ANLISIS AL TEST DE PROPORCIONALIDAD

9 octubre, 2011 por gen011

1. I.

CONCEPTO

FUNDAMENTACIN

DE

DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONALES

Aunque los derechos fundamentales se refieran primeramente a una exigencia moral que se considere importante para una persona, colectividad o pueblo, el concepto amplio del deber del colectivo de respetar y satisfacer estos derechos ha propiciado que se desnaturalice su significado, muchas veces siendo utilizado para cubrir campaas pol ticas![1] "ste hecho pone en evidencia que resulta necesario para los seres humanos, #ustificar racionalmente sus deberes y derechos tanto as que existen muchas corrientes e ideolog as que tratan de dar un concepto que abarquen todos los elementos caracterizadores para definirlos, pero en este intento adem$s se agrega cierta fundamentaci%n que trascienda por su consistencia argumentativa, ese es el caso de &uigi 'erra#oli que propone una definici%n estructural de los derechos fundamentales de la siguiente forma ()on todos aquellos derechos sub#etivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar([2] *ero al parecer este autor solo +se refiere a los derechos sancionados positivamente por leyes( [3] lo que nos hace suponer que hay una diferencia entre derechos humanos y constitucionales que radica en que si bien los derechos humanos nacen de la naturaleza del ser humano por poseer dignidad son reconocidos por cada estado incluy,ndolos en la norma constitutiva y organizativa, generalmente denominada -onstituci%n de ah viene .erechos -onstitucionales/ sin embargo su fundamentaci%n radicara siempre en la naturaleza de la dignidad humana por lo que poseen una limitaci%n interna puesto que no pueden ser transgredidos por otras personas o poderes ya que estar an atentando a la dignidad de la persona! 0 en cuanto a la limitaci%n externa, que es impuesta por el orden #ur dico de manera expresa, que limita las manifestaciones ideol%gicas, protegiendo as derechos de otras personas!

1odo lo anterior contiene teor as del iusnaturalismo pero en el positivismo se entiende a los derechos fundamentales como meros derechos de defensa frente al "stado/ +son as exclusivamente prohibiciones de acci%n del poder p2blico3 aseguran un $mbito de libertad al ciudadano frente al "stado(456! .onde la nota caracter stica del positivismo es vincular a todos los poderes p2blicos, especialmente al legislador, que aparecer a fundamentalmente como enemigo de los derechos fundamentales! Ahora bien, esta concepci%n de los derechos se encuentra con dificultades en el vigente constitucionalismo, mediado por la pluralidad y el conflicto, que no puede permanecer a#eno a los procesos pol ticos y sociales en que arraiga su fuerza normativa, cre$ndose una teor a del 7eoconstitucionalismo que se relaciona mucho con el traba#o pero que no cabe explicar en este momento! *or lo tanto los derechos humanos han pasado de tener una importancia naturalista a formar parte de todo ordenamiento pol tico, positivizandose y muchas veces dichos derechos por ser variados y comple#os han entrado en conflicto para encontrar la primac a de uno sobre otro, teniendo que verificar su contenido, para predicar su car$cter tan general por ser de car$cter universal y ser respetado por la colectividad en general excluyendo de esta forma y desvalorando a otro!

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL "l 1ribunal -onstitucional es el %rgano supremo de interpretaci%n y control de la constitucionalidad! "s aut%nomo e independiente, porque en el e#ercicio de sus atribuciones no depende de ning2n %rgano constitucional/ se encuentra sometido s%lo a la -onstituci%n y a su &ey 8rg$nica496! 7os queda claro entonces que como supremo interprete de la -onstituci%n, cuida que las leyes o actos de los %rganos del "stado no socaven lo dispuesto por ella! -onfi$ndole la defensa del principio de supremac a constitucional, es decir, que como supremo int,rprete de la -onstituci%n, interviene para restablecer el respeto a la -onstituci%n en general y de los derechos constitucionales en particular, como tambi,n al marco del "stado democr$tico y constitucional de derecho!

.e acuerdo al modelo :elseniano, el 1ribunal -onstitucional act2a como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, pero en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la -onstituci%n, derog$ndola tiene total o poder para expulsarla *or lo del que ordenamiento suponemos que #ur dico, en el parcialmente!

ordenamiento #ur dico peruano no deben existir contradicciones entre normas, principios, y valores si el 1ribunal es muy eficiente sin embargo creemos que de alguna forma encontraremos estas deficiencias comunes tambi,n en los otros sistemas #ur dicos/ as *ietro )anchis sostiene que +)i el estado es un artificio, si las instituciones son un instrumento y la pol tica viene sometida a la #usticia, entonces en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentaci%n corresponde a aquella antes que a estos, corresponde al poder(4;6 <nterpretamos que si bien el 1!-! forma parte de una de las instituciones pol ticas del pa s, y act2a a favor de este, entonces est$ sometida a la #usticia en cuanto y tanto debe primar en todas sus actuaciones que al parecer establece a la vez un l mite al 1!-! como dice 'orsthoff +tampoco el 1ribunal -onstitucional puede extender sus poderes mediante la aplicaci%n, por e#emplo, del principio de proporcionalidad para controlar la limitaci%n de los derechos fundamentales por parte del legislador/ debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho! )i la tarea del legislador es precisamente la de ponderar bienes y valores, tambi,n en la eventual limitaci%n de los derechos, tal ponderaci%n no puede ser sustituida por el 1ribunal -onstitucional, so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto el principio democr$tico!+4=6 "ntonces tanto *rieto )anchis como 'orsthoff, ambos citados anteriormente, creen que el 1!-! se somete a la #usticia y no limita a los derechos sino mas bien los controla y su actuaci%n en una t,cnica de ponderaci%n debe ser acorde con las funciones delegadas pero siempre con el fin de no trastocar los derechos y principios fundamentales que rezan en nuestra -onstituci%n! As pues nos concierne para el presente traba#o analizar principalmente la funci%n por la cual el 1ribunal -onstitucional e#ercer una funci%n #urisdiccional, resolviendo conflictos de car$cter constitucional, que puede incluye la revisi%n de la actuaci%n del poder legislativo, la protecci%n de los derechos fundamentales y la distribuci%n de competencias entre los poderes constituidos!

"n consecuencia se habla de un sacrificio de un derecho pero que el 1ribunal -onstitucional tendr$ que argumentar y #ustificar y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de m$s importancia "s precisamente en este cap tulo en el que encontramos el planteamiento a nuestro problema/ puesto que si el 1ribunal -onstitucional debe sacrificar alg2n derecho, principio, o norma que est$n en aparente conflicto entonces encontramos el fundamento del principio de proporcionalidad cuyo ob#etivo es (tutelar de me#or manera, expandiendo tanto como sea posible su $mbito de protecci%n, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible( 4>6 pero si bien el principio de proporcionalidad tiene este ob#eto ?contiene elementos ob#etivos para la resoluci%n de casos concretos@ o basta con una buena carga argumentativa del 1ribunal -onstitucional y ?ser$ este test el 2nico capaz de solucionar los conflictos entre derechos fundamentales@ o en la actualidad existe un m,todo el cual no sacrifique un derecho para tutelar de me#or manera el otro!

III. LA PONDERACIN

A)

Defini i!n

-onsideramos primordial iniciar este cap tulo con la definici%n que da la Aeal Academia "spaola, que define *onderaci%n como la atenci%n, consideraci%n, peso y cuidado con que se dice o hace algo! 7os parece m$s determinante en este caso la definici%n como +-ompensaci%n o equilibrio entre dos pesos( como la m$s conveniente y preponderante! )in embargo es menester tambi,n definirlo en su sentido etimol%gico pues tiene una derivaci%n de la locuci%n latina +pondus( que significa peso! -omo podemos observar de la sencilla definici%n aportada por su sentido etimol%gico y estricto de la palabra, coinciden en la palabra peso y en su contexto cap tulos m$s adelante debemos determinar cu$l es el peso de los derechos fundamentales!

)in embrago este test de ponderaci%n es llamado tambi,n como el test de proporcionalidad que la Aeal Academia define como la -onformidad de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre s ! "ntendemos entonces que la proporcionalidad esta en conformidad con un derecho fundamental m$s que con el otro en conflicto, pero, no lo excluye sino hay conformidad con el todo en este caso con toda la -onstituci%n que engloba a los derechos fundamentales! 7os parece primordial iniciar con la definici%n que da la Aeal Academia, que define *onderaci%n como la atenci%n, consideraci%n, peso y cuidado con que se dice o hace algo! 7os parece m$s determinante como conveniente y preponderante! -onceptuamos sesgadamente y temporalmente que la *onderaci%n es la determinaci%n o consideraci%n del peso mas especifico o predominante de los derechos fundamentales que aparentemente entran en colisi%n o conflicto en una situaci%n y caso en concreto! *ara dar un concepto m$s comple#o sobre el 1est de *roporcionalidad o en este caso la definici%n +-ompensaci%n o equilibrio entre dos pesos( que nos parece m$s

ponderaci%n consideramos conveniente citar las definiciones de algunos autores que desarrollaron el tema a profundidad como -arlos Bernal *ulido que en sus extensos tratados define *onderaci%n como una +forma de resolver la incompatibilidad entre normas prima facie!(496 "s decir las normas que tengan la estructura de mandato de optimizaci%n, dentro de las posibilidades #ur dicas y reales existentes! 8tro tratadista experto en temas constitucionales es &uis )anchis que concibe a la proporcionalidad como cosas(4106 *or otro lado en las cortes de Am,rica &atina han optado por llamarlo principio de ponderaci%n, que est$ incluida en nuestra -onstituci%n dentro del *rincipio de -oncordancia *ractica [11] que es utilizada en la interpretaci%n constitucional cuando en un caso concreto se observa una aparente tensi%n de los preceptos constitucionales ! As tambi,n el -olegio de Abogados aporta dando una definici%n un tanto m$s t,cnica y define el test de proporcionalidad como +una norma de optimizaci%n la +acci%n de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuesti%n o el equilibrio entre el peso de dos

cuyo $mbito de actuaci%n est$ esencialmente delimitado a la intervenci%n estatal en los derechos fundamentales( 4126 "n efecto la utilizaci%n del test de proporcionalidad presupone un conflicto o una colisi%n entre derechos fundamentales y hay siempre razones en pugna, intereses, en suma, normas que nos suministran #ustificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisi%n, sino el equilibrio entre tales inter,s, razones o normas/ al contrario, lo habitual es que la ponderaci%n desemboque en el triunfo de alguno de ellos en un caso concreto! B) Fin"#i$"$

.espu,s de definir proporcionalidad podemos decir que es un principio general de rango constitucional que tiene por funci%n controlar todo acto de los poderes p2blicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, donde la funcin constitucional del T.C. de velar por el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales precisando el contenido y los lmites de las disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la argumentacin. En el anterior prrafo proporcionamos la funcin del T.C mucho con la finalidad, entonces deducimos ue tiene ue ver

ue si la funcin recae en el T.C. ue lcitamente

el cual legitima la accin estatal entonces la finalidad de acuerdo a esta funcin seria determinar el peso y la medida de los instrumentos pueden utili!arse, para evitar as objeto o destinatario de la intervencin p"blica. #in embargo e$isten otras finalidades ue da el test de proporcionalidad como% brindar ms objetividad en la solucin de caso del T.C. creando e insertando herramientas ue puedan contribuir con la funcin garantista delegada al T.C. ue admitan una aplicacin racional, la determinacin del peso por mandato Constitucional, &lanteando un procedimiento ms claro donde se rijan por reglas de un derecho o principio graduando su afectacin por medio de premisas certeras, brindar ayuda para la determinacin y decisin de la argumentacin apropiada para cada caso. ue el ciudadano se convierta en un mero

Es decir principalmente limitar a los operadores judiciales de resolver conforme a inclinaciones ideolgicas pretendiendo concreto cuenten con fundamentos mas fundamental. C) C"%" &e%'(&i "( ue las decisiones de un caso en objetivos mediante la aplicacin

pasos ue brinden certe!a y ue garanticen la proteccin debida de un derecho

.espu,s de conocer en qu, consiste y la definici%n del test de proporcionalidad tratamos de extraer algunas de las supuestas caracter sticas para que este se pueda dar como3 v &a existencia de una situaci%n o un caso concreto que se d, en la realidad

por la respectiva demanda de una de las partes por la afectaci%n de su derecho y la contestaci%n de la otra parte pero que llegue a la instancia ultima del 1ribunal -onstitucional v a Aecurso de Agravio -onstitucional! v &a existencia de dos principio de derechos fundamentales que entren en para que este caso pueda tener una decisi%n del 1ribunal

colisi%n,

-onstitucional de acuerdo a la consideraci%n de estos principios uno obtenga el mayor grado de satisfacci%n o afectaci%n que el otro, por cuanto mayor debe ser la importancia de la satisfacci%n del otro esto es lo que llama Alexy la ley de colisi%n!41C6 v &a -arga argumentativa que presente el 1ribunal -onstitucional que

sostenga o de la prevalencia de un principio con su respectiva sustentaci%n que demuestre la proporci%n de las medidas adoptadas! D) C")("(

<nducimos del tema tratado que algunas de las caracter sticas hipot,ticas podr an ser3 D -omo principal causa creemos sin duda que es el aparente conflicto entre

derechos fundamentales! D D D &a especial fuerza o resistencia #ur dica &a exigencia de toda medida limitadora Aespeto material o sustantivo al contenido de los derechos!

D E)

&a exigencia de la #ustificaci%n racional por parte de la ley C*n(e )en i"(

"ste punto es claro pues luego de los anteriores y en consecuencia de los mismos creemos que la consecuencia final es la resoluci%n del caso concreto emitido por el 1ribunal -onstitucional, que si bien protege a uno de los derechos o principios tambi,n existe una afectaci%n de los mismos en consecuencia se da la satisfacci%n del otro! Aespecto a lo que vamos a analizar si pudiese existir por la afectaci%n una limitaci%n y vulneraci%n a uno de los principios lo que aparentemente ser a inconstitucional! F) P"(*(

*reviamente a la aplicaci%n del test de *roporcionalidad se somete el caso concreto a C ex$menes para identificar si es razonable aplicar dicho test! "stos ex$menes son3 "xamen de idoneidad! "xamen de necesidad "xamen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderaci%n! *ero consideramos previamente a estos subprincipios algunos pequeos pasos que son importantes que anteceden a los ya mencionados3 'eterminacin del tratamiento legislativo diferente% la intervencin en la prohibicin de discriminacin. 'eterminacin de la (intensidad) de la intervencin en la igualdad. 'eterminacin de la finalidad del tratamiento diferente *objetivo y fin+. <niciando el desarrollo de cada uno de los pasos y subprincipios que contiene este test de proporcionalidad3 1. i. diferente: Determinacin del tratamiento legislativo

,a intervencin consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la consecucin de un fin del poder p"blico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del legislador aparece como opcin legislativa, un medio del ue a ul se sirve para la obtencin de un fin. ,a intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los destinatarios de la norma consecucin de un fin y prohibicin de discriminacin. ii. igualdad. ,a intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles%

ue, en cuanto medio, est orientada a la ue, prima facie, aparece como contraria a la

Determinacin de la intensidad de la intervencin en la

Intensidad grave. cuando la discriminacin se sustenta en

alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin *artculo -., inciso -% origen, ra!a, se$o, idioma, religin, opinin, condicin econmica+ y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental *derecho a la participacin poltica+ o un derecho constitucional.

Intensidad media; Cuando la discriminacin se sustenta en

alguno de los motivos proscritos por la propia Constitucin *artculo -., inciso -% origen, ra!a, se$o, idioma, religin, opinin, condicin econmica+ y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo

Intensidad leve; Cuando la discriminacin se sustenta en

motivos distintos a los proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o

goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.

iii.

Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente

(objetivo y fin). El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos jurdica ue deben ser

distinguidos% objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin ue el legislador pretende conformar a travs del tratamiento diferenciado. ,a finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurdico cuya reali!acin u optimi!acin se logra con la conformacin del objetivo. ,a finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

,uego de este previo anlisis se procede a los / subprincipios% ") E+",en $e i$*nei$"$-

-onsiste en el an$lisis de observar si el caso en concreto es adecuado para ser resuelto puesto que presenta una aparente tensi%n o contradicci%n de derechos fundamentales, es decir la medida restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada para el fin propuesto constitucionalmente leg timo! )e trata, entonces, de dos exigencias dice Bernal *ulido D la legitimidad constitucional del ob#etivo, para que una medida no sea

leg tima, debe ser claro que no busque proteger ning2n derecho fundamental, ni otro bien #ur dico relevante! D la adecuaci%n de la medida examinada! para que dicha medida no carezca

de idoneidad, debe tener alg2n tipo de relaci%n f$ctica con el ob#etivo que se propone/ es decir, debe contribuir de alguna manera a la protecci%n de otro derecho o de otro bien #ur dico relevante! "ste an$lisis medio E fin y debe vincular, a #uicio del 1!- , los medios, la finalidad y el ob#etivo! *ara decirlo en t,rminos m$s sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles Fob#etivosG! "n palabras del 1!-

el an$lisis de idoneidad supone, +de un lado, que ese ob#etivo sea leg timo/ y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relaci%n con el ob#etivo, es decir, que contribuya de alg2n modo con la protecci%n de otro derecho o de otro bien #ur dico relevante! .) E+",en $e ne e(i$"$

Aevisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de proporcionalidad sea utilizado por ultima ratio! *or eso se tiene que buscar que toda medida de intervenci%n en los derechos fundamentales debe ser la m$s benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el ob#etivo propuesto! 0 adem$s que la medida cuestionada debe ser necesaria! Huede claro que no debe existir ning2n otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el ob#etivo propuesto y que sea m$s benigno con el derecho afectado! "n palabras del 1!-! del +an$lisis de una relaci%n medioImedio, esto es, de una comparaci%n entre medios/ el optado por el legislador y el o los hipot,ticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin! ) E+",en $e /P%*0*% i*n"#i$"$ en (en&i$* e(&%i &*

Hue el resultado de la resoluci%n del caso concreto sea por la restricci%n de un derecho y la afectaci%n del otro! "n otros t,rminos, las venta#as que se obtienen mediante la intervenci%n en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ,sta implica para sus titulares y para la sociedad en general! )e trata, entonces, de la comparaci%n entre dos intensidades o grados, el de la realizaci%n del fin de la medida examinada y el de la afectaci%n del derecho fundamental! Jediante esta comparaci%n, por e#emplo, se proh be que una afectaci%n intensa de la libertad o de otro derecho fundamental sea correlativa tan s%lo a una protecci%n m nima o leve de otro derecho o bien #ur dico! "n 1!-! en cuanto a este examen estableci% que +&a proporcionalidad en sentido estricto o ponderaci%n consiste en una comparaci%n entre el grado de realizaci%n u optimizaci%n del fin constitucional y la intensidad de la intervenci%n en el derecho fundamental(

.ebe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades3 D *rimero, aquel que se encuentra en la realizaci%n del fin de la medida examinada que limita un derecho fundamental/ y, D )egundo, aquel que radica en la afectaci%n del derecho fundamental de que se trate! "s este 2ltimo lo que constituye el test de proporcionalidad en s que constituye C pasos fundamentales que son3 1. 1. L" #e1 $e #" 0*n$e%" i!n

)eg2n la ley de la ponderaci%n +-uanto mayor es el grado de la no satisfacci%n de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacci%n del otro(4156! )i se sigue esta ley Alexy dice que se identifican tres pasos3 i! .efinici%n del grado de no satisfacci%n o de la afectaci%n de uno de

los principios! ii! .efinir la importancia de la satisfacci%n del principio que #uega en

sentido contrario iii! .efinirse si la importancia de la satisfacci%n del principio contrario

#ustifica la afectaci%n o la no satisfacci%n del otro! iv! "stos tres pasos posteriormente debe determinarse mediante el uso

de una escala tr adica de tres intensidades Fleve, medio, intermedioG &or lo tanto y en resumen el test de proporcionalidad incluye, a su ve!, tres subprincipios% idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento ue debe seguirse en la aplicacin ue la decisin ue afecta un del test de proporcionalidad, hemos establecido

derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad ue se busca tutelar0 en segundo lugar, superado este primer anlisis, el siguiente paso consiste en anali!ar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad0 esto supone, como hemos se1alado, verificar si e$isten medios alternativos al adoptado por el legislador. #e trata del anlisis de relacin medio2medio, esto es, de una comparacin entre medios0 el medio elegido por uien est interviniendo en la esfera de un ue hubiera podido adoptar derecho fundamental y el o los hipotticos medios

para alcan!ar el mismo fin. 3inalmente, en un tercer momento y siempre

ue

la medida haya superado con $ito los test o pasos previos, debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. 4 u rige la ley de la ponderacin, seg"n la cual (cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene la importancia de la satisfaccin del otro. Continuando con los pasos del test despus de los subprincipio encontramos a la frmula del peso siendo 5obert 4le$y uien comprende y e$plica de la mejor manera as desarrollaremos esta frmula. 1. 2. L" f!%,)#" $e# 0e(* ue ser

"s la relaci%n de pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderaci%n, m$s la seguridad de las premisas emp ricas, para verificar la afectaci%n o satisfacci%n de otro! 1iene la siguiente estructura3 .onde3 2Pi34 K'ormula expresa del peso del *rincipio A en colisi%n con B PiC K *eso del *rincipio A P5C K *eso del *rincipio B 2PiA K *eso abstracto del *rincipio de A 2P5A K *eso abstracto del *rincipio de B SPiC K )eguridad de la *remisas "mp ricas relativas a la afectaci%n del *rincipio A SP5C K )eguridad de la *remisas "mp ricas relativas a la afectaci%n del *rincipio B "xpresa el principio *i en relaci%n con el principio *# en las circunstancias del caso concreto, resulta el cuocociente entre el producto de la afectaci%n del principio *i en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas emp ricas relativas a su afectaci%n, por una parte y el producto de la afectaci%n del principio *# en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas emp ricas a su afectaci%n por otra!

Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectaci%n de los principios y el peso abstracto, se les puede atribuir un valor num,rico, de acuerdo con los tres grados de la escala tr adica, de la siguiente manera3 "n cambio a las variables relativas a la seguridad de las premisas f$cticas se les puede atribuir un valor de3 Aplicaremos esta f%rmula en el mismo e#emplo propuesto por Aobert Alexy por si existiese alg2n error en la aplicaci%n preferimos hacerlo con el mismo e#emplo4196 del derecho a la vida y el derecho a la salud de la hi#a de los evang,licos podr a establecerse de la siguiente manera3 E( In&en(" PiC K *eso del *rincipio vida 6 7 porque se trata de una vida 2PiA K *eso abstracto del *rincipio vida 6 7 *orque se trata de una vida SPiC K )eguridad y certeza de la *remisas "mp ricas relativas a la afectaci%n del *rincipio vida 6 1 pues existe un riesgo inminente de muerte! "n cuanto a los valores del derecho de libertad de culto y libre desarrollo de la personalidad de los padres3 E( ,e$i" 8P5C 6 *eso del principio de libertad de culto y religi%n 6 2 2P5A6 *eso abstracto del *rincipio de libertad de culto y religi%n K 2 SP5C 6 )eguridad y certeza de la *remisas "mp ricas relativas a la afectaci%n del *rincipio libertad de culto y religi%n K 1 Aeemplazamos los valores en la f%rmula propuesta por Alexy3 *eso del derecho vida en relaci%n al peso de la libertad de cultos .e forma correlativa ahora con relaci%n a la libertad de culto con respecto al derecho de la vida! .e esta forma se llega a la conclusi%n que la satisfacci%n de la libertad de cultos y del derecho del libre desarrollo de la personalidad de los padres solo satisface en 0!29! "n cambio la satisfacci%n del derecho de la vida de la hi#a es 5 #ustificando la preponderancia de estos dos derechos teniendo que resolverse

acorde con la satisfacci%n del derecho de la vida de la nia que por consiguiente seria ingresarla al hospital y se le salve la vida! 1. 3. L"( "%9"( "%9),en&" i!n.

8peran cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicaci%n de la f%rmula del peso es decir cuando los pesos del principio son id,nticos! *or eso es necesario hacer #uicios de valor, por

antonomasia discrecionales, luego entonces el 1!-! debe razonar y hacer #uicios de valor que no deriven en una soluci%n arbitraria! Alexy por su parte defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad #ur dica y la igualdad #ur dica, +de acuerdo con esta carga ning2n principio opuesto a la libertad #ur dica o igualdad #ur dica pod a prevalecer sobre ellas(41;6 "l 1!-! para realizar un argumento tiene que apoyarse en ciertos hechos positivos o negativos pero sobretodo seg2n la situaci%n del su#eto y de acuerdo con la naturaleza de los hechos y seg2n los antecedentes que se dieron origen del agravio constitucional! As pues la carga debe argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre principios, derechos, valores o normas constitucionales demostrando q el acto debe ser nulo, #ustificando de esta forma el alto valor del bien #ur dico que ampara! .e esta forma se integra una carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales intervenidos por una medida legislativa el cual se funda en otro derecho fundamental estando as en conflicto con el otro que sustenta el agraviado! .ebiendo sealar el 1!-! en la carga argumentativa los fines concretos y reales de un derecho fundamental exigi,ndose prudencia y sentido com2n! 2) Li,i&e(

"& -olegio de Abogados dice que el l mite de la aplicabilidad del test de ponderaci%n +7o constituye un instrumento para imponer el propio y leg timo concepto de lo que es o no proporcionado, sobre el int,rprete y aplicador del .erechoL7o es un #uicio positivo lo que este principio autoriza, esto es, si la intervenci%n p2blica pudo ser m$s proporcionada!(41=6

Al parecer el l mite se encuentra en cuanto la aplicabilidad del test daa al bien #ur dico de mayor valor en cuanto se hizo y aplico err%neamente el mencionado test por parte del 1!-! )in embargo Aobert Alexy se refiere por otro lado a los +&imites Aacionales de la ley de ponderaci%n(41>6 sealando que es el grado de afectaci%n de los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas emp ricas relativas a la afectaci%n que colisiona a un principio, valor, derecho y norma colisionados en un caso concreto pero desde la vista de quien se tuvo que afectar su bien #ur dico para satisfacer el bien de otro, esto concierne al como ya se menciono anteriormente ala grado en que se satisface a otro derecho! &a decisi%n del 1!-! por tanto debe restringirse a consideraciones ideol%gicas y posturas puesto que los pesos abstractos se anulan pues se les atribuye un peso mayor o menor de lo #ustamente debido por eso Bernal *ulido dice que +la fi#aci%n del peso abstracto tambi,n tiene ciertos l mites de racionalidad, que deparan un espacio a la sub#etividad del int,rprete(4196 en este caso el 1!-! *or 2ltimo los l mites de racionalidad tambi,n aparecen al intentar establecer la certeza de las premisas emp ricas relativas a la afectaci%n de los principios dependiendo de la mayor o menor eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duraci%n ostente la medida examinada y en#uiciada en la ponderaci%n! "ntonces depende de la mayor medida de satisfacci%n del bien! 1odo esto depende del aspecto interpretativo que el 1!- utilice para desarrollar la ponderaci%n! I:. CONFLICTOS ENTRE DERECHOS3 NORMAS Y PRINCIPIOS

7o podemos aventurarnos a definir cu$l de los derechos contrastados ser a #er$rquicamente superior, cronol%gicamente anterior o gradualmente +especial( frente al otro u otros! )in embargo partiremos de lo que dice Bobbio3 +"n la mayor parte de las situaciones en las que est$ en cuesti%n un derecho, ocurre en cambio que dos derechos igualmente fundamentales se enfrentan y no se puede proteger uno incondicionalmente sin hacer inoperante el otro(4206 Hue nos lleva a analizar los conflictos existentes como3

1. C*nf#i &* en&%e N*%,"( Mn conflicto entre normas se da cuando dos normas can una soluci%n diferente a un mismo conflicto, de manera que estas pueden ser contradictorias entre s , en presencia de este conflicto se puede solucionar de dos modos3 v en violaci%n al principio de certeza del derecho, y v la violaci%n del principio de igualdad del derecho, que exige que dos casos sean tratados de la misma manera! As bien, las normas pueden ser explicadas de manera concreta estableciendo un supuesto en el que si A entonces B, donde B es una sanci%n, la adquisici%n de un status, el nacimiento de una obligaci%n, etc! &os principios sin embargo son m$s dif ciles de explicar, los #uristas consideran principio toda norma que tenga3

&a posici%n de las normas en cuanto a un sistema #ur dico del =9, un principio es una norma fundamental que se encuentra en un subsector del derecho, esta norma debe tener3

I I I

-aracteriza al sistema #ur dico del cual trata, a la sociedad que rige! .a fundamento axiol%gico a una pluralidad de normas! 7o exige #ustificaci%n, pues es una norma aceptada como #usta por

toda la sociedad, sin necesidad de un fundamento a esta regulaci%n!

"l contenido de la norma, un principio es una norma defectible pues no establece claramente todos los hechos en presencia de los cuales se d, la consecuencia o todas las excepciones!

Ahora tambi,n un principio es una norma gen,rica por lo que exige la formulaci%n de otra norma que la concretice permitiendo de esta manera su e#ercicio!

1. B.

C*nf#i &* en&%e P%in i0i*(

"ste tipo de conflictos entre principios son muy frecuentes, por lo que en realidad, cualquier ley que imponga una obligaci%n a los ciudadanos con la finalidad de concretizar un principio constitucional, se convierte en una limitaci%n de alg2n derecho constitucional de los ciudadanos mismos y por tanto entra en conflicto con cualquier conflicto constitucional! P*% &"n&* &*$* 0%in i0i* e(&; (ie,0%e en #*( (i9)ien&e( "%" &e%e(

*nf#i &*

*n *&%* 0%in i0i*

*n(&i&) i*n"#. En 9ene%"# &*$* *nf#i &* en&%e 0%in i0i*( &iene (ie,0%e

C*nf#i &* en&%e n*%,"( <)e e,"n"n en e# ,i(,* ,*,en&*. P%in i0i* en&%e n*%,"( <)e &ienen e# ,i(,* e(&"&)&* f*%,"#3 #" ,i(," 0*(i i!n $e 5e%"%<)'" en e# $e%e =*. Un *nf#i &* en *n %e&*. Un *nf#i &* 0"% i"# .i#"&e%"#.

"stos conflictos entre principios no pueden ser resueltos de la manera como se resuelven los dem$s conflictos, hay maneras espec ficas para la resoluci%n de conflictos constitucionales no puede utilizarse el criterio +lex posterior( pues se dan simult$neamente, no se puede dar el criterio +lex superior( pues ambas se dan al mismo nivel, ni el criterio +lexspecialis( porque los hechos regulados en ambos conflictos se entrecruzan! Mna t,cnica para esta soluci%n de conflictos es la ponderaci%n, actualmente utilizada por el 1ribunal -onstitucional! 1odo esto en cuanto al an$lisis realizado por Aicccardo Nuastini 4216 sin embargo es importante agregar la aportaci%n de -arlos Bernal *ulido que explica que el conflicto +es cuando en un caso concreto son relevantes dos o m$s disposiciones caso(4226! *odemos derivar entonces tras la definici%n de este autor que el conflicto es la confrontaci%n o colisi%n de dos derechos fundamentales que al parecer son incompatibles en un caso en concreto en donde uno de estos suponemos por su #erarquizaci%n o primac a e importancia es satisfecho en la decisi%n mientras el otro es afectado! Aespecto de la primac a entran en conflicto varias variables al momento de establecer la supremac a de una norma, el simple de hecho de otorgar una #ur dicas, que fundamentan prima facie dos normas que pueden ser propuestas como soluciones para el incompatibles entre s

supremac a absoluta significar a desvalorar alg2n otro derecho fundamental, se eliminar an los l mites y las reglas de prioridad cayendo finalmente en la llamada doctrina de los l mites inmanentes, de modo que si los derechos fundamentales se basan en exigencias morales se llega a la pregunta de cu$les son las exigencias morales que pesan m$s en una determinada sociedad! *ara la resoluci%n de este conflicto se han creado varias soluciones que tratan de darle primac a a un derecho fundamental sobre otro siendo una de ellas la del test de proporcionalidad! *or otro lado respecto del menoscabo o desventa#a de la otra norma podr a decirse que existe una aparente vulneraci%n o limitaci%n al e#ercicio de este derecho, pues al otorgar supremac a al otro derecho queda este limitado a la e#ecuci%n libre en el caso concreto es decir hay una medida limitadora que se desarrollara en cap tulos m$s adelante! *ero aparte de la supremac a de un derecho sobre otro #uega tambi,n un papel muy importante las decisiones de la persona el ver si por l%gica el principio B desplaza autom$ticamente al principio A o si se necesita un estudio m$s radical del problema, la ponderaci%n es com2n a todos los d as, todos tomamos decisiones y en si los problemas que se presentan en todos los esquemas de la ponderaci%n son os mismos inician por que no existe m$s de un mandato de acci%n que te impide realizar ambos deberes al mismo tiempo, se declara la antinomia de los principios, se declara la invalidez de uno de los principios que satisfaga las necesidades que se buscaban proteger con ambos principios o entablarse un conflicto que no pueda resolverse ni con la invalidez del principio! "n resumen los bienes en conflicto dentro de la ponderaci%n son normas constitucionales que nos suministran #ustificaciones diferentes a la hora de decidir, en si no es un equilibrio como antes di#imos, m$s bien es la victoria de uno de los principios frente al otro ya que ambos principios son igual de importantes porque una ponderaci%n es buscar un equilibro entre principios que pesan iguales dentro de nuestro sistema, as acabar con las antinomias presentes en los casos y lograr un sistema #usto mediante el uso de un criterio sistematizado de ponderaci%n, es claro que existen principios que por s solos no contienen dentro de su estructura ninguna condici%n pero pueden ser f$cilmente derrotados en ciertos casos por otros principios, hemos llegado a estar de acuerdo con Ouan *rieto cuando dice que no hay ponderaci%n que

responda a un modelo homog,neo, y es que aunque esto parezca aceptable o este demostrado a2n hay #uristas que dividen a los principios en antinomias concretas Fhay relaci%n entre los principios que se disputan, pudiendo ser incluso antinomias que no se refieran a principios por si mismosGy externas Fantinomias entre principios propiamente dichoG, en los que se considera que los principios tiene una #erarqu a marcada, donde no importa en si los hechos sino que son como leyes generales que deben de ser acatadas dentro de la ponderaci%n, incluso con la ley de la ponderaci%n se dan estos conflictos, hay que ver tambi,n que la ponderaci%n tambi,n no puede ser siempre un mandato de optimizaci%n, tambi,n puede ser un comportamiento cierto y determinado! *or e#emplo en esta tabla en estos principios por lo general surgen conflictos! derecho de la vida y a la derecho salud derecho huelga &ibertad de expresi%n &ibertad de informaci%n &ibertad de empresa de protesta culto oderecho transito derecho al honor derecho a la intimidad -uidado ambiente/ .erecho de manifestaci%n *rincipio p2blico/ .erecho de propiedad 'unci%n social de la del orden del medio de libertad de de religi%n y

propiedad/ *resunci%n de inocencia *risi%n preventiva/

'inalmente entonces cabe citar a Nustavo Parebels:y que dice3( para que la coexistencia de los principios, valores, derechos y normas sea posible es necesario que pierdan su car$cter absoluto, esto es, la condici%n que

eventualmente permitir a construir un sistema formal cerrado a partir de uno s%lo de ellos! -oncebidos en t,rminos absolutos, los principios se convertir an r$pidamente en enemigos entre s !42C6 )in embargo al parecer se pretender a de esta forma instituir como soberano a un Fprincipio, valor, norma, derechoG sobre todos los dem$s y s%lo permitir a desarrollos consecuentes con ,l! *roduci,ndose entonces pr$cticamente la protecci%n a un derecho, principio, valor o norma por lo que ser a vulnerar los dem$s es decir estar amos frente a una grande transgresi%n a todos los derechos que estar an #erarquizados por deba#o de este supremo que es imposible por eso establecemos que solo se tratar a de un >A0"%en&e C*nf#i &*( que en nuestro pa s el 1!-! como instancia ultima resuelve estos aparentes conflictos que nos parece que en los casos que se presentan en concreto, Fposteriormente analizadosG mas que se convierta a uno en el supremo de los dem$s pretende mas bien controlados para evitar que, adquirieran un car$cter absoluto, se y conviertan en tiranos! &o que depender$ mucho de la casu stica y de cada situaci%n en concreto de acuerdo con las posibilidades f$cticas y #ur dicas!

:. LIMITACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

"l principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos[27], de ah partimos deduciendo que hay una posibilidad de limitar un derecho con la aplicaci%n del test de proporcionalidad sino que cada derecho se encuentra con la posibilidad de ser limitado! .e hecho afirma Jiguel -arbonell que el principio de *roporcionalidad constituye hoy en d a el m$s recurrente +limite de l mites( a los derechos fundamentales y en esa medida supone a la vez cierta barrera frente a intromisiones indebidas en el $mbito de los propios derechos! Aespecto a la antes mencionada limitaci%n de los derechos fundamentales queda a2n la interrogante respecto a si es en verdad posible limitar estos derechos, todo derecho tiene sus limitaciones, y en los derechos fundamentales estas limitaciones se establecen en el ordenamiento o son derivadas de una manera directa!

Ahora bien el legislador no puede agregar l mites a los derechos fundamentales fruto de una interpretaci%n, lo que la constituci%n a tutelado es suficiente y all no cabe introducir otras restricciones! 'rente a todas estas teor as acerca de la delimitaci%n de los derechos nace la tesis de la ilimitabilidad4296 que trata de resolver estos conflictos estableciendo una estrategia interpretativa simplificadora de los problemas que plantea la limitaci%n de derechos, plantea establecer un contraste entre las conductas denominada a#enas al contenido de la libertad tutelada, de manera que cuando aparece una ley restrictiva limita la libertad natural mas no la libertad #ur dica! "ntonces concluimos el capitulo aseverando que si el 1ribunal -onstitucional usa el test de *roporcionalidad sin embargo no se comete un exceso por la acci%n que implica la limitaci%n de un derecho, principio y en si la limitaci%n en cuanto al e#ercicio de un derecho fundamental que ha de venir sacrificado por la barrera de evitar el per#uicio de un bien mayor que por efecto va a ser e#ercido por el titular del derecho y se va a ver satisfecho y beneficiado! )ino mas bien controla de acuerdo con las posibilidades f$cticas y #ur dicas que #ueguen en sentido contrario tomando una pequea cita de Bernal *ulido que #ustifica el uso del test de proporcionalidad en uso del 1!-! +&a aplicaci%n del principio de proporcionalidad implica admitir que los derechos fundamentales tienen dos contenidos3 un contenido prima facie y un contenido definitivo( 42;6! A partir de esta aseveraci%n entendemos que3 "l contenido prima facie se compone de todas las facultades que pueden ser adscritas al derecho, cuando es interpretado de manera amplia! "ste contenido es prima facie porque puede entrar en colisi%n con el contenido de otros derechos y bienes protegidos por la -onstituci%n y, en este caso, puede ser restringido leg timamente por los poderes p2blicos! *or e#emplo libertad de empresa, como libertad negativa, comprende prima facie el derecho a que una empresa mane#e sus negocios como quiera pero entonces si entra en colisi%n con el derecho de honor y reputaci%n el cual tiene un contenido definitivo "l contenido definitivo de un derecho +alude a c%mo protege el derechoL el contenido del derecho es el contenido de garant a(42=6 :I . AL2UNAS ALTERNATI:AS DE APLICACIN DEL TEST DE

PONDERACIN 1. A. O&%" (*#) i!n

E# ne* *n(&i&) i*n"#i(,* *,* &e*%'" $e# $e%e =*-

"l estado necesita una nueva teor a de derecho una no solo basada en normas escritas, sino tambi,n en base de los preceptos , fen%menos #ur dicos que no se encuentran resguardados dentro de una norma positiva, la ley ya no es suficiente para nuestra sociedad, necesita el derecho adecuare a una nueva sociedad/ esta deficiencia del derecho es la que no ha llevado a la exigencia de la renovaci%n profunda del estado y en s de la teor a positivista y es por esto que la nueva teor a se debe de basar como dice Ouan *rieto en 9 pilares3 1. M"( 0%in i0i*( <)e %e9#"( 2. M"( 0*n$e%" i!n <)e ().()n i!n 3. O,ni0%e(en i" $e #" *n(&i&) i!n en &*$"( #"( ;%e"( 5)%'$i "( 1 *nf#i &*( ,'ni,",en&e %e#e?"n&e( 7. O,ni0*&en i" 5)$i i"# en #)9"% $e #" ")&*n*,'" $e# #e9i(#"$*% *%$in"%i* @. C*e+i(&en i" $e )n" #)9"% $e *n(&e#" i!n 0#)%"# $e ?"#*%e( en en &*%n* " #*( 0%in i0i*( =*,*9enei$"$

*=e%en&e( en&%e (i 1 #"( () e(i?"( *%$ene( #e9i(#"&i?"(. -uando se da el conflicto entre dos principios reconocidos dentro de la

constituci%n, la ley de#a de ser el referente supremo para la soluci%n de los casos, es m$s, estas divergencias entre principios sientan los precedentes para pr%ximos problemas de cumplimiento de la constituci%n, y es que basados es los vacios de la regulaci%n de los principios de#an el poder entero al legislador sin que ,l posea herramientas para poder decidir, bas$ndose en #uicios sub#etivos! &a constituci%n deber a de basarse solo en la regulaci%n de las fuentes del derecho y la regulaci%n de los derechos fundamentales, pudiendo quitar mucha de la carga procesal que guarda la constituci%n, generando as en el legislador una concentraci%n exacta de poder ganando autonom a, teniendo la constituci%n que garantizar igualdad y libertad #ur dica, etc! "s cierto que se ven a los derechos fundamentales como un camino para llegar a ser un sistema ,tico, pero no solo por la ,tica se debe de dar el seguimiento a este proyecto de reforma constitucional, sino para hacer m$s f$cil la tarea de

los #ueces al fundamentar sus decisiones en una ley natural com2n a todos predominando los principios sobre las reglas, lo que ser a una separaci%n entre la #usticia, las normas y los derechos! &a gran diferencia entre la subsunci%n y la ponderaci%n no es que una sea basada en reglas y la otra en principios, va mas all$, cuando se da la ponderaci%n los dos principios en conflicto siguen siendo simult$neamente validos, mas se hace un #uicio basado en valores, necesidades y la casu stica, pero con las reglas es generalmente una norma inconstitucional contra otra constitucional quedando demostrada su invalidez frente al sistema! "s tiempo que separemos a los principios de las reglas, cuando la constituci%n contemple solamente las pautas normativas FprincipiosG, podremos verlas con m$s claridad dentro de las leyes! 1. B. P*n$e%" i!n3 $i( %e i*n"#i$"$ 1 $e,* %" i"-

+&o que busca la ponderaci%n es la norma adecuada al caso( &uis *rieto )anch s, en si un postulado mas para demostrar la casu stica de este #uicio de la raz%n "s obvio que el test de ponderaci%n comporta claramente un #uicio de car$cter valorativo, es decir hacer una evaluaci%n sobre si es el caso, un fin digno de protecci%n, evaluar la idoneidad del caso concreto y es as que el #uez de#a el papel de simple ordenador de #usticia para volverse una fuente de #usticia en b2squeda de una soluci%n apropiada en una relaci%n de coste beneficio que se establece entre los principios en pugna y como nos lo recuerda -omanducci +los principios no disminuyen, sino que incrementan la indeterminaci%n del derecho+,42>6 pero esto solo apoya a la visi%n sub#etiva del proceso, ya que nadie tiene una visi%n 2nica ni estructurada sobre la moral y el derecho, y es as que al volvemos al tema de la #erarqu a m%vil! "ntonces hay ver que existe una clara disputa entre principios esto es lo que fundamenta al caso, lo que nos lleva a busca una soluci%n r$pida y fundamentada en el grado de afectaci%n y satisfacci%n del principio y en si del derecho, es m$s los mismos magistrados reconocen que este mecanismo es en cierta forma no es una terapia segura que limite las aberraciones morales y las lagunas del derecho, es adem$s necesario que se estudien de nuevo los

principios desde una perspectiva mas honda y que se tome en cuenta todo lo que concierne en si al principio sin de#ar espacio a la incertidumbre! "stamos apoyando la visi%n en que la constituci%n y el derecho ha de ser una garante de los derechos fundamentales y no una base quieta de derechos y principios donde se muestre los principios, como interpretarlos sin caer en la desnaturalizaci%n y convertirlos en un programa/ tambi,n hay que cuidar que la mayor a no sea omnipotente en sus decisiones sino que se de voto a las minor as dentro de la constituci%n! CONCLUSIONES .espu,s de haber realizado una exhaustiva investigaci%n del 1est de *roporcionalidad el cual a la luz de la actualidad constituye hoy en d a quiz$ la m$s conocida y recurrente t,cnica para resolver los aparentes conflictos entre +a los derechos fundamentales, y en esa medida supone m$s que una barrera un control frente a intromisiones indebidas en el $mbito de los propios derechos! &ugo de verificar podemos aseverar que a pesar que existen muchos autores que est$n completamente en contra del desarrollado test creemos que si este test es aplicado por el 1!-! debe ser de una forma correcta sin que intervenga sub#etivismo alguno por parte de los que integran el 1ribunal pues solo aplic$ndose de manera ob#etiva y siguiendo los pasos y adem$s utiliz$ndolo solo cuando sea necesario se dar$ un correcto uso del test evitando incurrir en errores que trascienden puesto que si se cometiese alg2n error en la aplicaci%n del test y en alguno de los pasos que se estipulan en realidad si se estar a limitando y restringiendo el e#ercicio de un derecho que conlleva a la insatisfacci%n del derecho sub#etivo de una persona y por consiguiente una verdadera limitaci%n de los derechos fundamentales/ que si bien es cierto podr an apelarse en la instancia ultima en la -orte <nternacional de los .erechos Qumanos! *or lo tanto el 1!-! debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho! 0a que su tarea es la de ponderar bienes y valores, tambi,n en la eventual limitaci%n de los derechos, tal ponderaci%n no puede ser sustituida por el 1ribunal -onstitucional, so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto al "stado .emocr$tico y de .erecho que se establece en nuestra -onstituci%n!

.e esta forma ratificamos que el test de proporcionalidad pudieran implicar una f%rmula infalible de soluci%n de controversias constitucionales o en su defecto,! Al fin y al cabo, existe siempre un margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la formaci%n y la capacitaci%n del #uez constitucional! )in embargo, resulta favorecedor que esta t,cnica de interpretaci%n logren reducir, conflictos aparentes entre derecho, principios, normas puesto que es bastante certera si se aplica d forma prudencial y correcta! Qemos pretendido, en esta conclusi%n, graficar una idea #urisprudencial del contexto aplicativo de la ponderaci%n y la proporcionalidad, que evidentemente actualmente viene siendo desarrolladas doctrinariamente por muchos autores sin embargo creemos tambi,n que en la pr$ctica y en su aplicaci%n si bien son utilizadas en las sentencias emitidas por el 1!-! y analizadas en este traba#o nos queda la incertidumbre de la existencia de otra forma de resolver los aparentes conflictos, puesto que al parecer el test de proporcionalidad tiene mucho valor no solo en nuestro pa s sino tambi,n en el derecho internacional puesto que al parecer cuenta con gran carga doctrinaria que requiere a nuestro parecer ciertos rea#ustes en las argumentaciones por cuanto no existe plena seguridad que en su aplicaci%n diaria sea completamente ob#etiva y acorde con las exigencias del "stado -onstitucional asegurando que en su pr$ctica se de de forma plenamente eficaz! BIBLIO2RAFIA

A0)n&e( $e #" #"(e $e De%e =* C*n(&i&) i*n"# II. UCSP

BERNAL PULIDO3 CARLOS3 ("structura y &imites de la *onderaci%n( PIETROSANCHIS LUIS3 +.erechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderaci%n!(

FERRA4OLI LUI2I3 +&os 'undamentos de los derechos 'undamentales( MASSINI CORREAS CARLOS A&a fundamentaci%n de los derechos humanos en la sistem$tica de &uigi 'erra#oli(

FORSTHOFF, +.er )taat der <ndustrielgesellschaft,( Rersi%n en castellano3 "l "stado de la )ociedad <ndustrial, Jadrid3 <nstituto de "studios *ol ticos!

PRIETO SANCHIS3LUIS(.iez argumentos sobre neoconstitucionalismo, #uicio de ponderaci%n y derechos fundamentales(! "n &uis 8rtega y )usana de la )ierra! +*onderaci%n MI2UEL CARBONELL (*rincipio de proporcionalidad en el derecho

contempor$neo( .e la presentaci%n

BERNAL PULIDO CARLOS, ("structura y l mites de la ponderaci%n( PRIETO SANCHIS LUIS, &a limitaci%n de los derechos 'undamentales(

SIL:ESTRE CORTEB 4OSC LUDS +el test de proporcionalidad( "n el .iplomado

ALEEY ROBERT, (1eor a de los derechos fundamentales( -entro de "studios *ol ticos y -onstitucionales, Jadrid

ALEEY ROBERT +"pilogo a la 1eor a de los derechos 'undamentales(

ALEEY ROBERT3 +.ie NeSichtsformel( siguiendo las anotaciones en "structura y &imites de la *onderaci%n de -arlos Bernal *ulido

BA2REBELSFY 2USTA:O, &rincipios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica, traducci%n de Januel Jart nez 7eira, Jadrid

2UASTINI

RICCARDOA *onderaci%n3 un an$lisis de los conflictos entre

*rincipios -onstitucionales!(.ebemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una #ornada de estudio!

ILUSTRE COLE2IO DE ABO2ADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y procesal constitucional

NORBERTO BOBBIO +"l problema del positivismo #ur dico( 1raducci%n castellana de "rnesto Narz%n Rald,s ROBERTO RODRD2UEB 2AONA, "l control constitucional de la reforma a la constituci%n :ILLA:ERDE3 T-oncepto, contenido, ob#eto y l mites de los derechos fundamentalesU

PRIETO SANCHDS LUIS, Ousticia -onstitucional y derechos fundamentales,

COMANDUCCI ( Jodelos e interpretaci%n de la -onstituci%n! "n 1eor a del neoconstitucionalismo +

416

PIETRO

SANCHIS

LUIS,

v'erechos

fundamentales,

neo

constitucionalismo y ponderacin.) [2] FERRA4OLI LUI2I3 +&os 'undamentos de los derechos 'undamentales( p$g! 19 E 20 Jadrid 200= 4C6 MASSINI CORREAS CARLOS (&a fundamentaci%n de los derechos humanos en la sistem$tica de &uigi 'erra#oli( p$g! 1=1 456 FORSTHOFF, +.er )taat der <ndustrielgesellschaft,( Rersi%n en castellano3 "l "stado de la )ociedad <ndustrial, Jadrid3 <nstituto de "studios *ol ticos! 496ReA &ey 7V 2>C01! [G] PRIETO SANCHIS3 LUIS(.iez argumentos sobre neoconstitucionalismo, #uicio de ponderaci%n y derechos fundamentales(! "n &uis 8rtega y )usana de la )ierra! +*onderaci%n (

4=6 FORSTHOFF >Pur *roblemati: der Rerfassungsauslegung( traducci%n >Alerta sobre los riesgos de la nueva interpretaci%n impuesta por el constitucionalismo contempor$neo! [H]MI2UEL CARBONELL (*rincipio de proporcionalidad en el derecho

contempor$neo( .e la presentaci%n [I] BERNAL PULIDO CARLOS, ("structura y l mites de la ponderaci%n( [1J] PRIETO SANCHIS LUIS, &a limitaci%n de los derechos 'undamentales( [11] Apuntes de la clase de .erecho -onstitucional <<! M-)* [12] SIL:ESTRE CORTEB 4OSC LUDS +el test de proporcionalidad( "n el .iplomado [13] ALEEY ROBERT, (1eor a de los derechos fundamentales( -entro de "studios *oliticos y -onstitucionales, Jadrid [17] ALEEY ROBERT +"pilogo a la 1eor a de los derechos 'undamentales( 4196 ALEEY ROBERT3 +.ie NeSichtsformel( siguiendo las anotaciones en "structura y &imites de la *onderacion de -arlos Bernal *ulido [1G] ALEEY ROBERT +1eor a de los derechos fundamentales( "n &a estructura y l mites de la ponderaci%n! 41=6 ILUSTRE COLE2IO DE ABO2ADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y procesal constitucional 41>6 "n BERNAL PULIDO CARLOS +"structura y l mites de la *onderaci%n( 4196 BERNAL PULIDO CARLOS +&a estructura y los l mites de la ponderaci%n( [2J]NORBERTO BOBBIO +"l problema del positivismo #ur dico( 1raducci%n castellana de "rnesto Narz%n Rald,s, "ditorial Mniversitaria de Buenos Aires, Argentina, 19;9 Freedici%n mexicana en 'ontamara, J,xico, 1991G! [21] 2UASTINI RICCARDOA *onderaci%n3 un an$lisis de los conflictos entre *rincipios -onstitucionales!(.ebemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una #ornada de estudio! [22] BERNAL PULIDO CARLOS, +"structura y l mites de la ponderaci%n(

42C6 BA2REBELSFY 2USTA:O, &rincipios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica, traducci%n de Januel Jart nez 7eira, Jadrid [27] MI2UEL CARBONELL +*rincipio de proporcionalidad en el .erecho -ontempor$neo( de la presentaci%n [2@]ROBERTO RODRD2UEB 2AONA, El control constitucional de la reforma a la constitucin I 42;6 BERNAL PULIDO CARLOS ,(la ponderaci%n en el derecho constitucional de los estados unidos y de Qispanoam,ricaW 42=6 :ILLA:ERDE3 T-oncepto, contenido, ob#eto y l mites de los derechos fundamentalesU, [2H] COMANDUCCI , Jodelos e interpretaci%n de la -onstituci%n! "n 1eor a del neoconstitucionalismo 1A811A, Jadrid, 200=