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PARA UMA RELEITURA DA PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL

Csar Fiuza Doutor em Direito pela UFMG. Professor de Direito Civil nos Cursos de Graduao e de Psgraduao da PUCMG, da UFMG, da FUMEC e da APMMG. Professor colabora dor na Universida de de Itana.

NOO DE CONTRATO Contratos so negcios jurdicos. Por sempre dependerem de pelo menos duas emisses de vontade de pessoas diferentes, pode-se classific-los como negcios jurdicos bilaterais ou plurilaterais. Seja como for, no celebramos contratos toa. Os contratos so praticados por fora de necessidades as mais diversas. Essas necessidades podem ser reais ou fabricadas pelo marketing, pela propaganda. nosso livre arbtrio, baseado em nossas possibilidades, que ir nos dizer at que ponto a necessidade dever ser satisfeita. evidente que no basta a necessidade. Para satisfaz-la, mister que declaremos nossa vontade. A vontade meio condutor que nos leva realizao de nossas necessidades. Assim que os contratos so fruto de uma necessidade, que impulsiona nossa vontade satisfao de uma necessidade, seja esta real ou fictcia. Imaginar que os contratos seriam fruto de vontade livre e incondicionada, como queriam os liberais, nos scs. XVIII e XIX, desdenhar todo o avano das cincias que estudam a mente humana, como a psicologia e a psicanlise. , portanto, no acordo de vontades, impulsionado por uma necessidade, que devemos buscar o conceito de contrato. Mas no em qualquer acordo, e sim naquele conforme Lei, com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,
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conservar, modificar ou extinguir direitos. Em outras palavras, no acordo de vontades, motivado pela necessidade, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos, que se situam os contratos.

FUNES DOS CONTRATOS O mundo moderno o universo dos contratos. Celebramos contratos desde o momento em que nos levantamos at irmos dormir. Se o fenmeno contratual deixasse de existir, tambm o deixaria nossa sociedade. Nesse universo, destacam-se trs funes primordiais dos contratos: a econmica, a pedaggica e, relacionada s outras duas, a funo social. A funo econmica dos contratos variada. Os contratos auxiliam no processo de circulao da riqueza. por meio de contratos que os produtos circulam pelas vrias etapas da produo: da mina fbrica; desta loja, para as mos do consumidor. Os contratos no s fazem circular as riquezas, mas ajudam a distribuir a renda e geram empregos. por meio deles que satisfazemos nossas necessidades. Tendo em vista a funo pedaggica, contrato meio de civilizao, de educao do povo para a vida em sociedade. Aproxima os homens, abate suas diferenas. As clusulas contratuais do aos contratantes noo de respeito ao outro e a si mesmos, visto que, afinal, empenharam sua prpria palavra. Por meio dos contratos as pessoas adquirem noo do Direito como um todo, pois, em ltima instncia, um contrato nada mais do que miniatura do ordenamento jurdico, em que as partes estipulam deveres e direitos, atravs de clusulas, que passam a vigorar entre elas. Ora, o ordenamento legal nada alm de conjunto de normas abstratas, destinado a todo o grupo social. Por meio dos contratos, as pessoas aprendem a lutar pelo Direito como um todo, de vez que, lutando por seus direitos contratuais, adquirem a viso necessria do funcionamento do ordenamento
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jurdico. A funo social dos contratos como que uma sntese das duas funes anteriores. Os contratos so fenmeno econmico-social. Sua importncia, tanto econmica quanto social, salta aos olhos. So meio de circulao de riquezas, de distribuio de renda, geram empregos, promovem a dignidade humana, ensinam as pessoas a viver em sociedade, dando-lhes noo do ordenamento jurdico em geral, ensinam as pessoas a respeitar os direitos dos outros. Esta seria a funo social dos contratos: promover o bem-estar e a dignidade dos homens, por todas as razes econmicas e pedaggicas acima descritas.

PRINCPIOS INFORMADORES Em primeiro lugar, devemos entender a expresso princpios informadores, largamente utilizada por todas as cincias, inclusive pelo Direito. Princpios informadores so normas gerais e fundantes que fornecem os pilares de determinado ramo do pensamento cientfico. Informam, portanto, o cientista. Da o nome, princpios informadores, porque informam os fundamentos, dos quais devemos partir. So gerais, porque se aplicam a uma srie de hipteses, e so fundantes, na medida em que deles se pode extrair um conjunto de regras, que deles decorrem por lgica. Assim, do princpio do enriquecimento sem causa, se pode deduzir a regra de que quem recebe pagamento indevido, por erro do devedor, dever restituir o que recebeu. Quem assina contrato bancrio sem ler, mesmo que no se considere esta modalidade contrato de consumo, no estar obrigado a cumprir clusula, que, embora no seja abusiva, impe dever que no faa parte da natureza do contrato, como a obrigao de fazer um seguro de vida, como clusula de contrato de abertura de conta. Esta regra se pode extrair de dois princpios, o da boa-f e o da confiana. O Direito Contratual se pauta, atualmente, em princpios modernos, criados para atender s mudanas de paradigma dos contratos. Hoje, no se
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pode dizer que o modelo clssico de contratao, em que duas pessoas se sentam uma mesa e negociam clusulas, seja regra geral. No mundo moderno, a celebrao de contratos se massificou. Se a principiologia clssica atendia ao modelo antigo, no se ajusta bem ao novo modelo de contratar. A doutrina teve, assim, que adaptar os princpios clssicos aos novos tempos, criando uma nova principiologia para o Direito Contratual. Vejamos como se deu essa evoluo. Principiologia clssica do Direito Contratual A principiologia clssica tem como paradigma a forma tradicional de contratar. Duas pessoas, em igualdade de condies, discutem e negociam livremente, para, ento, celebrar o contrato. Parte, portanto, da igualdade formal, uma mera pressuposio de igualdade entre as partes. So trs os princpios mais relevantes, apesar de a doutrina no ser uniforme ao apont-los. 1. Princpio da autonomia da vontade o mais importante princpio. ele que faculta s partes total liberdade para concluir seus contratos. Funda-se na vontade livre, na liberdade de contratar. O contrato visto como fenmeno da vontade e no como fenmeno econmicosocial. Exerce-se a autonomia da vontade em quatro planos. 1) Contratar ou no contratar. 2) Com quem e o que contratar. 3) Estabelecer as clusulas contratuais, respeitados os limites da Lei. 4) Mobilizar ou no o Poder Judicirio para fazer respeitar o contrato, que, uma vez celebrado, torna-se fonte formal de Direito. Sem sombras de dvida, o princpio comporta excees. Em determinados momentos a Lei impe a certas pessoas o dever de contratar, como o caso da obrigao dos comerciantes de no sonegar
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mercadorias. Outros momentos h em que uma das partes no tem qualquer liberdade de discutir as clusulas contratuais, como nos contratos de seguro, ou de depsito bancrio etc., chamados contratos de adeso. s vezes no temos escolha quanto ao parceiro contratual, nos casos de monoplio, ou mesmo no caso do comerciante que obrigado a vender suas mercadorias a quem quer que se apresente com dinheiro suficiente. Assim mesmo, pode-se afirmar ter sido o princpio da autonomia da vontade norma geral do Direito dos Contratos. O princpio da autonomia da vontade se desdobra em dois outros princpios: da obrigatoriedade contratual e do consensualismo. 2. Princpio da obrigatoriedade contratual Uma vez celebrados pelas partes, na expresso de sua vontade livre e autnoma, os contratos no podem mais ser modificados, a no ser por mtuo acordo. Devem ser cumpridos como se fossem lei. Costuma-se traduzir esse princpio em latim por pacta sunt servanda. Evidentemente, s se aplica este princpio aos contratos realizados de acordo com a Lei. Os contratos, bem como as clusulas contrrias ao Direito reputam-se ilegtimos, saindo da esfera do princpio da obrigatoriedade contratual. Modernamente, a obrigatoriedade contratual encontra seus fundamentos na Teoria Preceptiva, segundo a qual as obrigaes oriundas dos contratos obrigam, no apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa sociedade a tutela da situao objetivamente gerada, por suas conseqncias econmicas e sociais. A esfera contratual espao privado, em que as partes, nos limites impostos pela Lei, podem formular preceitos (normas), para regular sua conduta.

3. Princpio do consensualismo O Direito Romano, no incio, s considerava contrato aquelas convenes que revestiam forma
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externa (verbis, re, litteris). Posteriormente, evoluiu e passou a admitir como contratos convenes realizadas sem quaisquer frmulas sacramentais, bastando, para sua eficcia, o consenso entre as partes. Tal foi o caso da compra e venda, da locao, do mandato e da sociedade. Numa fase posterior, mesmo os contratos formais perderam aquelas frmulas. Num primeiro momento, estas caram em desuso, restando apenas meno de que haviam sido cumpridas. Essa meno era mais importante do que as prprias frmulas. Num segundo momento, at mesmo a meno caiu, e o consensualismo tornou-se regra. O princpio do consensualismo dita considerarem-se os contratos celebrados, obrigando, pois, as partes, no momento em que estas cheguem a consenso, na conformidade com a Lei, sendo dispensada qualquer formalidade adicional. Este princpio a regra geral, sendo, entretanto, limitado por vrias excees, quando a Lei exige formalidades extras para alguns contratos. Nova principiologia do Direito Contratual O liberalismo congregava a sociedade (economistas, juristas e polticos) em torno do laissez-faire. O liberalismo no era s doutrina econmica. Encontrava fundamentos religiosos (a idia crist do homem como valor supremo, dotado de direitos naturais) e fundamentos polticos (oposio ao ancien rgime, por demais opressivo). A teoria jurdica se assentava sobre alguns dogmas: 1) oposio entre o indivduo e o Estado, que era um mal necessrio, devendo ser reduzido; 2) princpio moral da autonomia da vontade: a vontade o elemento essencial na organizao do Estado, na assuno de obrigaes etc.; 3) princpio da liberdade econmica; 4) concepo formalista de liberdade e igualdade.
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Este estado de coisas vem at o final do sculo XIX, incio do sculo XX. A exaltao kantiana da vontade criadora do homem, fez o Cdigo Civil Francs abolir a transcrio e a tradio, passando o simples consenso a ser o meio de transmisso da propriedade. Planiol, em 1899, proclamava que a vontade das partes forma obrigao nos contratos; a Lei apenas sanciona essa vontade criadora.(1905: 319/320) No final do sculo XIX e no sculo XX, nasce o chamado Estado Social. H muito, polticos e economistas haviam abandonado a idia do liberalismo. Os juristas continuavam, contudo, apegados idia da autonomia da vontade. No por puro conservadorismo, mas por fora do modelo tradicional de contrato, que continuava imperando na prtica. Quando a massificao chegou ao campo jurdico-contratual, que se comeou a rever esses conceitos. Assim, temos que o liberalismo e o individualismo resultaram do capitalismo mercantilista. Com a Revoluo industrial, que comea na Inglaterra, j no sculo XVIII, a sociedade se transforma. Dois fenmenos importantes ocorrem: a urbanizao e a concentrao capitalista, esta conseqncia da concorrncia, da racionalizao etc. Esses dois fenmenos resultaram na massificao das cidades, das fbricas (produo em srie), das comunicaes; das relaes de trabalho e de consumo; da prpria responsabilidade civil (do grupo pelo ato de um indivduo); etc. A massificao dos contratos , portanto, conseqncia da concentrao industrial e comercial, que reduziu o nmero de empresas, aumentando-as em tamanho. Apesar disso, a massificao das comunicaes e a crescente globalizao acirraram a concorrncia e o consumo, o que obrigou as empresas a racionalizar para reduzir custos e acelerar os negcios: da as clusulas contratuais gerais e os contratos de adeso.
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Tais inovaes levaram os juristas a um estado de perplexidade. O modelo tradicional de contrato estava morrendo, para ceder lugar s novas formas: contratos de adeso; contratos regulados, cujo contedo dado pelo legislador; contratos necessrios etc. Em outras palavras, as pessoas j no contratam como antes. No h mais lugar para negociaes e discusses acerca de clusulas contratuais. Os contratos so celebrados em massa, j vindo escritos em formulrios impressos. Toda essa revoluo, mexe com a principiologia do Direito Contratual. Os fundamentos da vinculatividade dos contratos no podem mais se centrar exclusivamente na vontade, segundo o paradigma liberal individualista. Os contratos passam a ser concebidos em termos econmicos e sociais. Nasce a teoria preceptiva. Como j dissemos, segundo esta teoria, as obrigaes oriundas dos contratos valem, no apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa sociedade a tutela da situao objetivamente gerada, por suas conseqncias econmicas e sociais. como se a situao se desvinculasse dos sujeitos, nos dizeres de Gino Gorla.(1971: passim) Dois outros princpios que buscam fundamentar a obrigatoriedade contratual o princpio da confiana e o da auto-responsabilidade. O negcio obrigacional s vincula por ser fenmeno social, realidade objetiva tutelada pelo Direito. Os interesses particulares devem estar em harmonia com os gerais, como explica a teoria preceptiva. O contrato realiza um valor de utilidade social. Valores so verdades bsicas, premissas. Segundo Stein e Shand, os valores fundamentais da sociedade ocidental seriam trs: ordem (segurana), justia e liberdade (NORONHA, 1994: 100/101). A eles acrescentamos a dignidade humana. com base nesses valores que o contrato intenta promover o bem comum, o progresso econmico e o bem-estar social. liberdade, corresponde o princpio da autonomia privada. ordem
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(segurana), o princpio da boa-f. justia, o princpio da justia contratual. dignidade do homem, correspondem todos eles. Vejamos cada um destes princpios, lembrando, porm, que, na verdade, alguns so princpios clssicos, que receberam nova roupagem. Exemplo o princpio da autonomia privada, que, ao ser relido, adaptado aos tempos modernos, recebe o nome de princpio da autonomia privada. Muitos, porm , continuam denominando-o de autonomia da vontade, apesar de seu novo perfil. 1) Princpio da autonomia privada Consiste na liberdade de as pessoas regularem, atravs de contratos, seus interesses, respeitados os limites legais. Os contratos so um fenmeno da autonomia privada, em que as partes se impem normas de conduta. Difere do princpio da autonomia da vontade, em que neste, o contrato viria de dentro para fora. Seria fenmeno exclusivamente volitivo. Na autonomia privada, o contrato no vem, exclusivamente, de dentro; no fenmeno meramente volitivo. As pessoas no contratam apenas porque desejam. A vontade condicionada por fatores externos, por necessidades, que dizem respeito aos motivos contratuais. Repetimos o dissemos, ao tratar das fontes das obrigaes. Em primeiro lugar, a simples vontade no gera nada. A vontade o motor que nos impulsiona para a realizao de uma necessidade, seja real ou fictcia (influenciada por marketing, por exemplo). Assim, quando um indivduo celebra contrato, no o faz simplesmente porque deseja, mas porque tem uma necessidade, ainda que seja produto de sua fantasia, influenciada por propaganda. Posto isso, pode-se afirmar que a fonte de uma obrigao contratual no ser a vontade, mas um fato derivado da necessidade, movida pela vontade. evidente que o ser humano possui livre arbtrio, at mesmo para distinguir o que necessidade real do que fictcio. No se diga o contrrio. Mas nossa vontade condicionada por necessidades as mais diversas. Em relao a isso no h dvida
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tampouco. Admitir o contrrio seria desdenhar todo o trabalho de cientistas, como Freud, Lacan e tantos outros. Ocorre que o fato oriundo da necessidade, mesmo aps ser praticado, de nada valeria sem o beneplcito do ordenamento jurdico, da Lei. Dessarte, a obrigao nasce de um fato sobre o qual incide a norma jurdica. Esse fato pode ser um contrato, que combina necessidade e vontade. Sobre ele incidir a norma legal, gerando direitos e deveres para as partes. So sub-princpios da autonomia privada: a) princpio da liberdade de contratar, ou seja, celebrar ou no o contrato; b) princpio da liberdade contratual, ou seja, estabelecer o contedo do contrato; c) princpio da relatividade contratual ou do efeito relativo dos contratos, segundo o qual o contrato, em princpio, s obriga s partes, apesar de poder se opor a terceiros, em alguns casos, como, por exemplo, aos herdeiros de uma das partes, em certas circunstncias. d) princpio do consensualismo, segundo o qual basta o acordo de vontades para que o contrato se considere celebrado. Embora o consensualismo seja ainda princpio geral, deve-se observar, que renasce, de um certo modo, o formalismo, dado o nmero, cada vez maior, de contratos, aos quais a Lei impe a forma escrita; e) princpio da confiana, baseado no valor social da aparncia (Betti), o contrato vincula por razes sociais, ou seja, as partes tm que ter a segurana ou a confiana de que o contrato ser cumprido, mesmo que fora. Alm disso, o princpio da confiana pode ser relacionado com o princpio da boa-f. As partes confiam uma na outra, devendo a atuao de ambas corresponder a essa confiana; f) princpio da auto-responsabilidade, que deriva diretamente da autonomia privada, ou seja, da autonomia de se impor normas de conduta, por elas se responsabilizando. Ainda segundo o
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princpio da auto-responsabilidade, s ser possvel responsabilizar algum, quando a este for imputvel a situao objetiva criada. Ningum pode ser responsabilizado por supostas declaraes, como as do mandatrio que age ultra vires. Em outras palavras, desde que uma pessoa declare sua vontade livremente, de acordo com a Lei, ser responsvel por ela. Ao declarar sua vontade, o indivduo se auto-responsabiliza por ela; g) princpio da imutabilidade, pelo qual o contrato s poder ser alterado por mtuo acordo. Uma das partes no pode, sem o consentimento da outra promover alteraes no contrato j celebrado; h) princpio da intagibilidade, de acordo com o qual, uma vez celebrado o contrato, as partes no podem volta atrs, salvo em situaes excepcionais, como a impossibilidade da prestao devida a caso fortuito; i) princpio da obrigatoriedade, que j analisamos acima. 2) Princpio da boa-f A boa-f pode ser subjetiva ou objetiva. A boa-f subjetiva consiste em crenas internas, conhecimentos e desconhecimentos, convices internas. Consiste, basicamente, no desconhecimento de situao adversa. Quem compra e quem no dono, sem saber, age de boa-f, no sentido subjetivo. A boa-f objetiva baseia-se em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem agir com correo e honestidade, correspondendo confiana reciprocamente depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra. O princpio da boa-f contratual diz respeito boa-f objetiva. dever imposto s partes agir de acordo com certos padres de correo e lealdade. Este o sentido do art. 422 do Cdigo Civil. O princpio tem funes interpretativa, integrativa e de controle. Em sua funo interpretativa, o princpio manda que os contratos devam se interpretar de acordo
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com seu sentido objetivo aparente, salvo quando o destinatrio conhea a vontade real do declarante. Quando o prprio sentido objetivo suscite dvidas, deve ser preferido o significado que a boa-f aponte como o mais razovel. Segundo a funo integrativa, percebe-se que o contrato contm deveres, poderes, direitos e faculdades primrios e secundrios. So eles integrados pelo princpio da boa-f. Em sua funo de controle, o princpio diz que o credor, no exerccio de seu direito, no pode exceder os limites impostos pela boa-f, sob pena de proceder ilicitamente. A funo de controle tem a ver com as limitaes da liberdade contratual, da autonomia da vontade em geral e com o abuso de direito. Em algumas hipteses, o contrato pode ser extinto por violar o princpio da boa-f. Exemplos seriam a frustrao do fim contratual objetivo e a impossibilidade econmica da prestao No primeiro caso, o objetivo que levara uma das partes a contratar se frustra. A outra no estaria agindo de boa-f, se exigisse a execuo do contrato ou indenizao por perdas e danos. A impossibilidade econmica da prestao tem a ver com a doutrina do limite do sacrifcio. A prestao fica extremamente onerosa, apesar de mantido o equilbrio com a contra-prestao. Um sub-princpio da boa-f o princpio da transparncia, segundo o qual as partes tm o dever de informar uma outra tudo o que julgarem importante para a boa execuo do contrato. Este dever de informao estende-se desde a celebrao at a execuo. 3) Princpio da justia contratual a relao de paridade que se estabelece nas relaes comutativas, de sorte a que nenhuma das partes d mais ou menos do que o que recebeu. modalidade de justia comutativa ou corretiva, que procura equilibrar pessoas em relao que deve ser de paridade. A eqidade fundamental ao princpio da
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justia contratual. a eqidade que impede que a regra jurdica, se entendida letra, conduza a injustias. A justia pode ser formal ou substancial ou material. A justia formal preocupa-se com a igualdade de oportunidades no momento da contratao. A substancial ou material preocupa-se com o efetivo equilbrio do contrato. As duas so importantes. No basta apenas a formal. A justia substancial se baseia em dois princpios: o princpio objetivo da equivalncia (entre prestao e contraprestao) e o princpio da distribuio eqitativa de nus e riscos. Pode-se dizer, contudo, que, salvo em casos excepcionais, presente a justia formal, presumese presente a substancial. Sem esta presuno seria difcil traar o alcance da justia substancial. Presumida a justia substancial, presumida estar a justia contratual, cumprindo ao prejudicado provar a violao ao princpio da justia contratual. H casos, porm, em que esta presuno no prevalece. So casos de desequilbrio manifesto, em que incumbe, no ao prejudicado, mas outra parte, provar que o princpio da justia contratual no foi violado. So exemplos: vcios do consentimento (falta a justia formal, no se podendo presumir a substancial); incapacidade (falta a justia formal, no se podendo presumir a substancial); leso e estado de perigo (falta a justia formal. Na leso, uma das partes se aproveita da ingenuidade, estado de necessidade ou mesmo da leviandade da outra. No estado de perigo, uma das partes contrata para evitar mal maior e a outra disso se aproveita); desequilbrio contratual futuro (falta a justia substancial); contratos padronizados e de adeso (pode faltar a justia formal, por isso no se pode
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neles presumir presente a substancial). Poderamos dizer que sub-princpio da justia contratual, o princpio de proteo ao hipossuficiente. Na dvida, a interpretao ser sempre mais favorvel parte, que naquelas circunstncias se apresenta como parte mais fraca. Outro sub-princpio da justia contratual o princpio de proteo genrica ao devedor. In dbio, pro debitore. A interpretao, em caso de dvida, dever tender para o devedor. Afinal ele que suporta os nus da prestao. Hermenutica Contratual Para finalizar, de suma importncia abordar a hermenutica contratual, procurando traar uma ponte clara entre ela e a principiologia acima tratada. A interpretao dos contratos, diga-se enfaticamente, est sempre vinculada principiologia contratual. Interpretar , antes de tudo, compreender e aplicar princpios, saber que princpio dever ser aplicado a que caso concreto. O Cdigo Civil pobre em normas de hermenutica contratual. Traz apenas algumas regras, como a do art. 112, segundo a qual o intrprete deve atentar mais para a inteno do que para o sentido literal das palavras; e a do art. 114, que diz deverem ser os contratos benficos, tais como a doao e a fiana, interpretados restritivamente. Traz ainda outras normas, como as dos arts. 421, 422 e 423, que dizem respeito principiologia contratual: a liberdade de contratar ter como limite a funo social do contrato; as partes devem agir com probidade e boa f; e os contratos de adeso sero interpretados a favor do aderente. Na verdade, no cabe mesmo ao legislador o papel de intrprete, que incumbe doutrina e jurisprudncia, diante do caso concreto. Outras leis h que trazem algumas outras regras. O art. 47 do Cdigo do Consumidor, por exemplo, estatui que os contratos sero
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interpretados favoravelmente ao consumidor. Por fim, cabe acrescentar que a hermenutica contratual dever ter como base os valores consagrados na Constituio Federal, alicerce de nosso ordenamento jurdico. com fundamento na dignidade humana, na promoo do ser humano, nos direitos fundamentais, enfim, que o exegeta dever interpretar os contratos. Lembremos sempre que a interpretao se d segundo as circunstncias de cada caso concreto, devendo o hermeneuta conjugar os princpios e regras, construindo uma argumentao que resguarde os valores da dignidade e da justia.

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