquanto tal situao se mantiver.
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No se ignoram, porm, os argumentos a favor duma interpretao actualista do art. 2004 n. 1 do Cdigo Civil, tendo-se presente a entrada em vigor da Lei 75/98 de 19/11 como garantia pelo Estado do direito irrenuncivel dos menores ao sustento10. Tal interpretao actualista do normativo citado permitiria a defesa do princpio da igualdade, consagrado na CRP (art. 13), ou seja, de que menores em iguais circunstncias de ausncia de sustento por parte de um dos progenitores, no tenham tratamento diferenciado por parte do Estado. , no entanto, essa exigncia de igualdade, de equilbrio e de defesa intransigente do direito ao sustento por parte dos menores que justifica que o Estado, na sua poltica social, de defesa de direitos consagrados na CRP, assuma essa obrigao plenamente e de forma clara, no implicando essa opo uma encapuada amnistia dos pais incumpridores, mas a consagrao expressa no normativo citado de que o Estado deve ser em ltima instncia, o garante de direitos constitucionalmente consagrados. Reconhece-se, contudo, que na actual poltica de estrangulamento dos apoios sociais a assegurar pelo Estado Social a alterao proposta no seja a curto prazo espectvel. tambm verdade que no se assiste na prtica judiciria ao accionamento judicial dos restantes obrigados a alimentos, elencados no art. 2009 do Cdigo Civil, admitindo-se que porventura tal mecanismo, embora vivel, criaria uma manifesta conturbao de obrigaes ao nvel da famlia alargada, cujos efeitos ainda no se encontram verdadeiramente testados. Alis, assistimos em 2010 a um afunilamento da interveno do FGADM (D/L 70/2010 de 16/06), apertando os critrios relativos aos agregados familiares que podem estar abrangidos por tal interveno, transformando o clculo do rendimento per capita num clculo em que cada membro desse mesmo agregado no tem igual peso em termos de fonte de gastos e de expresso aritmtica.
Sem prejuzo de voltar temtica do FGADM e a possveis questes a levantar quanto sua aplicao, passamos agora anlise do incumprimento da obrigao de prestao de alimentos fixada por acordo entre os progenitores e homologado judicialmente ou por acordo em sede de processo de divrcio que correu termos na conservatria do registo civil, ou ainda fixada por sentena judicial.
Vejamos os vrios cenrios que normalmente rodeiam tal incumprimento: incumprimento que se verifica mesmo no havendo alterao das circunstncias que presidiram fixao de tal prestao; incumprimento que se verifica em virtude do agravamento da situao econmica do progenitor devedor (eventual situao de desemprego; aumento de despesas; aumento dos encargos com o nascimento de novo filho, etc);
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V. por exemplo, acrdo do TRP de 23/04/2012, 12/03/2012; Helena Bolieiro/Paulo Guerra, A Criana e a Famlia Uma Questo
de Direitos, Coimbra Editora, 2009, nota 108, pgs. 229 a 231.
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Curiosamente, nestas situaes so poucos os progenitores que tomam a iniciativa de instaurar nova aco de alterao da regulao das responsabilidades parentais, com base na alterao superveniente das circunstncias que estiveram na base da fixao daquela prestao de alimentos, partindo muitas vezes do pressuposto errneo de que o reconhecimento da sua incapacidade econmica para continuar a garantir o sustento do seu filho nos termos anteriormente determinados automtico e que o tribunal reconhece essa incapacidade de cumprimento como uma espcie de causa de excluso de responsabilidade. incumprimento naqueles casos em que o progenitor, embora tenha condies econmicas para assegurar o sustento do seu filho, ainda assim no cumpre essa obrigao, utilizando a omisso do cumprimento desse dever como moeda de troca ou retaliao relativamente ao incumprimento do convvio que deve ser garantido entre esse pai/ ou me e seu filho; e ainda casos de incumprimento em que o progenitor de forma deliberada se coloca numa situao de impossibilidade legal de lhe poder ser cobrada coercivamente tal dever.
Perante o incumprimento, culposo ou no culposo, vrias so as possibilidades de actuao, sendo certo que nenhum desses mecanismos dever ser impulsionado, sem antes se garantir o contraditrio, notificando-se o progenitor no cumpridor dos factos que fundamentam o incidente de incumprimento, e em caso de desconhecimento do seu paradeiro, dever o mesmo ser notificado por editais. Desde logo o incidente de incumprimento que levantado nos autos em que foi proferida a deciso judicial/ou acordo homologado judicialmente que determinou tal prestao, poder ser accionado pelo MP em representao do menor/ ou menores abrangidos pela garantia de sustento/ ou pelo progenitor com quem o menor reside habitualmente. Com a entrada em vigor do RCJ, os incidentes de incumprimentos e o seu impulsionamento passaram a estar dependentes, no caso de serem requeridos por um dos progenitores, pelo pagamento prvio de taxa de justia, ou comprovativo de que o requerente formulou pedido de apoio judicirio, com dispensa de pagamento de custas/ou de que tal beneficio j lhe foi concedido, com juno da respectiva deciso. Tal exigncia, que foi j abandonada pela Lei 5/2012 de 13/12, criou ainda maiores obstculos cobrana coerciva das prestaes de alimentos vincendas e vencidas e no pagas, s contornada, em grande medida, pela crescente interveno do MP nessa matria. Pertencendo ao progenitor incumpridor o nus de prova quanto ao pagamento das quantias de alimentos alegadamente em falta, na maioria das situaes trazidas a tribunal, o reconhecimento
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judicial do incumprimento pelo tribunal opera-se, sem produo de prova, embora sempre com a satisfao prvia do contraditrio. Feito tal reconhecimento, importa que no mais curto espao de tempo o cumprimento das prestaes de alimentos vincendas seja reposto e que se opere a regularizao das prestaes de alimentos j vencidas, sendo as primeiras irrenunciveis e nos dois casos (vincendas e vencidas) insusceptveis de compensao. Em primeiro lugar, a retoma do pagamento das prestaes de alimentos vincendas poder ocorrer, a qualquer momento pelo progenitor devedor; recorrendo-se ao mecanismo coercivo e pr executivo previsto no art. 189 da OTM; resultando de entendimento estabelecido em sede de Conferncia de Progenitores (art. 181 n. 2 da OTM), acompanhada, eventualmente, de uma reduo acordada do montante da prestao de alimentos anteriormente fixado, se consubstanciada numa diminuio da capacidade econmica do progenitor incumpridor. - por interveno do FGADM; - por cobrana de alimentos no estrangeiro, ao abrigo da Conveno Nova Iorque de 20/06/56, sendo a autoridade central a DGAJ; art. 54 do Regulamento n 44/2001 de 22/12/00); por instaurao de execuo especial de alimentos, p. nos arts. 1118 e segs do C.P.Civil.
Relativamente s prestaes de alimentos vencidas, caso no haja entendimento quanto sua renncia, possvel nos termos do art. 2008 n 1 do Cdigo Civil ou no sendo possvel posterior acordo no que diz respeito ao modo de pagamento das prestaes de alimentos vencidas muitas vezes na modalidade do pagamento de tais quantias em prestaes mensais iguais e sucessivas a pagar na data estabelecida para o pagamento da prestao vincenda mais uma vez se poder recorrer ao mecanismo coercivo previsto no art.189 da OTM, ou no sendo este accionvel, poder-se- instaurar uma execuo especial por alimentos, prevista no art. 1118 do CPC, ou estando o devedor da obrigao de alimentos a trabalhar no estrangeiro deitando-se mo Conveno de Nova Iorque para cobrana coerciva desses alimentos. Acontece, no entanto, que apesar de tais mecanismos coercivos, ou de substituio temporria do devedor pelo fundo criado pelo Estado social, frequentemente tais quantias se tornam na prtica incobrveis, onerando-se de forma injusta o progenitor guardio e criando-se situaes de insuficiente satisfao das necessidades bsicas dos menores. De lembrar que a obrigao de sustento se mantm mesmo no caso de limitao ou inibio das responsabilidades parentais por parte do progenitor (art. 1917 do Cdigo Civil), estando
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subjacente o princpio fundamental de que a obrigao de sustento exigvel em qualquer circunstncia, mesmo que a relao entre pais e filhos esteja comprometida em qualquer outra das suas vertentes. A sobrevivncia condigna de todo o ser humano, numa fase da sua vida em que o mesmo est impossibilitado em prover sua subsistncia, tem que ser sempre assegurada. Nenhuma sociedade humana possui meios para se substituir plenamente no papel que deveria ser desempenhado pelos pais mas possvel exigir-se o cumprimento do sustento independentemente da vontade de quem a ele est obrigado. Admite-se, porm, que caso as responsabilidades parentais sejam temporariamente transferidas para instituio do Estado, nomeadamente, no caso de acolhimento institucional decretado ao abrigo da LPP, se suspensa tal dever de sustento, enquanto essa medida se mantenha. A ideia de sustento tem subjacente mesma um pressuposto de satisfao imediata das necessidades reais e concretas do menor, sempre tendo em vista o momento actual, obrigao que dever ser assumida pelo Estado, caso haja uma interveno por parte do tribunal ou de organismo do Estado no sentido de se substituir aos progenitores nas suas responsabilidades parentais, no havendo razo para que se mantenha um dever de sustento, enquanto tal situao subsistir. Tambm na vertente do direito ao sustento reivindicado pelos filhos menores e constitucionalmente reconhecido se prevem, no s os mecanismos sancionatrios e indemnizatrios, de natureza pecuniria, relativamente aos comportamentos culposos protagonizados pelos progenitores incumpridores e nesta vertente se incluem as condutas negligentes11 como a punio criminal das condutas dolosas que levam ao no cumprimento da obrigao de sustento, tendo havido, com a entrada em vigor da Lei 61/2008 de 31/10, uma alterao ao art. 250 n. 1 do Cdigo Penal , alargando-se agora o seu mbito incriminatrio12.
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Art.181 n. 1 da OTM se relativamente situao do menor, um dos progenitores no cumprir o que tiver sido
acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo e a condenao do remisso em multa at 249,90 euros e em indemnizao a favor do menor do requerente ou de ambos.
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Redaco anterior quem estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir
a obrigao, pondo em perigo a satisfao, sem auxlio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito () punido com pena de priso at dois anos ou pena de multa at 240 dias); redaco actual n. 1 quem estando legalmente prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir a obrigao no prazo de dois seguintes ao vencimento punido com uma pena de multa at 120 dias; n. 2 a prtica reiterada do crime referido no nmero anterior punido com uma pena de priso at um ano ou com pena de multa at 120 dias; n. 3 quem estando legalmente prestar alimentos e em condies de o fazer, no cumprir a obrigao, pondo em perigo a satisfao, sem auxlio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito punido com uma pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias (anterior n. 1); n. 4 quem com a inteno de no prestar alimentos, se colocar na impossibilidade de o fazer e violar a obrigao a que est sujeito, criando o perigo
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No caso da multa prevista no art.181 n. 1 da OTM, cuja moldura ascende em termos mximos ao montante de 249,00 euros, tal condenao pode ser requerida pelo MP, em representao do menor (arts. 174 n. 2, 183 n. 3 e arts. 3 n. 1 a) e 5 n. 1 c) do EMP), o espoletar do procedimento criminal relativamente ao tipo legal j mencionado, depende da vontade da titular do direito de queixa, que neste caso o outro progenitor, ou do terceiro guarda do qual o menor se encontre, ensinando-nos a experincia que tais queixas-crimes so apresentadas num nmero reduzido, realidade explicada em parte por um sentimento generalizado de alguma dificuldade de prova, que poder levar a uma certa impunidade, e de que tais processos-crimes sero perturbadores amide e de forma irremedivel do futuro relacionamento entre os progenitores daquela ou daquelas crianas e de que o progenitor incumpridor venha a criar novos mecanismos de se eximir s suas obrigaes parentais, nomeadamente, o sustento. De iure condendo deveria ser equacionada a soluo legislativa do procedimento criminal por tal tipo legal ser impulsionado tambm pelo MP, havendo, eventualmente, a possibilidade de extino do procedimento criminal, com a concordncia do ofendido, em caso de liquidao total das quantias de alimentos em dvida, e at publicao da sentena em 1. instncia.
Perante o j exposto, elencamos nesta interveno aquelas normas ou institutos, cuja interpretao suscite ou j tenha suscitado dvidas quanto sua aplicao, penitenciando-me desde j se numa sucinta abordagem deixar de me pronunciar sobre alguns aspectos que eventualmente merecessem neste contexto tambm destaque.
Em primeiro lugar e quanto ao mecanismo coercivo previsto no art. 189 da OTM, se destaca a aplicao do disposto no art. 824 n. 3 do C.P. Civil, no que concerne a considerar-se que no existe qualquer reserva de impenhorabilidade na reparao dum crdito de alimentos. Tal normativo, conforme dispe o art. 12 do D/L 329-A/95 de 12/01 no so invocveis em processo civil as disposies constantes da legislao especial que estabeleam impenhorabilidade absoluta de quaisquer rendimentos, independentemente do seu montante, em coliso com o disposto no art. 824 do Cdigo de Processo Civil impossibilita que seja colocada em causa o a estipulado, mesmo que previsto em lei especial. Assim, no so aplicveis s dvidas respeitantes a alimentos, por exemplo, o disposto nas Leis 100/97 de 13/09 e Lei 98/2009 de 4/09 (que veio revogar a anterior) respeitantes aos acidentes de
previsto no nmero anterior punido com uma pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias.
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trabalho e doenas profissionais, concreta e respectivamente, nos seus arts. 35 e 78 que determinam a inalienabilidade, impenhorabilidade, irrenunciabilidade dos crditos e privilgios creditrios, ou seja, dos crditos provenientes do direito s prestaes estabelecidas nessas leis. Nessa matria, e apesar do exposto, parece-nos que ser inequvoco que a previso legal que antecede dever ser delimitada, no entanto, pelo mnimo de subsistncia condigna, cuja proteco foi reconhecida pelo acrdo do TC 306/2005 de 5/813. No havendo, pois, um critrio legal para quantificar o mnimo necessrio para a sobrevivncia condigna, poder na prtica judiciria verificarem-se algumas discrepncias, nalguns casos com uma certa margem de diferena, sendo que na minha experincia se tenha optado por um critrio mais elevado que o atrs mencionado, situando o montante mnimo ligado ao princpio da dignidade humana na quantia aproximada dos 300 euros.
Porm, cada vez mais o mecanismo pr-executivo previsto no art. 189 da OTM se mostra invivel, atenta a ausncia de rendimentos penhorveis por parte do progenitor incumpridor, o que nos leva interveno do FGADM e aos seus pressupostos legais. A este propsito regem actualmente trs diplomas legais (Lei 75/98 de 19/11 e D/L 164/99 de 13/05 e 70/2010 de 16/06). Vejamos! A Lei 75/98 de 19 de Novembro instituiu, assim, um mecanismo de garantia de alimentos, a suportar pelo Estado, como modo de consagrao do direito das crianas proteco, consagrado constitucionalmente, fixando-se o encargo de atravs do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores se assegurar a satisfao dos alimentos a menores residentes em territrio portugus quando a pessoa judicialmente obrigada a prest-los no satisfaa as quantias em dvidas, pelas formas previstas pelo artigo 189 da OTM (desta exigncia se excluram as execues especial de alimentos, pela morosidade que as mesmas acarretam e que poderiam inviabilizar o recurso atempado ao FGADM) e o alimentando no disponha de rendimento lquido superior ao ordenado mnimo
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Julgar inconstitucional, por violao do princpio da dignidade humana, contido no princpio do Estado de Direito,
com referncia aos ns 1,3 do art. 63 da CRP, interpretada no sentido de permitir a deduo, para satisfao de prestao alimentar a filho menor, de uma parcela da penso social de invalidez do progenitor que prive do seu rendimento necessrio para satisfazer as suas necessidades essenciais; ainda ver os acrdos do TC ns 62/2002 e 177/2002 e que est plasmada no art. 1 da CRP e que se poder traduzir, em termos prticos, embora no haja qualquer critrio legal de natureza quantitativa, no mnimo estabelecido para a concesso do rendimento social de insero ( v. por exemplo o acrdo do TRP de 2/10/2008, publicado na integra em www.dgsi.pt.
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nacional, nem beneficie, na mesma medida, de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre (art. 1 da Lei 75/98). A prestao do Fundo uma funo de garantia, autnoma no sentido que uma obrigao prpria e no alheia. A prvia deciso judicial sobre quem a pessoa obrigada a alimentos e a fixao dessa prestao condio sine qua non para que possa ser solicitado o pagamento da prestao alimentar ao Fundo, no obstando a tal requisito, o facto do progenitor com quem o menor reside no ter accionado os familiares dos menores que esto vinculados prestao de alimentos, nos termos do art. 2009 do Cdigo Civil14. A interveno do FGADM pode ser requerida pelo Ministrio Pblico ou por aqueles a quem a prestao de alimentos deveria ser entregue nos respectivos autos de incumprimento (art. 3 da Lei 75/98 de 19/11). O Estado fica, por sua vez, sub-rogado com todos os direitos do menor a quem sejam atribudas as prestaes, com vista garantia do respectivo reembolso (art.5 do D/L 164/99 de 13/05). As prestaes atribudas nestes termos sero fixadas pelo tribunal em igual/ou inferior montante do estabelecido anteriormente para a prestao originria, no podem exceder por cada devedor o montante de 4 UC e podem ser alteradas ou cessadas nos termos previstos no art.4 da Lei 75/98 de 19/11), havendo uma reviso anual obrigatria dos pressupostos da deciso judicial que ordenou substituio do devedor pelo Estado (Fundo), prova que cabe a quem a recebe, sob pena de ver finda a interveno do FGADM (art. 9 n. 4, 5 do D/L 164/99 de 13/05). Por sua vez, a obrigao do FADM de prestar alimentos acaba com a maioridade do respectivo beneficirio, mesmo que este necessite de tal prestao para completar a sua formao profissional15 e no chegar sequer a nascer se este ltimo atingir a maioridade antes de ser decidido o incidente de incumprimento16. Veio, no entanto, o D/L 70/2010 de 16/06 alterar as regras de agregado familiar, rendimentos a considerar e capitao de rendimentos. Uma das questes mais debatidas na jurisprudncia a propsito do funcionamento do FGADM e do seu mbito de aplicao tem sido a de estabelecer em que momento se constitui a obrigao do Estado de se substituir ao devedor de alimentos, ou seja, desde quando tal obrigao do FGADM exigvel.
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V. por exemplo, o acrdo do TRP de 10/03/2008, publicado na integra em www.dgsi.pt. Acrdo do TRP de 15/11/2011. Acrdo do TRP de 10/01/2012.
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Trs posies a esse propsito foram sendo defendidas, uma considerando que tal obrigao nasce apenas aps a notificao da deciso judicial que determinou essa interveno; outros defendendo que a obrigao do Estado seria exigvel logo que verificada a situao de mora por parte do progenitor e uma ltima que pugnava que a mesma obrigao retroagia ao momento em que fosse formulado o pedido de interveno do FGADM no processo judicial, concretamente, no incidente de incumprimento. O D/L 164/99 de 13/055 que procedeu regulamentao de tal lei dispe no seu artigo 4 n. 5 que a obrigao do Estado nasce a partir do ms seguinte ou da notificao da deciso judicial. Conforme sabemos e de forma a uniformizar entendimentos contraditrios sobre citada matria, veio o STJ atravs do seu acrdo uniformizador de jurisprudncia n. 12/2009 determinar que a obrigao de prestao de alimentos a menor, assegurada pelo FGADM; em substituio do devedor, nasce com a deciso que julgue o incidente de incumprimento do devedor originrio e a respectiva exigibilidade s decorre no ms seguinte ao da notificao da deciso do tribunal, no abrangendo quaisquer prestaes anteriores. Substancialmente, entende-se que a obrigao do FGADM nasce apenas com a deciso judicial que verifica os pressupostos da sua interveno, ordena o pagamento e determina o seu montante, diferentemente da obrigao dos pais em prover o sustento dos filhos que decorre do princpio da filiao. O FGADM no tem interveno na lide do incidente de incumprimento, no lhe sendo assegurado o contraditrio, no podendo ser condenado no pagamento de prestaes antes vencidas, sob pena de violao dos princpios firmados nos artigos 3 e 3A da CPC, 2 e 20 da CRP. Impe-se, no entanto, de forma vinculativa o acrdo uniformizador aos tribunais inferiores? Ora, em primeiro lugar e embora a resposta seja negativa questo formulada, pois, os acrdos em questo no tm o valor vinculativo dos assentos de fixao de jurisprudncia, no deixa, contudo, de se considerar que, ao abrigo da segurana jurdica das decises judiciais, a eficcia do sistema, o respeito pelo princpio da igualdade e imagem externa dos tribunais, tais entendimentos uniformizadores devero ser atendidos, salvo se existirem fortes razes ou circunstncias especiais que o justifiquem (acrdos do TRP de 22/11/2011;). certo que o Tribunal Constitucional se pronunciou j, por duas vezes, e de modos diferentes, pela constitucionalidade do art.4 n5 do DL 164/99 de 13/05, sendo que o ltimo acrdo do TC, 400/2011, publicado na 2 Srie do DR de 3/11/2011,considerou tal normativo conforme CRP17. Acontece que no acrdo uniformizador do STJ j citado foram ponderados os argumentos relativos constitucionalidade material do art.4 n5 do D/L 164/99 de 13/05, a se concluindo pela
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Em sentido contrrio o acrdo do TC n 454/2011 de 23-2, declarando inconstitucional o art. 4 n. 5 do D/L
164/99 de 13/05, por violar o disposto nos arts. 69 n. 1, 63 ns 1,3 da CRP.
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sua conformidade Constituio. Por outro lado, a evoluo doutrinal e jurisprudencial no se mostrou significativamente alterada relativamente questo18. No existem, pois razes ponderosas ou excepcionais para alm do j referenciado no foi apresentado um argumento novo de grande valor, no ponderado no acrdo uniformizador , que justifique que os tribunais inferiores o no respeitem19. Tambm nesta matria me parece que de jure condendo ser necessrio procurar e pugnar por solues mais justas, conforme tambm se defende no acrdo do TRP de 28/03/2012. No se pode deixar de referir a abono dessa procura de solues justas, que sempre que possvel, e de acordo com o que tem sido prtica, segundo estou convicta, nos tribunais portugueses de famlias e menores, de se requerer a prolao de deciso provisria de determinao da interveno do FGADM, conforme previsto no art. 3 n. 2 da Lei 75/98 de 19/11.
Para terminar esta interveno, faz-se apenas uma referncia breve s alteraes introduzidas pelo D/L 70/2010 de 16-6 no que diz respeito s regras para determinao dos rendimentos, composio do agregado familiar e capitao de rendimentos, passando o n. 3 do art. 3 do D/L 164/99 de 13/05, a ter a seguinte redaco o conceito de agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitao de rendimentos () so calculados nos termos do D/L 70/2010 de 16/06. Quanto composio do agregado familiar estipula o art.4 do D/L 70/2010 de 16/06 as pessoas que podem ser tidas como estando em economia comum, chamando-se ateno a este respeito a necessidade de prova, no caso da unio de facto, de que a mesma perdura h mais de dois anos, com referncia ao momento da interveno do FGADM, sendo certo que o Tribunal da Relao do Porto tem entendido que essa prova deve ser feita no processo. Por sua vez, e no que diz respeito considerao dos rendimentos, entendeu o acrdo do TRPorto de 31/05/2011, publicado na ntegra em www.dgsi.pt, com o qual se concorda inteiramente, que no revela para esse clculo, caso esteja penhorado parte do salrio do progenitor do menor, a parte penhorada, mas apenas aquela que se mantm disponvel. Tambm na considerao das diversas categorias de rendimentos no havendo meno a deduo de despesas, apenas se atender no clculo da capitao de rendimentos ao efectivamente auferido, independentemente das despesas suportadas por esse agregado, o que mais uma vez reflecte a viso restritiva do diploma em anlise quanto ao mbito da sua aplicao.
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Veja-se o acrdo do TC 400/2001 j tambm mencionado. V. por exemplo, acrdos do TRP de 28/03/2012, 22/11/2011, 13/10/2010, publicados na ntegra em www.dgsi-pt.
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Do mesmo modo se verifica com os ndices de capitao20, atribuindo-se ao primeiro adulto, considerado requerente, o ndice 121, aos restantes adultos, em economia comum, o ndice 0,7, ficando as crianas com o ndice 0,5. Tambm se assistiu a propsito do clculo da capitao dos agregados familiares dos menores, abrangidos pela interveno do FGADM, a uma estranha interpretao por parte dos Srs. Tcnicos responsveis pela elaborao do inqurito, previsto na lei 75/98 de 19/11 (art. 3 n. 3) que o montante mximo at ao qual seria admissvel a interveno no era mais, apesar de expressamente referenciado no art. 1 da Lei 75/98 de 19/11, em vigor, o salrio mnimo nacional mas o valor de 419, 22 euros, atribudo ao indexante dos apoios sociais. Muitas outras regras esto estipuladas neste diploma quanto s vertentes mencionadas para determinao dos rendimentos, composio do agregado familiar e capitao de rendimentos mas, neste mbito, e em jeito de concluso, deixo apenas a convico deque este diploma um evidente retrocesso na misso protectora do Estado relativamente ao bem-estar das suas crianas e abre um grave precedente em matria de defesa dos direitos dos menores e de proteco das suas famlias. Se no queremos maus pais para as nossas crianas, tambm se dever repudiar energicamente, essa a minha firme convico, um Estado Social hipcrita e demissionrio das suas verdadeiras funes.
Muito obrigada!
20 21
Adaptao neste diploma da escala da OCDE, apelidada de escala de Oxford. Embora em primeira linha fosse o menor beneficirio do pedido formulado, representando pelo MP, no
assumindo, contudo, esse lugar, para efeito de clculo de capitao, por no serem os seus rendimentos mas do seu agregado familiar que sero tidos em causa v. Acrdo da RT de 22/03/2011, publicado em www.dgsi.pt.
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O princpio do interesse superior da criana
Comunicao apresentada na ao de formao Curso de Especializao Temas de Direito da Famlia e das Crianas, no dia 04 de maio de 2012, em Aveiro.
[Catarina de Albuquerque1]
Relatora Especial da ONU sobre o Direito gua; Jurista do Gabinete de Documentao e Direito Comparado da
Procuradoria-Geral da Repblica; Consultora Jurdica da UNICEF; Professora Convidada das Faculdades de Direitos das Universidades do Minho e Coimbra. Licenciada (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa), Mestre (Institut Universitaire de Hautes tudes Internationales, Genebra, Suia) e Doutoranda (Universit dAix-Marseille, Frana) em Direito.
Croyez-vous que, si Mozart a compos des mlodies sublimes, cest grce son piano forte ? Et bien non. Son piano forte tait un outil. La loi est un outil. Ce qui compte, cest lartisan, et si possible lartiste. Avec dexcellentes lois, un juge peut faire des catastrophes. Et avec des lois mdiocres, sil a des oreilles, sil a un peu de coeur, sil a un peu dimagination, il peut sauver lessentiel. Lessentiel, en loccurrence, cest lintrt de lenfant, Guy Blondel, in Comment le Juge peut-il valuer lintrt de lenfant?
I. O princpio do interesse superior da criana na CDC e noutros instrumentos jurdicos internacionais
1. Qual o fundamento jurdico do interesse superior da criana?
A Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, adoptada pela AGNU a 20 de Novembro de 1989, consiste no instrumento internacional de direitos humanos com o maior nmero Estados Partes, a saber 192 ficando fora do clube s dois pases, a saber a Somlia e os Estados Unidos da Amrica. A CDC, com os seu 54 artigos que consagram direitos to diversos como o direito educao, proteco da criana em conflitos armados e em situaes de explorao sexual, o direito sade, a proteco da criana contra violncia, entre outros, consiste no primeiro instrumento internacional que vem fixar um quadro jurdico completo para a proteco dos direitos da criana. O quadro jurdico definido pela Conveno tem vindo a ser progressivamente completado, nomeadamente atravs da adopo de dois Protocolos Facultativos mesma sobre a Participao de Crianas em Conflitos Armados e sobre Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis. Foi aprovado pelas Naes Unidas e aberto ratificao um terceiro protocolo facultativo CDC que tem por objectivo conceder ao Comit dos Direitos da Criana competncias para examinar queixas apresentadas por vtimas de violaes dos direitos consagrados na CDC1.
A referida Conveno assenta em
quatro princpios fundamentais os quais foram
classificados como tal pelo Comit dos Direitos da Criana da ONU2, a saber:
1
http://treaties.un.org/doc/source/signature/2012/CTC_4-11d.pdf. Este Protocolo foi assinado por Portugal a 28 de
Fevereiro de 2012, contudo ainda no conta com nenhuma ratificao. Nos termos do seu artigo 19., n. 1, o mesmo entrar em vigor trs meses aps o depsito do 10. instrumento de ratificao ou adeso.
2
As competncias, funes e actividades do Comit da ONU sobre os Direitos da Criana so descritas em
http://direitoshumanos.gddc.pt/7/VIIPAG7_5_3.htm.
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O princpio da no discriminao, contemplado no artigo 2. do referido instrumento, nos termos do qual os Estados Partes devem assegurar que as crianas sob a sua jurisdio gozam todos os seus direitos, no devendo nenhuma criana ser vtima de discriminao. Este enunciado aplica-se a todas as crianas independentemente de qualquer considerao de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra da criana, de seus pais ou representantes legais, ou da sua origem nacional, tnica ou social, fortuna, incapacidade, nascimento ou de qualquer outra situao; O princpio de que a criana tem os direitos vida, sobrevivncia e ao desenvolvimento, consagrado no artigo 6. da Conveno. O preceito em causa aplica-se assim, no s consagrao e proteco do direito vida, mas igualmente os direitos sobrevivncia e ao desenvolvimento, os quais devem ser assegurados na mxima medida possvel. O termo desenvolvimento, que tem uma conotao qualitativa, deveria ser interpretado de forma lata quando empregue neste contexto, j que aqui visada no unicamente a sade fsica, mas tambm o desenvolvimento mental, emocional, cognitivo, social e cultural da criana. O princpio do respeito pelas opinies da criana (consagrado no artigo 12. da CDC), esta deve ser livre de ter opinies sobre todas as questes que lhe digam respeito, opinio essa que deve ser devidamente tomada em considerao de acordo com a sua idade e maturidade. Este princpio assenta na ideia de que as crianas tm o direito a ser ouvidas e a que as suas opinies sejam seriamente tidas em considerao, incluindo em qualquer processo judicirio ou administrativo que as afecte. E finalmente, o princpio sobre o qual nos vamos debruar nos prximos minutos: o do interesse superior da criana (que consagrado no artigo 3. da CDC). Este princpio deve consistir uma considerao primordial sempre que as autoridades de um Estado tomem decises que afectem a criana e aplica-se s decises dos tribunais, das autoridades administrativas, dos rgos legislativos e das instituies pblicas ou privadas de solidariedade social. Como facilmente perceptvel, a aplicao desta ideia fundamental da Conveno representa um enorme desafio para toda a sociedade!
Num mundo em mudana que coloca desafios constantes, nomeadamente ao poder judicial, o interesse superior da criana deve orientar todas as decises adoptadas que tenham ou possam ter um impacto na vida de uma criana.
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2. Que instrumentos internacionais inspiraram a CDC e que instrumentos foram inspirados pela CDC? 2.1. O interesse superior antes da Conveno sobre os Direitos da Criana
O princpio do interesse superior da criana no foi criado ou inventado pela CDC, tendo sido anteriormente j utilizado em diversos instrumentos internacionais, nomeadamente na Declarao dos Direitos da Criana de 1959, nos termos da qual
A criana gozar de uma proteco especial e beneficiar de oportunidades e servios
dispensados pela lei e outros meios, para que possa desenvolver-se fsica, intelectual, moral, espiritual e socialmente de forma saudvel e normal, assim como em condies de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a considerao fundamental a que se atender ser o interesse superior da criana3.
Como vemos, a referncia ao interesse superior aqui feita no contexto da promulgao de leis destinadas a promover a proteco da criana e o seu desenvolvimento. Como iremos ver o actual princpio do interesse superior, tal como se encontra consagrado na CDC muito mais abrangente!
O mesmo princpio foi igualmente includo na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres de 1979 e na Declarao sobre os Princpios Sociais e Jurdicos relativo proteco e Bem-Estar das Crianas, com especial referncia sua Colocao em Instituies e Adopo Nacional e Internacional.
2.2. O interesse superior antes da Conveno sobre os Direitos da Criana
Por outro lado, desde a adopo da Conveno sobre os Direitos da Criana so diversos os tratados e outros textos internacionais que foram inspirados pelo artigo 3. da Conveno e que referem o princpio do interesse superior da criana.
Princpio 2 da Declarao dos Direitos da Criana, Proclamada pela Resoluo da Assembleia Geral 1386 (XIV), de 20
de Novembro de 1959, in: htttp://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhuniversais/dcdeclaracao-dc.html.
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Por exemplo, apesar deste princpio no ser referido em nenhum dos dois Pactos (sobre os Direitos Econmicos Sociais e Culturais e sobre os Direitos Civis e Polticos) o Comit dos Direitos Humanos (que o rgo encarregue de controlar o respeito pelo Pacto sobre os Direitos Civis e Polticos) referiu em dois dos seus Comentrios Gerais4 (um deles sobre os direitos da criana e outro sobre a proteco da famlia, o direito de casar e a igualdade entre cnjuges) o facto de o interesse da criana ser de importncia primacial nos casos de separao ou divrcio dos pais.
Por seu turno, o Comit Executivo do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados sublinhou expressamente que todas as aces desenvolvidas em favor das crianas refugiadas devem guiar-se pelo princpio do interesse superior da criana, bem como pelo princpio da unidade familiar5. A Conveno relativa Proteco das Crianas e Cooperao em Matria de Adopo Internacional de 19936, refere igualmente logo no seu artigo 1. relativo aos objectivos da Conveno que um dos mesmos consiste em
estabelecer garantias para assegurar que as adopes internacionais sejam feitas no interesse superior da criana e no respeito dos seus direitos fundamentais, nos termos do direito internacional;
Igualmente, um dos requisitos para que possa ocorrer uma adopo internacional consiste precisamente, tal como se encontra estipulado no artigo 4. da Conveno, em que se
(tenha) constatado, depois de adequadamente ponderadas as possibilidades de colocao da criana no seu Estado de origem, que uma adopo internacional responde ao interesse superior da criana;
Os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os Direitos da Criana, relativos ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados 7 e Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia
4 5 6
Human Rights Committee General Comments 17 and 19, HRI/GEN/1/Rev.2, pp. 25 and 30. UNHCR Model Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, 1997. Portugal assinou a Conveno em 26 de Agosto de 1999, mas no procedeu ainda sua ratificao, in:
http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dc-conv-haia-dc.html.
7
Assinado por Portugal em 7 de Setembro de 2001, mas ainda no ratificado, in: http://www.gddc.pt/direitos-
humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/protocolocrian%E7as1.html.
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Infantis8 de Maio de 2000 fazem tambm meno do princpio do interesse superior da criana. O primeiro destes instrumentos refere no seu prembulo que
() a adopo de um protocolo facultativo Conveno destinado a elevar a idade mnima para o recrutamento de pessoas nas foras armadas e para a sua participao nas hostilidades contribuir de forma efectiva para a aplicao do princpio segundo o qual em todas as decises relativas a crianas se ter primacialmente em conta o interesse superior da criana
Por seu turno, o Protocolo relativo Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis, refere no seu artigo 8., n. 3 que
Os Estados Partes devero garantir que, no tratamento dado pelo sistema de justia penal s crianas vtimas das infraces previstas no presente Protocolo, o interesse superior da criana seja a considerao primacial.
Finalmente diversas resolues adoptadas pela AGNU sobre Direitos da Criana, reafirmam que o interesse superior da criana deve constituir na considerao primacial em todas as aces relativas criana. As resolues da antiga Comisso dos Direitos do Homem e do actual Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas tm, nos ltimos anos, feito referncia ao interesse superior da criana com muito maior frequncia.
2.3. O interesse superior na Conveno sobre os Direitos da Criana
A prpria CDC refere em termos genricos e, como j vimos, muito abrangentes o princpio do interesse superior da criana no seu artigo 3., nos termos do qual
Todas as decises relativas a crianas, adoptadas por instituies pblicas ou privadas de proteco social, por tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, tero primacialmente em conta o interesse superior da criana.
Assinado por Portugal em 7 de Setembro de 2001, mas ainda no ratificado, in: http://www.gddc.pt/direitos-
humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/protocolocrian%E7as2.html.
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Este princpio ainda mencionado em seis outros preceitos da Conveno, a saber nos artigos: a) 9., n.1 o qual garante que as crianas no devem ser separadas dos seus pais a menos que as autoridades competentes o decidam e que essa separao seja necessria no interesse superior da criana; b) 18. o qual determina a responsabilidade de ambos os pais na educao e desenvolvimento da criana e que nesse contexto o interesse superior da criana deve constituir a sua preocupao fundamental.; c) 20. que vem determinar que a criana que, no seu interesse superior, no possa ser deixada no seu ambiente familiar tem direito proteco e assistncia especiais do Estado; d) 21. que aborda a questo da adopo, determina que o interesse superior da criana dever constituir a considerao primordial neste domnio; e) 37., c) o qual estipula que as criana privadas de liberdade devem ser separadas dos adultos, a menos que, no interesse superior da criana, tal no parea aconselhvel, e f) finalmente, no artigo 40., n.2 b) iii) que trata da situao da criana suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal, determina que ela deve ter direito a que a sua causa seja examinada sem demora por uma autoridade competente, independente e imparcial ou por um tribunal, de forma equitativa nos termos da lei, na presena do seu defensor ou de outrem assegurando assistncia adequada e, a menos que tal se mostre contrrio ao interesse superior da criana, na presena dos seus pais ou representantes legais.
O desafio que agora se nos coloca o de saber como que estas disposies normativas se concretizam e materializam, isto qual a forma como os Estados Partes na Conveno e o rgo responsvel pelo controlo da aplicao da mesma o Comit dos Direitos da Criana tm interpretado e aplicado este princpio. No contexto desta Aco de Formao Contnua, a questo a que vou tentar responder a de saber como que este princpio fundamental pode ser densificado, por forma a ser til a magistrados.
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II. O interesse superior da criana na prtica dos Estados e do Comit dos Direitos da Criana
3. O interesse superior invocado nas reservas e declaraes Conveno sobre os Direitos da Criana
atravs da ratificao de um tratado internacional que os Estados nele se tornam partes, exprimindo desta forma o seu pleno consentimento a ficar vinculados a esse texto de direito internacional. Nos termos do artigo 19. da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados no momento da assinatura, adeso ou ratificao de um tratado que os Estados podem a ele apor reservas ou fazer declaraes. As reservas a um tratado consistem em declaraes unilaterais, feitas por um Estado atravs das quais se visa excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado na sua aplicao a esse Estado. Por outro lado, atravs das declaraes chamadas interpretativas (que, por vezes constituem verdadeiras reservas) um Estado explica qual a interpretao que faz de uma determinada disposio do tratado. No momento da formulao de reservas ou declaraes a um tratado, um Estado exprime pela primeira vez de forma oficial qual o seu entendimento em relao a determinadas disposies do tratado. por esta razo que resolvemos examinar em primeiro lugar quais das (inmeras) reservas ou declaraes Conveno sobre os Direitos da Criana dizem respeito ao interesse superior da criana e qual a forma como os Estados Partes a aplicam. Assim, dois pases da Unio Europeia (a ustria e a Alemanha) declararam que o artigo 38., n. 2 da CDC (que diz respeito ao envolvimento de crianas em conflitos armados e fixa a idade mnima para a participao em conflitos em 15 anos) incompatvel com o princpio de que o interesse superior da criana deve ser uma considerao primordial (e com o artigo 3., n. 1 da CDC), por permitir a participao de crianas com uma idade to reduzida em conflitos armados. Neste contexto, a Alemanha afirmou mesmo que no utilizar a possibilidade concedida pela Conveno de fixar a idade limite para participao em conflitos armados em 15 anos. O Governo alemo declarou ainda que, na sua opinio, o artigo 18., n. 1 da Conveno (o qual reconhece a responsabilidade de ambos os pais na educao e desenvolvimento da criana) no implica que a guarda de crianas se aplique a ambos os pais automaticamente e sem ter em conta o interesse superior da criana, por exemplo nos casos em que os pais no estejam casados, estejam
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a viver separados com carcter permanente ou estejam divorciados. De acordo com a declarao da Alemanha, essa interpretao seria incompatvel com o artigo 3., n. 1 da Conveno, uma vez que a situao deve ser examinada numa base casustica, especialmente nos casos em que os pais no conseguem chegar a um acordo sobre a guarda conjunta. O Luxemburgo aps uma reserva Conveno, nos termos da qual declarou que a mesma no requer uma modificao do estatuto jurdico das crianas nascidas de pais cujo casamento seja absolutamente proibido, sendo esse estatuto garantido pelo interesse superior da criana, tal como se encontra consagrado no artigo 3. da Conveno sobre os Direitos da Criana. O Luxemburgo refere ainda que, na sua opinio, o artigo 7. da Conveno no apresenta quaisquer obstculos ao processo legal no que diz respeito aos nascimentos de crianas de mes annimas, o qual se encontra em conformidade com o princpio do interesse superior da criana. Finalmente, o Governo de Singapura aps igualmente uma reserva CDC nos termos da qual referido que a aplicao judiciosa de castigos corporais no interesse superior da criana compatvel com o artigo 19. da CDC, o qual assegura a proteco das crianas contra qualquer tipo de violncia, nomeadamente de violncia fsica. A Alemanha, Blgica, Finlndia, Holanda e Noruega objectaram a esta reserva alegando ser a mesma contrria ao objecto e fim do tratado, contrria ao direito internacional e, por essa razo, desprovida de qualquer efeito jurdico. Em todos estes casos os Estados Partes conjugam o artigo 3. com outras disposies da Conveno, para determinarem se uma dada conduta , ou no, conforme ao princpio do interesse superior e para justificar determinadas condutas ou opes legislativas. Iremos ver mais adiante que nalguns destes casos o interesse superior da criana invocado para legitimar uma violao da CDC.
4. O interesse superior da criana definido pelo Comit dos Direitos da Criana
O Comit tem, no entanto, sublinhado repetidas vezes que a conveno deve ser considerada como um todo e realado a inter-relao existente entre as suas disposies, em especial entre os artigos que contm princpios gerais (artigos 2, 3, 6 e 12). O interesse superior da criana Assim, os princpios da no-discriminao, dos direitos vida, sobrevivncia e ao desenvolvimento e do respeito pelas opinies da criana so relevantes na determinao daquilo
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que deve ser considerado o interesse superior da criana numa situao concreta, bem como para determinar o interesse superior das crianas enquanto grupo. importante sublinhar que a considerao daquilo que deve ser determinado como o interesse superior da criana deve contemplar tanto a situao presente, como perspectivas a mdio e longo prazo. Qualquer interpretao do conceito de interesse superior deve ser consistente com o esprito de toda a Conveno e com especial enfoque na circunstncia de que a criana um indivduo com pontos de vista e sentimentos prprios e sujeito tanto de direitos civis e polticos como beneficirio de proteco especial. Os Estados no podem interpretar o conceito de interesse superior com um enfoque demasiado forte na diversidade cultural, nem utilizar a sua interpretao de interesse superior para negar alguns direitos agora garantidos pela Conveno.
Em todas as situaes em que a Conveno no fixa uma norma precisa e no nos podemos esquecer que a Conveno fruto de negociaes entre quase 200 Estados com tradies jurdicas e culturais muito distintas, centenas de ONGs e Agncias da ONU o princpio do interesse superior deve ser aplicado conjuntamente com os outros princpios gerais j evocados.
Assim, o princpio do interesse superior da criana no consiste num direito stricto sensu, mas antes um princpio interpretativo que deve guiar a aplicao de qualquer uma das disposies da Conveno sobre os Direitos da Criana, impe obrigaes imediatas aos Estados, no pode ser considerado de forma isolada (mas antes em conjunto ou articulao com a interpretao de um direito concreto), um princpio relativo (pode alterar-se no tempo e no espao) e deve ter em conta os interesses presentes e futuros da criana.
Tero primacialmente em conta
A expresso indica que o interesse superior da criana (e julgo que o original em lngua inglesa mais claro a este respeito do que a traduo portuguesa) no ser sempre o nico factor a ser tido em considerao, podendo haver vrios interesses de direitos humanos e mesmo interesses em conflitos. Esses interesses conflituantes podem existir entre diversas crianas, entre diversos grupos de crianas, e entre crianas e adultos. Contudo, o interesse da crianas deve ser sujeito a vrias outras consideraes. Por exemplo deve ser demonstrado que os interesses da criana foram explorados e tidos primacialmente em considerao . Houve algum debate durante as negociaes da Conveno e foram feitas propostas para que o artigo referisse que o interesse superior da criana fosse a considerao primacial. Estas propostas foram rejeitadas. A
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ampla formulao utilizada no artigo 3., n.1 da Conveno nos termos da qual Todas as decises relativas a crianas *+ tero primacialmente em conta o interesse superior da criana inclui situaes em que outros podem ter o direito de ver os seus interesses considerados. (E/CN.4/L.1575, pp. 3-7, Detrick, pp. 132 and 133)
Noutros preceitos da CDC a expresso utilizada diversa. Por exemplo no artigo 21. sobre adopo, a Conveno determina que o superior da criana ser a considerao primordial. Inadmissibilidade de Derrogaes
O Comit declarou ainda que os princpios gerais da Conveno no so passveis de qualquer derrogao em situaes de estado de stio ou de emergncia, ou mesmo em situao de conflito armado.
4.1. Nas linhas de Orientao Gerais para a elaborao de relatrios peridicos a submeter pelos Estados Partes
Vamos agora examinar as Linhas Gerais de Orientao relativas forma e contedo dos relatrios peridicos a submeter pelos Estados Partes9 (as quais devem guiar os Estados Partes na Conveno na elaborao dos relatrios nacionais sobre a aplicao da CDC), da autoria do Comit dos Direitos da Criana. Este documento, elenca o conjunto de informaes que, no entender daquele rgo das Naes Unidas, os Estados Partes na CDC devem incluir nos seus relatrios peridicos. Trata-se pois de uma interpretao autorizada daqueles que devem ser as principais medidas a adoptar por um Estado para realizar neste caso o princpio do interesse superior da criana. Assim, o Comit menciona que os relatrios que os Estados Partes submetam quele rgo das Naes Unidas
devem indicar se o princpio do interesse superior da criana e a necessidade de este constituir uma considerao primacial em todas as aces relativas s crianas est consagrado na Constituio, na legislao e regras nacionais.
9
Linhas Gerais de Orientao relativas forma e contedo dos relatrios peridicos a submeter pelos Estados nos
termos do artigo 44., n. 1, alnea b) da Conveno (Adoptadas pelo Comit dos Direitos da Criana na sua 343 assembleia (dcima terceira sesso), em 11 de Outubro de 1996) , in: http://www.gddc.pt/direitoshumanos/onu-
proteccao-dh/orgaos-onu-comite-dc-general-guidelines.html.
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Os Estados Partes da Conveno so igualmente chamados a prestar ateno quanto forma como o interesse superior tem sido consagrado nas
(a)fectaes oramentais, designadamente, a nvel nacional, regional e local e, se for caso disso, a nvel federal e provincial e nos Ministrios; Polticas de planeamento e desenvolvimento, nomeadamente, habitao, transporte e polticas ambientais; Adopo; Imigrao, pedidos de asilo e processos relativos a refugiados; Administrao da justia infantil; Colocao e cuidado de crianas em instituies; Segurana social10.
Por fim, o Comit solicita igualmente aos Estados Partes que indiquem de que modo o princpio do interesse superior da criana includo na formao dos profissionais que lidam com os direitos da criana.
Atravs das suas Linhas de Orientao, o Comit mostra claramente a amplitude do princpio do interesse superior, o qual deve estar consagrado como princpio orientador na legislao nacional dos Estados Partes e ainda na elaborao de oramentos (nacionais, regionais ou locais), na elaborao de polticas de habitao, transporte e polticas ambientais, nos casos de adopo, de imigrao e pedido de asilo, entre outros.
5. O princpio do interesse superior da criana nos relatrios peridicos dos Estados Partes na Conveno e na jurisprudncia do comit dos Direitos da Criana De seguida vamos examinar a forma como os Estados Partes na Conveno tm dado seguimento ao articulado da Conveno e s Linhas de Orientao Gerais do Comit. Com efeito, a Conveno sobre os Direitos da Criana prev, no seu artigo 43., a criao de um Comit, tambm ele dos Direitos da Criana, que tem por funes examinar os relatrios peridicos que os Estados Partes na Conveno lhe submetem, formular comentrios gerais sobre os diversos preceitos da Conveno, organizar debates temticos sobre artigos especficos da Conveno ou assuntos com ela conexos, solicitar ao Secretrio-Geral das Naes Unidas a elaborao de
10
Idem.
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estudos sobre matrias especficas relativas aos direitos da criana e adoptar recomendaes de ordem geral relativas a matrias contempladas na Conveno. Os Estados Partes na Conveno devem assim apresentar periodicamente ao Comit relatrios sobre as medidas adoptadas a nvel nacional para dar aplicao aos direitos reconhecidos pela Conveno e sobre os progressos realizados no gozo desses direitos. Esses relatrios devem ser submetidos ao Comit nos dois anos subsequentes data de entrada em vigor da CDC para os Estados Partes (relatrios iniciais) e, de seguida, de cinco em cinco anos (relatrios peridicos). Os relatrios devem indicar os factores e dificuldades que impeam o cumprimento pelos Estados Partes, das obrigaes decorrentes da Conveno e devem conter informaes suficientes para dar ao Comit uma ideia precisa da aplicao da Conveno no referido pas. De seguida os relatrios so examinados pelo Comit durante os chamados grupos de trabalho pr-sesso, nos quais o Comit procede a uma anlise preliminar dos relatrios dos Estados Partes e identificao das principais matrias que necessitam ser discutidas com os representantes governamentais. De seguida, os Governos so convidados a discutir os respectivos relatrios perante o Comit numa sesso pblica que se realiza em Genebra e a qual tem a durao de um dia. No final do exame do relatrio, o Comit apresenta as suas observaes finais, as quais constituem uma espcie de veredicto deste organismo sobre o desempenho do Estado Parte em causa e correspondem sua apreciao do relatrio, bem como da discusso tida com os representantes da delegao nacional. Nas observaes finais so realados os aspectos positivos, os factores e dificuldades que impedem a aplicao da Conveno e os principais motivos de preocupao do Comit, bem como um conjunto de sugestes e recomendaes dirigidas ao Estado Parte, com vista a promover uma melhor aplicao da Conveno a nvel nacional. As observaes finais devem inspirar e mesmo guiar o Estado Parte na adopo de medidas relativas infncia nos anos que se seguem, devendo no prximo relatrio apresentado ao Comit ser dada conta das mesmas. Neste contexto, vamos de seguida verificar a forma como os Estados Partes na Conveno deram conta das medidas adoptadas a nvel nacional com vista a assegurarem a realizao do
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princpio do interesse superior da criana, atravs do exame dos relatrios que os mesmos submeteram apreciao do Comit. Posteriormente indagaremos sobre a forma como o rgo encarregue de zelar pela observncia e plena aplicao da CDC a nvel nacional interpreta o princpio do interesse superior da criana e quais so as recomendaes que, neste mbito, tem dirigido aos Estados Partes. Em ambos os casos, isto tanto no exame dos relatrios nacionais como das observaes finais, limitaremos a nossa pesquisa, cingindo-nos por isso s Observaes Finais que o Comit dirigiu a pases da Unio Europeia, uma vez que as problemticas abordadas so frequentemente semelhantes revestindo-se por isso de maior interesse para o nosso pas. 5.1. Como que o interesse superior da criana se reflecte na adopo de legislao e outras medidas destinadas a aplicar a Conveno sobre os Direitos da Criana a nvel nacional?
Nos seus relatrios peridicos apresentados ao Comit dos Direitos da Criana os Estados Partes explicam ou justificam a adopo de determinadas leis ou polticas a nvel nacional, precisamente como forma de assegurarem a realizao do princpio do interesse superior da criana no pas. Assim, o Reino Unido na parte do seu relatrio inicial11 relativa s medidas adoptadas com vista a realizar o princpio do interesse superior da criana explica que as autoridades locais tm, desde 1986, tido a possibilidade de verificar junto da polcia o passado criminoso de pessoas que pretendam empregar em trabalhos com crianas. Esta possibilidade foi estendida em 1988 ao pessoal que trabalha com crianas no sistema nacional de sade. A Irlanda, no relatrio inicial apresentado ao Comit12, explica que o interesse superior da criana constitui o princpio orientador em todos os assuntos que afectam o bem-estar da criana e, designadamente, a prestao de servios de acolhimento de crianas naquele pas. Assim, a seco 3 da Lei de Proteco da Criana de 1991, impe um dever aos Conselhos de Sade de promoverem o bem-estar das crianas que no recebem cuidados e proteco adequadas em suas
11
Initial reports of States parties due in 1994: United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland. 28/03/94.
CRC/C/11/Add.1. (State Party Report).

12
Initial reports of States parties due in 1994 : Ireland. 17/06/96. CRC/C/11/Add.12. (State Party Report).
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casas. Nos termos desta disposio, o Conselho de Sade deve ter em conta o bem-estar da criana como a primeira e mais importante considerao. A ustria, no relatrio inicial que apresentou ao Comit13, explicou que para certos crimes a ideia de interesse superior da criana pode significar a garantia de imunidade ao autor do mesmo. Por exemplo, nos casos de prtica de abortos por raparigas menores de idade, a lei parte do princpio que as mesmas no esto ainda psicologicamente prontas para a maternidade, o que poder acarretar graves consequncias no s para a me como tambm para a futura criana. Desta forma a lei despenaliza a prtica de aborto sempre que esteja em causa uma futura me com uma idade inferior a 14 anos. No seu relatrio inicial, a Grcia14 explica que o artigo 1534 do seu Cdigo Civil estipula que, no caso de haver uma necessidade urgente de interveno mdica destinada a evitar um perigo para a vida ou sade de uma criana, e no caso de se verificar uma recusa injustificada por parte dos pais da criana para a realizao dessa interveno, o Ministrio Pblico dever conceder a autorizao necessria ao mdico responsvel pelo tratamento da criana, em nome do interesse superior da criana O Governo grego afirma ser dever especial do mdico proteger a sade da criana. A jurisprudncia grega tem apoiado esta abordagem, a qual tem repetidas vezes afirmado que a recusa da realizao de uma operao necessria para salvar a vida de uma criana ou preservar a sua sade por parte dos pais abusiva. O relatrio inicial da Sucia15 menciona que o princpio do interesse superior da criana se aplica a todo o planeamento social. Este princpio influencia a definio de curricula, planos municipais de educao, projectos urbansticos e de transportes, etc. Entre outras coisas o escritrio do Ombudsman da Criana tem estado envolvido na superviso do planeamento de locais destinados a crianas. As comisses governamentais que actuam em reas relacionadas com as crianas e jovens tomam como ponto de partida para as suas deliberaes a CDC e o interesse superior da criana.
13 14 15
Initial reports of States parties due in 1994 : Austria. 26/06/97. CRC/C/11/Add.14. (State Party Report). Initial reports of States parties due in 1995: Greece. Second periodic reports of States parties due in 1997: Sweden. 11/02/98. CRC/C/65/Add.3. (State Party Report).
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O princpio do interesse superior encontra-se igualmente expresso no contexto da adopo, uma vez que um tribunal s poder dar autorizao realizao de uma adopo se a mesma constituir uma vantagem para a criana. Este mesmo princpio aplicado s questes da mudana de nomes, uma vez que para que a criana possa mudar de apelido, por vezes necessrio que um tribunal determine que esta alterao se encontra em conformidade com o princpio do interesse superior da criana. O segundo relatrio da Finlndia16, menciona que o Ministrio da Justia organizou entre 1997 e 1998 seminrios sobre o interesse superior da criana destinados a pessoas que participam na considerao de casos relacionados com crianas perante tribunais administrativos. A experincia destas sesses de formao foi muito positiva e o objectivo do Governo consiste em proporcionar formao sobre o interesse superior da criana a todos os funcionrios que lidem com o bem-estar da criana em tribunais administrativos. O segundo relatrio da Sucia17 refere que o Cdigo da Famlia probe expressamente desde 1979 que as crianas sejam sujeitas a castigos corporais ou a outros tratamentos degradantes. Finalmente, Portugal menciona no seu segundo relatrio de aplicao da CDC18 que o conceito do interesse superior da criana deve estar na base do instituto da adopo, a qual permite a constituio ou reconstituio de vnculos em tudo semelhantes aos que resultam da filiao biolgica.
Na discusso do mesmo 2. relatrio de Portugal perante o Comit dos Direitos da Criana, a qual se realizou no passado dia 1 de Outubro de 2001, a delegao nacional explicou que o Plano Nacional contra a violncia domstica adoptado pela resoluo do Conselho de Ministros n. 55/99 invoca precisamente o interesse superior da criana, uma vez que a CDC refere a necessidade de proteco e assistncia especiais do Estado quando as crianas so privadas do seu ambiente familiar.
16 17 18
Second periodic reports of States parties due in 1998: Finland. 18/11/98. CRC/C/70/Add.3. (State Party Report). Second periodic reports of States parties due in 1997 : Sweden. 11/02/98. CRC/C/65/Add.3. (State Party Report). Periodic reports due in 1997: Portugal. 26/02/2001. CRC/C/65/Add.11 (State Party report).
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Por sua vez, a Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo refere que a interveno para a promoo dos direitos e promoo da criana e do jovem em perigo obedece, entre outros, ao princpio do interesse superior da criana, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade de interesses presentes no caso concreto.
5.2. Como que o Comit dos Direitos da Criana reflecte o interesse superior da criana nas suas Observaes Finais?
Como j vimos, nas suas Observaes Finais o Comit dos Direitos da Criana refere quais os aspectos do relatrio e discusso oral com o Estado Parte que so considerados positivos ou negativos e elabora um leque de sugestes de medidas que os Estados Partes devem adoptar com vista a garantir uma melhor aplicao da CDC a nvel nacional. A anlise das mesmas, permite-nos perceber a forma como o Comit interpreta o princpio do interesse superior em casos concretos.
Assim, por exemplo aquando do exame do segundo relatrio da Finlndia, o Comit referiu que,
Apesar de tomar nota dos esforos significativos do Estado Parte com vista a respeitar o princpio do interesse superior da criana, [se encontra] preocupado pelo facto de, em particular, as autoridades municipais no [terem] sempre este princpio plenamente em linha de conta e por o interesse superior das crianas no-acompanhadas requerentes de asilo e refugiadas no constituir sempre uma considerao primordial19.
Neste contexto o Comit recomendou que o Estado Parte considerasse todas as implicaes do princpio do interesse superior da criana no mbito das questes acima mencionadas e que fossem desenvolvidos esforos adicionais para assegurar que este princpio constitui uma considerao primordial em todas as decises que afectam as crianas20.
Nas suas observaes finais dirigidas Sucia aquando do exame do primeiro relatrio apresentado por aquele pas, o Comit lembrou ao Estado Parte a importncia de assegurar que as crianas detidas fossem separadas dos adultos, tendo em conta o interesse superior da criana21.
19
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Finland, 16/19/2000, CRC/C/15/Add. 132,
25.
20 21
Idem, 26. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Sweden, 18/02/93, CRC/C/15/Add. 12, 12.
40
Nas observaes finais que o Comit dirigiu ustria, o Comit exprimiu srias preocupaes relativamente legislao que permite a deteno de crianas requerentes de asilo que aguardam deportao. Assim, o Comit
instou o Estado Parte a reconsiderar a prtica de deteno de crianas requerentes de asilo e a tratar essas crianas de acordo com o interesse superior da criana e luz das disposies dos artigos 20. e 22. da Conveno22.
Ainda em relao ao relatrio inicial da ustria, o Comit lamentou o facto de a esterilizao de crianas com deficincia mental ser legal, mesmo quando no exista consentimento parental. O Comit recomendou que a legislao fosse revista, por forma a exigir a interveno dos tribunais em todos os casos de esterilizao de crianas com deficincia, e que fossem assegurados servios de aconselhamento destinados a assegurar que aquela interveno feita no respeito pelo princpio do interesse superior da criana23
O Comit exprimiu tambm a sua preocupao pelo facto de os direitos consagrados no artigo 7., n.1 da Conveno especialmente o direito da criana conhecer os seus pais, no ser respeitado no Luxemburgo em relao s crianas nascidas de mes desconhecidas. Com efeito, a legislao luxemburguesa no concede s crianas o direito de descobrir a identidade dos seus pais, tendo esta disposio por objectivo proteger as futuras mes que se encontram em situaes difceis e encoraj-las a darem luz o seu filho, por forma a evitar o recurso a abortos. Desta forma o Comit recomendou ao Estado Parte que
adoptasse todas as medidas apropriadas para assegurar que as regras constantes do artigo 7., especialmente o direito da criana conhecer os seus pais, seja plenamente aplicado luz dos princpios da no discriminao e do interesse superior da criana24.
O Comit recomendou ainda ao Governo italiano que modificasse a legislao em vigor com vista a assegurar plenamente o tratamento igual das crianas nascidas fora do casamento, em conformidade com o princpio do interesse superior da criana25.
22 23 24
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Austria, 07/05/99, CRC/C/15/Add. 98, 27. Idem, para. 17. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Luxemburg, 24/06/98, CRC/C/15/Add. 92,
29.
41
O Comit mostrou-se preocupado pelo facto de, na Blgica, as crianas pertencentes a grupos mais desfavorecidos da populao terem maiores probabilidades de serem colocadas em instituies de acolhimento. Assim,
Neste contexto o Comit relembr(ou) a importncia da famlia na educao da criana e sublinh(ou) o seu ponto de vista de que a separao de uma criana da sua famlia deve ter como considerao primordial o interesse superior da criana26.
O Comit recomendou que, em nome do princpio do interesse superior da criana, o Reino Unido proibisse os castigos corporais a crianas no seio da famlia, luz das disposies dos artigos 3. [sobre o interesse superior da criana] e 19. [sobre violncia contra as crianas] da Conveno. Assim, e
luz do interesse superior da criana, o Comit sugere que o Estado Parte considere a possibilidade de desenvolver campanhas educativas adicionais. Tais medidas ajudariam a modificar as atitudes da sociedade quanto ao uso de castigos corporais no seio da famlia e promoveria a aceitao de uma proibio legal de castigos corporais contra crianas27.
Finalmente, o Comit sugeriu a vrios Estados, nomeadamente Itlia, Alemanha, Luxemburgo, Reino Unido e Irlanda que reflectissem plenamente na legislao nacional os princpios da Conveno, nomeadamente o do interesse superior da criana.
Aps a apresentao do Relatrio Inicial pela Bulgria o Comit mostrou-se preocupado com a insuficiente considerao do princpio do interesse superior da criana quando esto em causa situaes de deteno, institucionalizao e abandono de crianas, bem como em relao ao direito da criana testemunhar em tribunal28. No caso de Portugal, e aps o exame do nosso segundo relatrio peridico de aplicao da CDC, o Comit mostrou-se preocupado pelo facto de se recorrer com demasiada frequncia
25
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Italy, 27/11/95, CRC/C/15/Add. 41, 16. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, Belgium, 20/06/95, CRC/C/15/Add. 38, 10. Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child, United Kingdom of Great Britain and
26 27
Northern Ireland, 15/02/95, CRC/C/15/Add. 34, 31.

28
Initial reports of States parties: Bulgaria, Concluding Observations by the CRC, Add.66, para. 12.
42
institucionalizao de crianas, bem como pelo facto de a reviso peridica da institucionalizao de crianas ser inadequada. Assim, o Comit recomendou que Portugal reforasse a reviso peridica da institucionalizao de crianas, por forma a que a mesma passe a ser realizada de forma regular e peridica e tenha em considerao os pontos de vista e o interesse superior da criana29.
6. O princpio do interesse superior da criana na jurisprudncia do TEDH Apesar de a Conveno Europeia de Direitos Humanos no conter qualquer disposio que refira explicitamente o interesse superior da criana, a verdade que a jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem se refere ao mesmo frequentemente quando esto em causa situaes relativas a crianas. Assim, referindo de passagem dois casos mais recentes, no Caso Neulinger e Shuruk contra a Suia (de 2010) o Tribunal decidiu que, por forma a respeitar o interesse superior da criana, o filho da Senhora Neulinger deveria ficar com a me na Suia e no regressar a Israel onde vivia o pai por um lado devido aos comportamentos desviantes do pai, mas tambm porque o regresso a Israel implicaria um corte da criana com os seus familiares, escola, amigos na Suia o que violaria o princpio do interesse superior da criana. No caso Gas y Dubois contra a Frana (de 2012), um casal de lsbicas em que uma das parceiras (Nathalie Dubois) deu luz uma criana e em que a outra parceira (Valrie Gas) a queria adoptar, o tribunal determinou que a adopo da criana pela Senhora Gas implicaria a perda do poder parental pela Senhora Dubois, uma vez que as duas no esto casadas o que certamente iria contra o princpio do interesse superior da criana.
7. O princpio do interesse superior da criana na legislao e prticas nacionais
7.1. Tentativas de objectivao da noo de interesse superior da criana
A nvel nacional h vrias tentativas de completar ou objectivar a noo de interesse superior da criana.
Por exemplo no Canad o projecto de reviso do Divorce Act, exige que o interesse da criana seja apreciado luz dos seguintes elementos:
29
Concluding Observations of the Committee on the Rights of the Child : Portugal. 06/11/2001. CRC/C/15/Add.162.
(Concluding Observations/Comments), 33.
43
a) natureza, estabilidade e intensidade da relao entre a criana e cada uma das pessoas envolvidas no processo; b) natureza, estabilidade e intensidade da relao entre a criana e outros membros da famlia onde a criana mora ou que estejam implicados na prestao de cuidados e educao mesma; c) passatempos da criana; d) capacidade de cada pessoa proporcionar um quadro de vida, eduo e todos os cuidados criana; e) laos culturais e religiosos da criana; f) importncia e vantagens de uma autoridade parental conjunta, assegurando a implicao activa dos dois pais aps a separao; g) importncia das relaes da criana com os avs ou outros membros da famlia; h) as propostas dos pais; i) capacidade da criana se adaptar aos pontos de vista dos pais; j) capacidade dos pais facilitarem e assegurarem a manuteno de uma relao com outros membros da famlia; k) antecedentes que evidenciem violncia contra a criana cometida por qualquer um dos pais; l) excluso de preferncias relativas ao sexo por parte de um dos pais; m) vontade manifestada por cada um dos pais de participar em sesses educativas; n) qualquer outro factor que possa influenciar a tomada de deciso.
Trata-se de uma longa lista que no est completa, certo mas que tem o mrito de permitir uma abordagem mais concreta e de proporcionar um mtodo de trabalho que permita melhor apreender o interesse da criana no caso concreto.
No Reino Unido, o Children Act de 1984 determina que o juiz tenha designadamente em conta na determinao do interesse superior da criana, a opinio da criana; as suas necessidades fsicas, afectivas e educativas; efeitos que uma mudana produziro sobre a criana idade, sexo e personalidade da criana; danos que a criana j tenha sofrido e possibilidade de cada um dos pais responderem de forma adequada s suas necessidades.
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O princpio do interesse superior da criana Natureza, fora e estabilidade da relao entre a criana e cada um dos irmos, avs e qualquer outra pessoa relevante na vida da criana
Capacidade de cada pessoa, a quem a deciso se aplique, de cuidar da criana e responder s suas necessidades Capacidade de cada pessoa, a quem a deciso se aplique, de comunicar e cooperar em matrias que afectem a criana
Natureza, fora e estabilidade da relao entre a criana e cada um dos pais
Opinio e preferncias da criana, na medida em que possam ser aferidas
Qualquer deciso judiciria ou cadastro criminal relevante para a segurana ou bemestar da criana
Interesse superior da criana
Educao e herana cultural, lingustica, religiosa e espiritual da criana
Benefcios para a criana de desenvolver e manter relaes fortes com ambos os pais, e vontade de cada um dos pais de apoiar o desenvolvimento e manuteno da relao da criana com o outro progenitor
Necessidades fsicas, emocionais e psicolgicas da criana, incluindo necessidade de estabilidade, tendo em conta a idade e estdio de desenvolvimento da criana Planos para cuidados e educao da criana Lista de cuidados prestados criana 45
Violncia familiar
Estes exemplos que dei constituem tentativas de objectivar a noo de interesse superior da criana, de lhe definir os contornos e de eliminar os riscos de derrapagem ou de apreciao errnea. Apesar de ser verdade que estes esforos so imperfeitos, a verdade que colocam balizas num caminho especialmente delicado. Estas balizas parecem-me ainda mais importantes nos casos em que as decises no so tomadas por magistrados, mas antes por outros profissionais que no tm forosamente a mesma preparao e conhecimentos em matria de direitos da criana.
III. Concluso Os governos ou os adultos invocam por vezes o interesse superior da criana para justificar medidas que, na realidade so violadoras dos seus direitos. H que defenda, por exemplo, os castigos corporais, invocando que os mesmos permitem ensinar s crianas quais os limites que no devem ser ultrapassados e que os mesmos lhes so infringidos para sue bem. Outros impediram crianas adoptadas de conhecerem a sua famlia biolgica, no seu prprio interesse.
Outros retiraram crianas indgenas (por exemplo os aborgenes na Austrlia) s suas famlias e colocaram-nos em instituies ou junto de famlias bancas, com o intuito de as civilizar novamente em nome do seu interesse superior. Outros ainda sujeitam as crianas ao trabalho infantil.
por isso indispensvel no aplicar o princpio do interesse superior da criana no vazio. Este deve ser antes e sempre articulado com os diferentes direitos consagrados na mesma. E a aplicao do princpio do interesse superior da criana nunca poder ser invocado ou aplicado para justificar ou conduzir violao de um dos direitos da CDC. So as normas substantivas da CDC que do orientaes claras e fixam limites precisos quanto forma como as crianas devem, ou no, ser tratadas.
O conjunto das normas da Conveno apesar de necessariamente incompletas e genricas constituem uma boa base para determinar aquilo que o interesse superior da criana. Por exemplo, e para retomar alguns exemplos que referi acima, no interesse superior da criana receber uma educao (art. 28), ter relaes familiares (art. 8), conhecer os seus pais e ser por eles educado (art. 7) e ainda ser ouvido em todas as questes que lhe digam respeito (art. 12). Por outro lado a Conveno enuncia as aces que no esto em consonncia com o princpio do
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interesse superior da criana, tais como a exposio da criana a diferentes as formas de violncia (art. 19), a separao indevida dos seus pais (art. 9), ser alvo de prticas tradicionais prejudiciais
sua sade (art. 24), efectuar um trabalho que o prejudique (art. 32) e ser vtima de qualquer tipo de explorao ou abuso (art. 33 a 36). Como podemos constatar, e alis como j tivemos oportunidade de mencionar, o mbito deste preceito muitssimo vasto, uma vez que se aplica no s s aces da autoria do Estado, como tambm a organismos privados, abarcando todas as aces que afectem as crianas e devendo ser encarado como um guia simultaneamente na interpretao e na implementao da Conveno. Contudo este princpio reveste-se de utilidade,
1. Uma vez que traz clareza e profundidade aos outros artigos de natureza substantiva da Conveno, esclarecendo problemas ou situaes que no so especificamente resolvidos ou previstos pela Conveno.
Por exemplo, o artigo 40., n. 3 da Conveno exige que os Estados Partes estabeleam uma idade mnima abaixo da qual se presume que as crianas no tm capacidade para infringir a lei penal. Quando for tomada essa deciso, a idade mnima deve ser fixada com vista a satisfazer o princpio do interesse superior da criana.
O mesmo sucede com o Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana relativo ao Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados, o qual se limita a pedir aos Estados Partes que aumentem a idade mnima para o recrutamento voluntrio de crianas. Infelizmente no foi possvel chegar-se a um acordo sobre qual deveria ser essa idade mnima. Contudo, como j tivemos oportunidade de mencionar, o prembulo do Protocolo faz uma ligao entre a elevao da idade mnima para o recrutamento e a obrigao de os Estados respeitarem o princpio segundo o qual em todas as decises relativas a crianas se ter primacialmente em conta o seu interesse superior.
2. Enquanto guia na interpretao da Conveno, por exemplo quando houver uma aparente contradio entre diferentes preceitos. Por exemplo, quando o direito de as crianas terem acesso a ambos os pais entra em rota de coliso com a proteco da criana contra os maustratos. Nestas situaes o interesse superior que vai determinar qual a aco a tomar. 3. Por servir de ferramenta para o processo de avaliao de legislao e outras medidas que
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tenham alguma influncia sobre a criana. Como refere Thomas HAMMERBERG1, antigo membro do Comit dos Direitos da Criana, o interesse superior deve influenciar no s decises concretas relativas a crianas especficas, mas tambm o processo legislativo, as decises administrativas e todas as outras aces que afectam as crianas.
4. Finalmente, o princpio do interesse superior no pode ser dissociado de outro princpio fundamental da Conveno, a saber o do respeito pelas opinies da criana (artigo 12. da CDC). Assim, para podermos determinar qual o interesse superior da criana numa situao determinada indispensvel escutar a opinio da prpria criana de acordo com a sua idade e maturidade.
Aps ter sido determinado o interesse superior da criana h, em segundo lugar, que solucionar possveis conflitos de interesses entre
1. o interesse superior de uma criana ou das crianas enquanto grupo e os interesses de outras crianas, 2. o interesse superior da criana e o interesse dos pais ou 3. o interesse superior da criana e os interesses da sociedade no seu conjunto.
1. Quando os interesses de uma criana colidem com os interesses de outras crianas: num artigo sobre a aplicao do interesse superior da criana na rea da educao do Egipto, Adel AZER2 explica que o governo egpcio no dispunha de um nmero suficiente de escolas para assegurar que os mais de 10 milhes de crianas tinham acesso educao bsica durante o dia inteiro. Por outro lado o governo tambm no dispunha de recursos para construir mais escolas. Assim, colocou-se o dilema de saber se seria melhor educar metade, ou ainda menos, das crianas que tm direito educao bsica ou se seria prefervel adoptar um sistema de dois turnos, o qual reduziria por um lado o nmero de horas que os alunos permaneceriam nas escolas, mas que por outro lado permitiria que o dobro das crianas pudesse beneficiar de uma educao bsica. A escolha que foi feita pelo governo egpcio que teve em linha de
Thomas Hammerberg, Best Interest of the Child the Principle and the Process, in: Childrens Rights.Turning
Principles into Practice, Save the Children Sweden, UNICEF (Regional Office for South Asia), 2000.
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Adel AZER, Modalities of the best interests principles in education, in: Philip Alston (Ed.), The Best Interests of the
Child. Reconciling Culture and Human Rights, UNICEF, Clarendon Paperbacks, 1994.
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conta o direito de todas as crianas a uma educao bsica foi no sentido de educar um maior nmero de crianas. 2. Quando os interesses da criana colidem com os interesses dos pais: em primeiro lugar importante referir que a prpria filosofia subjacente CDC que se coloca do lado da criana por exemplo em casos de abusos ou negligncia por parte dos pais afasta afirmaes que defendem que o que bom para a famlia necessariamente bom para a criana e que s os pais sabem aquilo que bom para a criana. Assim, a Conveno reconhece por um lado que a responsabilidade de educar a criana e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais (vide artigo 18., n. 1 da CDC), mas por outro determina que, nos casos em que os pais maltratem ou negligenciem a criana, esta pode ser separada dos seus pais contra a vontade destes (vide artigo 9., n. 1 da CDC). 3. Quando os interesses da criana colidem com os interesses da sociedade: tal pode acontecer nomeadamente quando os custos para a satisfao do interesse superior da criana forem muito elevados, prejudicando desta forma os interesses da sociedade. Neste contexto o artigo 4. da CDC determina que Os Estados comprometem-se a tomar todas as medidas () necessrias realizao dos direitos reconhecidos pela presente Conveno. No caso de direitos econmicos, sociais e culturais, tomam essas medidas no limite mximo dos seus recursos disponveis e, se necessrio, no quadro da cooperao internacional.
Nestas situaes h ento que determinar em que consiste o limite mximo dos recursos disponveis.
As respostas a estes dilemas no so evidentes. Mas o que nos parece ser importante acima de tudo o procedimento adoptado, isto , que, em todas as decises que o Estado ou outras entidades tenham de tomar (e, de preferncia, antes de serem tomadas essas decises) o interesse superior da criana seja uma considerao sempre presente e que seja elaborado um estudo de anlise do impacto da medida em relao s crianas (para a elaborao do qual as crianas devem ser ouvidas).
Como to acertadamente referiu Guy Blodel (um antigo juiz belga num Tribunal de Famlia) A lei uma ferramenta. O que conta o arteso e, se possvel, o artista. Com excelentes leis, um juiz pode causar catstrofes. E, com leis medocres, se o juiz tiver ouvidos, um pouco de corao e uma certa imaginao, pode salvaguardar o essencial. E o essencial, no caso concreto, o
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interesse superior da criana.
Muito obrigada pela ateno
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A adopo e o direito da criana a uma famlia
[Rosa Barroso]
Cumpre-me agradecer o honroso convite para participar neste encontro, tratando de um tema que sempre me tem interessado. Limitar-me-ei a partilhar convosco algumas ideias e no mais do que isso, esperando que daqui possa resultar a possibilidade de alguma discusso e com isso possamos continuar a estudar a criana e a adopo.
1. O caminho para a adopo Atrevo-me a iniciar as minhas consideraes comeando por aceitar que, quer a evoluo legislativa, quer a prtica dos tribunais esto a percorrer um caminho na procura da melhor soluo para o regime da adopo, tentando o melhor para cada criana que se v colocada na eminncia de vir a ser adoptada. A adopo no mais do que a concretizao do direito da criana a uma famlia alternativa aquela em que nasceu. Existe actualmente consenso, no sentido de que a famlia o espao ideal do desenvolvimento de cada pessoa, o espao de segurana e deve ser do bem- estar de cada um, em especial, da criana. Saber o que a famlia no incio do sculo XXI no tarefa fcil, sendo certo que no , seguramente, a mesma que existia h dcadas atrs. O nosso ordenamento jurdico privilegia a estrutura familiar como lugar por excelncia de bem-estar do indivduo e como forma de realizao da pessoa, em especial, de desenvolvimento para as crianas. Existe um padro de famlia normal?
constituda pelos cnjuges, o marido e a mulher, os filhos, os avs, os tios e os primos? s a me e os filhos depois de uma separao ou de um divrcio? So as famlias recompostas com novos casamentos, novas unies de facto, novos filhos e os filhos do outro? So os casais homossexuais (casados ou no), e os filhos de um e do outro, mais os filhos que ambos querem adoptar? So casais que numa azfama sem fim delegam a educao dos filhos em terceiras pessoas, estas verdadeiras figuras de referncia para as crianas? provavelmente tudo isto, alm de outras formas.
J em 1994, Ano da Famlia, as Naes Unidas entendiam por famlia: duas ou mais pessoas que partilham recursos e responsabilidades por decises compartilham valores e finalidades e tm um compromisso umas com as outras de um tipo duradouro, independentemente
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de laos de sangue, adopo ou casamento (definio considerada actualmente no satisfatria). Evolumos no sentido da famlia ser cada vez mais fruto do querer dos seus membros e no de imposies sociais ou mesmo legais. O casamento na sua realizao e na sua durao cada vez mais entendido e sentido como um estado de realizao pessoal e no como em tempos, como uma forma necessria e imposta em determinados momentos da vida. De forma querida por ambos os cnjuges o casamento dura o tempo que eles querem, ou um deles quer. O mesmo se passa com as unies de facto. Embora cada vez menos, do casamento, da vivncia em comum ou de outros encontros nascem crianas, d-se a substituio de geraes. E essas as crianas ficam, felizmente. H quem diga que as crianas so uma realidade que perturba esta mudana livremente escolhida pelos intervenientes. Estamos seguramente no sculo da criana e esta uma realidade que os ordenamentos jurdicos no podem menosprezar e que o aplicador tem que atender. Kofi Annan escreveu: Os pases somente chegaro mais perto das suas metas de paz e de desenvolvimento se chegarem mais perto da realizao dos direitos de todas as crianas.
Nalguns pases, entre os quais est o nosso, a criana comea a ser um bem supremo, mas escasso. Temos a obrigao de continuar a promover os seus Direitos para que cresam de forma responsvel e se tornem adultos capazes e, assim, promover tambm os Direitos das famlias. So fontes das relaes jurdicas familiares o casamento, o parentesco, a afinidade e a adopo (artigo 1576. do Cdigo Civil). A adopo, como sabemos, implica um corte total e definitivo com a famlia biolgica. Os filhos s podem ser separados dos pais contra a vontade destes quando os pais no cumprirem os seus deveres e sempre mediante deciso judicial, conforme o impe a nossa Constituio. Por isso, no pode em caso algum, mesmo nas situaes de urgncia a criana ser retirada aos pais, contra a vontade destes, sem que de imediato um tribunal valide essa retirada. O Tribunal, o juiz, s pode proceder a esse corte, no caso da adopo plena proferindo uma deciso irreversvel, se estiverem verificadas as circunstncias que a lei determina, ou seja, necessrio que no existam ou estejam seriamente comprometidos os vnculos prprios da filiao.
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O que so os vnculos prprios da filiao? Eu tenho muitas dificuldades em enunci-los e s caso a caso possvel trabalhar e tentar perceb-los. difcil saber o que o perigo grave, o que manifesto desinteresse pelo filho. Como difcil decidir visando realizar o superior interesse da criana, pensando no melhor para a criana, a existir corte com a sua famlia biolgica, esse corte o mesmo deve acontecer o mais cedo possvel. Em Portugal temos muitos casais e pessoas singulares idneos, seleccionados capazes de adoptar. Temos por outro lado muitas crianas em instituio. frequente todos ns ouvirmos tecer consideraes a propsito desta situao, ou seja, por um lado crianas sem famlia que as acolha e trate bem e, por outro lado, famlias que querem crianas para adoptar. Deste raciocnio resulta uma espera demasiadamente longa da criana e das famlias, ouvimos recorrentemente dizer. Culpados so os processos e quem os tramita. Acreditamos que assim pode acontecer nalguns casos e o legislador atento a estes factos vem tentado acelerar este processo que se pretende de integrao clere da criana em famlia. Muitas vezes, no entanto, o tempo de espera no mais do que o resultado do estudo da relao da criana com a sua famlia biolgica. O aplicador da Lei deve em primeiro lugar tentar a reintegrao na famlia biolgica. As situaes com que se deparam tcnicos e o prprio tribunal so casos difceis, zonas cinzentas, em que no bvio, no imediato, dizer se aquela criana deve ser afastada definitivamente da famlia biolgica. Sempre que existe prova suficiente da incapacidade da famlia biolgica ficamos com o trabalho facilitado. Na verdade sabemos que uma criana para crescer de forma saudvel precisa de uma famlia. Famlia como espao de afectividade e no apenas como conjunto de pessoas unidas por laos de sangue, no que famlia biolgica diz respeito. certo que a criana deve crescer e ser educada com o corao. Eu acredito nisto. Aquilo que os juzes precisam de factos para decidir, ou no, se naquele caso concreto a adopo a melhor soluo para concretizar o Direito da criana. Factos concretos, que podem parecer insignificantes mas que, para a apreciao de relaes pessoais podem ser decisivos. No devem os tcnicos dizer que a me negligente, que os pais so incapazes, mas sim factos que possam criar a forte convico e em ltimo caso no julgador (certeza no teremos e preciso aceitar isso) dessa incapacidade. preciso fundamentar essa convico nas decises proferidas. A adopo tem, entre ns, consagrao constitucional (artigo 36., n. 7 da Constituio da
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Repblica Portuguesa), estando o Estado obrigado a proporcionar a crianas desprovidas de um ambiente familiar normal alternativo. Imposio e garantia igualmente consagrada na Conveno sobre os Direitos da Criana, elaborada pelas Naes Unidas, em 1989, e ratificada pelo Estado Portugus no ano seguinte. A idade mais conveniente para a adopo a mais precoce possvel, como j referimos. Nunca esquecer que a criana mesmo aquela que maltratada gosta dos seus pais e ter tanta maior ligao quanto mais idade tiver. So assim as relaes da vida e a gesto dos afectos. Obviamente que a criana precisa de adoptar os novos pais. Precisa de fazer a separao dos pais biolgicos em termos afectivos, os seus termos afectivos e, a, as instituies podem ter uma funo nica. Deve, por isso, existir um grande cuidado na seleco dos pais adoptivos, mas sem exageros. Sabemos que ningum perfeito. No h pais perfeitos e uma saudvel relao com os pais durante o crescimento da criana, passa obrigatoriamente por bons e menos bons momentos. S nesta relao real podemos encontrar o caminho certo e criar crianas felizes Aquilo que devemos procurar para uma criana so uns pais no verdadeiro sentido do que ser pai e ser me, com tudo o que isso significa, por falarmos de seres humanos. Por vezes queremos tanta perfeio, muito superior de Deus, que acabamos por nos perder. A adopo tem vindo e continua a fazer parte das nossas preocupaes, a ns que a ela estamos ligados de alguma forma, num estudo permanente, num debate contnuo e numa formao permanente, exemplo o estarmos aqui hoje. Temos de entender a sua plenitude e aceitar que existem casos cuja melhor soluo no a adopo, porque a mesma no possvel, porque j no vamos a tempo, porque a relao estabelecida na vida no se enquadra no direito que temos, porque no a melhor soluo para aquela criana em concreto. Noutros casos e, so muitos, temos que aproveitar o trabalho efectuado por todos os que lidam com a criana e com a famlia. No repetir diligncias, no repetir tempo, no demorar porque o tempo o maior inimigo de uma relao de afecto estvel que se pretende. No temer decidir e no temer errar. abandonadas, maltratadas ou negligenciadas um espao familiar
No criar, ou permitir que se criem vnculos afectivos da criana com adultos que depois se destroem e assim sucessivamente. Sabemos como fcil isso acontecer (basta ver os nossos processos).
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Vem sendo procurado o melhor regime de encaminhamento para a adopo, nos casos em que a famlia biolgica no pode criar a criana. A proteco da infncia no se pode centralizar apenas na ideia da recuperao da famlia biolgica. O perigo o factor que legitima a interveno na famlia a bem da criana. No conflito entre o interesse da criana e a interveno mnima junto da famlia a salvaguarda dos direitos da criana que prevalece, com todo o respeito que nos deve merecer a famlia biolgica. Esta muitas vezes ela prpria vitima de enorme desproteco. imperioso que a sociedade no abandone o seu dever fundamental de respeitar e promover a famlia. Da que as medidas tomadas no so contra os pais mas a favor das crianas. Existe a obrigao de definir em tempo til um projecto que assegure um desenvolvimento integral e harmonioso dessa criana. til para no acrescer em danos. que a criana tem direito a crescer numa famlia. O princpio da prevalncia da famlia vem sendo reafirmado em textos, quer nacionais quer internacionais. O princpio da prevalncia da famlia significa: que o menor tem o direito a desenvolver-se no seio duma famlia (enquanto clula fundamental da sociedade no seu processo de socializao e de desenvolvimento). Se a criana tem uma famlia natural que quer assumir as funes parentais, de forma satisfatria, no deve a criana ser separada dessa famlia, ainda que com ajuda externa. S no a tendo, que haver que encontrar uma famlia adoptiva/substitutiva e, caso se demonstre ser essa a soluo adequada, de acordo com os seus superiores interesses. Esta prevalncia da famlia deve ser entendida como a soluo de prevalncia da famlia, biolgica, ou adoptiva, desde que seja uma famlia que assegura os seus direitos. A proteco da infncia no pode continuar exclusivamente centrada na ideia de recuperao da famlia biolgica, a todo o custo, esquecendo que o tempo das crianas, no necessariamente o mesmo das suas famlias de origem. Da que esgotadas as possibilidades de a criana usufruir de um crescimento feliz e saudvel dentro da sua famlia biolgica, com o apoio do Estado e da sociedade ou com o recurso famlia biolgica alargada, a adopo surge como a resposta possvel e desejvel. A Conveno das Naes Unidas sobre o Direito das Crianas de 20 de Novembro de 1989 reconhece expressamente que: esgotadas as possibilidades de a criana usufruir de um crescimento feliz e saudvel dentro da sua famlia biolgica, com o apoio do Estado e da sociedade, ou com o recurso famlia biolgica
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alargada, a adopo surge com uma resposta possvel e satisfatria.
Sempre que uma criana se encontre em perigo deve intervir-se. Determinar o momento dessa interveno no fcil, como sabemos, tramitar e decidir qualquer um destes processos (que visa encontrar o projecto de vida da criana) pode ser fcil por vezes, mas difcil, muitas vezes. Os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, sabem, devem saber, que a adopo o fim de um ciclo, quase sempre, muito violento para a criana. Estatui o artigo 1978. do Cdigo Civil que: com vista a futura adopo, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituio em qualquer das situaes seguintes: a) Se o menor for filho de pais incgnitos ou falecidos; b) Se tiver havido consentimento prvio para a adopo; c) Se os pais tiverem abandonado o menor; d) Se os pais, por aco ou omisso, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razes de doena mental, puserem em perigo grave a segurana, a sade, a formao, a educao do menor ou o desenvolvimento do menor; e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituio tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vnculos, durante, pelo menos, os trs meses que precederam o pedido de confiana. Ao analisar tais requisitos, o tribunal deve ter sempre em conta, prioritariamente, o superior interesse do menor, pelo que a respectiva aferio deve ser feita objectivamente: a medida em causa no tem como objectivo punir ou censurar os pais, mas garantir a prossecuo do interesse do menor, como se escreveu no Acrdo do STJ de 30.06.2011, proc. n. 52.08.5TBCMN.G1.S1 in www.dgsi.pt .
Cumpre reafirmar: Sendo a situao irreversvel em relao reunificao familiar (famlia biolgica) imperativo luz do interesse da criana encontrar um enquadramento familiar substitutivo, por ser o que mais se aproxima da famlia natural. Quando a famlia biolgica, a nuclear e a alargada, mesmo com o apoio da sociedade, das entidades ligadas proteco da infncia e com o apoio do Estado no so capazes de assegurar os direitos da criana, a adopo deve ser a resposta a encontrar.
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Vivemos um tempo em que se conseguiu, fruto de alteraes legislativas e de um diferente olhar sobre este instituto da adopo, encaminhar e definir de forma mais clere o projecto de vida da criana em perigo. Mas aps este percurso preciso concretiz-lo, execut-lo, decretando a adopo.
2. Quando se encaminha e deixa de haver caminho! Antes de se concretizar a adopo muitas crianas esto institucionalizadas. Muito tempo, demasiado tempo.
Podamos tentar averiguar de quem a culpa. Podemos dizer que muitas vezes no de ningum e de todos, quase sempre No deve, por muito tempo, a criana ser privada de uma famlia. Ultimamente deparamos com crianas em instituio cujo projecto est definido a adopo mas no h quem as adopte. Temos aqui um enorme problema. Cortamos a ligao famlia biolgica. Fizemo-lo em cumprimento do legalmente determinado. Decretada a confiana judicial do menor ou a medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo, ficam os pais inibidos do exerccio do poder paternal (responsabilidades parentais), artigo 1978.-A, do Cdigo Civil. No temos famlia para lhes dar, famlia alternativa biolgica. Quem de ns no recorda um episdio de uma criana que aguarda por famlia e pergunta: Quanto tenho os novos pais? Porque no vieram ainda? Quanto tempo deve a criana permanecer nesta situao?
Concordaremos que no pode ser indefinidamente. verdade que uma criana com 10/11 ou mais anos est numa idade em que provvel ser mais difcil o seu encaminhamento para a adopo. Mas no o sabemos, nem podemos afirmar a sua no adoptabilidade, ainda que se entenda que mais fcil ser a adoptabilidade de crianas de tenra idade, alis conforme nos dizem as estatsticas. H, no entanto, quem entenda que a adolescncia um momento de excelncia para a adopo, j que se trata de uma escolha de assistncia recproca e deliberada a dos adoptantes que querem dar a uma criana sem famlia os meios de continuar uma vocao precisa que, sem ajuda familiar ou personalizada, ela no poderia realizar; e a de um jovem rapaz ou moa que aceita, para honr-lo, o nome dos pais que desejam transmiti-lo a algum que saber assumir a
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linhagem, como escreveu a pedopsiquiatra Franoise Dolto (Destinos de Crianas, Martins Fontes, 1998, pg. 164). Certo que, se no se aplicar a medida que determina como seu projecto de vida a adopo, a criana continuar colocada na instituio, nunca podendo vir a ser adoptado. A criana tem direito a uma famlia, e isto inquestionvel nos dias de hoje. Tem que se procurar a melhor soluo e o tribunal e as demais instituies que o cuidam tm a estrita obrigao de o fazer e ter que ser de uma forma rpida. Caso no venha a ser possvel, e nada significa que o no seja, quando proferimos a deciso, preciso continuar a assegurar os Direitos da Criana. No pode ser abandonada, no pode ficar esquecida indefinidamente espera. Encontramos o melhor caminho mas ele no est a ser percorrido. Decorre do artigo 62.-A, da Lei 147/99, de 01/09, que, contrariamente s demais medidas de promoo e proteco, a medida de confiana para adopo, no est sujeita a reviso, nos prazos e termos do artigo 62.. verdade que a medida de encaminhamento para a adopo no est sujeita a reviso, ficando a aguardar-se que seja instaurado o processo de adopo, solicitando o tribunal informao, de seis em seis meses, ao organismo da segurana social sobre os procedimentos em curso com vista adopo, conforme o estatui o artigo 62.-A, da Lei n. 147/99, 01/09. Aquilo que se espera um percurso do caminho normal do processo e que esteve na mente do legislador. Definido que o projecto de vida a adopo a criana vai ser adoptada. E se dessa informao resultar que no possvel encontrar famlia adoptiva, que a famlia encontrada no se adequa aquela criana? Aqui chegados no afastamos a possibilidade de uma futura apreciao/reapreciao (ser at obrigatria) aquando das informaes a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes, relativos prpria criana e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a determinar. Como se explica a uma criana que os novos pais no vm? Neste tempo posterior deciso de encaminhamento para a adopo tm que continuar a ser promovidos e exercitados os direitos da criana ou, com a sua integrao em famlia ou, com a aplicao de outra medida (tutela, apadrinhamento civil, etc.). Em relao a cada criana decide-se no momento, encontra-se a melhor soluo com os elementos do processo, pensando do futuro. Este incerto para qualquer um, mais incerto para uma criana.
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Podemos aqui questionar se quando se define o projecto de vida da criana deveramos dispor de alguns elementos que nos permitissem garantir a execuo de tal medida, isto , saber da viabilidade em concreto do projecto de vida encontrado para a criana. Sabemos que, por vezes, no possvel e, sendo-o, poderamos estar a colidir com outras importantes regras do instituto da adopo. Cremos, no entanto, que no decidir com base numa incerteza em relao ao futuro, no decidir, o que o julgador no pode fazer. Decidido num determinado processo que a melhor soluo para uma determinada criana o seu encaminhamento para a adopo preciso concretizar essa adopo. No sendo possvel, o princpio fundamental em causa nestes processos, o do superior interesse da criana, impe que se reveja a medida aplicada e caso necessrio, se aplique outra medida. Isto significa a possibilidade de reviso da medida aplicada se o superior interesse da criana assim o ditar. Mas ateno. No cabem aqui as situaes em que circunstncias supervenientes surjam por exemplo em relao aos progenitores. A proibio de reviso para efeitos de reapreciao da condutas e condies
supervenientes dos progenitores, estatuda na norma do artigo 62. da Lei n. 147/99, nada tem de inconstitucional, como determinou o Tribunal Constitucional no seu Acrdo n. 416/2011, proc. n. 416/2011. Na verdade, e se assim no fosse, admitindo-se a reviso, ficaria a criana sujeita a uma instabilidade na definio do seu projecto de vida, incompatvel com a sua insero o mais clere possvel em ambiente familiar alternativo, como o impe o artigo 36., n. 7 da Constituio da Repblica Portuguesa. Como antes referi, admito a possibilidade de uma futura reapreciao da medida aplicada, recebidas as informaes a que alude o citado artigo, se motivos excepcionais e supervenientes, relativos prpria criana e pensando exclusivamente nos seus interesses, assim o vierem a determinar, caso em que o direito da criana o impe, no esquecendo que estamos a trabalhar no mbito de processos de jurisdio voluntria. No se pode impedir a reviso das medidas nessas situaes, ou seja, sempre que no decurso da execuo dessas medidas ocorram factos supervenientes (prejudiciais ao interesse da criana) que impeam a concretizao da adopo. Em jeito de concluso, diria que estamos no mbito de um instituto em que a evoluo quer legislativa, quer social, nas ltimas dcadas, tem sido enorme, acompanhada de acrescida preparao de quem lida com o mesmo. Mas, em simultneo, continuam a colocar-se e a
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surgir problemas de aplicao e interpretao da lei a quem tem que preparar uma deciso numa matria, seguramente das mais relevantes que aos Tribunais se colocam. O exerccio da cidadania implica o envolvimento da sociedade em iniciativas que a ttulo preventivo afastem as crianas e as respectivas famlias do perigo e promovam os seus direitos, primeira forma de concretizar os direitos da criana. As famlias devem assumir a responsabilidade de transformar a sociedade, cuidando de forma saudvel dos filhos. Quando no for possvel, devemos pensar a famlia, quer a biolgica quer a adoptiva, com as suas crianas e, num trabalho conjunto, tentar perceber o melhor caminho, concretizando-o e, assim, os tribunais aplicarem a mais justa deciso, sem preconceitos e com a certeza de cada criana faz uma histria, sendo certo que ns somos intervenientes activos nessa mesma histria e, por isso, co-responsveis pela mesma.
Aveiro Maio de 2012
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[Helena Gonalves]
I. Inicio com uma confisso: o meu desempenho profissional, neste segmento temtico, marcado por sensaes verdadeiramente antitticas: segurana e medo. Segurana por saber que contamos com um quadro normativo de referncia, produto de uma reflexo transnacional de dcadas; segurana quando penso que a estrutura que suporta uma adopo no solitria, contando com o contributo de outros saberes Psicologia, Servio Social, Medicina, Educao, Sistema judicial - ; segurana, ainda, porque sei estarmos a tentar colmatar uma ausncia fsica e/ou emocional de quem tem o dever de cuidar. Todavia, quando atento no futuro da concreta criana em causa, razo de ser, parmetro e destinatria da deciso de substituio/atribuio de pai(s), instala-se, no raras vezes, a insegurana.
Entendemos todos a razo para uma tal (aparente) contradio. A adopo no , apenas, mais uma forma de proteger uma criana. Se o fosse, estaramos, em simultneo, a falar de famlia alargada, de padrinhos civis ou, at mesmo, de instituies de acolhimento.
O presente texto serviu de ponto de partida comunicao oral da signatria na aco de formao levada a cabo pelo Centro de Estudos Judicirios, assumindo, por conseguinte, um registo coloquial
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O que motiva a nossa insegurana e torna to necessria esta reflexo o facto da adopo constituir uma forma de filiao. Encontramo-nos num momento do desenvolvimento cientfico a que alguns chamam ditadura dos genes refiro-me, como evidente, pesquisa biomdica, rea que avana espartilhada por duas realidades que caminham paralelamente: a viabilidade tcnica e a dignidade humana.
Estamos cientes que o processo de hominizao no , unicamente, resultado de uma evoluo biolgica, obrigando a que se considere um horizonte moral. Da que, semelhana de um conjunto de autores1, provenientes de quadrantes profissionais to diversos como a medicina, antropologia, filosofia, direito e histria, afirmemos, usando, de resto, as suas prprias palavras, () a humanidade permanece, necessariamente, inacabada, mais sonhada do que definida, mais imaginada do que plenamente realizada2.
Quando somos chamados a desempenhar funes que parecem prprias da natureza, a qual, para muitos no sinnimo de meras reaces fsicas e qumicas, pisamos um solo escorregadio. So dois os vectores a ponderar: o corte com o biolgico que no deixa de ter uma componente afectiva e/a ligao ao afectivo que no deixa de ter uma dimenso fsica e material. Tudo num enquadramento cuja referncia obrigatria a dignidade da pessoa humana. De facto, um breve olhar pela evoluo dos direitos da criana e direitos do homem, revelanos que a luta tem sido paralela. Em causa, num e noutro caso, a dignidade da pessoa humana, a qual, reconhecidamente, tem estdios de vulnerabilidade, sendo que a pouca idade , seguramente, um deles e, na actualidade, lhe confere direitos prprios.
Neste sentido, o prprio Prembulo da Conveno sobre os Direitos da Criana, j que principia por falar na famlia como elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, em particular das crianas e, s aps, se refere criana, dizendo que para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreenso.
O edifcio legislativo interno no produto de uma reflexo solitria do Estado portugus e permite-nos condensar algumas grandes linhas de orientao.
1
Henri Atlan, Marc Auge, Mireille Delmas-Marty, Roger-Pol Droit e Nadine Fresco, autores de Clonagem Humana,
Quarteto Editora, 2001.

2
Ob. cit, pag. 168.
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Na vertente convencional, a adopo equaciona-se como uma medida alternativa face privao do meio familiar ou, havendo-o, quando a criana no possa ser deixada em tal ambiente (art. 20). Nesse sentido, inequivocamente, tambm apontam os artigos 7 ao consagrar o direito da criana a conhecer os pais e de ser educada por eles ; o artigo 8 que impe a obrigao dos Estados respeitarem o direito da criana e a preservar a sua identidade, incluindo o nome e relaes familiares, nos termos da lei, sem ingerncia ilegal e o artigo 9, que estabelece o direito da criana no ser separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem que essa separao imposta para prossecuo do seu interesse superior. Em plena sintonia com este pilar convencional, a Constituio da Repblica Portuguesa, em especial, os seus artigos 36 (Famlia, casamento e filiao) nmeros 1, 5 6 e 73 e 69 (Infncia) nmeros 1 e 24.
O quadro legislativo em foco , de facto, minucioso e obriga a considerar outras fontes normativas internas, dispersas por diferentes diplomas5, cumprindo salientar que recentes condenaes de Portugal no TEDH6 no ocorreram por via da lei, mas dos procedimentos internos.
Voltando ao texto constitucional, salientamos o artigo 26. que consagra como fundamentais os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, dignidade pessoal e identidade gentica do ser humano.
Que prev que os pais tm o direito e o dever de educao e manuteno dos filhos e que estes no podem ser
separados dos pais, salvo quando os mesmos no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso judicial.
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Que consagra o direito das crianas proteco da sociedade e do Estado, especialmente contra todas as formas de
abandono, de discriminao e de opresso e contra o exerccio abusivo da autoridade na famlia e nas demais instituies, assegurando s rfs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, especial proteco.
5
A saber (i) Cdigo Civil artigos 1576 e 1973 a 2002 D ; (ii) Decreto Lei n 185/83, de 22 de Maio, com as
alteraes introduzidas pelo Decreto-lei n 120/98 de 8 de Maio, Lei n 31/2003 de 22 de Agosto e Lei n 22/2007, de 2 de Agosto ; (iii) Organizao Tutelar de Menores artigos 146 alnea c), 147 alnea f), 149 a 161 e 162 a 173 G ; Lei 144/99, de 1 de Setembro - artigos 11 alnea a), 21 n 2 alnea f), 35 n 1 alnea g) e n 3 , 38, 38-A, 62-A, 63 n 1 alnea c), 65 n 2 , 68 alnea a) , 88 n 7, 104 n 3 e 114 n 2 - e, ainda, o Cdigo de Processo Civil artigos 1409 a 1411 (ex vi artigos 150 e 161, da OTM).
6
Casos Pontes c. Portugal e A. Chaves c. Portugal.
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Criana, Direitos e Famlia, vrtices do tringulo. Todos comunicantes, com espaos distintos, mas com um ncleo comum: dignidade pessoal/humana. Julgo ser esta realidade que dita que, por muito slidos que sejam os nossos conhecimentos tcnico-jurdicos, s pontualmente os casos de opo pela famlia alternativa no exigem uma ateno redobrada.
Recentemente, uma jovem de 18 anos, dirigiu um requerimento ao processo de adopo em cujo mbito foi declarada filha de um casal que no a procriou, atravs do qual solicitou informao sobre a identidade de seus pais biolgicos. Poder a identidade pessoal considerar-se expresso da dignidade humana?
Nenhum de ns tem dvidas quanto nobreza e necessidade do instituto. A questo , indubitavelmente outra. Quando que a salvaguarda da dignidade deve ditar uma substituio?
II. Proponho-me, como metodologia interventiva, relatar dois casos. Tomemos o primeiro. Duas crianas, de 2 e 1 ano, respectivamente. Um processo de promoo e proteco em juzo, subsequente a incumprimento de medida pelos pais, acordada em sede de processo que correu termos na Comisso de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo, motivada por um quadro familiar de alcoolismo paterno, desemprego dos progenitores, violncia domstica, situao habitacional precria, falta de organizao do lar, insalubridade da habitao; apresentando-se as crianas mal cuidadas, maltratadas e com sequelas ao nvel do desenvolvimento, designadamente da fala e da locomoo. Aquando do acolhimento, de cariz provisrio, em instituio (Maro de 2007) o menino apresentava humor que oscilava entre o deprimido e o agressivo, era incapaz de lidar com manifestaes de carinho, enquanto a menina se isolava, chorava e revelava insegurana. No que aos laos afectivos com a me dizia respeito, no perodo compreendido entre Agosto de 2007 e Maio de 2008, foram juntos aos autos relatrios e informaes com o sentido seguinte:
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Agosto de 2007 - Rejeio me - Querem sair sala - Preferem colo prestador de cuidados - Sentimento de insegurana face figura materna
Novembro de 2007 - No interagem com a me - No so afectuosos com a me - S interagem estimulados por chocolates, gomas, brinquedos
Maio de 2008 - Na separao no h angstia - Na ausncia da me no perguntam por ela - Insegurana - Apatia/tristeza - Agressividade (ele) - Inibio (ela)
No que concerne aos aspectos relacionados com a habitao, emprego e aquisio de competncias parentais, em momento prximo das alegaes a que se reporta o artigo 114. da Lei n 147/99, de 1/09, a informao disponvel dava conta de que:
EMAT - Situao habitacional (espao limpo, organizado) - Situao laboral (emprego s/ vnculo de efectividade) - Famlia alargada (problemtica; sem disponibilidade) - Ligao afectiva com crianas: remisso para cAT
CAT - Situao habitacional melhorada - Melhoria providenciada por terceiros - Evoluo precria nas competncias - Fraca relao afectiva com os filhos
Ponderados os factos que motivaram a interveno protectora, a ausncia de famlia alargada, a precariedade da evoluo decorrente do pouco tempo havido e na ausncia de laos de afectividade filhos/pais, o Ministrio Pblico apresentou alegaes pugnando pela aplicao da medida prevista no artigo 35 n 1 alnea g) da Lei n 147/99, posio que alterou aquando do debate judicial, o qual teve lugar cerca de trs meses aps a juno dos relatrios das entidades mencionadas. Naquela data (Fevereiro de 2008) julgamos adequado, proporcional e observador dos princpios orientadores da interveno a saber interesse superior, responsabilidade parental e prevalncia da famlia que a favor dos menores fosse aplicada uma medida de acolhimento de curta durao (seis meses), a concretizar-se no mesmo CAT, com revises de dois em dois meses e possibilidade de visitas pelos pais. Relatrios circunstanciados revelavam-se, tambm, fundamentais.
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O acrdo, apelando, alm do mais, ao artigo 4 alneas a), e), f) e g) da lei n 147/99, e s normas constitucionais e convencionais a que supra aludimos, designadamente o carcter residual e alternativo da adopo, decidiu que importava aferir se os sinais de mudana positiva havidos tinham, ou no, natureza precria e fixou o acolhimento em seis meses, tendo estabelecidos aqueles que deveriam constituir os aspectos de incidncia das avaliaes e relatrios: manuteno de emprego; melhoria/manuteno das condies habitacionais; inscrio das crianas em equipamento de infncia adequado; inscrio em unidade de sade, qualidade das visitas e avaliao psicolgica da me (os progenitores haviam-se separado e o pai acabara estava preso).
Impem-se duas perguntas: Porqu a alterao de posio do Ministrio Pblico? Tal alterao foi tomada sem que dvidas se suscitassem? pergunta em ltimo equacionada respondo ter tido dvidas. Muitas. Porque, e assim passo a reflectir sobre a primeira questo, o terreno era escorregadio: as condies materiais, facilmente apreensveis, revelavam progresso e assim se mantinham h algum tempo, denotando investimento pessoal para alm da inteno, enquanto os aspectos reportadas aos laos afectivos se apresentavam desencorajadores, negativos mesmo. Falava-se em pouca interaco. Existiriam, ainda, vnculos? Seriam o tempo e modo das visitas adequados aos fins do processo? Estaria a ruptura familiar a ser auxiliada pelo sistema, uma vez que o afastamento das crianas do seu ambiente familiar se arrastava h mais de um ano e o tempo de contacto com os progenitores era exguo (1 hora por semana)?
Tendo presente que um adequado regime de visitas seria fulcral para aferir da (in)existncia de vnculos entre as crianas e a progenitora, o Tribunal tentou, at final de Junho de 2008 ou seja, nos quatro meses seguintes ao incio da medida de acolhimento aplicada estabelecer horrios e condies favorveis ao fim pretendido: fins-de-semana; com acompanhamento por tcnico da EMAT para evitar que os meninos evitassem a me e procurassem consolo na tcnica cuidadora ; fora das instalaes do CAT uma sala. Tentativas goradas, porquanto a EMAT informou no dispor de tcnicos para fins-de-semana e o CAT veiculou que razes de organizao interna e de falta de recursos humanos impediam que os contactos decorressem nos moldes pretendidos. A agravar, surgiram dificuldades de conciliao de duas das obrigaes impostas pelo Tribunal quela me, a saber manuteno da relao laboral e observncia das visitas na instituio de acolhimento, sendo que tal impossibilidade de concertao residia em factores de natureza externa, alheios vontade da progenitora das crianas. O horrio de trabalho, o horrio das visitas e a distncia entre o local de trabalho e o CAT eram incompatveis. Assistia razo ao CAT quando afirmava que (i) capacidade de gostar no capacidade de
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criar e, ainda, que (ii) a alterao da vida quotidiana no tipificava, necessariamente, uma alterao da aptido funcional. Estava com ele a razo quando alertava para a necessidade de definio do projecto de vida daqueles irmos. Era tempo de ponderao! O que se ponderou?
Faltava - Formao parental - Avaliao psicolgica - Interaco (separao h 15 meses; visita 1 por semana; 1 hora)
Me - No foi passiva - No reposou sobre eficcia instituio - Desenvolveu aces
Crianas - Continuam tristes - Continuam solitrios
Pesou, indubitavelmente, o facto de apenas no estarem a ser alvo de cumprimento as obrigaes cuja concretizao demandava apoio de terceiros, mais concretamente, no mbito da formao parental a nica associao existente no concelho da residncia da me no dispunha de horrios compatveis com os do trabalho desta e da avaliao psicolgica. Poderia o Tribunal decidir-se pela segurana conferida por pais alternativos face incapacidade de, no tempo que fixara para a avaliao e definio do encaminhamento daqueles irmos, apurar de aspectos que entendera essenciais, quando eles no estavam ao alcance da me? No corresponderia uma tal atitude a puni-la? A lei estava a ser observada na sua letra e esprito?
O Tribunal estava certo de algumas premissas: (i) nenhuma criana nasce para viver institucionalizada; (ii) o tempo da criana no o tempo de um adulto e (iii) uma deciso de encaminhamento para a adopo no pode fundar-se num juzo punitivo dos pais, mas (iv) num juzo de prognose de incapacidade ou de indisponibilidade para o exerccio da parentalidade. Esse o juzo que no nos era legtimo fazer acerca daquela me!
Foi assim que, em Julho de 2008, a menos de um ms de cessar a medida de acolhimento, a mesma foi substituda, ao abrigo do artigo 62 n 3 alnea b) da Lei n 147/99, pela prevista no artigo 35 n. 1 alnea a) apoio junto da me , com durao de um ano, revises trimestrais e fixao de obrigaes me.
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Trs meses volvidos sobre tal alterao, o quadro de me e filhos era descrito da seguinte forma:
Crianas - Asseadas, assduas, pontuais - Ele: introvertido, integrado, bem disposto - Ela: alegre, mexida, refilona, dificuldade na linguagem
Me - Receptiva e colaboradora (5 sesses psicologia) - Com dificuldade em impor regras
Esta me no , de facto, perfeita! O ltimo relatrio assinalou que a perodos de desorganizao se seguiam perodos de organizao e, ainda, que melhorou a vivncia diria e se preocupava com a assiduidade e bem-estar dos filhos.
O relatrio de avaliao psicolgica foi junto aos autos em 29 de Junho de 2009! A me das crianas tem um potencial cognitivo baixo; dificuldade de ateno e concentrao dispersa. A sua motivao na mudana est relacionada com a tutela dos filhos, mas precisa de superviso e orientao, pode ler-se.
Questionei-me ento, como agora poderia ter sido diferente? Respondo, sem quailquer hesitao, afirmativamente. Teria sido melhor? No sei! Sei que promovi, sempre, com conhecimento e por reporte lei, num trabalho de interpretao e de valorao factos/norma que julgo adequada.
III. tempo do segundo caso. Um historial de maus-tratos, um pai condenado em pena de priso efectiva, uma me que abandonou o filho e reside algures em frica, a aplicao da medida prevista no artigo 35 n 1 alnea g) da Lei n 147/99. Oito anos de idade etrs tentativas de adopo inviabilizadas, o regresso instituio de acolhimento e.um processo tutelar educativo aos 15 anos de idade. Nenhuma criana nasce para viver institucionalizada, ou para viver institucionalizada at ser suficientemente resistente sua prpria famlia. O direito a uma famlia que dela cuidem e protejam um direito fundamental de todas as crianas, dissemos j. Os problemas, porm, no terminam com a deciso sobre a adequao da filiao alternativa de base afectiva. At que atinja a maioridade, aquela criana que visamos proteger
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estar sujeita a um universo de poderes-deveres, exercidos por pessoa(s) escolhidas em resultado da deciso de profissionais. A par de condies de natureza material do potencial pai/me facilmente apreensveis outras importa considerar que, sendo fundamentais a um correcto exerccio da parentalidade, so particularmente difceis de determinar, ainda que no de invocar.
Comecemos pela questo fulcral: quem procuramos? Algum capaz de velar pela segurana e pela sade, prover ao sustento, dirigir a educao e representar uma criana; promover o seu desenvolvimento fsico, intelectual e moral; proporcionar-lhe adequada instruo geral e profissional; decidir sobre a educao religiosa at que aquele cumpra os seus dezasseis anos; algum com quem este ir e ter de viver at maioridade artigos 1878, 1885, 1886, 1887, do Cdigo Civil. Em suma, busca-se algum que encerre em si aquele universo material e afectivo idneo a permitir o crescimento e bem-estar da criana a famlia onde esta crescer em harmonia e equilbrio.
Que mnimos, cabe perguntar? Personalidade, sade, idoneidade para criar e educar o menor, situao econmica do candidato, razes determinantes do pedido de adopo, constituem, indubitavelmente, aspectos a levar em linha de conta. Assim o dita o artigo 6 n. 2 do Decreto-Lei n. 185/93, de 22 de Maio, na redaco dada pela Lei n 31/2003, de 22 de Agosto. Mas no s! Atente-se no advrbio nomeadamente constante do citado dispositivo, o qual aponta para a natureza meramente exemplificativa ou, pelo menos, no taxativa dos pressupostos a considerar. Outros podero existir a tomar em linha de conta.
A primeira incgnita: quais? A par do elenco de factores que dever nortear a pesquisa porque disso que se trata dos candidatos que renem condies para adoptar, a lei prev que tal tarefa seja levada a cabo por equipas tcnicas pluridisciplinares, suficientemente dimensionadas e qualificadas em termos de recursos humanos, integrando designadamente as valncias de psicologia, do servio social, do direito e da educao artigo 11 n. 1 do DecretoLei n 185/93, de 22/05. Uma garantia, sem dvida. Profissionalismo, interdisciplinaridade, mas, novamente, um normativo que no pode considerar-se inequvoco no que s valncias que devero integrar as equipas tcnicas respeita. O legislador voltou a usar um advrbio que exclui a taxatividade: designadamente. Finalmente, se a deciso do organismo competente rejeitar a candidatura apresentada, recusar a entrega do menor ao candidato ou no confirmar a permanncia do menor a seu cargo,
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abre-se a possibilidade de recurso judicial art. 7/1 do DL 185/93. Ser decisor, ento, um juiz, algum imparcial, neutro, a quem a Constituio da Repblica atribui a funo de julgar litgios, depois de ouvido o MP, a quem compete, legal e estatutariamente, zelar pelos interesses da criana. Em suma, a deciso vai caber a um magistrado, algum cujas caractersticas no se reconduzem ao saber/competncia, algum que tambm produto de valores, de uma vivncia social.
Essa deciso tem por fim declarar se o candidato recusado, ao contrrio do decidido pelas equipas tcnicas pluridisciplinares e qualificadas para a seleco, est em condies de ser seleccionado como candidato. Cumpre, neste momento, ter presente o disposto no artigo 11, do DL 185/83, que dispe que os padres mnimos de qualidade dos servios de adopo, bem como de procedimentos na seleco dos candidatos a adoptantes, constar de normas a aplicar uniformemente por todos os organismos de segurana social, o que impe a uniformidade de parmetros e de procedimentos. E , obviamente, um factor de segurana. Existem raciocnios aparentemente to elementares e escorreitos que quase dispensavam ser realizados, mas a tentao grande. J dissemos que o adoptante assumir uma posio jurdica que faz recair sobre si as responsabilidades parentais. A seleco, por sua vez, mais no visa do que determinar se o candidato rene capacidades para ser titular e exercer aquelas responsabilidades, pelo que importa estudar a pretenso deste, considerando aspectos relativos sua personalidade, sade, idoneidade para criar e educar o menor e situao familiar e econmica, assim como s razes determinantes do pedido de adopo.
Ora,
previamente
avaliao
das capacidades parentais do
candidato
importa,
necessariamente, definir os itens que devero integrar cada um dos aspectos que cumpre estudar; estabelecer qual a categoria de profissional mais bem colocado para proceder avaliao e determinar o tipo de avaliao que dever ser implementado. E, sublinhe-se, existe relativa uniformidade quanto a metodologias a aplicar: entrevistas; exames; visitas domicilirias, pelo menos. Assim se conhecer o candidato, a sua situao social, econmica, as motivaes para a sua pretenso, condies de sade fsica e mental, situao familiar e conjugal, condies habitacionais; a eventual adeso da famlia mais prxima ao projecto, capacidade educativa, afectiva, etc. Percebemos todos, tcnicos e magistrados a importncia desta avaliao. Percebemos, tambm, que o veredicto final est dependente de uma avaliao que pondere a totalidade dos elementos recolhidos. Mas, tero todos eles o mesmo peso na apreciao global? Colocada de outra
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forma a questo: num momento em que as vidas familiares esto em mudana, em que existem famlias reduzidas, famlias numerosas, com rede familiares de apoio ou sem ela, em que coexistem projectos familiares diversos desde a famlia nuclear (tradicional), famlia em processo de divrcio, famlias monoparentais, famlias multiraciais, familias homoparentais, famlias
multigeracionais, famlias imigrantes, familias que enfrentam problemas fsicos, famlias que enfrentam problemas de sade mental em que cada vez mais no centro da maior ou menor coeso familiar esto realidades to diversas como intimidade, confiana, respeito, amor, individualidade, mas, sobretudo, em que as pessoas cuidam de forma diferente, qual o peso relativo a atribuir a cada um dos indicadores que importa considerar?
Por outro lado, os tempos mudaram as dinmicas familiares. O que , hoje a capacidade de cuidar? O que podemos designar por dfice de cuidados? por demais conhecida a dificuldade em equilibrar o sentido do eu com as necessidades do outro. A capacidade de respeito, de auto-confiana, de atender s necessidades do outro, capacidade de reparao, de aceitao, de adaptabilidade, de abertura, so condies fundamentais em sede de aferio da personalidade do candidato. So os seus valores que esto em causa. Alis, neste concreto aspecto estamos ao lado dos que defendem que a partir destas realidades que parece ser possvel avaliar correctamente as motivaes da adopo, aspecto que, constituindo um dos requisitos gerais da adopo, s alcanvel por aproximao, no obstante seja fulcral, porquanto indissocivel de um outro que importa ter presente ao longo de todo o processo que antecede e culmina na adopo: a satisfao do concreto interesse da criana desprovida ou separada do meio familiar de origem. Longe vo os tempos em que era objecto de posse. Nem sacrifcios no Nilo, nem Conselhos de Ancios a decidirem sobre o seu direito vida. Nem vulnervel como os velhos, nem oprimida como os senis. Longe da alada de um poder paternal, titular de um direito, o direito a uma famlia. No uma qualquer famlia, mas aquela que, em razo das tendncias dominantes do que deva entender-se por cuidados, formao moral e intelectual, equilbrio emocional, segurana, esteja em condies de lhos garantir. No se pretende algum amorfo, sem objectivo de vida para alm da adopo que requer. Importa saber a medida do auto-respeito do candidato; da sua auto-estima, porque essa ser tambm a medida da sua capacidade. A existncia de questionrios individuais que constituam ponto de partida para a investigao, revelam-se fundamentais. Porm, imprescindvel que os mesmos sejam, enquanto modelo, alvo de uma regular avaliao crtica, com vista respectiva actualizao. Da mesma forma, parece-nos de toda a acuidade que as experincias
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negativas se vejam reflectidas na actualizaes que se operem. A investigao deve, garantidamente, contar com profissionais das reas em causa: se o estudo da situao scio-econmica familiar deve caber a tcnico de servio social, o estudo da estabilidade familiar deve ficar a cargo de profissional da rea da psicologia e/ou psiquiatria, o mesmo sucedendo com a clarificao de desejos, razes e intenes que subjazem adopo. A objectividade dos relatrios, com descries dos factos carreados e da fundamentao dos juzos efectuados mais do que ideal, deve ter-se por imprescindvel, pois s assim se garantiro critrios uniformes de avaliao. Critrios uniformes e investigaes em reas que abranjam o candidato, a sua pessoa, o seu mundo social, profissional, familiar, afectivo, as suas condies habitacionais, econmicas, de sade, a sua capacidade de dar e de se relacionar, de aceitar e de lutar contra a adversidade. Em suma, que o definam como pessoa, para que possa efectuar-se um juzo de prognose quanto hiptese de assegurar o ncleo de responsabilidades a cargo de um pai/me. No fundo, procede-se a um balano do desempenho de algum enquanto pessoa. No fcil. falvel, at porque cada criana um mundo, com necessidades prprias, a demandar, provavelmente, um pai/me com caractersticas especiais. Muitas vezes, algum que consiga amar a diferena e ver nela parte da razo da sua vida. Algum que at pode no integrar a lista de candidatos seleccionados. Um risco, seguramente tambm nosso, j que ao colocar a cargo de organismos externos ao Tribunal a seleco dos candidatos, o legislador mais no fez do que reconhecer a existncia de entidades mais bem posicionadas para apurar tais aspectos, sem que, todavia, o tenha afastado mas, seguramente, um risco maior para os titulares do direito que, pela via da adopo, visa satisfazer-se.
Aveiro, 2012
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Do crebro empatia. Do divrcio guarda partilhada com residncia alternada
Comunicao* apresentada na ao de formao Novos modelos e tendncias na regulao do exerccio das responsabilidades parentais a residncia alternada, no dia 01 de junho de 2012, em Aveiro.
[Ana Vasconcelos]
* Texto revisto e atualizado em julho de 2013.
Num tema sobre responsabilidades parentais, fundamental saber que a parentalidade saudvel diz, sempre, respeito a vnculos, a laos de afectividade que se constroem e que tm uma representao estruturante na vida psquica da criana. Apesar de se falar muito de ser caracterstico das actuais sociedades ocidentais dos dias de hoje, a par dos elevados graus de individualismo, de egocentrismo e de solido, a perda de prestgio das principais fontes de socializao e de integrao social da criana e do jovem, como a famlia, ela continua a ser o primeiro espao intersubjectivo da criana, onde a criana vai buscar os alicerces com que vai construir a sua identidade pessoal, corporal, afectiva e intelectual e onde vai adquirir os seus primeiros modelos de identificao como os seus modelos familiares, sociais e culturais. Donde, as situaes de divrcio dos pais, pela fragilizao dos laos afectivos entre os progenitores, podem tornarse factores de vulnerabilidade para as dinmicas do funcionamento da famlia e dos seus membros e precipitar crises individuais ou no funcionamento familiar que podem afectar a estabilidade afectiva da criana ou do jovem. Os avanos da Psicologia da Criana das Relaes de Vinculao e de intersubjectividade/ Subjectivao entre os filhos e os pais, desde o nascimento at vida adulta e os estudos das Neurocincias, nomeadamente sobre o crebro social so contributos essenciais para um pedopsiquiatra reflectir a situao de Guarda Partilhada com Residncia Alternada.
I. O crebro social e a bssola emptica Para compreender a complexidade da psique humana, pode-se recorrer, a uma metfora, comparando o psiquismo em funcionamento com o mapa geogrfico do mundo pois, semelhana do globo terrestre, onde coexistem as zonas glaciais, onde tudo frio e branco, com as zonas de calor trrido africano e as zonas temperadas verdejantes, tambm no mapa-mundi psquico existem zonas onde paira a calma que d apaziguamento e amparo, contrastando com zonas onde, por vezes, a agitao e a turbulncia dominam mais do que a bonana. Esta metfora do mapa mundi psquico permite compreender como, a cada momento, o pensamento se tem de orientar numa diversidade de territrios e de regies do psiquismo que, tanto trabalham em sintonia como em oposio entre si. Mas sempre no respeito de dois instintos: o da sobrevivncia pessoal, onde domina o egocentrismo e a preservao da self individual, do Simesmo, como o Prof. Antnio Damsio o designa, e o da sobrevivncia da espcie que, no humano, regido pelo crebro social que coordena as relaes intersubjectivas e da subjectivao relacional. Desde criana, e medida que vai tomando conscincia dos seus pensamentos e do seu funcionamento psicolgico e que vai adquirindo um conhecimento de si, do seu modo de ser com
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os outros e do que motiva o seu agir no mundo, cada pessoa adquire uma bssola mental que, quando se trata de guiar nos relacionamentos intersubjectivos com os outros, pode ser considerada como sendo uma bssola emptica. Bssola que guia a pessoa, ao longo da sua vida, orientando a sua navegao pelos pontos cardeais dos seus distintos territrios psquicos, prevenindo ou reduzindo os momentos de instabilidade emocional, causadores de desgaste, incoerncia ou confuso nos seus pensamentos, nos seus sentimentos e nos seus comportamentos. Bssola que guia mas que, simultaneamente, se enriquece com as vivncias emocionais, relacionais e cognitivas que a pessoa vai tendo na sua permanente inter-relao com o mundo e que no se enriquece, apenas, com experincias emocionais positivas, tornando-se, tambm, num guia, para as situaes emocionalmentenegativas e dolorosas. Bssola emptica indispensvel, pois no h crebros saudveis sozinhos! No h crebros que consigam navegar num mundo a-relacional! Como diz a cano, navegar preciso, mas preciso que seja em conjunto com os outros. Mesmo quando se navega num velejador solitrio, h sempre quem esteja espera no porto de chegada. No incio da vida e durante todo o tempo em que suposto os pais tomarem conta e educarem os filhos, para a formao desta bssola emptica e para que ela ajude na navegao no mapa mundi psquico em construo da criana e do/a jovem, fundamental que os pais sejam bssolas empticas para a criana e para o/a jovem. Graas grande plasticidade do tecido neuronal, o crebro est, sempre, em contnua mudana e transformaes, sendo as interaces afectivas e sociais que a criana comea por ter com os progenitores e na famlia, a primeira fonte de regulao, de crescimento e de sade mental. Resultado desta plasticidade e das vivncias e das circunstncias que a pessoa foi tendo ao longo da sua vida, o crebro , por excelncia, um rgo de adaptao, ou melhor dito, de adaptabilidade, que constri as suas estruturas adaptativas a partir da interaco subjectiva com os outros. Esta capacidade de adaptabilidade do crebro humano muito grande durante a infncia e a adolescncia dado a enorme plasticidade do crebro da criana e do jovem, o que origina que a sua desorganizao e a sua reorganizao sejam sempre possveis. O crebro tece-se, assim, em conjunto com os outros crebros com os quais comunica, desde o incio da sua formao, ainda estando o beb no tero da me e durante toda a vida. Este tecer particularmente importante durante a infncia e a adolescncia, principalmente nos primeiros anos de vida, quando o crebro da criana pequena se molda s relaes de vinculao e de apego que a criana vai construindo com as suas primeiras figuras cuidadoras, como bvio, os pais, em primeiro lugar. So os cuidados e o afecto que a criana recebe dos pais e dos adultos cuidadores que vo formar os alicerces do seu crebro, no apenas, para a sua sobrevivncia pessoal e social mas tambm para o seu crescimento psicolgico e para o seu bem-estar, desenvolvendo as reas do crebro que constituem o crebro social. Os pais nunca devero esquecer que os primeiros anos de
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vida so um perodo em que existe um desenvolvimento cerebral exuberante, pelo que as primeiras vivncias relacionais da criana tm um impacto muito grande nesse desenvolvimento. A partir das primeiras experincias de trocas afectivas com os pais, a criana pequena vai vivenciando momentos de sintonizao afectiva que so registados, privilegiadamente, nas zonas do seu crebro social e so elas que vo permitir que a criana desenvolva a sua capacidade para intuir, nos outros, os comportamentos que expressam os afectos e as interaces sociais, primeiros alicerces da empatia. Estes momentos de sintonizao afectiva e social vo sendo armazenados no crebro e vo funcionar como circuitos de recompensa que se mantm na mente, ao longo da vida, como memrias gratificantes. Estas memrias gratificantes e enriquecedoras para o
desenvolvimento psicolgico da criana, onde afectividade e educao se misturam, de modo indissocivel, vo moldando, ao longo do crescimento e das experincias afectivas e sociais, o estilo habitual da relao intersubjectiva que a criana e, depois, o/a jovem, vo ter nos seus relacionamento interpessoais, desde os das relaes de afectividade profunda, com as suas figuras parentais, at aos relacionamentos de camaradagem com os seus pares, estilo que vai perdurar durante toda a vida, obviamente seguindo a evoluo psicolgica da criana. Por sua vez, a capacidade de intuir est, intimamente, ligada capacidade da intencionalidade que a criana vai adquirindo para a ajudar a prever os comportamentos e as intenes dos outros que, com ela, se relacionam afectiva e socialmente, sendo os pais os seus primeiros modelos e guias na aquisio dessa capacidade de intuir as intenes dos outros. Estudando estes circuitos cerebrais de recompensa, Jean-Pierre Changeux, eminente neurocientista francs, considera que as bases morais se aliceram, desde tenra idade, nas ligaes sociais onde existem situaes de recompensas partilhadas. Partilhar e cooperar mostram ter um efeito positivo na qualidade moral e tica das relaes sociais, sendo que as primeiras vivncias de partilha e de cooperao, que nascem das relaes de cuidar e de vinculao que os pais tm com os filhos, se recompensa e, por conseguinte, so os principais obreiros desses circuitos deos alicerces do sentimento de segurana pessoal que permite relaes interpessoais saudveis e que perduram ao longo de toda a vida. Contudo, o crebro do humano est, igualmente, talhado para os comportamentos individualistas da sobrevivncia pessoal que, em determinadas situaes que a pessoa vivencia e sente que so ou se podem transformar numa ameaa sua segurana pessoal, se podem sobrepor s capacidades de cooperao com os outros e s suas faculdades morais e de pensamento tico. Donde, quando os progenitores se esto a separar e a escolher os modos de prosseguir as suas responsabilidades parentais, muito importante que se convoquem no seu seradulto real, com aces concretas, e uma postura emptica para com os filhos para que estes possam continuar a construir, na nova realidade familiar, laos saudveis de filiao. Os pais
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devem, assim, procurar que os seus agires de adulto com a criana ou com o/a jovem possam continuar ser modelos de identificao teis e eficazes que, apesar das mudanas da vida familiar, continuem a ajudar a criana ou o/a jovem a adquirir a sua prpria bssola emptica nos seus relacionamentos interpessoais. Nesta procura e sempre que se trata de assuntos que envolvem a parentalidade, fundamental, como to bem explicitou Alain Renaut no seu livro O Fim da Autoridade1, que, apesar da separao conjugal e dos novos rearranjos familiares, a autoridade parental se mantenha. Todo o processo de separao conjugal exige que os progenitores acordem e estipulem, na prtica da vida quotidiana de ambos, na sua nova organizao desse quotidiano, agora, como progenitores que j no partilham um dia a dia na mesma residncia, como vo estabelecer as suas responsabilidades parentais conjuntas, devendo ter sempre presente que, mais importante do que escolher o melhor guardio entre os dois progenitores, ou uma guarda partilhada, devem esforarse por encontrarem as medidas e os modos de parentalidade que favoream uma maior integrao das suas funes parentais para que sejam conservados os laos de vinculao e de filiao dos filhos para com eles de forma a que a sua autoridade parental possa continuar a ser exercida, por ambos, junto dos filhos. Autoridade que, apesar da separao conjugal, tem de ser mantida clara e objectiva nos seus propsitos e coerente e constante no seu procedimento, para que a criana e o/a jovem, possam subjectivamente aceit-la e interioriza-la de forma a poderem continuar a construir uma adequada conscincia moral sem ser perturbada e invadida por conflitos de lealdade e a adquirir uma capacidade de responsabilidade que lhes permita poderem assumir, verdadeiramente, os valores da sua humanidade. Quando os pais escolhem a Guarda Partilhada com Residncia Alternada, muito importante que os progenitores a continuem a exercer de forma coerente e equitativa quando comunicam aos filhos o modo como pretendem fazer a partilha dos filhos nas duas residncias parentais . Como nota Alain Renaut, estando num momento da Histria dos Homens em que, progressivamente, se tem vindo a modernizar a educao, pensando a relao parental de um modo idntico ao modelo da relao democrtica, contudo, adverte este autor, esta democratizao utiliza, muitas vezes, convices que se constituem numa tica da convico, que se alicera em falsas ideias, muito frequentemente derivadas de falcias ditas cientficas, mas sem fundamentos alguns de pensamentos cientficos. Para contrariar este perigo, preconiza Renaut, o educador dos dias de hoje, onde se incluem em primeiro lugar, os progenitores, dever ter a preocupao de ser um agente que actue, certo democraticamente, mas, igualmente, sob a gide da tica da responsabilidade, que atende s consequncias das aces. neste sentido que, no seguimento
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Renaut, A. (2004), O Fim da Autoridade, Instituto Piaget.
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da permissividade que a segunda metade do sculo passado trouxe s prticas de parentalidade que acompanhou a desconstruo progressiva da autoridade parental clssica, advm a necessidade de consagrar a educao pela via da responsabilidade, consagrao que fundamenta as novas posturas jurdicas no Direito da Famlia, da Criana e do Jovem, como a que veio substituir a designao de poder paternal pela de responsabilidades parentais. Nestas, a autoridade parental definida, como um conjunto de direitos e de obrigaes dos pais que tm, por finalidade o interesse da criana e que, pertencentes tanto me como ao pai at maioridade da criana, tm o triplo objectivo de proteger a segurana, a sade e a moralidade da criana, de assegurar a sua educao e de permitir o seu desenvolvimento no respeito da sua pessoa. Autoridade parental que, em conjunto e em aliana com as responsabilidades parentais, no deixa de continuar a alicerarse na transmisso cultural e dos valores sociais e morais que so praticados na famlia.
II. Guarda Partilhada com Residncia Alternada Os progenitores, mas, tambm, os tcnicos que so chamados a dar pareceres sobre as Responsabilidades Parentais Conjuntas, devem procurar que as solues encontradas favoream uma maior integrao das funes parentais no respeito pela conservao dos laos de filiao com ambos os progenitores. Sobretudo para os tcnicos, muito importante enquadrar qualquer modalidade escolhida pelos progenitores, no mbito das Responsabilidades Parentais Conjuntas, no novo conceito de Parentalidade Positiva como foi definido como Recomendao do Conselho da Europa que teve lugar em Lisboa, em 2006. Nesta Recomendao, a Parentalidade Positiva definida como um comportamento parental baseado no melhor interesse da criana e que assegura a satisfao das principais necessidades das crianas e a sua capacitao sem uso da violncia, proporcionando-lhe o reconhecimento e a orientao necessrios, o que implica a fixao de limites ao seu comportamento, para possibilitar o seu pleno desenvolvimento. Reconhecendo que os pais e as mes so a melhor fonte de proteco para as crianas e os adolescentes, e o recurso normal para cobrir as suas necessidades de todo o tipo, a Parental idade Positiva visa promover a continuidade dos afectos do menor na sua famlia. Entre as polticas e medidas de apoio Parentalidade Positiva, com particular importncia quando um casal se separa e pretende estabelecer, em relao s suas responsabilidades parentais, uma Guarda Partilhada com Residncia Alternada destacam-se: adoptar uma perspectiva baseada em direitos: tratar as crianas e os pais como sujeitos de direitos e deveres; reconhecer que os pais tm a responsabilidade primordial sobre os seus filhos, sujeita aos melhores interesses da criana (bom-trato vs. mau-trato);
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basearem-se no envolvimento igual de ambos os pais e respeitarem a sua complementaridade; reconhecer a diversidade dos tipos de parentalidade e de situaes parentais e adoptar uma perspectiva pluralista; reconhecer as potencialidades dos progenitores, colocando uma prioridade particular no uso de incentivos.
Apesar das novas configuraes da famlia, como a que est subjacente a uma escolha de Residncia Alternada para os filhos, os progenitores nunca se devem esquecer que a famlia, no seu todo, com ambos os progenitores e com as respectivas famlias alargadas (avs, tios, primos) que mantm a funo de proteco da criana pequena e de transmisso da cultura e que o cerne a partir do qual se constri a estruturao psquica do ser humano. Falhas ou rupturas do contexto conjugal e familiar so um risco grande de aparecimento de situaes conflituosas entre os adultos que se podem tornar em momentos disruptivos na continuidade da vida familiar e que podem pr em causa ou no respeitar que o maior interesse da criana seja condio prioritria a respeitar, sendo condio desse superior interesse, a necessidade de preservar os vnculos afectivos estruturantes da criana de forma a assegurar o seu desenvolvimento psquico dentro das melhores condies possveis. Para que no seja, apenas um acto juridicamente legtimo mas tenha validade psquica para a criana, a Residncia Alternada deve ser, sempre, uma re-assegurao do direito da criana em seguir o seu desenvolvimento psicolgico dentro das melhores condies possveis, pelo que fundamental que esta opo seja escolhida no respeito pelos aspectos subjectivos de todos os envolvidos, criana e progenitores. Quando a Residncia Alternada decidida pelos progenitores, o imperativo tico de preservar os interesses da criana, s pode ser sustentado se forem reconhecidos, por todos os responsveis implicados, progenitores mas, igualmente, familiares mais prximos, esses aspectos subjectivos, de forma a no cortar a relao da criana com as figuras de vinculao e apego mais importantes para ela nem a colocar num conflito de lealdades que ameace o seu bom desenvolvimento afectivo e cognitivo e o seu equilbrio emocional. muito importante que a Residncia Alternada seja escolhida porque, cada progenitor, deseja manter o vnculo com a criana, garantindo-lhe os cuidados adequados e dando prioridade ao seu desenvolvimento e nunca para satisfazer uma configurao vincular narcsica e conflituosa de um ou de ambos os progenitores, em que a criana desconsiderada na sua subjectividade e pode vir a ficar em situao de total desamparo para enfrentar um ambiente altamente desfavorvel ao seu equilbrio emocional, como infelizmente, frequentemente, se constata.
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A Residncia Alternada no pode ser um acto de egocentrismo dos progenitores face ruptura conjugal, devendo ser, sempre, uma forma de reorganizao familiar a partir de um modelo de estrutura familiar que foi perdido mas que se quer preservar, no seu valor afectivo e educativo, agora com outros modos prticos dado a ruptura da relao conjugal. Os alicerces para a Residncia Alternada so, assim, o respeito pelo tipo de vnculo que a criana tem com ambos os progenitores, enquanto, figuras de vinculao e de apego que lhe proporcionam uma relao de confiana, com quem se sente protegida e em segurana, devendo visar a continuidade do desenvolvimento das suas potencialidades e da sua personalidade como um todo, tendo, sempre, em considerao, o perodo evolutivo em que a criana se encontra. Como sempre quando um casal dissolve a sua relao conjugal, se imprescindvel saber a opinio da criana sobre o modo como vai, doravante, partilhar a sua vida familiar com os seus progenitores, nunca se lhe deve atribuir o papel de decidir com quem deseja ficar ou como deseja ficar, para que no se reforce um conflito de lealdade ou um eventual sentimento de culpa perante a separao e o conflito entre os progenitores. Novamente nunca demais relevar que, decorrendo a escolha e a instalao do processo de Residncia Alternada, numa altura em que a separao dos pais pode comportar para a criana momentos de insegurana e de desconforto afectivo perante possveis sentimentos de ameaa de abandono e de ruptura afectiva, a forma como ela apresentada criana e posta em prtica deve sempre ser compreendida pela criana, como uma reafirmao da importncia dos laos de
parentalidade e de autoridade parental, tendo sempre a cautela que a instalao das medidas prticas da partilha das residncias materna e paterna no cause danos psicolgicos na criana. Por isso, o estabelecimento pelos progenitores do regime de Residncia Alternada conclama, imprescindivelmente, os dois progenitores para a participao mtua na vida dos filhos, sendo uma situao de requisitos e efeitos muito mais amplos do que uma simples diviso igualitria do tempo por dois espaos que so a nova residncia de cada um dos progenitores. Como qualquer medida inserida na guarda partilhada, a Residncia Alternada, no encerra apenas o tempo de convvio dos progenitores com os filhos pois trata-se, sempre, de um arranjo da vida familiar que pretende contribuir para o bom desenvolvimento dos filhos e para a continuidade saudvel da vida familiar, o que impe, sempre, que os adultos consigam romper o lao conjugal mas mantenham o lao parental atravs de um bom sistema de comunicao entre ambos. No h hierarquia de papis, ambos os pais exercem o seu papel parental, envolvendo-se directamente com as necessidades e os interesses dos filhos, somando esforos para o seu melhor crescimento e a sua melhor educao. Para mais, no existindo, nos dias de hoje, a hierarquia rgida e pr estabelecida relativamente aos poderes familiares nas decises relativas vida dos filhos, exigido aos progenitores que pem termo relao conjugal e em contrapartida a esta ausncia de
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rigidez, que tenham uma maturidade e um legtimo interesse pelo bem-estar da criana e do adolescente, um profundo respeito pelo outro progenitor e um real desejo de colaborar com ele. Se os progenitores no tiverem, ambos, esta exigncia, pode haver o risco do re-arranjo familiar encontrado, aps a separao conjugal, no funcionar e os progenitores recorrerem ao tribunal para resolver as questes mais simples da vida quotidiana (opo de escola, destino de frias) dado o conflito existente entre eles e que, por regra, vai atingir os filhos de forma traumtica. Sempre que os progenitores conseguem ser participativos na vida dos filhos, envolvendo-se diretamente na sua a educao e nos seus interesses, quem ganha so os filhos mas, tambm, os progenitores que conseguem viver plenamente a sua vivncia da parentalidade. Quando o regime da Residncia Alternada respeita os requisitos subjetivos e prticos dos filhos e dos progenitores, ajudando a encontrar prticas de parentalidade adequadas educao dos filhos e a uma comunicao adequada e eficaz entre os progenitores, , sem dvida, um modelo de prtica de Parentalidade Positiva que possibilita uma maior integrao dos progenitores no desempenho das suas funes materna e paterna, favorecendo o desenvolvimento da criana e do/a jovem. A prtica adequada da Residncia Alternada pode exercer uma funo integradora nos cuidados e na educao da criana e do/a jovem, nomeadamente no modo como vo as tradies familiares e sociais e os valores da cultura como os valores morais, pois permite que, ambos os progenitores, possam dividir papis inerentes parentalidade e acautela a situao negativa da nomeao de um progenitor, como guardio, implicar a destituio do outro progenitor, junto dos filhos, do papel de educador e de bssola emptica. A prtica da Residncia Alternada no s permite como um facilitador para que os pais continuem a mostrar aos filhos que continuam a dividir atribuies e responsabilidades parentais e tomadas de decises em iguais condies, reconhecendo as suas diferenas, os seus atributos e as suas limitaes bem como o valor do papel de figura de identificao de cada um para a criana ou o/a jovem. Esta diferena clara e coerente de papis materno e paterno fundamental para o saudvel crescimento dos filhos pois permite uma estruturante identificao aos modelos parentais, essencial para um normal desenvolvimento da personalidade e, em concreto, da identidade pessoal. Neste sentido, pode-se afirmar que a Residncia Alternada com Guarda Partilhada pode criar relaes mais harmnicas entre pais e filhos que abrem o espao para uma maior integrao e participao dos progenitores na vida dos filhos, facilitando e promovendo o dilogo intergeracional, num clima de confiana e de reconhecimento que os progenitores, apesar da separao conjugal, se mantm os seus educadores. Contudo, como tudo na vida inter-relacional que joga no territrio das
intersubjectividades e das subjectivaes, a Residncia Alternada pode ter inconvenientes ou trazer prejuzo criana ou ao/ jovem, nomeadamente, em determinadas fases da sua evoluo:
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crianas pequenas: pode comprometer a sua necessidade de experincias de continuidade com o progenitor cuidador que lhe transmite mais confiana e mais segurana, originando destabilizao emocional; crianas mais velhas: pode desorganizar a rotina pessoal e escolar num momento em que necessrio estabilidade emocional para a aquisio de uma normal autonomia cognitiva e social; adolescentes: podem sentir a permanente troca de casa como uma restrio sua liberdade de escolha e sua necessidade de intimidade relacionada com o espao do seu quarto.
III. Modalidades do relacionamento de filiao Para melhor ponderar as modalidades prticas que os progenitores podero optar, no mbito da Guarda Partilhada com Residncia Alternada, pode ser til ter em mente, de um modo esquemtico, como se pode, conceptualizar a relao da criana com os seus dois progenitores, aps a separao do casal, a partir de um contnuo de gradientes relacionais que vai, desde o relacionamento filial mais positivo, sem dvida, o mais frequente, at ao mais negativo, onde se insere, infelizmente menos raramente do que se esperaria, a relao filial da criana alienada. A Residncia Alternada deve inserir-se no 1 destes gradientes, em que a criana tem um convvio normal com ambos os seus progenitores, no mbito do que se designa por uma relao positiva com ambos os progenitores. Este tipo de relao a que se encontra na maioria das situaes das crianas que j no vivem ou nunca viveram com os dois progenitores a viverem maritalmente mas que valorizam a relao de filiao com ambos os seus progenitores e claramente desejam partilhar o seu convvio com os dois, de um modo significativo e, muitas vezes, em tempo igual. Neste gradiente de relao positiva com ambos os progenitores, a criana pode, contudo, sentir uma maior afinidade com um deles, ou seja, dentro de um relacionamento saudvel e positivo com ambos os progenitores, a criana pode preferir o convvio com um dos seus progenitores, mas mantendo um investimento afectivo positivo no outro progenitor, apesar da sua ambivalncia em relao a este (gosto mas...). Neste caso, a Residncia Alternada deve de ser bem ponderada pois tm de ser bem compreendidas as razes que levam a criana a demonstrar ou a expressar uma consistente preferncia por um dos progenitores, preferncia que, muitas vezes, s existe porque j existia quando o casal vivia maritalmente e que se manteve durante a separao. Esta preferncia pode ser devida ao temperamento, ao sexo, idade ou, ainda a partilha de interesses com o progenitor preferido; quando h mais do que um filho, a criana ou o jovem podem achar que um dos progenitores tem preferncia por um dos irmos,
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sentindo-se a criana ou o jovem mais prximo do outro progenitor. Contudo, neste gradiente de maior afinidade por um dos progenitores, regra que a criana continue a querer ter convvio com ambos, expressando gostar dos dois do mesmo modo e pode, mesmo, acontecer que a separao do casal, com uma redistribuio das responsabilidades parentais pelos dois progenitores, possa ser um modo de melhorar a aproximao da criana ao progenitor com quem se sentia com menos afinidade. Quando a criana tem uma declarada aliana com um dos progenitores, apesar de no rejeitar completamente o outro progenitor mas mostra sentimentos de ambivalncia relacional para com esse progenitor, incluindo, resistncia ao convvio com ele, a escolha da Residncia Alternada poder ser mais problemtica. Esta aliana entre a criana e um dos progenitores, com afastamento do outro, pode advir de um intenso conflito entre os pais ou de dinmicas familiares disfuncionais em que a criana estimulada a tomar partido em relao a um dos progenitores contra o outro ou a ser o porta-voz de mensagens hostis, situaes que se podem intensificar aps a separao dos pais. Estas alianas, mesmo as mais fortes, so geralmente temporrias, principalmente se houver a interveno de um tcnico ou de um adulto da confiana da criana que ajude a criana a minimizar o conflito entre os progenitores e, princiupalmente se os progenitores um souber estar correctamente com a criana, no mbito das suas competncias parentais propcias a desenvolver os laos de filiao dos filhos para com eles. Finalmente, ainda no mbito deste percurso pelos gradientes relacionais esquemticos entre os filhos e os seus progenitores, se a criana mostra ter, continuamente, uma vontade de afastamento em relao a um dos seus progenitores, deve-se, sempre, no menosprezar esta vontade da criana pois ela pode ser uma resposta psicolgica saudvel presena nefasta e aos efeitos corrosivos desse progenitor que apresenta comportamentos desajustados, violentos ou de maus-tratos para com a criana ou para com as pessoas com quem convive, nomeadamente, com as pessoas da famlia que so afectivamente prximas da criana, tornando-se este sentimento de mal-estar e de estranheza da criana para com o progenitor, uma postura adaptativa, de autodistncia e de auto-proteco em relao a esse progenitor que a criana rejeita e que coloca distncia do seu convvio, com o objectivo de procurar um sentimento de segurana interna. Como bvio, na maioria das situaes, a criana ou o jovem tm uma relao positiva com ambos os progenitores, valorizando a sua relao de filiao com ambos e desejando, claramente partilhar o seu convvio com os dois, de um modo contnuo, significativo e, muitas vezes, em tempo igual. A Guarda Partilhada com residncia Alternada impe, finalmente, que os adultos no tenham pensamento preguioso e sigam uma postura do saber cuidar prpria da humanidade, do humano, e uma postura de prudncia que j Epicuro, no sculo III a. C , realava na sua Carta Sobre a Felicidade, como sendo a origem de todas as demais virtudes e o princpio e o bem supremo
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para se ter uma boa vida, com dignidade. Uma vida limpa num tempo justo, como dizia Sophia de Mello Breyner Andresen.
Lisboa, 18 de Junho de 2012
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Novos modelos e tendncias na regulao do exerccio das responsabilidades parentais. Residncia alternada: o debate fora da rede
Comunicao apresentada na ao de formao Novos modelos e tendncias na regulao do exerccio das responsabilidades parentais a residncia alternada, no dia 01 de junho de 2012, em Aveiro.
[Helena Gonalves]
Residncia alternada: o debate fora da rede
I. Residncia Alternada a caminho de padro Questiono-me sobre se, na actualidade a residncia alternada deve ou dever, a breve trecho, considerar-se padro nas situaes de regulao do exerccio das responsabilidades parentais, na vertente da fixao da residncia da criana. Os ltimos anos ditaram, no segmento que ora considero, uma alterao de viso que identifico como evoluo. Ditada pela experincia, pelo contributo dado por outros saberes aos quais acedi, designadamente, por via de aces de formao como a presente, mas, tambm, pela dinmica societria.
Prossigo com um desafio. Trs imagens e, aps, uma questo.
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Algum de ns se atreve a tentar identificar a estrutura familiar a que cada uma destas crianas pertence? famlia monoparental; famlia pluriparental; famlia recombinada; famlia avoengas; famlia nuclear fundada no casamento por amor; famlia de facto fundada por amor; sero filhos de pais separados?; residiro apenas com um progenitor?; o progenitor com quem vivam ter aniquilado o outro?; ter o Tribunal imposto contactos com o progenitor no residente que fiquem aqum das necessidades afectivas da criana?.
A resposta , indubitavelmente, negativa. A experincia dita-nos que existem famlias nucleares fundadas no casamento por amor que integram crianas problemticas e tristes, carecendo, no raras vezes, de apoio de profissionais para lograrem inverter a situao. E encontramos crianas equilibradas, com adequado desenvolvimento fsico e psicolgico cujo alicerce familiar no corresponde quele padro.
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Sintomtico da evoluo que trilhei considerar dois casos, muito simples, mas que denotam a existncia de reservas (preconceito?) a uma modalidade de regulao do exerccio das responsabilidades parentais que, no sendo indita, continua a ser alvo de reticncias, por alguns.
Num caso opinei afirmativamente, mas s depois de saber a razo para tal pretenso dos pais. No outro caso, o no foi peremptrio logo que percebi a distncia entre as residncias e a idade da criana.
Subjacente diversidade de resposta estava, seguramente, um entendimento: a residncia alternada s seria soluo adequada em casos excepcionais e pontuais, que reunissem um conjunto de pressupostos. De facto, em Janeiro de 2009, num ciclo de conferncias organizado pela delegao da Ordem dos Advogados, afirmei que
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Quando tais pressupostos no estivessem reunidos, equacionava como altamente provvel um aumentar dos desentendimentos, das discusses, dos requerimentos em juzo, com tudo o que de negativo isso acarretaria, directa ou indirectamente, para a estabilidade para a criana. Porm, ningum passa pelos pingos de chuva sem se molhar. Quantas regulaes to primorosas, to atentamente delineadas, esculpidas com o melhor material merc, designadamente, do contributo de especialistas desembocam em incumprimentos e so, at, letra morta, existindo apenas em termos formais. Creio que a formao tcnico-jurdica no condio nica para a feitura da justia. O humanismo, resultante da conjugao da nossa natureza de ser social a que acresce a experincia profissional, determinante se pretendemos respostas actuais e adequadas aos fins que prosseguimos.
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A evoluo acontece naturalmente e, por vezes, resulta apelar memria histrica. A criana j ocupou diversos lugares.
Mas eis que chega o sculo por muitos intitulado da criana.
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A produo legislativa nacional e transnacional a partir da 1 metade do sculo XX foi exuberante. Firmaram-se os grandes princpios.
Mas, sobretudo, deu-se voz criana. Voz directa e indirecta. Sabemos hoje, porque elas assim o veiculam, que, em regra, querem ambos os pais. E querem porque precisam. Sabemo-lo porque nos dito por quem especialmente formado em reas que no
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dominamos e que so fundamentais para melhor decidirmos psicologia, pedopsiquiatria, por exemplo.
Mas, as dvidas persistem.
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Em conflitos de forte gnese pessoal a deciso no fcil e a nica certeza a de que cada famlia tem um segredo e o segredo no ser igual s outras famlias.
Talvez, atentar nas palavras de um jovem que partilha, em rede, a angstia provocada pela separao dos pais nos enriquea a reflexo.
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Quais sero, ento, os parmetros que devero nortear-nos? Seguramente o interesse da crianamas este importa ponderar os pais, seus direitos/deveres. So factores que entram numa relao directa e devem ser aferidos em conjunto. Assim o ditam a maioria dos diplomas que urge considerar, como o caso do prembulo da Conveno sobre os Direitos da Criana ao considerar que a famlia propicia o desenvolvimento pleno e harmonioso da criana e ao plasmar como direito seu, no ser afastada de seus pais, a no ser em casos excepcionais que correspondam ao seu (dela, criana) interesse.
Na linha de reflexo que temos vindo a desenvolver, julgamos dever equacionar-se como a forma ideal de fixao de residncia da criana em caso de regulao do exerccio das responsabilidades parentais o regime de alternncia quando:
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E que no se afaste a residncia alternada com base
Seria esquecer que a formao/treino parental a que a prpria Lei 166/99 de 1 de Setembro, atribui especial importncia mas que ainda no regulamentou se destina, indiferenciadamente, a pais que vivem juntos mas tambm a pais separados. Hoje conta-se
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E isto porque, existem diferentes modelos tericos de relacionamento pais/filhos baseados em controlo, igualdade, limites, cooperao, comunicao, por exemplo que permitem ultrapassar diferendos entre os prprios progenitores e potenciar a manuteno de vnculos com os filhos em moldes semelhantes aos que existiam aquando do relacionamento quotidiano. De facto, so j muitos os centros de formao.
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Caminho, como j se antev, no sentido do respeito pelo acordo dos pais e da formalizao da situao de facto que corresponda aos interesses da criana. Sempre norteada pelo interesse da concreta criana que estejamos a considerar, o que implica prudncia e informao, como em qualquer situao de fixao de residncia de uma criana.
Aponto no sentido da oposio ao sistema de residncia alternada nos casos em que a mesma represente um salto para o desconhecido e sem prejuzo de fixao de contactos amplos.
105
Regressando questo inicial, adiantamos que no existem padres quando o que est em causa o superior interesse de uma criana
Existem princpios! E exige-se que quem decide rena, a par do conhecimento tcnicojurdico, prudncia e abertura aos outros saberes e diferena que so as relaes familiares em geral e entre pais e filhos em especial.
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Possibilidade de alterao unilateral de obrigaes contratuais (em especial, as resultantes de contratos de financiamento)
Comunicao apresentada na ao de formao Direito bancrio contratos bancrios e meios de pagamento (Dec.Lei n. 317/2009, de 30 de outubro), no dia 01 de maro de 2012, em Lisboa.
[Rui Pinto Duarte]
1. Enquadramento da interveno As consideraes que seguem so motivadas por perguntas tpicas dos tempos por que passamos, de que so exemplos as seguintes: Tendo eu, trabalhador do sector privado, contrado um emprstimo bancrio de muito longo prazo para aquisio de habitao prpria, nos pressupostos de que manteria o emprego bem remunerado que tinha e de que, perdendo esse, facilmente obteria outro equivalente, agora que estou desempregado e sem perspetivas de me voltar a empregar com remunerao do mesmo nvel, ser que tenho direito a alterar as condies do mesmo? Tendo eu, trabalhador do sector pblico, contrado um emprstimo bancrio de muito longo prazo para aquisio de habitao prpria, no pressuposto de que manteria a remunerao que tinha, agora que, por fora de atos do poder poltico, a minha remunerao diminuiu em mais de 20%, ser que tenho direito a alterar as condies do mesmo? Tendo ns, banco, concedido emprstimos de muito longo prazo com taxas de juro indexadas a certa taxa mas com spreads fixos, no pressuposto de que manteramos a possibilidade de nos continuarmos a financiar nos termos em que o fazamos nos momentos da concesso desses emprstimos, agora que temos dificuldade de obter financiamentos e que aqueles que obtemos so a uma taxa mais elevada que a dos emprstimos que concedemos, ser que temos direito a exigir o reembolso antecipado desses emprstimos ou, pelo menos, o direito de alterar a taxa de juro contratada para os mesmos? Tendo ns, banco, concedido financiamentos de mdio e longo prazo, no pressuposto de que o valor mnimo da ratio entre os capitais prprios e o crdito concedido exigida pelo Estado no momento da concesso se manteria constante, agora que o Estado exige que essa relao seja mais elevada, ser que nos casos de financiamentos por abertura de crdito temos direito a no desembolsar o que falte desembolsar e que nos outros temos direito a exigir o reembolso antecipado, pelo menos parcial, do capital mutuado? Antes de avanar, duas prevenes: Pese embora a minha motivao seja a inerente s perguntas que formulei, uma parte do que vou dizer situar-se- em patamares de abstrao mais elevados, pois os problemas em causa a isso obrigam;
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O tema dos limites do dever de cumprir a palavra dada muito antigo1; no sou to nscio que tenha pretenso de dizer coisas novas sobre ele; mesmo restringindo a ambio exposio do direito portugus vigente, no viso apresentar respostas, mas apenas contribuir para a sua procura. 2. Dois princpios a coordenar: pacta sunt servanda2 e equilbrio contratual
As obras gerais sobre Direito Civil, inclui as especificamente dedicadas ao Direito das Obrigaes, ou ainda mais especificamente aos contratos, contm todas as referncias, mais ou menos extensas, ao princpio pacta sunt servanda3. O equilbrio contratual no apresentado como princpio, mesmo nas obras em que dado relevo especial ao tema dos princpios4. No entanto, face do
1
J Ccero escreveu: () nem contra o dever que a um menor se contraponha um maior, contanto aquilo que
tenhas prometido te seja mais prejudicial do que o benefcio que facultado. Assim, se tivesses com algum acordado comparecer no tribunal como seu advogado, e se entretanto o teu filho adoecesse gravemente, no constituiria violao do teu dever o facto de no cumprires aquilo com que te tinhas comprometido; muito mais aquele, com quem te tinhas comprometido, se afastaria do dever se porventura se queixasse de por ti ter sido abandonado! ( Dos Deveres (De Officiis), traduo de Carlos Humberto Gomes, Lisboa, Edies 70, 2000, p. 26 livro I, 32).
2
Sobre as origens da frmula latina, v. RICHARD HYLAND, Pacta Sunt Servanda. Una Reflxion, in Del Ius Mercatorum al
Derecho Mercantil, obra coletiva editada por Carlos Petit, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 359 e ss.
3
A terminologia que varia, como resulta dos seguintes exemplos da literatura portuguesa: MANUEL
DE
ANDRADE
(Teoria Geral das Obrigaes, 3. ed., Coimbra, Almedina, 1966, p. 277), INOCNCIO GALVO TELLES (Direito das Obrigaes, 7. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 221 e 222), RIBEIRO DE FARIA (Direito das Obrigaes, vol. II, Coimbra, Almedina, 1990, p. 260), LUS MENEZES LEITO (Direito das Obrigaes, vol. II, 8. ed., Coimbra, Almedina, 2011, p. 146) referem-se ao princpio da pontualidade; ANTUNES VARELA refere-se regra da pontualidade (Das Obrigaes em Geral, vol. II, 7. ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 14); CARLOS ALBERTO MOTA PINTO refere-se princpio da estabilidade dos contratos (Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed. por ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 607); MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA refere-se ao princpio da fora vinculativa ou da obrigatoriedade, escrevendo que o mesmo se desenvolve em trs princpios, que denomina da pontualidade, da irretractabilidade ou da irrevogabilidade dos vnculos contratuais e da intangibilidade do seu contedo,
acrescentando que os dois ltimos se fundem no que tambm se designa por princpio da estabilidade dos contratos (Direito das Obrigaes, 12. ed., Coimbra, Almedina, 2009, pp. 312 e 313); NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, algo na esteira de Almeida Costa, refere-se ao princpio da vinculatividade contratual e a subprincpios do mesmo designados como da pontualidade e da estabilidade (Princpios do Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 153 e ss.); ANTNIO MENEZES CORDEIRO refere-se ao princpio da correspondncia (Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 32 e 33).
4
Duas ilustraes: CLAUS-WILHELM CANARIS faz um elenco (exemplificativo, certo) de princpios constitutivos do
sistema no campo do direito civil alemo, referindo o da autodeterminao, o da auto-responsabilidade, o da proteo do trfego e da confiana, o da considerao pelas esferas de personalidade e liberdade dos outros e o da restituio do enriquecimento injusto (Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, trad. da
110
sistema jurdico portugus (e, tanto quanto do meu conhecimento, dos demais sistemas da mesma famlia), existe um conjunto de normas que permite afirmar que os contratos so (tambm) governados por um princpio de equilbrio. Muito mudou desde que Georges Ripert tratou o assunto sobretudo em termos de penetrao das obrigaes civis pela moral e tendo por referncia a figura da leso enorme5.
Como acontece muitas vezes, mais difcil definir a ideia em causa do que obter consenso tcito sobre ela. Creio, porm, no dever fugir dificuldade, pelo que explcito o que entendo por esse princpio. Comeo por dizer que o seu mbito o dos contratos comutativos. De seguida, indico que o seu objeto a relao entre o valor das prestaes. Avano mais um passo dizendo, pela negativa, que o princpio no exige que os valores das prestaes sejam iguais, mas antes limita a desigualdade, por um lado, em funo do seu grau e, por outro, em funo da correspondncia desses valores com a vontade das partes6. O passo seguinte o de apontar um contedo bifronte ao princpio: aplica-se no momento da contratao, limitando a medida em que as partes podem acordar em prestaes desequilibradas, mas aplica-se tambm durante a execuo do contrato, viabilizando a reposio das propores iniciais entretanto perdidas. Por ltimo, sublinho que, como de resto resulta do que acabo de dizer, o princpio do equilbrio contratual assume especial relevncia nos contratos de execuo duradoura, pois a que os programas contratuais so menos definidos e a que mais frequentemente acontece o equilbrio que estava previsto ser desvirtuado em funo de factos no previstos.
Como prprio dos princpios, as manifestaes do princpio do equilbrio contratual coordenam-se com as manifestaes dos demais princpios jurdicos, nomeadamente o pacta sunt servanda: ao contrrio de muitas normas, os princpios no se aplicam numa lgica de tudo ou nada, antes valem gradativamente e de forma coordenada com os demais elementos do sistema jurdico, nomeadamente com os outros princpios, incluindo os com eles potencialmente contraditrios.
2. ed. do original alemo, de 1983, Lisboa, Gulbenkian, 1989, p. 80); ANTNIO MENEZES CORDEIRO toma como objeto de um pargrafo de um dos volumes do seu Tratado de Direito Civil Portugus dedicados ao Direito das Obrigaes a construo de princpios especficos do subramo do Direito em causa, enunciando apenas a relatividade, a tutela do devedor, a irrenunciabilidade antecipada aos direitos e a causalidade (Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo I, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 55 e ss.).
5 6
La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, Paris, L.G.D.J., 1949, pp. 105 e ss. Uso a expresso vontade das partes por comodidade de linguagem, no visando tomar posio quanto ao papel
da vontade nos negcios jurdicos.
111
Assim, da afirmao da vigncia de um princpio do equilbrio contratual no se deve retirar que todas prestaes nos contratos comutativos devem ser equilibradas, mas apenas que na soluo das perturbaes surgidas na execuo desses contratos h que ter em conta, entre outros elementos do sistema, esse princpio.
3. Bases legais do princpio do equilbrio contratual no direito portugus vigente
Para quem estranhe a minha afirmao da vigncia de um princpio do equilbrio contratual ou ache excessivo o relevo que lhe atribuo, lembro bem sabendo que todos os que me ouvem os conhecem os seguintes preceitos legais, que so as principais bases (embora no nicas) da sua induo: Art. 237 CC, segunda parte: em caso de dvida sobre o sentido dos negcios onerosos, prevalece o que conduzir ao maior equilbrio das prestaes; Art. 239 CC, parte final: na integrao dos negcios jurdicos7, os ditames da boa f prevalecem sobre a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso; Art. 437 CC: quando as circunstncias em que as partes fundam a deciso de contratar sofrem uma alterao anormal e a exigncia das obrigaes por ela assumidas afete gravemente os princpios da boa-f, a parte lesada tem direito resoluo ou modificao do contrato segundo juzos de equidade (desde que os efeitos da alterao no estejam includos nos riscos prprios do contrato8);
Sobre a ideia de integrao dos negcios jurdicos, v. RUI PINTO DUARTE, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos,
Coimbra, Almedina, 2000, pp. 139 e 140, texto e notas.

8
No claro a que se referem as palavras no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato . Na aparncia seria
exigncia das obrigaes assumidas pela parte lesada (e assim o entende implicitamente ANTNIO MENEZES CORDEIRO numa das formulaes que usa - v. Da Alterao das Circunstncias, in Estudos em Memria do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 357, e Tratado de Direito Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, p. 325). No entanto, os autores, incluindo MENEZES CORDEIRO, apontam mais frequentemente como tal a alterao das circunstncias. Valham como exemplos as seguintes afirmaes: A alterao diz-se anormal quando dela resulte um agravamento da obrigao assumida por uma das partes, que no esteja coberta pelo risco prprio do negcio () (LUS A. CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, 5. ed., vol. II, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2010, p. 478); O art. 437./1, pe ainda, numa delimitao negativa aparente, que a alterao verificada no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato (ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, 1984, p. 1107); Segundo o artigo 437./1, s h lugar ao esquema da alterao de circunstncias quando esta no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato (ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Da Alterao das Circunstncias, in Estudos em Memria do Professor Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1989, p. 332 e Tratado de Direito
112
Arts. 282 e 283 CC: so anulveis ou alterveis os negcios em que uma das partes tenha obtido, para si ou para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou injustificados, sempre que essa obteno tenha resultado da explorao de situaes de necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carter da outra parte; Art. 812 CC: a clusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; Art. 1146 CC: as taxas de juros estipuladas para remunerar mtuos civis e as clusulas penais relativas mora no reembolso de tais mtuos tm limites, considerando-se as que os excedam reduzidas a esses limites; Art. 559-A CC: os referidos limites liberdade de estipulao de juros nos mtuos civis aplicam-se a toda a estipulao de juros ou quaisquer outras vantagens em negcios ou atos de concesso, outorga, renovao, desconto ou prorrogao do prazo de pagamento de um crdito e em outros anlogos; Art. 7., n. 2, do Dec.-Lei 344/78, de 17 de Novembro: as clusulas penais relativas mora em operaes bancrias ativas tm limites, considerando-se as que os excedam reduzidas a esses limites; Art. 28 do Dec.-Lei 133/2009, de 2 de Junho: as taxas de juros estipuladas para remunerar crdito ao consumo tm limites, considerando-se as que os excedam reduzidas a esses limites; Art. 1040 CC: se, por motivo no atinente sua pessoa ou dos seus familiares, o locatrio sofrer privao ou diminuio do gozo da coisa locada, haver lugar a uma reduo de renda ou aluguer proporcional ao tempo da privao ou diminuio e extenso desta (); Art.19, alneas b, c), f), g) e h), do diploma que regula as clusulas contratuais gerais e os contratos de adeso (Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro): nas relaes entre empresrios ou
Civil Portugus II Direito das Obrigaes, tomo IV, Coimbra, Almedina, 2010, p. 297); O artigo 437., n. 1 do Cdigo Civil, ao afastar da sua disciplina os casos em que a alterao das circunstncias esteja coberta pel os riscos prprios do contrato () (PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 6. ed., Coimbra, Almedina, 2010, p. 370). No seu texto Crise Financeira Mundial e Alterao das Circunstncias: Contratos de Depsito vs. Contratos de Gesto de Carteiras, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 69, III/IV, Jul./Dez. 2009, a vrios ttulos relevante para o tema desta interveno, MANUEL CARNEIRO DA FRADA, ao sistematizar os elementos da previso do n. 1 do art. 437, comea por usar as frmula () uma alterao () no coberta () (p. 681), mas adiante escreve: Nestes contratos, presente uma alterao anormal das circunstncias, cabe ao banco que dela se queira prevalecer junto dos seus clientes demonstrar que as consequncias da actual crise financeira no estavam cobertas () (p. 684). Creio que, atendendo razo de ser da restrio, o mais rigoroso , como fao no texto, semelhana de MANUEL CARNEIRO DA FRADA no segundo trecho citado, considerar que a mesma consiste em os efeitos da alterao estarem includos nos riscos prprios do contrato.
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entidades equiparadas, so proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, as clusulas gerais que estabeleam, a favor de quem as predisponha, prazos excessivos para o cumprimento, sem mora, das obrigaes assumidas, consagrem clusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir, coloquem na disponibilidade de uma das partes a possibilidade de denncia imediata ou com pr-aviso insuficiente, sem compensao adequada, do contrato, quando este tenha exigido contraparte investimentos ou outros dispndios considerveis e consagrem, a favor de quem as predisponha, a faculdade de modificar as prestaes sem compensao correspondente s alteraes de valor verificadas; Art. 22, n. 1, alneas d), e) e m), do diploma que regula as clusulas contratuais gerais e os contratos de adeso (Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro): nas relaes com consumidores finais, so proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, as clusulas gerais que estipulem a fixao do preo de bens na data da entrega, sem que se d contraparte o direito a resolver o contrato, se o preo final for excessivamente elevado em relao ao valor subjacente s negociaes, as que permitam elevaes de preos, em contratos de prestaes sucessivas, dentro de prazos manifestamente curtos, ou, para alm desse limite, elevaes exageradas () e as que estabeleam garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas em face do valor a assegurar.
4.
Tipificao de situaes de fixao ou alterao unilateral de obrigaes contratuais
A possibilidade de fixao ou alterao unilateral de obrigaes contratuais, no correspondendo regra-base, to velha quanto os contratos. Lembro as seguintes situaes-tipo, que vo servir de base continuao das minhas consideraes: A determinao da prestao ficar a cargo da parte devedora; As clusulas de indexao de preo; A modificao ou resoluo do contrato em resultado da alterao de circunstncias.
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5. A possibilidade de a determinao da prestao ficar a cargo de uma parte
A possibilidade de a determinao da prestao ficar a cargo da parte devedora resulta claramente do art. 400, n. 1, CC: a determinao da prestao pode ser confiada a uma ou outra das partes ()9. Alm disso, so de lembrar as vrias normas que do s partes a faculdade de se desviarem por deciso unilateral dos exatos termos do programa contatual (ius variandi). Sirvam como exemplos significativos: O mandatrio pode deixar de executar o mandato ou afastar-se das instrues recebidas, quando seja razovel supor que o mandante aprovaria a sua conduta, se conhecesse certas circunstncias que no foi possvel comunicar-lhe em tempo til (art. 1162 CC); O dono da obra pode exigir que sejam feitas alteraes ao plano convencionado, desde que o seu valor no exceda a quinta parte do preo estipulado e no haja modificao da natureza da obra (art. 1216 CC); O depositrio pode guardar a coisa de modo diverso do convencionado, quando haja razes para supor que o depositante aprovaria a alterao, se conhecesse as circunstncias que a fundamentam () (art. 1190 CC); A aplicao, com as necessrias adaptaes, s modalidades de prestao de servio no reguladas especialmente pela lei da regra relativa ao mandato acima evocada (art. 1156 CC); Nos contratos sujeitos ao regime das clusulas contratuais gerais e dos contratos de adeso, a proibio, nas relaes com consumidores finais, consoante o quadro negocial padronizado, das clusulas gerais que atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato, exceto se existir razo atendvel que as partes tenham convencionado (art. 22, n. 1, alnea c), do Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro).
Especificamente no respeitante a contratos de prestao de servios financeiros a consumidores sujeitos ao regime das clusulas contratuais gerais e dos contratos de adeso, de lembrar a regra especial que determina que a proibio de clusulas que atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato (exceto se existir razo atendvel que as partes tenham convencionado) no determina a proibio das clusulas que concedam ao fornecedor de servios financeiros o direito de alterar a taxa de juro ou o montante de quaisquer encargos aplicveis, desde que correspondam a variaes de mercado e sejam comunicadas
Sem prejuzo de ter de obedecer a um critrio, no podendo ser deixada ao arbtrio da parte.
115
de imediato, por escrito, contraparte, podendo esta resolver o contrato com fundamento na mencionada alterao (art. 22, n. 2, alnea a) do Dec. Lei 446/85, de 25 de outubro)10.
A este respeito, chamo a ateno para que, por circular de 17.5.2011 (com o n. 32/2011/DSC), o Banco de Portugal estabeleceu orientaes11 a seguir pelas instituies de crdito na redao de clusulas que lhes permitam alterar unilateralmente as condies acordadas, nomeadamente a taxa de juro ou o montante de outros encargos aplicveis. Entre essas orientaes, destaco: 1.1. Nos casos em que o contrato de crdito preveja factos que consubstanciam razo atendvel luz do disposto na alnea c) do n. 1 do artigo 22. do Decreto -Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, ou que correspondam a variaes de mercado para os efeitos previstos na alnea a) do n. 2 do artigo 22. daquele diploma, as instituies de crdito devem concretizar com detalhe suficiente tais factos. 1.2. Os factos especificados no contrato devem: a) Ser externos ou alheios instituio de crdito, devendo situar-se fora da sua esfera de
influncia, actuao ou controlo; e b) Ser relevantes, excepcionais e ter subjacente um motivo ponderoso fundado em juzo ou
critrio objectivo. 1.3. As instituies de crdito devem estabelecer um prazo razovel para que o consumidor possa exercer o seu direito de resoluo do contrato de crdito. () O Banco de Portugal entende que esse prazo no dever ser inferior a 90 dias. () 1.5. A clusula que permite a alterao unilateral da taxa de juro ou de outros encargos deve prever a reverso das alteraes quando e na medida em que os factos que as tenham justificado deixem de se verificar e estabelecer os procedimentos necessrios para a respectiva produo de efeitos. 2. A alterao unilateral da taxa de juro ou de outros encargos de contratos de crdito. 2.1. Princpios
10
Sobre a matria, entre a vria bibliografia portuguesa pertinente, merece destaque ANDR FIGUEIREDO, O Poder de
Alterao Unilateral nos Contratos Bancrios, in Sub Judice n. 39, 2007 Abril-Junho 2007, pp. 9 e ss., em especial pp. 15 e ss.
11
Sobre o valor e a natureza dos regulamentos do Banco de Portugal de que so destinatrias as entidades sujeitas
sua superviso, v. FERNANDO CONCEIO NUNES, Direito Bancrio, vol. I, Lisboa, AAFDL, 1994, pp. 77 e ss.
116
Nas situaes em que, de acordo com o disposto na lei e no contrato de crdito, as instituies de crdito estejam legitimadas a alterar a taxa de juro ou outros encargos de contratos de crdito, o exerccio dessa faculdade deve: a) Assentar numa relao de causalidade entre o evento invocado como razo atendvel e
o teor e alcance da alterao que a instituio de crdito pretende introduzir; b) Obedecer ao princpio da proporcionalidade, evitando a criao de desequilbrio
injustificado na relao contratual. ()
6. As clusulas de indexao de preo
No que toca s clusulas de indexao de preo (entendendo por tal a definio indireta do preo por meio da sua ligao a outro valor), comeo por notar que a sua admissibilidade resulta do prprio princpio da liberdade contratual.
Em segundo lugar lembro alguns dos casos em que lei, de modo direto ou indireto, as admite: Se o preo no estiver fixado por entidade pblica, e as partes no o determinarem nem convencionarem o modo de ele ser determinado, vale como preo contratual o que o vendedor normalmente praticar data da concluso do contrato ou, na falta dele, o do mercado ou bolsa no momento do contrato e no lugar em que o comprador deva cumprir () regra esta aplicvel compra e venda e empreitada (arts. 883 e 1211, n. 1, CC); Pode convencionar-se que o preo da cousa venha a tornar-se certo por qualquer meio, que desde logo ficar estabelecido () (art. 466 CCom); Se o mandato for oneroso, a medida da retribuio, no havendo ajuste entre as partes, determinada pelas tarifas profissionais () regra esta tambm aplicvel, com as necessrias adaptaes, s modalidades de prestao de servio no especialmente reguladas pela lei (arts. 1158, n. 2, e 1156 CC); Nos contratos sujeitos ao regime das clusulas contratuais gerais e dos contratos de adeso, as proibies, nas relaes com consumidores finais, de clusulas que atribuam a quem as predisponha o direito de alterar unilateralmente os termos do contrato (exceto se existir razo atendvel que as partes tenham convencionado) e de clusulas que estipulem a fixao do preo de bens na data da entrega, sem que se d contraparte o direito a resolver o contrato (se o preo final for excessivamente elevado em relao ao valor subjacente s
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negociaes), no implicam a proibio das clusulas de indexao, quando o seu emprego se mostre compatvel com o tipo contratual onde se encontram inseridas e o mecanismo de variao do preo esteja explicitamente descrito (art. 22, n. 4, do Dec. Lei 446/85, de 25 de outubro).
Tambm a este respeito de chamar a ateno para regras impostas pelo Banco de Portugal s instituies de crdito, mais precisamente para uma carta de 20.5.2011, na qual a entidade de superviso em causa, em complemento da sua circular de 17.5.2011 atrs referida, estabeleceu: A utilizao de indexantes em operaes de crdito habitao e de crdito aos consumidores sujeitas ao regime de taxa varivel deve, na perspectiva deste Banco, obedecer aos seguintes princpios: a) Objectividade: o indexante deve ser determinado com recurso a uma metodologia
objectiva, consistente e clara; b) Confiana: o indexante deve ser determinado por uma entidade independente ou por
conjunto alargado de entidades de forma credvel, transparente e imparcial; c) Transparncia: o indexante deve ser amplamente divulgado, atravs de meios que
possibilitem que o cliente possa facilmente aceder, de forma directa e gratuita, a informao sobre o indexante, permitindo-lhe acompanhar a sua evoluo ao longo da vigncia do contrato; d) Actualidade: o indexante deve ser revisto com a periodicidade do prazo a que se
reporta, devendo essa reviso reflectir as alteraes das condies de mercado de forma adequada e imediata; e) Adequao: o indexante deve estar associado a uma determinada varivel financeira
que seja adequada s caractersticas do produto em causa.
7. Consideraes sobre o regime da alterao de circunstncias, em especial sobre se uma alterao legislativa pode ser considerada como tal
Recapitulando, para efeitos de enquadramento, o difcil e discutido regime da alterao de circunstncias, direi que as faculdades de resoluo ou modificao unilateral por ele conferidas dependem de: Um pressuposto: as partes terem baseado a deciso de contratar em certas circunstncias; Dois requisitos positivos: uma alterao anormal (isto , imprevisvel) de uma circunstncia relevante e uma leso (no s danos, mas tambm riscos e sacrifcios) grave (isto , considervel ou descomunal);
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Um requisito negativo: os efeitos da alterao no estarem includos nos riscos prprios do contrato (isto , no programa contratual)12.
Para efeitos de obter respostas s perguntas que servem de mote a esta interveno, interessa especialmente a questo de saber se uma alterao legislativa pode ser considerada uma alterao de circunstncias.
A resposta doutrinria e jurisprudencial inequivocamente afirmativa. No primeiro campo, podem citar-se I. Galvo Telles13, Pires de Lima e Antunes Varela14, Menezes Cordeiro15 e Menezes Leito16.
Pela sua pertinncia, vale a pena citar as seguintes palavras de I. Galvo Telles, inseridas na sua explicao do que so as circunstncias em que as partes fundam a sua deciso de contratar: Trata-se de realidades concretas de que as partes no tiveram conscincia, pois nem sequer pensaram nelas, dando-as como pressupostas (exemplo: manuteno da legislao ou do sistema econmico) 17. No campo da jurisprudncia, podem referir-se os acrdos do STJ de 6.4.7818 e de 12.3.8119 ambos proferidos a propsito do Dec. Lei 445/74, de 12 de Setembro. Quer num quer noutro, o STJ considerou que tal diploma legal representou uma alterao imprevista e anormal das circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar.
Vale a pena ainda acrescentar que o prprio legislador portugus j chegou a qualificar a entrada em vigor de uma lei sua como alterao anormal de circunstncias, relevante para efeito de resoluo de contratos-promessa de compra e venda. Foi o que aconteceu no art. 6. da Lei 55/79, de 15 de Setembro, que introduziu limitaes (entretanto revogadas) ao direito de denncia do arrendamento para habitao prpria do senhorio.
12 13 14 15 16 17 18 19
V. supra, nota 8. Manual dos Contratos em Geral, 4. ed. Coimbra, Coimbra Editora, 2002, p. 344. Cdigo Civil Anotado, vol. I 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 415. Da Boa F no Direito Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, 1984, pp. 930 e 931. Direito das Obrigaes, vol. II, 8. ed., Coimbra, Almedina, 2011, p. 140. Ob. cit., p. 344. BMJ n. 276, Maio 1978, pp. 253 e ss. BMJ n. 305, Abril 1981, pp. 276 e ss.
119
Parece, pois, claro que o ordenamento jurdico portugus oferece aos contraentes prejudicados de modo grave por alteraes legislativas um meio de reporem os equilbrios iniciais dos seus contratos20. No entanto, esse meio, pelo seu modus operandi, no ser socialmente eficiente se as situaes em que seja necessrio repor equilbrios contratuais se massificarem. Verificando-se isso, s o legislador dispor de recursos para responder s necessidades sociais.
20
Nesse sentido, v. o citado texto de MANUEL CARNEIRO
DA
FRADA, Crise Financeira Mundial e Alterao das
Circunstncias: Contratos de Depsito vs. Contratos de Gesto de Carteiras, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 69, III/IV, Jul./Dez. 2009, em especial pp. 691 e ss.
120
Ttulo: Jurisdio da Famlia e das Crianas. Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial.. Aes de formao 2011-2012. Textos dispersos Ano de Publicao: 2013 ISBN: 978-972-9122-42-2 Srie: Formao Contnua Edio: Centro de Estudos Judicirios Largo do Limoeiro 1149-048 Lisboa cej@mail.cej.mj.pt

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JURISDIO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL

Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais

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Muito boa tarde a todos,

Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais

do D/L 70/2010 de 16/06.

Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais

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29/11/2011, todos publicados em texto integral em www.dgsi.pt.

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de Direitos, Coimbra Editora, 2009, nota 108, pgs. 229 a 231.

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Em sentido contrrio o acrdo do TC n 454/2011 de 23-2, declarando inconstitucional o art. 4 n. 5 do D/L

164/99 de 13/05, por violar o disposto nos arts. 69 n. 1, 63 ns 1,3 da CRP.

Incumprimento do exerccio das responsabilidades parentais: aspectos patrimoniais

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I. O princpio do interesse superior da criana na CDC e noutros instrumentos jurdicos internacionais

1. Qual o fundamento jurdico do interesse superior da criana?

A referida Conveno assenta em

quatro princpios fundamentais os quais foram

http://treaties.un.org/doc/source/signature/2012/CTC_4-11d.pdf. Este Protocolo foi assinado por Portugal a 28 de

As competncias, funes e actividades do Comit da ONU sobre os Direitos da Criana so descritas em

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2.2. O interesse superior antes da Conveno sobre os Direitos da Criana

de Novembro de 1959, in: htttp://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhuniversais/dcdeclaracao-dc.html.

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2.3. O interesse superior na Conveno sobre os Direitos da Criana

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4. O interesse superior da criana definido pelo Comit dos Direitos da Criana

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Tero primacialmente em conta

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CRC/C/11/Add.1. (State Party Report).

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Northern Ireland, 15/02/95, CRC/C/15/Add. 34, 31.

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7. O princpio do interesse superior da criana na legislao e prticas nacionais

7.1. Tentativas de objectivao da noo de interesse superior da criana

(Concluding Observations/Comments), 33.

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Natureza, fora e estabilidade da relao entre a criana e cada um dos pais