SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES SGRL

Germn Fernndez Cabrera

Vicepresidente Asuntos Gubernamentales - FMC Presidente Col. Md. de Cundinamarca y Bogot

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Vertebran los contenidos de la Seguridad Social (y del SGRL), que entre otros, se representan en siete (7) categoras, cuya aplicacin es insoslayable para los legisladores, para los funcionarios del Gobierno Nacional y para todos los ciudadanos:

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Sus recursos corresponden al aseguramiento social (contribuciones fiscales y parafiscales), y por lo tanto no pueden considerarse similares o asimilados a los que se captan y se manejan en el aseguramiento privado comercial (primas de seguro comercial). Son recursos pblicos destinados a la prestacin del servicio pblico de la seguridad social, (en salud, es derecho humano fundamental), aunque esos recursos sean administrados por particulares y los beneficios sean suministrados por el Estado a travs de esos mismos particulares.

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El manejo de sus recursos est incardinado al derecho pblico, que tiene como propsito el inters colectivo y la finalidad del bien comn y en su proceso administrativo no pierden tal carcter, por lo que se constituyen en patrimonio afectado, As que no puede tener destinacin diferente a la que define la normativa. Por lo que no pueden considerarse incardinados al derecho comercial. Los recursos de la seguridad social tienen destinacin especfica, por lo que los administradores particulares no los pueden derivar a otros gastos diferentes a los que definen taxativamente la Constitucin y la Ley.

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Como recursos pblicos estn sujetos en su administracin al principio de eficiencia para el beneficio pblico. No es la eficiencia para el beneficio crematstico de los particulares.
Por su misma naturaleza pblica estos recursos tienen el carcter de imprescriptibles, as que cabe su recuperacin ex tunt (desde el momento en que se haya producido su enajenacin por particulares), sin vencimiento de trminos.

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Las contribuciones parafiscales a la seguridad social tienen carcter de obligatoriedad para los diversos grupos poblacionales y estn dirigidos para su beneficio exclusivo.

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Como consecuencia, en lo que corresponde a particulares que administran los recursos pblicos, el manejo contable deber corresponder al de recursos ajenos, es decir, en cuentas separadas y en consecuencia deben integrarse contablemente en las denominadas Cuentas de Orden o Cuentas de Terceros, as tambin en el Plan nico de Cuentas - PUC de EPS, como lo establecen los principios de la sana contabilidad y de las finanzas.

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De manera contraria a la norma, se registran los recursos pblicos de la cotizacin como si fueran Activos o Ingresos Propios de las ARL, y as los utilizan, lo que entraa, desde su origen mismo, un objeto ilcito y una aplicacin contable antitcnica, engaosa e ilcita. Por lo que los recursos pblicos del SGRL no pueden servir para apalancar la suficiencia patrimonial de las ARL, ni sus recursos propios. Ni pueden ser lcitamente apropiados ni utilizados por los particulares que los administran. Principio derivado de la Constitucin Poltica e implantado desde la expedicin del D.L. 1295 de 1994.

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Cuando las ARL pagan gastos ajenos a las necesidades del Sistema, con cargo a los recursos pblicos y los imputan contablemente simulando como si fueran costos propios de la seguridad social, tales pagos se eximen artificiosamente del pago del IVA, impuestos conexos y del GMF (el 4 x 1000), mecanismo con el cual las ARL eluden en gran cuanta los pagos a la Hacienda Pblica. Desde el origen del Sistema, sin inspeccin, vigilancia ni control por parte de la SFC, de la DIAN o de la Contralora General de la Repblica

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Cuando se imputan gastos ajenos al Sistema de manera antitcnica a la cotizacin dentro de un gran paquete contable denominado Otros Gastos, tal procedimiento envuelve no solo un fraude financiero y contable sino un enorme detrimento al propio bien pblico afectado y una adicional afectacin, elusin, en gran cuanta a la declaracin y al recaudo impositivo.

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Por su misma naturaleza pblica estos recursos tienen el carcter de imprescriptibles, as que cabe su recuperacin ex tunt (desde el momento en que se haya producido su enajenacin por particulares), sin vencimiento de trminos. Motivo por el cual manifestamos desacuerdo con quienes expresan que esa platica ya se perdi.

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Bajo las previsiones de la Constitucin Poltica de Colombia, expresadas en los cnones constitucionales 150 (Ord. 12) y Art. 338 (Inc.2), por una parte, y por la otra, en el art. 48 (Inc.5), puede afirmarse que, para todos los efectos jurdicos, la cotizacin o aporte al SGRL es una contribucin parafiscal con destinacin especfica que viene a integrar el patrimonio del Estado, como bien pblico. Adicionalmente, el Estatuto Tributario (Art. 108) da a los mencionados aportes o cotizaciones la denominacin expresa de contribuciones parafiscales.

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Para ms abundar, el Art. 83 del D.L. 1295 de 1994, Inciso 3, establece que Para todos los efectos, los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales tienen el carcter de dineros pblicos. Y el Decreto 111 de enero 15 de 1996, establece en su Art. 29 que: El manejo, administracin y ejecucin de estos recursos se har exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarn slo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

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Y reiterada es la jurisprudencia al respecto. (Cfr. H.C.C. Sala Plena, Sentencia C-040 de 1993. Sentencia C-577, diciembre 4 de 1995. Cfr. H.C.C. Sentencia C-152 de 1997. Cfr H.C.C. Sentencia C-179 de 1997. Cfr. H.C.C. Sentencia SU-480 de 1997. Cfr. H.C.C. Sentencia C-453 de 2001. Cfr. Sentencia C-840 de 2003. Cfr. H.C.C. Sentencia T-481 de 2000. Cfr. H.C.C. Sentencia C-1040 de 2003. Cfr. H.C.E, Sala Consultiva del Servicio Civil, Concepto agosto 9 de 1995, por consulta elevada por Ministerio de Minas y Energa, rad. No. 711).

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Tambin est definido, que las cotizaciones parafiscales en riesgos laborales conforman una de las prestaciones sociales del trabajador, aportada obligatoriamente por el empleador para cubrir al trabajador afectado por Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional ATEP, con destinacin especfica.

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As, el Legislador defini los gastos que NO PUEDEN IMPUTARSE a los recursos parafiscales, en otras palabras, los gastos que deben efectuarse con cargo a los recursos propios o patrimoniales de las Aseguradoras.

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Publicidad. El Artculo 82 del D.L. 1295 de 1994 establece que: Toda publicidad de las actividades de las administradoras deber sujetarse a las normas que sobre el particular determine la Superintendencia Bancaria (hoy SFC), en orden a velar porque aquella sea veraz y precisa. Tal publicidad solamente podr contratarse con cargo al presupuesto de gastos de administracin de la respectiva entidad. Para este efecto, no se considera publicidad, los programas de divulgacin de normas y procedimientos y en general de promocin, educacin y prevencin de riesgos profesionales.

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En relacin con el tema, ni las ARL reportan, ni la SFC ha establecido las cuantas que por concepto de pago de servicios de publicidad correspondientes a los realizados por publicidad institucional o promocional de su razn social antigua o nueva han pagado las ARP con cargo a los recursos de la parafiscalidad desde el origen del Sistema en 1995. Utilizacin indebida de recursos pblicos para ejercer competencia comercial entre ARP con recursos pblicos.

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Pago de primas correspondientes al FOGAFIN. El Artculo 83, Inciso 2, del D.L. 1295 de 1994, en relacin con el pago de las primas correspondientes al Fondo de Garantas de las Instituciones Financieras FOGAFIN - , establece que este Fondo sealar las primas correspondientes a esta garanta y su costo ser asumido por las entidades administradoras de riesgos profesionales.

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En relacin con este tema, ni las ARL han reportado estas cuantas, ni la SFC ha determinado las cuantas que las ARP han venido pagando e imputando contablemente por concepto de primas al FOGAFIN con cargo a los recursos parafiscales.

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Pago de honorarios por servicios de salud ocupacional pagados a terceros y contratados ad hoc por las ARL. El Art. 80 del D.L. 1295 de 1994 establece que las ARL tendrn a su cargo, entre otras, las siguientes funciones: f) Realizar las actividades de prevencin, asesora y evaluacin de riesgos profesionales. g) Promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud

ocupacional y seguridad industrial.

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Y lo establecido en los literales b. y c. del Artculo 79, ibdem, establece que las ARP deben disponer de capacidad humana y tcnica especializada suficiente para cumplir adecuadamente con la administracin el Sistema General de Riesgos Profesionales y conformar dentro de su estructura orgnica un departamento de prevencin de riesgos profesionales, que ser responsable de la planeacin, organizacin, ejecucin y supervisin de las actividades de que tratan los numerales 6 y 7 (literales f y g) del art. 80 (Funciones de las ARP), ibdem.

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A su vez, y de manera armnica con los artculos anteriores, el Artculo 81, ibdem, establece que las ARP podrn, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear para el apoyo de sus labores tcnicas a personas naturales o jurdicas debidamente licenciadas por el Ministerio de Salud para la prestacin de servicios de salud ocupacional a terceros.

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De donde se desprende la conclusin de que los servicios de salud ocupacional que contratan ad hoc, por fuera de su planta de personal propia, debern ser pagados con cargo a sus propios recursos patrimoniales y no con cargo a los recursos de la parafiscalidad. Ni las ARL discriminan los pagos que deben hacer con cargo a sus propios recursos patrimoniales, ni la SFC ha querido establecer, ni discriminar, ni informar las cuantas que han venido pagando e imputando contablemente por concepto de estas contrataciones ad hoc con cargo a los recursos parafiscales.

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Algunos estimados de estos pagos contra legem ascienden a la suma de Un billn Ochocientos mil millones de pesos ($1800.000.000.000), desde el origen del Sistema en 1996 hasta la fecha. No puede la Ley ser ms precisa en relacin con los gastos que NO se permiten en relacin con la cotizacin.

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Pago de comisiones (contra legem) a los corredores o intermediarios de seguros por las ARP. En el Inciso Tercero del Artculo 81, del D.L. 1295 de 1994, se establece que Si para la seleccin de la administradora de riesgos profesionales el empleador utiliza algn intermediario, deber sufragar el monto del honorario o comisin de ste con cargo a sus propios recursos, y en ningn caso dicho costo podr trasladarse directa o indirectamente al trabajador.

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En documento pblico, la SFC (No. Rad. 2010085315-002 de fecha 10/12/2010), preguntada sobre el volumen de comisiones que han pagado las ARP desde el comienzo del Sistema en 1995 hasta el 30/09/2010, establece la cifra total sumada en: Trescientos treinta y tres mil ochocientos noventa y nueve millones de pesos m/te ($ 333.899000.000). La cifra hasta la fecha de hoy puede alcanzar los Cuatrocientos mil millones de pesos m/te ($ 400.000.000.000).
Dineros pblicos que las ARP han pagado para el ejercicio de la competencia comercial entre ellas mismas, sufragada con los recursos parafiscales con destinacin especfica para atender a los invlidos y a los suprstites de los fallecidos en accidentes de trabajo y por enfermedad profesional.

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Otros gastos que realizan las ARP con cargo a los recursos pblicos parafiscales. Gastos de publicidad y promocin de la razn social de EPS Gastos de comisiones o corretaje propios de la competencia comercial entre las empresas Gastos de cambio de nombre de la razn social y de la imagen corporativa de las instalaciones de las EPS Gastos de numerosos abogados y bufetes para atender las reclamaciones a los derechos negados a los afiliados Gastos de representacin legal en litis de tipo administrativo, comercial y penal de las entidades y de sus ejecutivos

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Gastos de pagos de seguros de sus bienes muebles e inmuebles Gastos de representacin y viajes de sus ejecutivos Gastos de estmulos y bonificaciones a sus representantes, seminarios, congresos, cruceros, etc. Inversiones en infraestructuras empresariales e inmobiliarias del sector de la salud, clnicas, laboratorios, empresas distribuidoras, etc. (conformaciones oligoplicas que eufemsticamente han denominado integracin vertical) Inversiones en infraestructuras inmobiliarias diferentes al sector salud, urbanizaciones, instalaciones empresariales, sedes administrativas, deportivas y hoteleras (integracin transversal)

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Exportaciones de capital para inversiones varias en el extranjero, empresariales e inmobiliarias Pagos de sanciones y multas por infracciones al Sistema Gastos de promocin de campaas polticas en el nivel local, regional y nacional Gastos de representacin ante el Congreso de la Repblica Subsidios y promociones a equipos de ftbol y otros eventos deportivos

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Pagos de la cuota parte para financiar costosas estructuras gremiales de las ARP (Cmara de Riesgos Profesionales de Fasecolda) Subsidios, contrataciones y pagos para elaboracin de conceptos, estudios y generosas ddivas a familiares de funcionarios que operan en las puertas giratorias de la burocracia oficial Otros diversos e inespecficos a voluntad de los ejecutivos de las ARL.

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Adicionalmente, se debe considerar que las cuentas que se pagan con cargo a los gastos de la parafiscalidad no tienen carga impositiva (IVA, GMF y dems). (Sentencia C341 de 2007 Corte Constitucional. Exclusiones de pago del IVA, a las que se refieren los numerales 3 y 8 del Art. 476 del Estatuto Tributario), en tanto que las que se efectan con cargo a los recursos propios de las ARP s tienen carga impositiva.

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En relacin con este tema, ni la SFC, ni la DIAN, ni el Ministerio de Hacienda han investigado, ni tomado medidas, ni informado las cuantas eludidas por las ARP al imputar a la parafiscalidad los gastos que por Ley deberan imputar a los recursos propios patrimoniales.

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H.C.C. Sentencia T-481/00. M.P. Jos Gregorio Hernndez: En relacin con la destinacin especfica de los recursos parafiscales: Se trata de una norma fundamental de indudable carcter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento de aplicacin inmediata a previsiones o restricciones de jerarqua legal. Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, ()

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Consecuencias de las omisiones del Estado

De manera inversamente proporcional se reducen los montos de lo que corresponde al recurso parafiscal, destinados a atender las contingencias derivadas de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo. Ms utilidades impropias deriva la ARP pues no emplea su propio patrimonio en los gastos no sistmicos, subsidiando de facto su operacin y funcionamiento, de manera ilegtima de los fondos pblicos, en enormes cuantas an no determinadas. En mayor cuanta se soslayan los pagos con cargo a sus propios recursos patrimoniales y las correspondientes imputaciones contables, generando enriquecimiento incausado.

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Se afecta a la Hacienda Pblica, eludiendo la declaracin y el pago de impuestos, al simular pagos como si fueran costos de la Seguridad Social, exentos de carga impositiva. Ms difcil se torna para los enfermos y los afectados por las contingencias del ATEP acceder a los beneficios, en la medida en que se disminuye artificiosamente la disponibilidad de los recursos para atenderlos. Ello explica el que una reclamacin a una ARP se convierte en un procedimiento pleno de obstculos y de vallas jurdicas y parajurdicas para el aquejado, hacindole en la prctica, nugatorios los derechos a los enfermos, a los lisiados y a los afectados. Ms erogaciones generan las ARL en asesoras jurdicas y en costosos abogados pagados con cargo a esos recursos de la cotizacin en el intento de hacer legales y no penalizables los derroches de los recursos pblicos.

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Se acrecientan los patrimonios empresariales de las ARP, de las compaas matrices y de los conglomerados empresariales, que crecen apalancados en los recursos parafiscales, hacia los cuales se destinan las utilidades. Aumentan las distorsiones y falsedades en los balances e informes financieros de las ARP (PUC de ARP) maquillndose la destinacin de los recursos.

Gracias!

germanf5000@yahoo.com