Partisan X Homo Sacer.

O terrorismo e a democracia sob o enfoque do Estado de Exceo

Andrea de Quadros Dantas Echeverria*

1. Introduo De acordo com o historiador Eric Hobsbawm, o incio e o m de cada sculo historicamente falando so marcados por acontecimentos de grande impacto. Assim foi a denominada era dos extremos ou o breve sculo XX, que teria comeado com a Primeira Guerra Mundial, em 1914, e se encerrado com a queda do Muro de Berlim, em 1989. O interessante que, se por um lado, a Primeira Guerra Mundial marcou o colapso da civilizao ocidental do sculo XIX, por outro, a queda do Muro de Berlim consolidou capitalismo como o nico regime econmico mundial. Com a queda do imprio sovitico, alguns jornalistas chegaram a armar o m da histria, mas o incio do sculo XXI mostraria que no apenas a histria continua viva, mas que seus atores principais parecem, de fato, mudar drasticamente de um sculo para outro1. Assim, tambm o sculo XXI comea com um grande atentado civilizao ocidental (a democracia norte-americana), j indicando que a ameaa no viria de guerras entre Estados, traadas nos moldes clssicos do Direito Internacional, mas sim de inimigos indeterminados e quase inviMestranda em Direito das Relaes Internacionais pelo Centro Universitrio de Braslia Uniceub. Especialista em Globalizao, Justia e Segurana Humana pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio/ ESMPU em convnio com o IFHV (Institut fr Friedenssicherungsrecht und Humanitres Vlkerrecht) da Universidade de Bochum na Alemanha. Advogada da Unio. E-mail: andreaqdantas@gmail.com. 1 HOBSBAWM, 2002, pp. 16-21;
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Direito, Estado e Sociedade

n.39 p. 6 a 26 jul/dez 2011

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sveis. Nesse contexto, embora ainda seja cedo para uma anlise denitiva, impossvel deixar de questionar qual seria o real impacto do terrorismo no modelo poltico, econmico e social herdado do sculo XX. De acordo, com Hobsbawm, o breve sculo XX alterou a congurao mundial em trs aspectos essenciais: com o declnio e queda da Europa, o mundo deixou de ser eurocntrico, e o centro passou a ser os Estados Unidos; o processo de globalizao transformou o mundo em uma unidade operacional bsica e nica, ou como dizia McLuhan, em uma aldeia global; e por m, houve uma desintegrao dos velhos padres de relacionamento social humano, predominando os valores de um individualismo social absoluto2. exatamente sob esse enfoque histrico de mudanas scio-polticas que se pretende analisar o terrorismo e seu impacto na democracia do sculo XXI. Para tanto, o primeiro tpico desse artigo ser destinado a analisar a denominada Teoria do Guerrilheiro (Theory of partisan) desenvolvida por Carl Schmitt. Tal teoria foca-se na necessidade de alterao do nomos na terra, em funo da transformao do guerrilheiro de um inimigo real e relativo para um inimigo indeterminado e absoluto, bem como as consequncias dessa mudana no conceito e nos limites da guerra. Posteriormente, o estudo ir focar em trs conceitos essenciais desenvolvidos por Giorgio Agamben: o homo sacer, a vida nua e o estado de exceo. Em sua teoria, o autor ir delimitar a relao entre o estado de exceo e o poder soberano, e como esse capaz de isolar um indivduo do ordenamento jurdico (homo sacer) de forma que sua vida no seja mais protegida, tornando-se uma vida nua. Com o intuito de trazer as reexes dessas duas teorias para atualidade e relacion-las ao terrorismo, ser utilizada a alterao constitucional proposta por Bruce Ackerman, na denominada Constituio de Emergncia. Para o autor, como no possvel vislumbrar o m da guerra contra o terrorismo, a estrutura constitucional deveria prever instrumentos para uma resposta ecaz aos ataques terroristas. Como contraponto atual proposta de Ackerman, a quarta parte do artigo ser destinada a analisar o artigo resposta escrito por Tribe e Gudridge, denominado Constituio anti-Emergncia, as crticas estabelecidas pelos autores concentram-se, especialmente, na inconstitucionalidade da
2 HOBSBAWM, 2002, pp. 23-25;

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proposta de Ackerman e na necessidade de manuteno das garantias e direitos fundamentais tambm em tempos de terror. Os perigos do terrorismo para a democracia, sob o enfoque do inimigo absoluto, do homo sacer e do estado de exceo, sero objeto da concluso, quando se estabelecer um paralelo entre a crise democrtica, vivenciada durante a Segunda Guerra Mundial, e aquela que hoje se desenha no combate ao terrorismo. 2. A Teoria do Partisan e o Inimigo Absoluto A teoria do partisan de Carl Schmitt fundamenta-se na ideia de que o conceito de poltico pode ser denido pela dicotomia amigo/inimigo3. Para o autor, o conceito de inimigo estaria despido de qualquer contedo moral, cultural ou religioso, o que conferira uma necessria neutralidade. Assim, o inimigo apenas um conjunto de pessoas em combate, ao menos eventualmente, segundo a possibilidade real e que se defronta com um conjunto idntico4. Partindo dessa dicotomia, possvel observar que da Paz de Westphalia de 1649 at a Primeira Guerra Mundial, o Estado detinha o controle do poltico, pois cabia unicamente essa entidade poltica nomear os amigos e os inimigos (internos ou externos). Entretanto, a partir do sculo XX, o Estado comea a perder o monoplio da denio do inimigo, bem como a exclusividade da atividade poltica, na medida em que determinados grupos no se sentido protegidos pelo Estado negam sua obedincia e o transformam em seu inimigo, culminando na declarao de uma guerra civil 5. Embora o monoplio poltico estatal tenha s tenha sido efetivamente ameaado no sculo XX, o marco histrico a partir do qual o autor inicia o desenvolvimento de sua teoria bem anterior e nos remete resposta em forma de guerrilha do povo espanhol invaso estrangeira (1808 a 1813), pois teria inuenciado o surgimento de novas doutrinas de guerra e poltica, ao inserir um elemento irregular, o povo6.
3 SCHMITT, 2008, p. 20; 4 SCHMITT, 2008, p. 30; 5 SLOMP, 2009, P. 59; 6 SCHMITT, 2008, P. 4-10;

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Assim, o desenvolvimento da teoria do partisan de Schmitt inicia-se com a anlise do poder militar da Alemanha na Prssia, cuja resistncia invaso napolenica foi fundamentada em um forte sentimento nacionalista. Tal exrcito tornou-se o mais famoso do sculo XIX, no apenas por suas vitrias, mas tambm pela sua disciplina e organizao. Esse um fator muito importante na distino entre o exrcito ocial e o guerrilheiro7, pois quanto maior a disciplina dentro daquele exrcito, mais fcil ser distinguir entre combatentes e civis8. Entretanto, o maior legado da guerra prussiana seria o denominado Compndio de Leis da Prssia, na qual se armava que todo cidado estava obrigado a resistir ao inimigo intruso. Criava-se, aqui, a Magna Carta do guerrilheiro, um documento ocial que legitimava sua atuao em nome da defesa nacional, tirando-o do isolamento poltico e losco no qual tal gura se encontrava at ento9. Assim, o conceito clssico de guerra entre dois ou mais Estados, xado nos sculos XVIII e XIX, e regulamentado pela Direito Internacional europeu, d lugar, no sculo XX guerra revolucionria (revolutionary partisan-war), que no est mais restrita pura cincia militar10. Aqui, o guerrilheiro (ou, nesse contexto, poderamos dizer revolucionrio) ganha legitimidade e proteo, visto ora como um revolucionrio pacco (tese de Marx e Engels), ora como um participante de uma guerra civil (Lnin). Para Lnin, o primeiro a observar a importncia do partisan na guerra civil, a revoluo no poderia ser feita de forma pacca, passando necessariamente por uma guerra civil, o que explica a importncia do partisan como um instrumento da luta de classes11. Conclui Lnin, seguindo os ensinamentos de Clausewitz, que no apenas a guerra a continuao da poltica12, mas tambm que tanto a guerra como a poltica determinada pela distino entre amigo e inimigo. Assim, somente a guerra revolucio7 interessante observar que a palavra inglesa partisan tem um signicado mais amplo de sua traduo possa alcanar. Tal palavra deriva de parte e refere-se relao a alguma forma de luta ou atividade poltica partidria. Para o autor, guerrilheiro seria aquele que combate de forma irregular e que estaria, portanto, fora do alcance das regras que condicionam as guerras tradicionais (SCHMITT, 2004, p. 4-10). 8 SCHMITT, 2004, p. 24; 9 SCHMITT, 2004, pp. 29-30. No mesmo sentido, WERNER, 2010, p. 2; 10 SCHMITT, 2004, p. 34; 11 WERNER, op.cit., p. 2. 12 CLAUSEWITZ, 1996. p. 27.

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nria seria uma guerra verdadeira, pois dela deriva o inimigo absoluto, enquanto as demais guerras contidas pelo direito internacional seriam meros jogos convencionais13. Estabelecido que a verdadeira guerra a do inimigo absoluto no est limitada pelas regras do direito internacional, resta delimitar quem seria esse inimigo. No ponto, Lnin esclarece que o inimigo absoluto seria a classe burguesa, o capitalismo ocidental, e transporta a discusso do partisan para alm das questes meramente militares, colocando em cheque toda a construo da ordem poltica e social14. Aqui j possvel observar a importncia da teoria do guerrilheiro para melhor compreender o terrorismo, pois para o terrorista o inimigo absoluto seria o capitalismo e a sua guerra no estaria fundamentada nos regulamentos estabelecidos pelo direito internacional ocidental. Nesse contexto, poderia o mundo ocidental considerar o terrorista como seu inimigo absoluto e, assim, travar uma guerra sem qualquer tipo de limites, ignorando seu histrico de proteo dos direitos fundamentais? Assim, a mentalidade de guerra militar do sculo XIX substituda por uma nova forma de guerra, cujo sentido e objetivo a destruio da estrutura social existente15. Entretanto, interessante observar que o guerrilheiro, como um combatente irregular, depende sempre de um poder regular. Com o desenvolvimento da tecnologia, o guerrilheiro depender tambm de um aliado que possua poder tecnolgico que possa ser transferido guerrilha, o que seria denominado de terceira parte interessada. Essa terceira parte extremamente importante e poderosa na medida em que responsvel no apenas pelo suprimento de armas, munies, recursos nanceiros e remdios, mas tambm ofereceria uma espcie de reconhecimento poltico que um guerrilheiro necessita para evitar que ele seja comparado a um simples ladro ou pirata. Ou seja, deve haver um poder regular que legitime a luta irregular, o que s pode ser feito de duas formas: pelo reconhecimento de um poder j existente; ou o pelo estabelecimento de uma nova regularidade pela sua prpria fora16.
13 SCHMITT, 2008. p. 200. 14 SCHMITT, op.cit., p. 201. 15 SCHMITT, 2004, pp. 48-51; 16 SCHMITT, 2004, pp. 52-53;

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O que se verica aqui uma verdadeira crise do direito e, consequentemente, uma crise da legalidade. A legalidade aqui vista para autor como o irrevogvel modus operandi do moderno exrcito estatal, onde o governo decide quem o inimigo. Nesse ponto, o grande receio do autor que, com o desenvolvimento das armas destruio em massa, o guerrilheiro tendo acesso a esse avano tecnolgico transforme-se no que ele denomina de guerrilheiro tecnolgico, uma nova forma de guerrilheiro que poderia ento adicionar um novo captulo histria mundial com uma nova forma de apropriao-espacial17. Ora, poderamos entender que o terrorista seria essa nova forma de guerrilheiro? J foi possvel visualizar que, de fato, o terrorismo introduziu um novo captulo histria mundial, sendo o marco do incio do sculo XXI, mas at onde o impacto dessa nova forma de guerrilha poder ser sentida dentro dos governos democrticos. Analisando a histria, o autor destaca a evoluo do papel do guerrilheiro que passa de um inimigo real que defende o seu territrio contra os conquistadores e por isso considerado at um heri para um inimigo absoluto, da teoria de Lnin, que na guerra revolucionria destri todos os limites tradicionais existentes. At ento, os europeus tinham conseguido uma grande faanha na teoria da guerra, pois, na medida em que conseguiram renunciar a criminalizao do oponente, eles relativizaram o inimigo, negando a existncia de um inimigo absoluto18. Como consequncia, todos estavam submetidos s mesmas regras do Direito Internacional, no havia uma guerra do justo contra o injusto, de modo que a todos eram deferidos os direitos inerentes ao ser humano. E mais, encerrada a guerra, no haveria que se falar em inimigos, pois estes eram relativos e perduravam somente durante o tempo de guerra. Aqui, a guerra vista como um jogo convencional acaba e, na medida em que as partes tornam-se absolutas, o guerrilheiro tambm passa a suportar um status de inimigo absoluto19. Assim, no mundo em que as partes caem no abismo da total desvalorizao, surgem novas formas de inimigos absolutos, e esses se tornam
17 Traduo livre do trecho: A new sort of partisan could then add a new chapter to world history with a new form of space-appropriation (SCHMITT, 2004, p. 56) 18 SCHMITT, 2004, p. 64; 19 SCHMITT, 2004, pp. 65-66;

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cada dia mais terrveis at se chegar a nica soluo nal: a aniquilao. exatamente a renncia do inimigo real que abre as portas para o trabalho de aniquilao do inimigo absoluto20. 3. O homo sacer, a vida nua e o estado de exceo No tpico precedente, foi possvel perceber que a transio do inimigo real para o inimigo absoluto resultou na possibilidade de aniquilao do outro, sem que isso seja considerado um crime ou tenha maiores consequncias, sendo um resultado natural do fato de tal inimigo ser considerado absoluto e, portanto, sujeito morte. Ora, essa transio culmina na prpria excluso do inimigo do sistema legal de proteo, ou seja, por ser absoluto e sujeito aniquilao, tal inimigo no est encoberto por nenhum sistema legal. Tais caractersticas foram muito bem visualizadas no que Agamben denominou de homo sacer, e tal teoria que iremos analisar nesse tpico. Para melhor compreender a implicao desse inimigo absoluto e a determinao de estado de exceo21 importante analisar dois conceitos destacados por Agamben, o homo sacer e a vida nua. A vida nua a vida do homo sacer que pode ser exterminada sem qualquer consequncia jurdica ou social em determinada sociedade pois sua vida no possui mais nenhuma humanidade, nenhum valor22. Assim, o homo sacer aquele indivduo colocado fora da jurisdio humana, o que o deixa em um limbo social e jurdico, onde nenhuma regra a ele se aplica23 pois a lei indiferente sua existncia24. Da a semelhana entre o homo sacer e o inimigo absoluto de Schmitt, pois ambos esto fora do sistema legal de proteo, vivendo, portanto, a vida nua, ou seja, uma vida cuja morte impune25.
20 SCHMITT, 2004, p. 67; 21 Embora esse no seja o ponto focal do artigo, importante destacar que Agamben um dos maiores crticos da teoria sobre o estado de exceo desenvolvida por Schmitt. Apenas a ttulo de esclarecimento, enquanto para Schmitt h um permanente vnculo entre a exceo e o direito (SCHMITT, 2009. p.180/182), para o estado de exceo seria um espao de verdadeira anomia (AGAMBEN, 2004. p. 58). 22 CISNEY, 2008. p. 161. 23 AGAMBEN, 1998, pp. 16 e 89; 24 LUIZ, 2007, p. 51. 25 AGAMBEN, 1998, p. 36;

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Mas como cada sociedade dene quem seria o homo sacer, cuja vida no est de forma alguma protegida? Tal limite denido pelo poder soberano, pois a deciso soberana que suspende a lei no estado de exceo26 que determina a vida nua do homo sacer. Assim, possvel armar que, para tal autor, a deciso soberana o lugar de indiferena entre a excluso e a incluso27, desse modo, o estado de exceo, na medida em que exclui a vida nua por meio de sua incluso, na realidade o fundamento oculto sobre o qual toda a sociedade ocidental foi erigida28. V-se assim que soberana a esfera na qual se pode matar sem cometer homicdio e sem celebrar sacrifcio, e sacra, isto , matvel e insacricvel, a vida que foi capturada nesta esfera. Aquilo que capturado no bando soberano a vida humana matvel e insacricvel: o homo sacer29. Entretanto, se entendermos que a soberania pertence lei e est, portanto, adstrita aos limites desta, temos o fundamento da democracia, o fundamento da sociedade ocidental. O problema, ento, passa a ser os limites do estado de exceo, pois na medida em que a exceo ultrapassa o espao que lhe juridicamente determinada e comea a confundir-se com a normalidade, no h mais como se armar a permanncia do fundamento democrtico. Isso porque no estado de exceo, a lei aplica-se desaplicando-se, de modo que no mais possvel distinguir entre a transgresso da lei e a sua execuo30. Tem-se aqui a crise de legitimidade do sistema jurdico. Do mesmo modo Schmitt, em sua teoria do guerrilheiro, j havia destacado a existncia de uma crise de legalidade, quando a denio do inimigo passa a ser abstrata e o governo dispe de uma discricionariedade sobre quem denir como seu inimigo. V-se, assim, que o prprio poder soberano que sustenta o regime jurdico em sua legalidade e legitimidade na exata medida da fora e estabilidade de suas leis, de modo que a constante suspenso dessas, pelo estado de exceo, coloca em risco todo o sistema jurdico, especialmente os democrticos.
26 Para Agamben, o estado de exceo aproxima-se mais do iustitium (frias judicirias) do que da ditadura como proposto por Schmitt , uma vez que o estado de exceo no se dene, segundo o modelo ditatorial, como uma plenitude de poderes, um estado pleromtico do direito, mas, sim, como um estado kenomtico, um vazio e uma interrupo do direito (AGAMBEN, 2004. p. 75). 27 CHUEIRI, 2004, p. 355; 28 SPINKS, 2008, p. 123; 29 AGAMBEN, 1998, p. 91; 30 AGAMBEN, 1998, pp. 57-65

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Talvez a melhor forma de compreendermos esses conceitos de Agamben seja analisando um dos seus melhores exemplos de homo sacer, os hebreus no campo de concentrao nazista, onde seu assassinato no consitui, portanto, como veremos, nem uma execuo capital, nem um sacrifcio, mas apenas a realizao de uma mera matabilidade que inerente condio de hebreu como tal31, ou seja, os hebreus como homo sacer, assim considerados pelo regime nazista, possuam apenas uma vida nua, e portanto, poderiam ser exterminados. Nesse contexto, resta claro que os campos de extermnio representavam um estado de exceo, onde o regime jurdico no tinha nenhuma aplicao, ou seja, onde se v o retorno ao estado de natureza de Hobbes32. Isso porque nessa condio pr-jurdica no havia regras, nem leis, era a chamada luta de todos contra todos33, que nada mais do que o reconhecimento de que todos so inimigos absolutos em potencial. Da a armao de Agamben de que o estado de natureza um estado de exceo. Resta, assim, evidente que os campos de concentrao eram espaos de estado de exceo colocados para fora do ordenamento jurdico normal. E mais, tendo tal estado de exceo perdurado por mais de doze anos, esse passa a confundir-se com a prpria normalidade e comea a tornar-se regra. Assim, na mesma medida que a exceo torna-se a regra, o espao da vida nua antes restrito margem do ordenamento ou presente apenas no estado de exceo se insere no espao poltico, criando a indeterminao entre incluso e excluso, entre fato e direito34. A possibilidade de um estado de exceo dentro do circulo de regularidade j havia sido suscitada por Benjamin, em sua clssica discusso com Schmitt a respeito da articulao entre direito e estado de exceo. Para Benjamin, a estrutura jurdico-poltica se sustenta em duas funes primordiais do direito: uma funo criadora, pois todo direito criao de um poder; e uma funo conservadora, que seria exatamente a submisso de todos os cidados s leis35. Nesse sentido, a violncia criadora seria o fundamento da instituio de um sistema
31 AGAMBEN, 1998, p. 121; 32 a ausncia de impedimentos externos 33 AGAMBEN, 1998, p. 112; 34 AGAMBEN, 2004, p. 16. 35 BENJAMIN, 2010, p. 7 e 15.

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legal, enquanto que a violncia conservadora deveria ser capaz de sustentar o sistema j existente36. Nesse contexto, a ordem jurdica permanece vigente enquanto o estado de exceo se distinguir do caso normal, de modo que a dialtica entre violncia que pe o direito e violncia que o conserva no ser verdadeiramente rompida. Assim, o rompimento dessa dialtica, ou melhor a indiscenibilidade entre normalidade e exceo gera a quebra do paradigma jurdico-poltico, e o homo sacer passa a confundir-se com o cidado, emergindo o princpio que rege o domnio totalitrio, ou seja, o princpio de que tudo possvel37. Por m, ainda analisando o exemplo dos hebreus nos campos de concentrao nazista, Agamben naliza com uma reexo essencial que ir nos levar ao prximo tpico desse artigo a de no deveramos nos questionar como foi possvel tamanho extermnio contra seres humanos, mas sim quais foram os procedimentos jurdicos e quais dispositivos polticos permitiram que serem humanos fossem to integralmente privados de seus direitos e de suas prerrogativas38. 4. A Constituio de Emergncia De fato, considerando as peculiaridades essenciais das atividades terrorista e do anseio norte-americano em estabelecer zonas de exceo onde todo o sistema legal de proteo dos direitos fundamentais poderia ser suspenso pertinente questionar se h procedimentos jurdicos e poltico desenhados para a luta contra o terrorismo que poderiam resultar na criao de vidas nuas. E mais, poderia um pas utilizar-se de tais instrumentos no combate ao terrorismo e ainda, assim, ser considerado um Estado democrtico? Tal questionamento se justica porque, como ressaltado por Agamben, na medida em que o estado de exceo se confunde com a normalidade, o fundamento democrtico perde seu sentido. Bem, certamente, h vrios projetos de combate ao terrorismo e incontveis estruturas jurdico-polticas pensadas exclusivamente para esse m, mas o presente artigo ir analisar a Constituio de Emergncia descrita
36 CISNEY, 2008. p. 164. 37 AGAMBEN, 1998, pp.175-177; 38 AGAMBEN, 1998, p. 178;

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por Bruce Ackerman, uma nova estrutura constitucional desenhada para lidar com o terrorismo. Inicialmente, o autor destaca que tal mudana constitucional deveria garantir a proteo s liberdades civis, uma vez que a tendncia do Estado principalmente no combate a um inimigo indeterminado a restrio dos direitos individuais39. Assim, para evitar os repetidos ciclos de represso, o autor defende a construo de uma nova doutrina constitucional que preveja curtos perodos de emergncia, onde seriam possveis severas, mas limitadas restries aos direitos individuais. Para o autor, a especicidade da medida um reexo do prprio fenmeno que se pretende combater, pois o terrorismo no se encaixa no clssico conceito de guerra entre Estados soberanos, e sua mais angustiante consequncia que no seria possvel antever o m da denominada guerra contra o terrorismo40. Por outro lado, o terrorismo ameaa a autoridade poltica disseminando o terror dentre a populao civil, j que ultrapassa qualquer espcie de conteno e chega ao cotidiano. Se antes o inimigo era real e determinado, hoje ele pode ser qualquer um. Assim, no sculo do terrorismo, o conceito de inimigo absoluto torna-se abstrato. Nesse contexto de mudanas to bruscas, o autor entende que a atual estrutura constitucional americana incapaz de lidar com a ameaa terrorista, principalmente porque ela no permitiria uma eciente demonstrao governamental de que a falha na soberania estatal meramente temporria. Para o autor o principal instrumento a ser utilizado pelo governo para conter a crise de terror seria a possibilidade de deteno de suspeitos sem as protees usuais da lei penal. Assim, o prprio autor j parte do pressuposto de que o perodo emergencial resultar em danos, que provavelmente recairo sobre as liberdades individuais de inmeros civis apanhados nessa estrutura de exceo41. Ackerman, entretanto, entende que o terrorismo no representa, de fato, uma ameaa s consolidadas democracias ocidentais, e destaca que, embora exista o risco de normalizao da emergncia em face dos ataques terroristas, esse risco ser devidamente minimizado, na medida em que
39 ACKERMAN, 2004, p. 1029; 40 ACKERMAN, 2004, p. 1036; 41 ACKERMAN, 2004, p. 1037;

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a resposta a tais ataques sejam colocadas dentro dessa nova estrutura constitucional42. Ainda assim, se os ataques terroristas tornarem-se muito frequentes, eles certamente destruiro as liberdades civis, e nenhuma estrutura legal ser capaz de sustentar a democracia ocidental. Nesse contexto, o autor desenvolve uma estrutura constitucional que se fundamenta em trs principais pilares: um inovador sistema de pesos e contrapesos, baseado no que o autor denomina de escalada supermajoritria; mecanismos constitucionais que permitam respostas em curto prazo; e um sistema de incentivos econmicos e compensaes nanceiras, que impediriam os abusos de poder durante a fase emergencial43. O gatilho da situao de emergncia seria um efetivo ataque terrorista que ameaasse a existncia do prprio Estado, o que implicaria na necessidade de conferir poderes ao Executivo para medidas extraordinrias, de modo a assegurar a lei e a ordem. Tal situao de emergncia seria decretada pela maioria do Parlamento, perdurando por um perodo de dois a trs meses. As renovaes dessa fase emergencial estariam subordinadas a novas votaes no Parlamento, sujeitas a um aumento do qurum para sua aprovao (60%, 70%, 80%, etc). Cada votao seria precedida de um amplo debate sobre a real necessidade do estado de emergncia, o que, de acordo com o autor, evitaria tambm a normalizao do estado de emergncia44. Por bvio, o contnuo aumento do qurum necessrio aprovao da situao emergencial dicultaria a extenso de tal perodo, e tambm produziria um efeito sob o Executivo, que tenderia a atuar de forma precavida45. Por outro lado, o Executivo caria tentado a estabelecer sigilo sobre as informaes e detenes realizadas no perodo emergencial. Tal problema seria minorado pelo que Ackerman denominou de controle da informao pela minoria46. Assim, a nova estrutura constitucional estabeleceria a garantia de que os partidos minoritrios teriam o completo acesso s informaes sigi42 ACKERMAN, 2004, p. 1044; 43 ACKERMAN, 2004, p. 1031; 44 ACKERMAN, 2004, pp. 1031 e 1059; 45 ACKERMAN, 2004, p. 1048; 46 ACKERMAN, 2004, p. 1051 (A possibilidade de uma total transparncia das informaes governamentais afastada por questes estratgicas, pois, assim, os prprios terroristas poderiam usufruir de tais informaes para planejarem um novo ataque ou recuarem quando as investigaes estiverem muito prximas a determinada clula terrorista)

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losas, formando-se uma comisso presidida por partidos minoritrios mas, com alguns membros dos partidos majoritrios. Tal comisso seria encarregada de repassar um relatrio ao Parlamento em sesso secreta, se necessrio com o intuito de alimentar aquele debate que precede as votaes pela renovao do estado de emergncia47. No mais, imprescindvel lembrar que, durante a fase de emergncia, centenas de inocentes estaro sendo detidos sem o devido processo legal. Como forma de amenizar tais violaes aos direitos individuais, o autor prope certos limites a tais poderes extraordinrios, mantendo algumas liberdades individuais proibio tortura e polticas vedao de reviso das leis bsicas sobre a organizao dos Poderes48. Somente a ttulo de incitao, o que seriam essas pessoas apanhadas pela estrutura do poder de emergncia seno o prprio homo sacer capturado na esfera soberana. Tal questo ainda mais visvel quando o prprio autor arma que cada onda de terrorismo ir gerar diferentes tipos de demnios. Nesse momento, os demnios vm, em sua maioria, do mundo rabe, mas em 20 anos, eles talvez surjam da Amrica Latina ou da China49. Por m, visando minorar as consequncias das detenes sem o devido processo legal, Ackerman prope um sistema de compensao nanceira pelas violaes a direitos fundamentais ocorridas durante o perodo emergencial50. Assim, o sistema de compensao tem por objeto no apenas os inocentes presos na rede emergencial, mas tambm a ecincia da burocracia administrativa. Quanto ao papel do Poder Judicirio, seria ele o verdadeiro guardio da Constituio. Pois, na medida em que o Parlamento determinasse o m do estado de emergncia, competiria ao Judicirio assegurar que o Executivo efetivasse tal deciso, evitando, portanto, uma eventual normalizao do perodo emergencial51.

47 ACKERMAN, 2004, p. 1052; 48 ACKERMAN, 2004, p. 1058; 49 ACKERMAN, 2004, p. 1049; 50 ACKERMAN, 2004, p. 1065 (Embora o autor admita que um valor nanceiro no seja suciente para compensar meses de deteno, ele acredita que tal sistema ter um impacto tambm na ao do Executivo que preocupado com os resultados econmicos ps-fase emergencial tender a ser mais criterioso quando da fase de deteno indiscriminada); 51 ACKERMAN, 2004, pp. 1066-1067;

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Por outro lado, a Constituio de Emergncia deveria prever que, encerrado o estado de emergncia, os Tribunais iniciassem um concesso macia de habeas corpus a todos aqueles detidos durante tal perodo. Ademais, quanto maior for o perodo de exceo, maior deve ser a superviso judicial, de modo que, com o passar dos meses, torne-se obrigatrio Promotoria que traga os detentos perante os juzes e esclaream os fundamentos da priso. Outro papel importante do Judicirio seria assegurar que a proibio da tortura em todo e qualquer caso, o que seria reforado pela previso de visitas regulares dos advogados dos presos. Ainda assim, o autor defende que determinadas limitaes a tais direitos seriam possveis, desde que ao afetassem o seu fundamento52. Assim, a possibilidade de priso sem devido processo legal e sem o direito ao habeas corpus durante o prazo de investigao inicial (45 ou 60 dias) deveria ser balizada pelos trs princpios essenciais do estado de emergncia: a escalada supermajoritria (fator poltico); a compensao nanceira (fator econmico); e a garantia de dignidade da pessoa, pela proibio da tortura (fator jurdico)53. Mas, em ltima instncia, seria esse compromisso trgico de suspenso de garantias fundamentais constitucional? 5. A Constituio anti-Emergncia Embora as teorias de Schmitt sobre o inimigo absoluto e de Agamben sobre o homo sacer ofeream arcabouo terico suciente para uma anlise crtica da Constituio de Emergncia de Ackerman, o contraponto ser dado pelo artigo de Tribe e Gudridge denominado Constituio Anti-Emergncia, e deixaremos a fuso das teorias para o tpico nal do presente artigo. Para tais autores impensvel que se estabelea um estado de emergncia fora dos limites ordinrios constitucionais e se pretenda que a prpria Constituio seja capaz de normalizar todo sistema legal aps o m de tal perodo, ou seja, a Constituio de Emergncia seria inconsti-

52 ACKERMAN, 2004, pp. 1071-1073. Como exemplo de limitao, o autor cita que aos advogados seria proibido tornar pblicas as informaes obtidas dentro das prises e os presos no teriam liberdade de escolha de qualquer advogado; 53 ACKERMAN, 2004, p. 1077;

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tucional, at mesmo porque ela permitiria atos que a Constituio norte-americana atualmente rejeita. Assim, o que se verica que a luta contra o terrorismo estaria esvaziando o pilar fundamental da democracia americana, qual seja, o sistema constitucional de proteo aos direitos coletivos e individuais. Os autores destacam ainda que, atualmente, no seria possvel a suspenso do habeas corpus, exceto em caso de guerra declarada. No ponto, o prprio Ackerman arma que os ataques terroristas no se amoldam denio de guerra, o que tornaria impraticvel a suspenso de tal garantia fundamental54. Posteriormente, Tribe e Gudridge focam no objetivo essencial da Constituio de Emergncia: fornecer instrumentos para que o governo tenha uma resposta rpida e eciente frente a um ataque terrorista, assegurando populao aterrorizada que houve apenas uma falha de segurana, e que essa j foi restabelecida. Entretanto a proposta de Ackerman, fundada essencialmente nas detenes ps-ataque, sem o devido processo legal, comparada a um duelo formulado nas seguintes bases: assassinato terrorista em massa X priso governamental em massa55. De fato, acalmar a populao abalada por um ataque terrorista deve ser uma preocupao governamental, entretanto tal preocupao no seria suciente para sacricar importantes valores constitucionais. E mais, justamente nos momentos de descontrole que a estrutura de proteo constitucional dos direitos fundamentais deve funcionar da forma mais rme possvel, pois o terror pode levar a populao a acreditar que a restrio de direitos fundamentais seria a nica resposta plausvel, culminando em um ciclo de represso at a completa transformao da democracia em um autoritarismo. No mais, no se pode armar que a decretao de um estado de emergncia com detenes aleatrias em massa v acalmar a populao. Na realidade, tal cenrio de violao de direitos fundamentais poderia resultar em um maior temor da populao e descrdito do governo. Ou pior, o estabelecimento de repetidos perodos emergncias poderia criar na sociedade uma sensao de normalidade, estendendo de forma desnecessria o estado de exceo56.
54 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1807; 55 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1810; 56 No ponto, os autores fazem uma comparao com o denominado cdigo laranja que seria o estgio

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Por outro lado, no que se refere a escalada supermajoritria, os autores destacam que essa sucesso de votaes teria como objetivo primordial conferir um aspecto de normalidade democrtica a um estado de exceo. Entretanto, os autores ressaltam que o processo legislativo to vulnervel quanto qualquer outro, e no haveria motivos para conar mais no Parlamento do que no sistema de garantias constitucionais57. Ademais, armam, tendo por base recentes estudos de comportamento econmico e teoria dos jogos, que medida que se aumenta o qurum de votao, no necessariamente torna-se mais difcil a aprovao de uma medida de emergncia, dada a tendncia ao extremismo em situaes de unanimidade ou prximas a ela58. Entretanto, a maior crtica Constituio de Emergncia refere-se exatamente ao perigo de normalizao do estado de exceo. Nesse momento, os ataques terroristas tero atingido o seu alvo primordial, qual seja, o sistema democrtico ocidental. Ora, o arcabouo constitucional deve ter como objetivo primordial resguardar as garantias e liberdades individuais e coletivas, pois tal complexo que permite a manuteno do sistema democrtico. At mesmo porque a Constituio no apenas uma estrutura, mas sim a fonte normativa de todas as instituies democrticas59. Se o prprio texto constitucional possui regras que permitam a normalizao do estado de emergncia e a suspenso indeterminada de seus princpios fundantes, como esperar que essa nova estrutura constitucional possa proteger a democracia ocidental do terrorismo? 6. Concluso Com o intuito de melhor compreender esse recente fenmeno do terrorismo, foram utilizados como marco terico duas teorias distintas: a de Carl Schmitt, sobre o inimigo absoluto; e a de Agamben, sobre o homo sacer e o estado de exceo. Schmitt ressaltou que a transformao do inimigo real ou relativo

de maior insegurana nos EUA antes de um ataque terrorista. Entretanto, tal cdigo foi acionado tantas vezes que no mais possui perante a sociedade em geral qualquer signicado poltico (p. 1814) 57 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1811/1819; 58 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1817; 59 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1831;

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estabelecido dentro do clssico conceito de guerra entre Estados, contida no apenas no tempo e no espao, mas nas regras de Direito Internacional para o inimigo absoluto, trouxe como resultado ltimo o desejo de aniquilao do outro. Tal anseio consequncia do fato do inimigo absoluto no estar submetido a nenhuma conteno ou determinao, e estar, portanto, fora do ordenamento jurdico ordinrio. O inimigo absoluto no obedece nenhuma regra, no est adstrito a sistema legal e no deve obedincia a nenhum Estado soberano. A questo aqui saber se a luta contra o terrorismo deve guiar-se sobre essas mesmas bases, ou seja, sem limites ou regras. Identicar o terrorista com o inimigo absoluto algo quase que imediato, pois tal fenmeno impulsionado por duas principais heranas do sculo XX: a globalizao e a desintegrao das relaes sociais parece ter levado a teoria de Schmitt para nveis ainda mais indeterminados do que o prprio autor poderia imaginar. Assim, o terrorista posto fora do ordenamento jurdico ordinrio, seus atos e sua pessoa no possuem mais qualquer proteo legal e sua morte no apenas impunvel, do ponto de vista jurdico, mas at mesmo resguardada pela nova ordem mundial. Aqui possvel perceber a interligao entre a teoria de Schmitt e de Agamben. Esse ltimo destaca que o homo sacer aquele indivduo banido das relaes sociais, estando, portanto, fora da proteo legal de determinada sociedade. A principal consequncia de se identicar um indivduo como homo sacer exatamente o fato de sua vida no possuir mais qualquer tipo de proteo legal, o que denominado pelo autor de vida nua. Percebe-se, ento, que ambas as teorias convergem para destacar um fenmeno no qual determinados indivduos so excludos do ordenamento scio-jurdico de proteo e mais, sua morte no pode mais ser considerada um crime, gerando, portanto, uma impunidade reconhecida pelo prprio ordenamento jurdico. Mas, como denir quem seriam essas pessoas banidas do contexto social. Novamente, ambos os autores concordam que o poder soberano seria o responsvel por essa classicao. Schmitt esclarece que a denio do inimigo decorre da prpria declarao da guerra, para armar, posteriormente, que o principal poder do soberano decidir sobre a guerra, ou podemos dizer, sobre o estado de exceo. No mesmo sentido, Agamben ressalta de forma clara que o poder soberano quem decide

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sobre o estado de exceo e, ento, o homo sacer aquele indivduo preso na rede da soberania. Trazendo tais teorias para a realidade atual, pode-se armar que o poder soberano dentro da moderna concepo de democracia seria o poder constituinte, que como ltimo reexo histrico das origens do sistema democrtico exatamente o poder que emana do povo e, por isso, no conheceria limites. Assim, o poder soberano estaria presente dentro do pilar fundamental das democracias ocidentais, a Constituio. No atual contexto mundial, evidente que o terrorismo no foi apenas o fenmeno que inaugurou o sculo XXI, mas delinear certamente o sistema poltico e jurdico desse novo sculo. interessante observar que o prprio Schmitt j armava que, medida que a teoria do guerrilheiro adentra no conceito de poltica, especicamente na questo concernente transformao do inimigo real em absoluto, estabelece-se um novo nomos na terra60. E certo que tudo isso ir reetir-se necessariamente no conceito e nos fundamentos da democracia. No ponto, interessante observar que uma das primeiras grandes crises da democracia ocorreu exatamente durante a Segunda Guerra Mundial j destacada aqui pelo extenso estado de exceo vivido na Alemanha nazista , poca na qual diferentes sistemas polticos se uniram sob o emblema da democracia na luta contra a ameaa hitlerista. Tal questo levou ao problema da indenio sobre qual sistema seria democrtico, haja vista todos se proclamarem uma democracia. Perdeu-se, desse modo, qualquer unidade acerca da conceituao de democracia61. No ponto interessante destacar que todo o sistema de exceo implantado na Repblica de Weimar estava expressamente previsto em sua Constituio que at ento, era considerada uma das mais modernas e democrticas da poca. Entretanto, nenhuma das inmeras garantias fundamentais estabelecidas na Constituio de Weimar foi suciente para evitar que tal pas se transformasse de uma democracia em um verdadeiro absolutismo, que gerou o pior holocausto do sculo XX. As protees democrticas no foram sucientes exatamente porque o decreto que inaugurou o estado de exceo proposto por Hitler determinou a suspenso de todos os artigos constitucionais relativos s liberdades individuais. Da a armao de Agamben de que nenhuma constituio do
60 SCHMITT, 2004, p. 68; 61 MIGUEL, 2000, p. 52;

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mundo havia legalizado to facilmente o golpe de estado62. Estabelecidos tais parmetros, possvel tentar analisar a proposta de Ackerman sobre a Constituio de Emergncia, pois para o autor a prpria Constituio deveria prever instrumentos mais ecazes para o combate ao terrorismo, consistente essencialmente em um perodo de emergncia, que seria decretado pelo Parlamento e durante o qual seria possvel a priso de indivduos sem justa causa e sem o devido processo legal, mantendo-se suspenso o direito ao habeas corpus. Ora, esse perodo de emergncia de Ackerman nada mais do que um estado de exceo, onde importantes direitos fundamentais so suspensos em prol da luta contra o terrorismo. E mais, as pessoas capturadas nessa rede de emergncia que o prprio Ackerman denomina de dragnets se encaixam, perfeitamente, nas noes de inimigo absoluto e de homo sacer, pois so colocadas fora do ordenamento jurdico ordinrio, ainda que o autor pretenda lhes resguardar alguns direitos fundamentais como a proibio da tortura. Ao admitir-se que um perodo de emergncia sem prvia limitao temporal e com graves restries aos direitos fundamentais esteja previsto dentro da Constituio no estaramos desvirtuando o sistema democrtico, e voltando a cometer os erros vistos na Repblica de Weimar? Poderia a democracia sobreviver a constantes decretaes de estado de exceo? O interessante aqui que o prprio Agamben destaca que o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal63, e Tribe e Gudridge destacam que se a Constituio precisa ser reformulada, para se transformar em uma Constituio de Emergncia, exatamente porque o que passa a ser considerado como constitucional nessa nova ordem jurdica na realidade inconstitucional. Assim, o estado de exceo cria uma indeterminao entre democracia e absolutismo64, na medida em que o perodo de emergncia no um direito especial, mas sim a suspenso da prpria ordem jurdica, ou melhor, a suspenso da democracia. Percebe-se que o ciclo vicioso gerado pelo terror, que possibilita a adoo de medidas excepcionais para a proteo da

62 AGAMBEN, 2002, p. 28; 63 AGAMBEN, 2002, p. 12; 64 AGAMBEN, 2002, p. 13;

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democracia, culminar na sua total destruio65, e o sistema democrtico passa a ser concebido como um regime que deve funcionar to somente em circunstncia polticas favorveis, ou como j ressaltou Tribe e Gudridge, a Constituio ordinria passa a ser um luxo para perodos no turbulentos66. 7. Referncias bibliogrficas ACKERMAN, Bruce. The emergency constitution, in The Yale Law Journal, p. 1029-1091, maio/2004; AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e a vida nua. Lisboa: Editorial Presena, 1998; AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004; BENJAMIN, Walter. Para una critica de la violencia. Disponvel em <www. philosophia.cl>. Acesso em: 20 jul. 2010; HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclsistico e Civil. 3. ed. So Paulo: Abril S/A Cultural, 1983; HOBSBAWN, Eric. Era dos Extremos. O breve sculo XX: 1914 a 1991. So Paulo: Companhia das Letras, 2 edio, 22 reimpresso, 2002; CHUEIRI, Vera Karam. Nas trilhas de Carl Schmitt (ou nas teias de Kakfa): soberania, poder constituinte e democracia radical In: FONSECA. Ricardo Marcelo (Org). Repensando Teoria do Estado. Belo Horizonte: Editora Forum, 2004. p. 347-376; CISNEY, Vernon. Categories of Life: The Status of the Camp in Derrida and Agamben. The Southern Journal of Philosophy, v. XLVI, p. 161/179, 2008. CLAUSEWITZ, Carl von. Da Guerra. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. LUIZ, Jos Victor Regadas. Estado de Exceo como regra: O impasse contemporneo resistncia poltica no pensamento de Giorgio Agamben. Revista de Cincia Poltica, n. 33, p. 42-54, 2007. Disponvel em <http:// www.achegas.net/numero/33/jose_luiz_33.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2010; MACPHERSON, Crawford Brough. A Teoria Poltica do Individualismo Possessivo de Hobbes a Locke. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979;
65 AGAMBEN, 2002, p. 20; 66 TRIBE e GUDRIDGE, 2004, p. 1827;

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Recebido em abril de 2010 Aprovado em outubro de 2011