Silva, Adrian - Aportes (Críticos) para Um Estudo Preliminar Da Lei N. 12.403, 11, As (In) Felizes Mudanças No CPP À Luz Da Constituição

687 Estudios Constitucionales, Ao 9, N 2
2011, pp. 687 - 712

Estudios Constitucionales, Ao 9, N 2, 2011, pp. 687 - 712.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
Aportes (crticos) para um estudo preliminar da lei N 12.403/11:
As (in)felizes mudanas no CPP luz da constituio
Adrian Barbosa E. Silva
APORTES (CRTICOS) PARA UM ESTUDO PRELIMINAR
DA LEI N 12.403/11: AS (IN)FELIZES MUDANAS NO
CPP LUZ DA CONSTITUIO
ADRIAN BARBOSA E. SILVA
1
E-mail: adrian_abs26@hotmail.com
RESUMO: A m de que se pudesse buscar mudanas bencas para o Processo Penal brasileiro,
sobretudo no que concerne ao falido sistema carcerrio e ao respeito e cumprimento dos ditames
normativos e principiolgicos constitucionais, depois de publicada, entra em vigor a Lei 12.403/11,
que altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal referentes temtica das prises processuais e
das medidas acautelatrias do processo. Neste sentido, o presente artigo, sem a pretenso de esgotar o
tema, visa traar um breve ensaio crtico acerca das (in)felizes alteraes e suas implicaes prticas
trazidas pela nova lei, a partir de uma reexo interpretativa cujo paradigma a Constituio
Federal de 1988.
ABSTRACT: In order to seek benecial changes for the brazilian Penal Procedural Law, espe-
cially with concerning the failed prison system and the respect and observance of constitutional
normative dictates and principled, after the publication, enters in vigor the Law 12.403/11, that
changes devices of the Penal Procedural Code concerning the theme of procedural prisons and the
precautionary measures of process. In this sense, the present article, without pretending to exhaust
the theme, aims to delineate a little brief crital essay about the (un)happy changes and the practical
implications brought about by new law, from a interpretative reection which the paradigm is the
Federal Constitution of 1988.
PALAVRAS-CHAVE: Lei N 12.403/11; Alteraes; Prises; Medidas Cautelares; Constituio Fe-
deral.
KEY-WORDS: Law N 12.403/11; Changes; Prisons; Precautionary Measures; Federal Consti-
tution.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A Lei 12.403/11 e a Respeitabilidade Constitucional. 3. Dos Limites
do Intervencionismo Penal: a Liberdade, as Medidas Cautelares e a Priso Preventiva. 4. A
Constituio e os Poderes Acautelatrios Policialescos, Judiciais e Ministeriais. 6. Da Inexistncia
de Documentos Pessoais do Indiciado: A Criminalizao da Pobreza. 7. Da Aplicabilidade
Imediata da Nova Lei (Lex Mitior). 8. guisa de concluso (?).
1
Acadmico do 6 perodo do curso de Direito do Centro Universitrio do Estado do Par - CESUPA.
Estagirio do Ncleo Avanado de Atendimento Criminal - NACRI, na Defensoria Pblica do Estado do
Par. Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, Colaborar do Portal Contedo
Jurdico e Editor do blog Discurso Racional (?) [www.discursoracional.blogspot.com/].
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1. INTRODUO
A partir da Portaria N 61/2000, de iniciativa do Ministro Jos Carlos
Dias, o Ministrio da Justia constituiu uma comisso de notveis juristas
responsveis pelos trabalhos de modernizao da legislao processual penal,
dentre os quais os inestimveis Luiz Flvio Gomes, Ren Ariel Dotti, Ada Pe-
llegrini Grinouver, Rui Stoco, entre outros, que deu origem ao Projeto de Lei
N 4.208
2
, em 2001.
10 anos depois, aps tramitao bicameral do projeto no Congresso Nacional
que culminou na sano dada pela Presidente Dilma Rousseff, fora publicada
a Lei N 12.403, de 4 de maio de 2011. Conforme seu art. 289-A, 3, que
estipulou o prazo de vacatio legis equivalente a 60 dias, ou seja, o lapso temporal
entre a data da publicao e a data da produo formal de efeitos jurdicos no
ordenamento. A lei entrou em vigor no dia 4 de julho deste mesmo ano.
A nosso ver, a Lei N 12.403/11, dando seqncia praxe de reformas
legislativas no ordenamento jurdico-processual brasileiro e, no especco caso,
s reformas referentes ao Cdigo de Processo Penal, desponta com a ousada e
pretensiosa inteno de reforar cada vez mais o respeito ao Princpio da Supre-
macia da Constituio, e no somente respeit-lo, mas (em tese) tornar factvel
seus postulados democrticos (muita das vezes, meramente programticos)
materializados em princpios, preceitos, mandamentos normativos e garantias
e direitos fundamentais. No entanto, como se ver a frente, por mais que se
constitua como uma nova gura legal, a nova Lei ainda jaz com fragilidades e
vcios.
Quanto respeitabilidade constitucional, a Lei altera dispositivos do De-
creto-Lei N 3.689, de 1941 o Cdigo de Processo Penal, relativos a prises,
ana, liberdade provisria e medidas acautelatrias processuais. A nova gura
legal pretende somente recolher em crcere, ante a espera de uma sentena
penal condenatria, os presos que efetivamente se apresentem na condio de
perigosos para o processo (e no para a sociedade, j que no essa a funo
da priso provisria, como se ver no decorrer do trabalho), de modo que, esta
periculosidade no deve ser presumida, mas comprovada.
Deste modo, ca evidente a tentativa de cumprimento do princpio cons-
titucional da presuno de inocncia, ou seja, o indiciado/ru no pode ser
2
A referida comisso apresentou, em Dezembro do ano de 2000, 7 (sete) Anteprojetos de Lei que, alm do
Projeto de Lei N 4.208/01, deu origem aos Projetos de Lei N 4.203/2001 (jri), 4.204/2001 (interroga-
trio), 4.205/2001 (provas), 4.206/2001 (recursos e aes de impugnao), 4.207/2001 (procedimentos),
e 4.209/2009, investigao criminal).
APORTES (CRTICOS) PARA UM ESTUDO PRELIMINAR DA LEI N 12.403/11
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considerado culpado antes do trnsito em julgado de uma sentena penal con-
denatria. Ademais, no se pode esquecer que segundo a Norma Fundamental,
a liberdade, enquanto bem essencial ao desenvolvimento humano, a regra; a
priso, a exceo.
Ao longo da nova Lei, resta clara a, tambm tentativa, de preservao de
princpios como o da proporcionalidade, da motivao das decises judiciais
e do contraditrio e da ampla defesa, claro que, como se ver ao longo do
desenvolvimento deste trabalho, em vezes, os garante de uma forma clara e
compreensvel, porm, em outras, consegue ser nebulosamente atnita.
Com a mudana, os atores da empreitada processual (e pr-processual),
o delegado de polcia (representante da Autoridade Policial), o promotor de
justia (representante do Ministrio Pblico) e o juiz (representante do Poder
Judicirio) adquirem variaes potestativas que devem ser compreendidas
com ateno na atuao na fase inquisitorial, prvia ao possvel oferecimento
da ao penal, bem como uma importante ateno com enfoque direcionado s
pessoas do indiciado/ru e vtima.
Tambm, deixam de existir outras modalidades de priso cautelar diversas da
priso preventiva e da priso temporria. As demais a priso para apelar, a priso
decorrente de sentena condenatria recorrvel, a priso da sentena de pronncia
e a priso administrativa esto fora do sistema processual penal brasileiro.
Deste modo, a partir das promessas da nova legislao, faz-se necessrio um
(breve) estudo delineadamente crtico da mesma sem a pretenso de esgotar o
tema, claro, diante da tica da respeitabilidade da ordem constitucional do
sistema jurdico brasileiro atualmente vigente.
2. A LEI N 12.403/11 E A RESPEITABILIDADE CONSTITUCIONAL
Antes de mais nada, necessrio se faz apontar que este trabalho objetiva traar
aportes tericos com visibilidade prtica acerca da nova Lei a partir da interpretao
constitucional da mesma, am de que se possa esclarecer a anlise interdisciplinar,
Direito e Processo Penal sob a tica do Direito Constitucional, a partir de um
brevssimo intrito atinente democratizao destas Cincias Criminais no Estado
Democrtico de Direito.
A Constituio Federal de 1988 surge com a proposta de constitucionalizar
o Direito (neste instante, o Penal e o Processual Penal) no sentido de que cada
uma de suas ramicaes atue em conformidade com a mesma, ou seja, respeite e
atenda a efetividade de seus paradigmas. A constitucionalizao ocorre por conta
da chamada Rigidez Constitucional, isto , sendo a Constituio a norma funda-
mental de todo o Estado por ser a Carta que conclama a forma de estrutur-lo
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e organiz-lo (portanto, a mais importante de todas as codicaes) ela possui,
por via lgica, maior diculdade de modicao se comparada com as demais,
infraconstitucionais. A rigor, ela detm uma superioridade no que concerne sua
produo (processo legislativo) e contedo (matria constitucional de inspirao
aos ramos do Direito).
Para que possa gurar como parmetro, como paradigma de validade de outros
atos normativos, a norma constitucional precisa ter um processo de elaborao
diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar normas infraconstitucionais
(BARROSO, 2009:2). A isto, atende-se a chamada Supremacia Constitucional
3
. Ante
ao fenmeno, os postulados constitucionais objetivam democratizar o Direito,
impondo parmetros de interpretao, inclusive. Segundo, Eugnio Pacelli
(2009), deve-se compreender:
(...) a noo de Estado Democrtico de Direito orientada pela necessidade de recon-
hecimento e de armao da prevalncia dos direitos fundamentais, no s como
meta da poltica social, mas como critrio de interpretao do Direito, e, de modo
especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. E isso no s possvel,
como necessrio, na medida em que a interveno penal vem explicitamente admitida
no texto constitucional (...) (OLIVEIRA, 2009:24).
Destarte, a Constituio Federal tutela direitos fundamentais do homem
e tambm o funcionamento dos rgos da soberania nacional. Com isso esta-
belece limites s normas punitivas que o legislador deva promulgar, pois sero
inconstitucionais as leis que violarem as fronteiras traadas pela Constituio
(MARQUES, 2002:40).
Portanto, a interveno tanto do Direito Penal e do Processo Penal, a partir
de seus operadores e do Estado, deve atender aos limites interpretativos, explci-
tos ou no, na Norma Fundamental sob pena de qualquer violao estar sujeita
ao teste propugnado pelo Controle de Constitucionalidade, seja ele difuso ou
concentrado.
certo que preciso dotar o Estado de instrumentos necessrios de defesa social.
Mas no se pode sobrep-los Constituio. Deve-se encontrar um caminho
constitucional, que, sem dvida, existe e que aponta para a ponderao de bens
constitucionais, para a efetividade do processo e da pena e, conseqentemente, para
3
A supremacia da Constituio revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se
estrutura de forma escalonada, em diferentes nveis. ela o fundamento de validade de todas as demais
normas. Por fora dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo na verdade, nenhum ato jurdico
poder subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio. (BARROSO, 2009:1)
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a rpida soluo da lide. Talvez esses sejam os grandes instrumentos de defesa social
e de combate criminalidade. Mas no se pense que a multiplicao das modali-
dades de interveno cautelar de natureza processual responder, ecazmente, pelo
anseio de diminuio da criminalidade. A Histria j demonstrou esse equvoco
inmeras vezes. Como tambm j demonstrou que a justia humana capaz de levar
condenao injustamente, do que do conta, ou de que foram vtimas, grandes
personagens da nossa Histria (CARVALHO, 2006:4).
Portanto, os direitos e garantias fundamentais
4
e todo o rol de proteo destes,
a exemplo de outros postulados constitucionais, como, principalmente, a base
principiolgica constitucional
5
(que ser bastante explorada neste trabalho), so
considerados como o limite mnimo de respeitabilidade que devem estar atentos
os atores do pr-processo (inqurito policial), do processo (de conhecimento
[penal]) e do ps-processo (execuo penal) para com a Constituio.
A Lei N 12.403/11, portanto, como sendo uma gura legal recentemente
instituda deve, tal como todas as ramicaes do Direito, atender a esta realizao.
deste modo que esta singela crtica procurar esclarecer certas achegas iniciais
a respeito da nova temtica atinente s prises e medidas cautelares no Processo
Penal brasileiro, objetivando, claro, o efeito factvel do compromisso democrtico
de tutela dos bens fundamentais a que ela se presta (ou que pelo menos deveria
se prestar), sempre sob a tica da esfera de tutela das vtimas que possuem seus
direitos fundamentais violados, seja atravs dos particulares ou do Estado.
3. DOS LIMITES DO INTERVECIONISMO PENAL: DA LIBERDADE,
DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA PRISO PREVENTIVA
A Lei N 12.403/11, portanto, como j dito, uma lei que explicita novas
maneiras de atuao procedimental, principalmente, nos instantes policialescos
(inquisitoriais) preliminares ao possvel processo. Atravs da (correta) inter-
pretao constitucional, os atinentes dispositivos servem como uma espcie de
redoma de proteo ao poder punitivo proclive a arbitrariedades, de forma a
4
Que segundo Grandinetti Carvalho (2006:12), quanto distino entre ambos: Os direitos fundamen-
tais seriam declaraes da imprescindibilidade de um rol de situaes jurdicas de vantagem que corres-
ponderia a um ncleo mnimo de direitos necessrios, essenciais e fundamentais para o desenvolvimento
do homem. As garantias seriam os mecanismos de proteo de tais direitos. As garantias institucionais
protegeriam certas instituies s quais corresponderiam determinadas funes ou tarefas que o Estado
se prope a cumprir.
5
Princpios, ento, que se apresentam como normas fundantes do sistema processual, sem os quais no
se cumpriria a tarefa de proteo aos direitos fundamentais. O Direito Processual Penal, portanto, ,
essencialmente, um Direito de fundo constitucional (OLIVEIRA, 2009:25).
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tolher o intervencionismo penal exacerbado, a princpio, no que concernem os
regramentos das prises cautelar e preventiva.
Logo de incio, o art. 282 (e seus incisos) prev as circunstncias autorizadoras
da aplicao das medidas cautelares, quais sejam: a necessidade e a adequao.
Nota-se que o atual legislador foi menos tcnico em relao quele que elaborou
o art. 156, I, do CPP, eis que l, a par de cobrar-se a presena da idoneidade e
adequao, condicionou-se ainda a ao do magistrado proporcionalidade da
medida, preenchendo, pois, clara e insosmavelmente a integralidade dos sub-
requisitos do princpio da proporcionalidade (necessidade, adequao e propor-
cionalidade em sentido estrito) (BONFIM, 2011:27).
Deste modo, h de se constatar a adoo, ainda que tecnicamente imprecisa
(por no explicitar o teste da proporcionalidade stricto sensu), do princpio da
proporcionalidade que, em termos prticos, tende a reforar a interveno mnima
do Direito Penal nas relaes sociais humanas na viso judicial.
Ou seja, am de que se possa satisfazer o princpio da presuno de inocncia
e trazer a lume o postulado constitucional de que a priso a exceo (portanto,
atendendo o respeito ao direito liberdade humana), ao passo que, antes de
se pensar em decretar uma medida cautelar mais gravosa (priso preventiva)
privativa de liberdade, h de se pensar antes em medidas menos gravosas
(cautelares diversas da priso) restritivas de liberdades, isto , quando no for
possvel conceder a liberdade provisria (com ou sem ana)
6
.
neste sentido que a Lei N 12.403/11 inova ao estabelecer um rol de
medidas acautelatrias diversas da priso previstas no art. 319
7
que podero
6
como tive a oportunidade de esclarecer em outro momento: Desta forma, a consignao da pro-
porcionalidade entre os direitos de liberdade e a segurana pblica a ser observada pelo Estado, deve
alcanar o m proposto, qual seja da limitao das arbitrariedades do Estado e tambm da conteno da
criminalidade (adequao), deve se justicar frente conjuntura do Estado de Direito, garantido direitos
de acordo com suas limitaes (necessidade) e tambm deve garantir ambos os direitos e no escolher
apenas um em detrimento do outro, segundo uma restrio equilibrada e necessria de cada direito
(proporcionalidade em sentido estrito) (SILVA, 2010:153).
7
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I. comparecimento peridico em juzo, no prazo e
nas condies xadas pelo juiz, para informar e justicar atividades; II. proibio de acesso ou freqncia
a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III. proibio de manter contato
com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante; IV. proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente
ou necessria para a investigao ou instruo; V. recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias
de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho xos; VI. suspenso do exerccio
de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou nanceira quando houver justo receio de
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ser decretadas pelo juiz (de ofcio ou a requerimento das partes, quando da fase
processual, ou a requerimento da autoridade policial competente e/ou do Mi-
nistrio Pblico durante a fase de investigao criminal [art. 282, 2]), isolada
ou cumulativamente (art. 282, 1), lembrando ser a ultima ratio, a decretao
da preventiva.
Valendo ainda ressaltar a partir da jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe-
deral A gravidade do crime imputado ao ru, por si s, no motivo suciente para
a priso preventiva (Habeas Corpus N 67.850-5/DF, Rel. Ministro Seplveda
Pertence, DJU, de 30.03.1990, p. 2339)
8
, ento: se pela avaliao a partir da
proporo para a decretao de uma medida mais gravosa (priso preventiva),
como se poderia estabelecer a adequao da medida cautelar (mais benigna)
gravidade do crime tal como assevera o inciso II do art. 282 como meio para a
decretao desta? Somos da opinio de que para este juzo (de decretao) o que
deve ser avaliado so as circunstncias de fato. E ainda, a mesma ramicao do
dispositivo ainda trata das condies pessoais do indiciado ou acusado, que, a
nosso ver, d margem no que esta seja a regra prtica para que os magistrados
incorram no gravssimo erro de embasar seus juzos em um direito penal do
autor e no do fato (tpico, ilcito e culpvel).
Uma inexorvel inverso da teoria do delito ao inverter conceitos de culpabi-
lidade para periculosidade, inadmissvel ante a vigncia da Constituio Federal
de 1988 j que ningum deve sequer ser considerado culpado ante uma sentena
condenatria transitada em julgado, quanto menos seria ser taxado como perigoso,
a partir da deduo de suas condies pessoais. Uma verdadeira perverso com
estampa de esteretipo com culpabilidade presumida.
Em meio a esta celeuma, impossvel deixar de mencionar as palavras do in-
crvel Ral Zaffaroni (2007:81-82):
Na Amrica Latina opera-se com uma generalizada medida de segurana por pe-
riculosidade presumida (sob a forma de priso preventiva pervertida) e s excep-
cionalmente com penas. Com isso, toda proposta de destinar penas ou medidas
de mera conteno para os inimigos perde muito de seu sentido, uma vez que estas
sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII. internao provisria do acusado nas hipteses
de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII. ana, nas infraes que a
admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou
em caso de resistncia injusticada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. (...).
8
Neste mesmo sentido temos ainda os HC 65.950, HC 76.730 e HC 79.204, dentre outros, todos do
STF.
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so empregadas desde o comeo mesmo do processo de criminalizao secundria
e indiscriminadamente. preciso entender que na Amrica Latina quase todos os
prisioneiros so tratados como inimigos no exerccio real do poder punitivo.
Quanto ao reforo da ideia de cerceamento de liberdade enquanto a ltima
razo do Direito Penal, somos do mesmo pensamento que advoga Antonio
Scarance Fernandes (2011:7) ao dizer que esse rol de medidas constituiu im-
portante mudana, pois retira o juiz dos limites estreitos da priso preventiva
ou da liberdade provisria com a nica obrigao de comparecimento aos atos
do processo, anal de contas, encerrou-se o absolutismo do sistema processual
penal brasileiro, segundo o qual o magistrado s tinha duas opes antes do
trnsito em julgado da condenao, a liberdade ou a priso. Esse sistema gerava
o decreto de prises provisrias desnecessrias ou a concesso de liberdade com
restries ilegais, no previstas em lei (Bandeira, 2011).
Portanto, neste vis, a priso em agrante deixou de ser formalmente uma
medida cautelar. Formalmente porque, em nosso juzo, ela sempre foi uma
medida pr-cautelar
9
, tal como j asseverava o emrito professor Aury Lopes J-
nior ainda em 2010; nesta baila, a priso em agrante ento era e (formalmente)
passou a ser:
(...) uma medida pr-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada
pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que so-
mente est justicada pela brevidade de sua durao e o imperioso dever de anlise
judicial em at 24 h, onde cumprir ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a
manuteno da priso (agora como preventiva) ou no. (LOPES JR., 2010:72)
Assim, a priso em agrante deixa de ser uma espcie de priso provisria
ou cautelar, e subsiste apenas como forma de execuo da priso, como dispe
o mesmo artigo 283, em consonncia com a CRFB/88 no artigo 5, LXI (Ban-
deira, 2011). Com isso, sepultam-se, de vez, as absolutamente ilegais prises
em agrante que perduravam por vrios dias, muitas vezes at a concluso do
inqurito policial (!), sem a necessria decretao e fundamentao da priso
preventiva (LOPES JR, 2011:38).
9
Do art. 5, LXI, da CF, retiramos autorizao para que pessoas possam ser presas em agrante, mas a
interpretao da regra deve ser feita em harmonia com o citado inciso LXVI, do qual se extrai que, aps
a priso em agrante, a pessoa no poder continuar presa e, portanto, ser levada ao crcere, se cabvel a
liberdade provisria, da a necessidade de anlise desta situao jurdico-constitucional j no momento
do controle jurisdicional imediato, a demonstrar absoluta impropriedade em se armar a possibilidade de
que algum possa permanecer preso por fora do agrante (MARCO, 2011:10).
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No existir mais (e juridicamente nunca existiu...) o manter-se algum pre-
so, alm das 24h, sem uma deciso judicial fundamentada, decretando a priso
preventiva. E mais: essa priso preventiva a nosso juzo somente poder ser
decretada se houver um pedido (do Ministrio Pblico ou autoridade policial),
pois constitucionalmente inconcebvel que o juiz o faa de ofcio (LOPES JR,
2011:39).
No sendo o caso do decreto preventivo, portanto, deve o juiz soltar ime-
diatamente o indiciado (mediante ana ou no) ou decretar a(s) medida(s)
cautelar(es), caso hajam elementos sucientes para tanto, sempre fundamentando
a necessidade
10
.
O que no se pode deixar de esquecer a questo dos indiciados/rus presos
antes do advento da nova Lei que a partir da entrada em vigor permanecem
presos pela priso (em agrante) que sequer mais medida cautelar. Somos da
opinio de que se naquele instante o juiz no averiguou estarem presentes os
elementos ensejadores do decreto da preventiva, agora j no mais poder faz-
lo (convertendo a priso em agrante em preventiva), e se caso o faa, haver a
possibilidade de incorrer em um gravssimo erro ao tentar criar situaes para
fazer com que o indiciado/ru permanea privado de sua liberdade no crcere,
e, ainda mais, estar ofuscando uma imagem de parte (de acusao), violando
o sistema acusatrio.
Ento, se naquele momento o juiz s podia optar pelo sim ou pelo no
priso ou liberdade, a nova Lei trouxe as medidas cautelares para tentar so-
lucionar este problema de decretaes de medidas desproporcionais; neste caso,
ento, parece que o mais adequado seria o juiz soltar a pessoa, a depender das
circunstncias, mediante uma ou mais medidas cautelares, quando presentes ou
no os requisitos autorizadores.
A questo j existente a de saber at quando podero permanecer as medidas
impostas. Na inexistncia de disciplina a respeito deve-se, em princpio, seguir as
normas sobre priso preventiva e ana. Em princpio, a medida pode perdurar at
a sentena, se antes nada justicou a sua revogao ou substituio e, na sentena,
se condenatria, deve o juiz resolver sobre a continuidade da medida, como, alis,
prev o artigo 387, pargrafo nico (FERNANDES, 2011).
10
A aplicao de uma medida cautelar ser, agora, precedida de uma intimao da parte contrria, que
poder se manifestar sobre o requerimento ou a representao. Isso no ser observado nos casos de ur-
gncia ou de perigo de ineccia da medida. A providncia novidade (3). Representa fortalecimento
do contraditrio, mas o faz com comedimento de modo a no tornar incua a medida a ser imposta
(FERNANDES, 2011:6).
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Portanto, quando da impossibilidade de decretao das medidas acautela-
trias diversas da priso, ou seja, quando presentes os elementos ensejadores do
decreto da priso preventiva (previstos no art. 312
11
) a medida cautelar mais
gravosa, deve o juiz realizar a converso do agrante em preventiva (obvia-
mente quando se tratar de indiciado preso em agrante delito) ou decret-la
ao longo da empreitada processual, quando da insurgncia de seus elementos
ensejadores.
A situao diversa, contudo, no que se refere decretao da priso preventiva,
j que para esta, por ser a mais drstica das cautelares, expressamente exigiu o le-
gislador, ademais dos indcios de autoria, tambm a prova da materialidade do
crime, conforme expressamente prev o art. 312 do CPP. Destarte, tem-se que os
indcios de autoria so requisitos comuns a todos os tipos de cautelares, mas a pro-
va da materialidade requisito especco para a decretao da custdia preventiva
(BONFIM, 2011:27).
Ento, o legislador conservou os requisitos previstos anteriormente nova
Lei, quais sejam: o periculum in libertatis e o fumus comissi delicti. Valendo rel-
embrar que o periculum in libertatis, advindo do periculum in mora presente nas
medidas cautelares de natureza extrapenal, consiste na demonstrao do efetivo
risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, assegurando-se o resultado pr-
tico do processo. Assim, se verbi gratia, o juiz constatar que o ru d efetivas
demonstraes de que pretende se ausentar da Comarca em que reside, poder
lanar mo de medidas cautelares para evitar que ele se furte aplicao da lei
penal no caso de vir a ser condenado pela prtica do crime em que supostamente
incursionou (BONFIM, 2011:28).
O fumus comissi delicti representado pelas expresses prova de existncia do
crime e indcios suciente de autoria. Prova de existncia de crime refere-se mate-
rialidade do ilcito penal, ou seja, a existncia do corpo de delito, que dever ser
atestada pelo laudo pericial, documentos ou prova testemunhal idnea. Indcios de
autoria no so provas contundentes, robustas e que geram a certeza absoluta do
indiciado ou acusado. Basta (sic) apontamentos de que o indigitado ou acusado
o autor do fato. Elementos que apontem a fumaa no sentido de que o acusado
autor do ilcito penal que ora se apura (RANGEL, 2009:715).
11
In verbis: A priso preventiva poder ser decretada como garantia de ordem pblica, da ordem econ-
mica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver
prova da existncia do crime e indcio suciente de autoria.
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Estes dois pressupostos acima apontados, que se encontram presentes no
dispositivo supracitado (art. 312), devero ser pressupostos para a aplicao das
hipteses de priso preventivas expressas pelo art. 313, visto que, depreendendo-se
por regras hermenuticas de interpretao, a expresso nos termos do art. 312
deste Cdigo, prevista neste ltimo dispositivo, indica a interpretao/aplicao
coadunada.
Como prevem os artigos 310, pargrafo nico e 314, tendo o juiz vericado
a partir das provas acostadas nos autos (ou seja, vale no s para o processo, to
bem como no inqurito) que o suposto autor do crime agiu de acordo com os
incisos I a III do art. 23 do Cdigo Penal (ou seja, em estado de necessidade,
legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou em exerccio regular de
direito), pode conceder, de imediato, a liberdade provisria (com ou sem ana)
do indivduo, sem necessidade, portanto, do decreto preventivo.
Aps a breve reviso, nota-se a inovao: mais duas possibilidades de decretao
da priso preventiva. A primeira diz respeito carncia de elementos que identi-
quem a pessoa do indiciado/acusado, prevista no art. 313, pargrafo nico (que ser
discutida no sexto tpico deste trabalho), e a segunda, diz respeito decretao da
preventiva quando do desobedecimento das medidas cautelares diversas da priso.
Quanto a esta ltima hiptese, urge a polmica: ser possvel a decretao da priso
preventiva nos crimes com pena mxima in abstracto no superior a 4 (quatro)
anos, mesmo quando o art. 313, inciso I, prev a impossibilidade de imposio
de tal medida crimes que possuam este quantum mximo de pena?
Guilherme Nucci (2011) adota a posio de que, sim, seria possvel a medida
extremada at mesmo nos crimes abaixo do limite de 4 (quatro) anos de pena
mxima in absctrato, como se segue:
As medidas cautelares, alternativas ao crcere, so salutares e representam a possi-
bilidade real de esvaziamento de cadeias. Porm, elas precisam de credibilidade e
respeitabilidade. No sendo cumpridas as obrigaes xadas, nos termos estabelecidos
no art. 282 4, parte nal, do CPP, pode-se decretar a preventiva, como ltima
opo. Assim sendo, soa-nos vlida a hiptese para qualquer espcie de delito. Ilus-
trando: o ru, preso em agrante por furto simples, recebe liberdade provisria, com
a obrigao de comparecer em juzo, justicando suas atividades; o furto simples,
como regra, no mais comporta a decretao de preventiva; porm, se descumprir
a obrigao xada, no havendo outra soluo, pode o magistrado decretar a pre-
ventiva (NUCCI, 2011:69).
Com a devida vnia ao ilustre doutrinador, no podemos acolher tal pensamen-
to visto que a proposta deste trabalho como j temos frisado a interpretao
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da nova Lei a partir dos postulados constitucionais, e neste sentido, no h de
se fugir da anlise meio-m no processo, ou seja, a medida cautelar preventiva
(privativa de liberdade) e a priso-pena, em que a priso provisria no pode ser
mais gravosa que aquela pena resultante da sentena (princpio da proporciona-
lidade), porque, em ltima anlise o ru estaria sendo punido antecipadamente
pelo processo
12
, no qual, no m, poderia at mesmo ser absolvido, ou mesmo
que no o fosse, a sentena ainda assim poderia ser menos gravosa que a medida
acautelatria privativa de liberdade, a exemplo dos crimes com pena privativa
de liberdade abstrata mxima de 4 (quatro) anos
13
.
Alm do mais, no h de ser esquecida a previso legal expressa de que nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima inferior a 4
(quatro) anos no h a possibilidade de ser decretada priso preventiva (art.
313, I/CPP), a menos que se trate das hipteses previstas nos incisos II (rein-
cidncia em crime doloso) e III (violncia domstica e familiar ou com vtima
vulnervel) do 313/CPP, haja vista no serem cumulativos.
A priso preventiva, por m, poder ser revogada ou substituda por outras
medidas cautelares quando da constatao de inexistncia ou cessao dos
motivos que ensejaram sua decretao, como sempre, de forma fundamentada
pelo juiz (art. 315/CPP).
12
Quanto punio antecipada causada pelo processo, ressalta ironicamente Luigi FERRAJOLI (2010:716):
A captura do imputado suspeito imediatamente aps o fato representa, indubitavelmente, medida de defesa
social mais ecaz: primeiro se pune, e, depois, se processa, ou melhor, se pune processando. E se congura
como a forma mais conspcua da mutao do processo em pena informal (grifo nosso).
13
A par de contestarmos tal opinio sob a argumentao constitucional da proporcionalidade, os prprios
aspectos institucionais da processualstica penal j so sucientes para a resoluo da questo, como bem
preleciona Paulo RANGEL (2009:680): (...) admite-se priso preventiva em um crime de furto simples?
A resposta negativa. Tal crime, primeiro, permite a suspenso condicional do processo. Segundo, se
houver condenao, no haver pena privativa de liberdade face possibilidade de substituio da pena
privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Nesse caso, no haveria homogeneidade entre
priso preventiva a ser decretada e eventual condenao a ser proferida. O mal causado durante o curso
do processo bem maior do que aquele que, possivelmente, poderia ser inigido ao acusado quando de
seu trmino. Entendemos, em uma viso sistemtica do sistema penal como um todo, que, nos crimes de
mdio potencial ofensivo, ou seja, aqueles que admitem a suspenso condicional do processo (cf. art. 89
da Lei N 9.099/95), no mais se admite priso cautelar, seja a manuteno da priso em agrante ou a
decretao da priso preventiva. No podemos confundir a priso em agrante no crime de furto simples
(ou agora at o qualicado, diante do novo entendimento da suspenso condicional do processo em cri-
mes com pena mnima de at 2 anos), por exemplo, com sua manuteno at nal do processo. Preso em
agrante delito, deve ser concedida a liberdade provisria por ausncia de homogeneidade. O mesmo deve
ocorrer nos crimes que, em tese, admitem a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos. Assim, estaremos operando com uma viso sistemtica das medidas cautelares (cf. obra de
Vicente GIMENO SENDRA, Vctor MORENO CATENA e Valentn CORTS DOMNGUEZ citada, p. 475).
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O que talvez seja mais uma falha da legislao a impossibilidade de decre-
tao de priso preventiva para crimes como, v.g., coao no curso do processo
(art. 344/CP) e formao de quadrilha ou bando (art. 288/CP), haja vista serem
crimes cujas penas mximas no extrapolam o quantum de 4 (quatro) anos
(penas de recluso de 1 um a quatro anos e de um a trs anos, respectivamente)
apesar de serem crimes que ofendem bem jurdicos de extrema importncia
sociedade, como o caso da administrao pblica (da justia) e a paz pblica.
A nosso ver, quanto a esta questo, uma reforma legislativa seria uma palia-
tivo ao elevar o preceito secundrio (mximo) de tais delitos para alm dos 4
(quatro) anos.
4. A CONSTITUIO E OS PODERES ACAUTELATRIOS
POLICIALESCOS, JUDICIAIS E MINISTERIAIS
A Lei N 12.403/11 traz mudanas signicativas no que tange aos poderes
de atuao da Autoridade Policial, do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
e, ao mesmo tempo, traz a necessidade de uma harmonizao destas guradas
para a apurao do Inqurito Policial.
Com o advento da nova Lei, o delegado de polcia, representante competente
da autoridade policial, passa a adquirir papel fundamental quanto ao objetivo
da preservao, sempre que possvel, do direito de liberdade do cidado. O
delegado de polcia passa a poder conceder ana nos casos de infraes penais
cuja pena privativa de liberdade mxima in abstracto no ultrapasse 4 (quatro)
anos (art. 322/CPP), nos termos do art. 325, I/CPP, ou seja, podendo o valor
monetrio variar entre 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos. Valendo lembrar
que quando o valor prestado se mostrar insuciente, dever a ana, chamada
de inidnea, ser reforada, de ofcio ou a requerimento das partes ou durante o
inqurito do ofendido. O art. 340 enumera as hipteses de reforo da ana
14

(Bonm, 2011:101).
Quando necessrio (art. 312/CPP), o delegado de polcia ainda pode requerer
ao juiz a decretao de medidas cautelares (art. 282, 2/CPP) ou, quando da
insucincia ou ineccia das medidas cautelares, a decretao da priso preventiva
(art. 311/CPP) do(s) indiciado(s), em qualquer fase da investigao policial.
O Ministrio Pblico, atravs da gura do promotor de justia, tambm
includo no rol de comunicao imediata da priso em agrante quando da la-
14
Art. 340. Ser exigido o reforo da ana: I. Quando a autoridade tomar por engano ana insuciente
II. quando houver depreciao material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depre-
ciao dos metais ou pedras preciosas; III. quando for inovada a classicao do delito.
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vratura do Auto de Priso em Flagrante - APF (art. 306/CPP), o qual, antes, era
apenas comunicado autoridade judiciria e ao(s) familiar(es) do indiciado ou
qualquer outro conhecido por ele indicado
15
. Interessante a mudana, e, neces-
sria, j que a fase inquisitorial est intimamente ligada ao ofcio de acusao e
cumprimento da lei penal pelo Ministrio Pblico (justamente para que possa ter
embasamento para o oferecimento da denncia), e, com a alterao, o promotor
pode e deve requerer ao juiz, quando necessria, a decretao da priso preventiva,
seja pela inicial presena dos elementos ensejadores da extremada cautelar (art.
312, 312, pargrafo nico e 313/CPP) ou pelo eventual descumprimento da(s)
medida(s) cautelar(es) (art. 282, 4/CPP), e, neste caso, o requerimento do
decreto preventivo deve ser a extrema ratio, dando-se prioridade pela alternncia
ou pela cumulao de medidas cautelares que no a preventiva (art. 282, 6/
CPP) previstas no art. 319/CPP.
O juiz, por sua vez, deve conceder ao ru a liberdade provisria, com ou
sem medidas acautelatrias, sempre que possvel, de modo que faa com que o
ru possa responder ao processo penal em liberdade. Nesta compreenso, se d
prioridade liberdade do ser humano, sendo a(s) medida(s) cautelar(es) somente
decretada(s) como ultima ratio, apenas quando for(em) necessria(s) e adequada(s)
e, a priso preventiva (seja decretada de pronto, no inqurito, a partir da con-
verso da priso em agrante ou ao longo da caminhada processual, a partir da
evidenciao dos requisitos previstos nos arts. 312, 312 pargrafo nico e 313/
CPP), a ultima ratio, somente quando a liberdade provisria e a(s) medida(s)
cautelar(es) no se mostrarem idneas para o processo e para a sociedade, cla-
ro que, atendendo aos requisitos necessrios, a partir de deciso devidamente
fundamentada.
A nosso ver, a nova legislao foi feliz ao expressar no art. 311, a necessidade
de requerimento prvio do delegado ou do promotor de justia para a decretao
da priso preventiva na fase inquisitorial, j que o juiz, haja vista o modelo
processual adotado no Brasil ainda que misto, essencialmente acusatrio (j
que no se pode, de modo algum, excluir os direitos e garantias fundamentais
do indiciado na suposta fase inquisitorial de Inqurito Policial), no ser parte,
j que:
(...) a violao ao sistema acusatrio se daria na medida da permisso (...) da inter-
veno judicial para a tutela de funes investigativas, que, como se sabe, encontra-se
15
Vale lembrar que, segundo a Constituio Federal, no h a exigibilidade de comunicao da priso ao
Ministrio Pblico. In verbis: a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 5, inciso LXII).
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a cargo de rgos pblicos especcos (Ministrio Pblico e Polcia Judiciria).
dizer: permitir-se valorao jurdica acerca da necessidade da custdia por rgo que
no tem competncia constitucional para o exerccio da respectiva funo, isto , a
funo investigativa e a funo acusatria, contraria o sistema acusatrio. E mesmo
a priso para garantia de ordem pbica, cuja fundamentao ultrapassa as fronteiras
dos interesses investigatrios daquele processo no curso do qual decretada, no deve
ser feita sem provocao (Oliveira, 2009:8).
que, como o principal requisito para qualquer priso cautelar o da exis-
tncia de indcios veementes de autoria e materialidade, deve-se reservar a refe-
rida valorao (jurdico-penal) apenas para a fase de jurisdio, salvo provocao
dos interessados, na mesma linha de proteo das liberdades pblicas (Oliveira,
2009:8). J, neste ltimo caso, uma vez tramitado o processo para uma vara penal,
sob a competncia de outro juiz (diferente pessoa daquele que participou da
fase de inqurito), a imparcialidade e a livre convico, pelo menos em tese, no
estariam comprometidas.
Deste modo, qualquer atuao prvia do juiz sem provocao, na fase pr-
processual de polcia, seria incompatvel com a ordem constitucional vigente,
haja vista que se daria vazo ilegalidade (por violar os dispositivos do CPP que
restringem a atuao ex ofcio do juiz ao processo penal, isto , os arts. 282, 2
e 311/CPP) e inconstitucionalidade (por violar o sistema acusatrio, ou seja, em
ltima anlise, no tendo o juiz, segundo a Constituio, competncia investiga-
tria, no pode atuar como parte na acusao) patentes
16
.
Portanto, o habeas corpus, ento, tendo a natureza jurdica de ao, remdio
constitucional em tese ecaz para a proteo ou preveno do status libertatis de
qualquer cidado que tenha o seu direito de liberdade de locomoo de ir, vir
e permanecer violado
17
, no caso, a nosso ver, por parte do juiz, pela decretao
ex ofcio das medidas cautelares, sem requerimento prvio das partes, do Minis-
trio Pblico ou da autoridade policial, ou da priso preventiva, tambm sem
requerimento prvio das partes, da autoridade policial, do Ministrio Pblico,
16
Neste sentido, Renato Marco (2011:11) menciona sobre o juiz que: No sendo ilegal, dever converter
a priso em agrante em priso preventiva quando presentes os requisitos legais (arts. 311 a 313 do CPP)
e se a tanto provocado, pois no poder faz-lo ex ofcio durante a fase de investigao criminal.
17
(...) por objetivar a determinao da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de ato de agente do Poder
Pblico, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder, a m de obter-se
a sua revogao ou modicao, assume essa espcie de writ a natureza de ao, que encontra na Lei
Maior a explicitao genrica, em termos amplos, de sua cabncia, e na legislao processual especca as
diretrizes de sua propositura e tramitao, perante os rgos, competentes, do Poder Judicirio. (TUCCI,
2004:420)
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do querelante ou assistente, na fase inquisitria; o que no difcil que ocorra na
prxis forense cotidiana.
O juiz ainda pode, de forma sempre motivada em respeito ao
princpio constitucional da motivao das decises judiciais
18
, quando do
conhecimento da priso em agrante, comunicada em at 24h (art. 306,
1/CPP), relaxar a priso, convert-la em preventiva ou conceder a liberdade
provisria, com ou sem ana (art. 310, incisos I, II e III/CPP). Uma vez
tomada uma das decises anteriores, o juiz dever substituir ou cumular a(s)
medida(as) cautelar(es) com outra(s) medida(s) cautelar(es) ou pode convert-
la(s) em preventiva se persistirem os requisitos do 312 c/c 313/CPP ou, ainda,
revogar a(s) cautelar(es) ou decretar, substituir ou denegar a preventiva se o(s)
motivo(s) ensejador(es) do(s) mesmo(s) deixar(em) de subsistir(em) (art. 282,
4, 5, art. 315/CPP).
Por m, dentre as principais inovaes, o juiz, uma vez vericando por meio
do APF que o sujeito indiciado praticou o fato nas hipteses excludentes de
ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal brasileiro, ou seja, em legtima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio
regular do direito, a nosso ver, dever (ao contrrio do que estipula a lei em
poder) conceder liberdade provisria, mediante termo de comparecimento
a todos os atos do processo, sob pena de revogao (art. 310, pargrafo nico/
CPP), cando sobrestada, deste modo, a possibilidade de converso do agrante
em preventiva (art. 314/CPP). Tratando-se de fato atpico, dever requerer
junto ao Ministrio Pblico, o arquivamento do inqurito.
6. DA INEXISTNCIA DE DOCUMENTOS PESSOAIS DO INDICIADO:
A CRIMINALIZAO DA POBREZA
A nova Lei de prises e medidas cautelares dispe no art. 313, pargrafo
nico, o seguinte:
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver d-
vida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos
sucientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade aps a identicao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno
da medida. (grifo nosso).
18
Art. 93, inciso IX/CF, in verbis: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (...) (grifo nosso). Neste sentido, Paulo RANGEL
(2009:721): a ausncia de fundamentao da deciso que decreta a custdia do acusado acarreta a nulidade
da mesma, que dever ser reconhecida pelo Tribunal, via Habeas Corpus.
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Pela breve leitura do dispositivo supracitado, se deduz uma nova hiptese
que d azo decretao da priso preventiva do indiciado, qual seja a da falta de
elementos sucientes para a qualicao civil do mesmo. O dispositivo menciona
identidade civil ou elementos sucientes para esclarec-la. Antes de qualquer
aporte crtico, vale lembrar que, antes mesmo da insurgncia desta nova gura
legal, o Conselho Nacional de Justia, com a edio da Resoluo N 66, de 27
de Janeiro de 2009 criada com a pretensa nalidade de institucionalizar me-
canismos de controle estatstico e, tambm, disciplinar um modos operandi para
juzes e tribunais a propsito da decretao e do controle dos casos de priso
provisria, j predispunha matria semelhante logo em seu art. 1, 1, como
se pode ver, in verbis:
Em at quarenta e oito horas da comunicao da priso, no sendo juntados do-
cumentos e certides que o juiz entende imprescindveis deciso e, no havendo
advogado constitudo, ser nomeado um dativo ou comunicada a Defensoria Pblica
para que regularize, em prazo que no pode exceder a 5 dias.
Tal matria deu ensejo para que muitos juzes se escudassem to somente
em tal resoluo e deixassem de apreciar os pedidos de liberdade provisria nos
casos em que o preso no dispusesse de documentao civil hbil, verbi gratia,
carteira de identidade, CPF, comprovante de residncia, comprovante de ocu-
pao lcita (exerccio de prosso ou ofcio), etc, de modo que condicionava
a apreciao da possvel liberdade do indivduo a esta juntada de documentos,
sem ao menos justicar os fundamentos que respaldassem a necessidade de
tal posicionamento, valendo lembrar que nem a prpria resoluo previa esta
condicionante.
A grande questo ento era trazida a lume: ser mesmo que o juiz atuante
junto fase de inqurito policial podia realmente fazer isto? A resposta cava
na fundamentada reao da defesa tcnica: era impetrado habeas corpus a m
de que esta custdia ilegal e inconstitucional ndasse
19
.
A fundamentao era estritamente pautada nos postulados constitucionais:
a) do princpio do livre convencimento motivado (art. 92, IX da CF/88), j
que o juiz tinha por compromisso constitucional (por se tratar de direito p-
blico subjetivo da parte) a obrigao de conceder uma deciso com a devida
fundamentao que a justicasse (por sinal, o texto do art. 310, caput, do CPP,
19
Art. 5, inciso LXVIII da CF/88, in verbis: conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou
se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso
de poder.
2011, pp. 687 - 712
bem claro ao exigir a motivao da deciso proferida); b) do princpio da
inafastabilidade jurisdicional (art. 5, inciso XXXV da CF/88
20
), j que, pelas
mesmas circunstncias, o juiz no podia se escudar na resoluo do CNJ para
que deixasse de sequer apreciar o pedido referente liberdade do indivduo
21
, por
falta de previso constitucional para tanto; c) do princpio da razovel durao
do processo (art. 5, LXXVIII), j que quando muito poderia, deixa de julgar,
fazendo com que o processo se estenda ainda mais; e, principalmente, d) da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III da CF/88); e, e) da proporcionalidade
(latente na Carta Magna), j que, atravs de uma combinao de ambos, patente
e incontestvel a injustia que se poderia causar naquela situao visto que no
era proporcional manter algum recluso em crcere simplesmente por no apre-
sentar documentos em juzo, mas, que, seria, pelo menos em tese, plenamente
justicvel pela comprovao de existncia de resqucios de materialidade e/ou
autoria de crime; o que no era sequer analisado na situao prtica.
Em ltima anlise, a pessoa cava presa por no possuir documentos, o que
em nossa opinio, uma atroz afronta estrita legalidade penal, j que no havia
previso legal para tal recluso (no enquanto tipo penal), e, nestas circunstncias,
sequer poderia se falar em respeito dignidade humana j que o simples fato de
inexistir documentao nos autos, a liberdade bem humano fundamental era
sumariamente descartada; uma pretensa vaidade antijudicante, na qual, ao agir
da forma que agiu, o juiz causou um tumulto processual desnecessrio, pois passou
a transgredir direitos materiais e, inclusive processuais do indiciado, quais sejam os
recursos que lhe so cabveis, prejudicando, inclusive o duplo grau de jurisdio,
no fosse o remdio constitucional do habeas corpus para que o resguardasse.
Naquela oportunidade, o Cdigo de Processo Penal sequer tratava da matria
da exigibilidade da documentao para a apreciao do pedido de liberdade
provisria como condicionante apreciao da liberdade provisria e, agora,
com o advento deste novo dispositivo legal que trata da possibilidade de decre-
tao da preventiva quando da falta da documentao, a nosso ver, se est, uma
vez mais reforando a ideia de que quando da inexistncia de documentao
civil em autos, o enclausuramento deve ser a soluo. Isto d margem
20
In verbis: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
21
Neste sentido, at mesmo a Declarao Universal de Direitos do Homem de 1948 prescreve, ipsis
litteris: Article 10. Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and
impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge against
him(Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um
tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer
acusao criminal contra ele[traduo nossa]).
2011, pp. 687 - 712
claro, atravs de errneas interpretaes e do desrespeito Constituio ,
ao autoritarismo e ao inquisitorialismo que so inadmissveis na atual esfera
jurdico-poltica brasileira, isto , a do Estado democrtico de Direito.
Estamos cientes de que a documentao, mas, para alm delas, as infor-
maes qualicadoras da pessoa do indiciado, so de extrema importncia,
tanto para a congurao do APF quanto para a comunicao e continuidade
dos possveis atos processuais, no entanto, quando no houver condies fticas
para a juntada destas documentaes, estamos no sentido de que a priso que
pelo menos em tese deveria ser a ultima ratio medida da mais repugnante
desproporcionalidade.
Seriam exemplos prticos: o caso do mendigo de rua que supostamente pra-
tica um furto simples (art. 155/CP), o qual sequer possui documentao pessoal
j que um morador de rua e no possui residncia e a sano mxima de
punio de modo algum seria mais gravosa que o prprio processo
22
, tal como a
situao do indivduo que um dia antes de ameaar algum (art. 147/CP) tem
sua carteira com documentos furtada ou roubada e no dispe de familiares ou
amigos que possam encaminhar outros documentos em juzo, enm, so situaes
22
Neste sentido, brilhante a deciso (em excertos) do Juiz de Direito Flvio Snchez: Ora, o crime
atribudo ao suspeito prev uma pena, em abstrato, que varia entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de recluso. Assim,
tal delito caso o Ministrio Pblico oferea denncia e esta seja recebida pelo magistrado admite a suspenso
condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. Caso o agente no aceite tal benefcio ou
no preencha os requisitos legais para tanto, permite-se, ainda caso ele venha a ser condenado a substi-
tuio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, ainda que o indiciado seja condenado
pena mxima, conforme preleciona o art. 44 do CP, com redao dada pela Lei N 9.714/98. Alm disso, na
vaga hiptese de o suspeito no tenha se beneciado por nenhum daqueles institutos, a pena privativa de
liberdade eventualmente aplicada, com certeza, ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, por fora do
disposto no art. 33, 2, c, do CP. (...) Destarte, no posso, na fase administrativa da persecuo penal
ou mesmo durante o processo, manter algum preso cautelarmente em regime (cadeia) muito mais rigo-
roso do que aquele eventualmente aplicvel ao nal, em caso de condenao. Isso seria ilgico, absurdo e
desproporcional, sendo certo que, pelo princpio da proporcionalidade, toda medida cautelar tem de ser
homognea com a soluo de mrito do processo, pois a priso provisria uma agresso que s se justica
na medida em que no exceda o mal que pode ser causado pela pena nal. Ademais, a priso provisria
sem a perspectiva da homogeneidade pode trazer um mal ainda maior, que atinge toda a coletividade, qual
seja: a supresso dos direitos e garantias fundamentais dos cidados submetidos a investigaes criminais.
Com efeito, prender cautelarmente uma pessoa que, previamente, j sabe que, em caso de ser condenado,
ser-lhe- imposta uma pena alternativa ou cumprir a reprimenda em regime aberto, por exemplo, faz com
que ela tema mais ao processo do que a prpria sano e, para abreviar o tempo de seu encarceramento,
possvel que deseje ardentemente uma condenao sumria, o que conseguir renunciando, durante a
tramitao do processo, ao seu sagrado direito ampla defesa e ao contraditrio (p. ex.: deixa de arrolar
testemunhas, confessa a prtica de crime que no cometeu) (...). (Poder Judicirio. Tribunal de Justia do
Estado do Par. Belm, 9 de Janeiro de 2011. Processo N 0001898-86.2011.814.0401. Flvio Snchez
Leo, Juiz de Direito da Vara de Inquritos e Medidas Cautelares de Belm/PA). (grifo nosso)
2011, pp. 687 - 712
que realmente demonstram que uma pessoa no deve car presa por no possuir
documentos. Logo, h ainda que se considerar que tal argumento antijudicante
demais frgil, especialmente em um pas desigual em que muitos sequer dispem
de uma residncia e extremamente lento, arcaico e burocratizante no que tange
aos servios pblicos de identicao.
Todavia, a despeito da j criticada atuao judiciria (com existncia de incon-
testveis e mltiplas excees, claro), o novo dispositivo claro ao mencionar
elementos sucientes para esclarec-la, como j mencionado acima, e, deste
modo, vemos outra possvel sada que tenda liberdade do indivduo, isto ,
quando no forem constatados os requisitos da preventiva ou por outro motivo
pela qual a pessoa no deva permanecer presa (a exemplo de outro processo penal
no qual o juiz j tenha decretado a priso preventiva).
Ocorre que por no se tratarem os documentos de requisitos que a lei preveja
para a apreciao do pleito, no pode o magistrado questionar a identidade do
acusado, pois a mesma j foi colhida pela autoridade policial, quando do inqu-
rito. O Delegado de Polcia, ao lavrar o auto de priso em agrante do indiciado,
procede a sua identicao, como se depreende dos termos do prprio APF. A
identidade constante do auto de priso em agrante no pode ser contestada, pois
se houvesse dvidas em relao identicao do mesmo, a autoridade policial
teria procedido identicao criminal do mesmo, nos termos da Lei de Identi-
cao Criminal (Lei N 12.037/09).
Ora, se no houve a identicao criminal do indiciado porque indiscutvel
era sua identicao civil, no devendo sobrestar dvidas a quando de gerar seus
antecedentes criminais, que por sinal, de acordo com essa identicao, o mesmo
no possui.
A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LVIII, categrica ao mencionar
que: o civilmente identicado no ser submetido identicao criminal, salvo
nas hipteses previstas em lei (este mesmo dispositivo da Carta Constitucional
redigido ipsi litteris no art. 1 da Lei N 12.037/09), logo, quando da impossibi-
lidade da identicao civil
23
, faz-se a criminal
24
. Para espancar qualquer dvida,
Lus Carlos Agudo (2003) claro:
23
Art. 2 A identicao civil atestada por qualquer dos seguintes documentos: I. carteira de identidade;
II. carteira de trabalho; III. carteira prossional; IV. passaporte; V. carteira de identicao funcional;
VI. outro documento pblico que permita a identicao do indiciado. Pargrafo nico. Para as na-
lidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identicao civis os documentos de identicao
militares.
24
Art. 5 A identicao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrco, que sero juntados aos
autos da comunicao da priso em agrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao.
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Ponto extremamente importante na legislao e disciplinado no artigo citado
que a Autoridade Policial poder, no s efetuar a identicao criminal atravs
do processo datiloscpico, como tambm efetuar a identicao fotogrca (veja
a parte nal do dispositivo legal). Portanto, em no havendo a identicao civil,
o preso em agrante delito, o indiciado em inqurito policial, aquele que pratica
infrao penal de menor potencial ofensivo e os que tiverem contra si expedido
mandado de priso, no s podero ser identicados datiloscopicamente como
tambm fotogracamente. Assim, no haver abuso de poder ou at mesmo cons-
trangimento ilegal a prtica nas delegacias de polcia da identicao fotogrca,
nos casos mencionados (Agudo, 2003).
Agir da maneira que estamos contestando, alm do mais, se preocupar exa-
cerbadamente com a identicao do acuado, por parte da autoridade coatora
(qual seja o juiz), como se o juiz estivesse, em determinadas situaes, tomando
as vestes semelhantes parte de acusao no processo, o que completamente
vedado pelo sistema acusatrio constitucional do Processo Penal brasileiro.
Mas, de qualquer modo, a priso fator de presso para a identicao
necessria; to logo seja esclarecido o cenrio da sua identidade, ser colocado
em liberdade, salvo se os requisitos da preventiva estiverem presentes (NUCCI,
2011:68).
7. DA APLICABILIDADE IMEDIATA DA NOVA LEI (LEX MITIOR)
O art. 2 do Cdigo de Processo Penal dispe que a lei processual penal
aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vign-
cia da lei anterior, ou seja, a norma processual tem aplicao imediata (tendo
como diretriz, portanto, o princpio tempus reget actum) e no retroage, ainda
que mais benca (lex mitior) j que conserva a validade dos atos praticados
anteriormente.
No entanto, pelo fato de a nova Lei N 12.403/11 se evidenciar, a nosso ver,
como uma norma jurdico-penal de natureza mista (ou hbrida), ou seja, possui
tanto elementos (contedo) de direito material (por englobar interferncias di-
retas quanto segregao ou no da liberdade do indivduo) quanto de direito
processual (por tratar da instrumentalidade, da procedibilidade jurdica cautelar
processual), entendemos que a aplicao deveria ter sido e ainda imediata
nos termos do art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal, recepcionado pelo
artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal, respeitados o ato jurdico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5, XXXVI/CF; art. 6/LICC); em
outras palavras, atribuir-se- efeito retroativo ao dispositivo que for mais favo-
rvel ao ru (ultratividade e retroatividade benca). A novatio legis in mellius
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ser sempre retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente sua
vigncia, ainda que tenham sido decididos por sentena condenatria transitada
em julgado (GRECO, 110:2009). E, desta forma, como na viso de Edilson
Mougenot Bonm (2010:123):
Aplicar-se- o princpio da retroatividade da lei mais benca ao acusado, estatudo no
art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal, posio que tem sido sustentada majoritaria-
mente pela jurisprudncia, especialmente por aqueles que entendem serem tais normas
mistas, indecomponveis, razo pela qual no poderiam retroagir para prejudicar o ru,
tampouco poderiam ter aplicao parcial.
Ademais, ao nosso humilde entendimento, as alteraes processuais, no que
tange a benefcios para os indiciados/rus, j tinham eccia jurdica j durante
o perodo de vacatio legis. Como j se decidiu antes
25
.
8. GUISA DE CONCLUSO (?)
inexoravelmente utpica a pretenso de se esgotar as discusses e po-
lmicas entorno da Lei N 12.403/11 em um trabalho acadmico como a
produo cientca na esttica de um artigo. Realmente no fora esta a pre-
tenso deste.
A Lei N 12.403/11 mais uma legislao criada com a nalidade de se
aperfeioar cada vez mais a tcnica jurdico-processual (penal) brasileira, no
sentido de tornar cada vez mais o Direito (Penal e Processual Penal) consent-
neo, almejando adequ-lo ao Estado Democrtico. Como no poderia deixar
de ser, a anlise realizada neste estudo se restringiu interpretao legislativa
luz da Constituio e, como se pode observar, tal medida, a partir deste estudo
neto, possibilitou realizar uma espcie de diagnstico (anlise preliminar
da problemtica) quando da comparao dos novis dispositivos aos cnones,
mormente, principiolgicos de nossa Constituio.
25
Rogrio GRECO (2009:121) cita a deciso do extinto TARS (RT 667/330), tendo como relator o magistrado
Vladimir Giacomuzzi: Lex mitior e vacatio legis Cdigo de Menores e Estatuto da Criana Aplicao
do princpio constitucional da benignidade A lei penal mais benigna, em razo dos princpios inscritos no
art. 5, XL e 1, da CF, tem aplicao imediata, no se sujeitando ao perodo de vacatio legis. O Estatuto
da Criana e do Adolescente, que revoga o Cdigo de Menores, muito embora esteja com suas regras gerais
sustadas em razo do perodo de vacatio, na parte em que benecia o agente, deve ser imediatamente apli-
cado, em razo da incidncia do princpio constitucional da benignidade. Em razo deste entendimento, as
pessoas internadas h mais de trs anos ou que nesta situao tenham completado 21 anos de idade, devem
ser compulsoriamente libertadas.
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Constatou-se, ento, que a nova gura legal realizou uma mudana signi-
cativa quanto temtica das medidas cautelares e foi virtuosa ao estabelecer
um meio-termo entre a liberdade e a priso ao instituir as medidas cautelares,
reforando, deste modo, a necessidade de se acabar com a pssima cultura do
encarceramento em nosso pas. No entanto, peca ao estabelecer uma nova forma
de decretao da priso preventiva, aquela referente questo da identicao,
que, aparentemente, viola a regra da liberdade constitucional, e possibilita a
mantena em custdia a pessoa que no apresentar documentos pessoais de
identicao.
A nova Lei refora a noo de respeitabilidade constitucional, que, a nosso
ver, era desnecessria, pois, na atual conjuntura, todo operador do Direito j
deveria saber que esta a regra (subentendida) do jogo democrtico. Ainda
assim, conseguiu atravs de sua precria tcnica de digitao notria em certos
momentos se contradizer, a exemplo, dos arts. 312, pargrafo nico e 313, inciso,
I, quando ao mesmo tempo, (im)possibilita a decretao da priso preventiva nos
crimes com pena mxima inferior 4 anos ou ao mencionar no art. 310, inciso
II, a converso do agrante em preventiva quando presente os requisitos do art.
312, mas, esqueceu de mencionar a necessidade dos do art. 313, que devem ser
lidos em conjunto.
Por m, a inteno deste trabalho, para alm de se ter tentado esclarecer os
problemas da Lei N 12.403/11 e, ao mesmo tempo, tentar integr-los a partir da
interpretao principiolgica e garantista luz da Constituio Federal de 1988,
, tambm, dar contribuio dialtica dos debates que esto sendo travados por
toda a esfera jurdica brasileira. Quanto aos rumos interpretativos e aplicativos a
serem dados, s o tempo futuro h de nos dar respostas e concluses.
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Silva, Adrian - Aportes (Críticos) para Um Estudo Preliminar Da Lei N. 12.403, 11, As (In) Felizes Mudanças No CPP À Luz Da Constituição

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Silva, Adrian - Aportes (Críticos) para Um Estudo Preliminar Da Lei N. 12.403, 11, As (In) Felizes Mudanças No CPP À Luz Da Constituição

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687 Estudios Constitucionales, Ao 9, N 2

2011, pp. 687 - 712

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