El problema del sujeto activo del delito de violacin y sus posibles vacos legales Edison Carrasco Jimnez pginas

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EL PROBLEMA DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE VIOLACIN Y SUS POSIBLES VACOS LEGALES*

Edison Carrasco Jimnez* *

RESUMEN Este artculo tiene por finalidad exponer el problema sobre la determinacin del sujeto activo del delito de violacin, examinar las posiciones doctrinarias al respecto y los fundamentos esgrimidos para sustentarlos. Fuera de tomar partido por la posicin del hombre como nico sujeto activo y sealar los argumentos aducidos para su defensa, el autor plantea el problema de un posible vaco legislativo en relacin a la conducta de quien se hace acceder, la cual no estara cubierta por ningn tipo penal, fuere violacin o abuso sexual, incurriendo la doctrina en un equvoco al pretender hacerla subsumir en alguno de estos tipos penales sealados. Adems se analizarn las implicancias que se desprenden sobre este tema, del Anteproyecto de Cdigo Penal del 2005 redactado por la Comisin Foro Penal, a raz del artculo 98 de dicho anteproyecto, que determina la conducta de la violacin y con ella prefigura alguna consecuencia en relacin al sujeto activo de dicho delito. PALABRAS CLAVES Violacin, delitos sexuales, sujeto activo. ABSTRACT The purpose of this article is to show the problem of determining the perpetrator of an act of rape, and to examine the doctrinaire positions in respect and the
* ** Recibido el 2 de agosto de 2007, y aceptada su publicacin el 6 de octubre de 2007. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, Profesor de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad Bolivariana, sede Chilln. E- mail: ecarrasj@hotmail.com

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foundations used to support them. Apart from taking sides for the position of a man as the only active perpetrator of a rape and determining the arguments given for his defence, the author asks the question of a possible legislative void in relation to the conduct of the one who allows the crime to occur, which would not be not covered by any penal type, were it rape or sexual abuse, committing the doctrine an error when attempting to make it subsume under one of these aforementioned crimes. Furthermore, it will analyze the implications on this topic, of the Draft Bill of Penal Code of 2005 written by the Penal Forum Commission, as a result of the article 98 of the aforementioned draft plan, which determines the rape conduct and based on this information sets consequences for the perpetrator. KEY WORDS Crime of rape, sexual crimes, active perpetrator 1. Exposicin Antes de las modificaciones legales en nuestro pas, en materia de delitos sexuales y en especial respecto del delito de violacin, no exista mayor controversia en la doctrina sobre el sujeto activo de violacin, indicando al hombre como tal, en razn del antiguo artculo 361, razonamiento que se desprenda del tenor del mismo en la utilizacin del verbo yacer y del sujeto pasivo del delito. En efecto, sealando aquel artculo Se comete violacin yaciendo con la mujer, utilizaba no slo nomenclaturas de las codificaciones espaolas1 , sino adems aquellas que le dieron origen expreso y/o velado, tanto de legislaciones antiguas indoeuropeas, como igualmente semitas2 , trasvasijada sta ltima en forma silenciosa, y respecto de la cual el yacer iba siempre de la mano con la actuacin del hombre como agente del mismo. Por ende, el centro de discusin, antes que ser el sujeto activo, se encaminaba por otros derroteros, tales como las vas de acceso y ciertas normas relativas al iter criminis. Las modificaciones legales que introduce la Ley 19.617 de 1999 a los delitos sexuales, zanjan los problemas que se provocaban a raz de la redaccin imperfecta del antiguo articulado, al consignar: Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una

El Fuero Real y las Partidas sealaban como nomenclatura el yacer y al hombre como nico sujeto activo de violacin (Pass. Rodrguez Ortiz, Victoria (2003), Mujeres forzadas. El delito de violacin en el derecho castellano (siglos XVI-XVIII), Universidad de Almera, Servicios de Publicaciones, Almera). Posteriormente se mantienen estas nomenclaturas en el Cdigo penal espaol de 1848. As las Leyes Asirias en la tablilla A seala pero si [el hombre] la fuerza y yace con ella (A12). La Leyes Hititas, estableca: si un hombre encuentra y yace con una mujer en las montaas es crimen ( 197). El

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persona mayor de catorce aos. As se determinan con precisin las vas de acceso en la violacin (anal, vaginal, bucal) y se trueca el antiguo verbo rector del yacer por el de acceso acompaado del adjetivo carnal, denominacin que las legislaciones comparadas ya haban echado mano hace ms de un lustro. No obstante, si zanjado el problema de las vas y resuelto los detalles sobre el iter criminis en el delito de violacin, se manifiesta un problema de no menor importancia en la novsima redaccin que arroja el nuevo tenor del texto legal, donde juega un papel importante no slo la oracin legal al relacionar verbo/adjetivo en la expresin legal el que accede carnalmente, sino adems por la relacin sustantivo (potencial de accin)/ adjetivo en el trmino acceso carnal. Este problema es el del sujeto activo. Su resolucin es importante, dado a que se define el sexo del agente que realizar la accin, definiendo la conducta o conductas constitutivas de violacin y el destino de aquellas. Se hace necesario entonces precisar, en primer lugar los alcances de la denominacin acceso carnal, para luego de enlazarla con la oracin legal en su conjunto, determinar el sujeto activo del delito de violacin. 2. Significado del trmino acceso carnal

Para la doctrina nacional mayoritaria3 el acceso carnal supone slo la introduccin del pene, con exclusin de objetos o extremidades o prolongaciones corporales (lengua, dedos), obvia conclusin en cuanto a los objetos, en razn de lo dispuesto por el artculo 365bis de nuestro cdigo punitivo4 , y menos obvia pero tradicionalmente clara, en el caso de las prolongaciones o extremidades corporales subsumidas al tipo penal de abuso sexual del artculo 366 y siguientes, y segn su tenor. Otros en cambio5 amplifican la figura de violacin,
Cdigo de Hammurabi, 130 seala Si un seor ha dominado a la esposa de (otro) seor, que no haba conocido varn y que viva an en la casa de su padre, y yaci en su seno. En cuanto al derecho hebreo, la Tor en el Deuteronomio sealaba: Cuando algn hombre hallare a una joven virgen que no fuere desposada, y la tomare y yaciere con ella (Deut. 22:25). Slo era posible para el hebreo al hombre como sujeto de este delito (Cfr. Carrasco Jimnez, Edison & Franco, Ana, La Ley de Moiss, Anlisis histrico-jurdico, Seminario de titulacin para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, Concepcin, 1997). Cfr. Rodrguez Collao, 2000, p. 142; Knsemller, 2001, N 7, prrafos 3-8; Guzmn Dlbora, 2002, p. 174; Matus y Ramrez, 2002, p. 75; Politoff, Matus y Ramrez, 2004, p.250. Crcamo Olmos pareciera inclinarse por esta posicin, ms bien por razones de factibilidad (Crcamo Olmos, Modificaciones legales a los delitos de la conducta sexual, p. 192) Queda, por lo dems, de manifiesta la distancia terminolgica de nuestra legislacin penal y la espaola, al considerar sta ltima como violacin la introduccin de objetos (artculo 179, Cdigo penal espaol 1995). Pero en los hechos, no tiene ms relevancia que eso, pues nuestro Cdigo castiga con la misma sancin tanto la violacin en sus variantes propia e impropia, como la introduccin de objetos, de acuerdo al 365 bis. Cfr. Garrido Montt, 1998, p.351-356; Carnevali, 2001, p. 14-18. Silva basa su inclinacin por hablar el artculo 361 de personas, con lo cual incluira a la mujer como sujeto activo (Silva Silva, Criminalidad sexual y la reforma al Cdigo penal y a otros cuerpos legales sobre delitos sexuales, p. 147).

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considerado igualmente como acceso carnal la relacin sexual de la mujer, al hacerse invadir por sus cavidades o al disponer sexualmente de otra persona del mismo gnero. Garrido Montt, por ejemplo, fuera de pensar que al hablar de carnal inmediatamente se descartan los objetos, estima que no se debe limitar la expresin de acceder a penetrar con el rgano viril comprendiendo cualquier clase de acceso carnal, bajo la condicin que el acceso est destinado al orgasmo sexual de quienes intervengan corporal y personalmente en el hecho, siendo suficiente el sentido direccional del comportamiento, aunque no es necesario que el orgasmo se concrete6 . El centro de las expresiones del autor, para la precisin de acceso, es la palabra orgasmo y no excitacin, lo cual podra conducir a equvoco. Pero se utiliza ya que, para l, slo los rganos que biolgicamente estn destinados al orgasmo y que sean del hechor y se comprometan en una relacin susceptible de satisfacer el concepto de cpula carnal7 , sealan el significado de acceso. Esto tiene por consecuencia dos cosas: a) se excluyen las extremidades y prolongaciones corporales, pero por razn diversa a la opinin de la mayora de la doctrina (quienes los excluyen por asimilar el concepto de acceso como introduccin del pene nicamente), en cambio en el autor lo sostiene porque stos no seran rganos biolgicamente constituidos para el orgasmo; b) el sujeto activo podra ser una mujer y an las relaciones lsbicas satisfara el acceso carnal sealado por la ley. Este ltimo argumento del autor ser analizado con posterioridad, en el acpite siguiente. Cabe sealar que resulta contradictorio, el hecho que el autor anteriormente citado, y en el examen del iter criminis de la violacin, estime por acceso carnal y para el anlisis sealado, la penetracin del rgano masculino 8 , pretendiendo salvar la paradoja, con una serie de argumentaciones que nos parecen poco claras9 . 3. Especificaciones sobre el sujeto activo del delito de violacin

Al hablar sobre la problemtica del sujeto activo en el delito de violacin, se circunscribe con denotado inters y disputa, aquel en el rango de autor directo bajo la bandera de la participacin criminal. Y es en este sentido las dudas y devenires ms intensos y aquello que en

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Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, p. 351. Ibid., p. 350. As el autor seala Basta la existencia de una invasin de las cavidades mencionadas para que constituya algo ms que un simple contacto, sin llegar a la exigencia de una penetracin total (inmissio penis) (Garrido Montt, op.cit., p. 355). En efecto, seala el autor que el acceso debe implicar algo ms que el simple contacto o frotacin vaginal, anal o bucal, y al mismo tiempo, algo menos que la penetracin (Idem). Con esto pretende salvar la paradoja en que se ve envuelto, al adoptar el criterio amplio de acceso. Sin embargo, con lo anteriormente dicho nos dice poco, donde establece una frontera entre ms que el contacto o frotacin y menos que la penetracin, lmite difuso y lgica y semnticamente tenebroso y oscuro.

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la discusin penal se reconoce inmediatamente por tal, cuando se habla de sujeto activo del delito de violacin. Las formas de participacin a ttulo de otros tipos de autora, constituye otro problema de interesante lustre, pero de menor entidad y de menor cefalea jurdico-penal que aquellas relativas al sujeto activo10 . Valga entonces la aclaracin, para dedicarnos a la tratativa del sujeto activo del delito de violacin, entendiendo entonces como la discusin sobre quien es el autor directo y de propia mano de dicho ilcito criminal, descrito por el tipo penal respectivo. Sobre el particular y como ya se haba sealado, bajo la antigua legislacin penal al que nuestro Cdigo punitivo daba forma, no exista mayor duda sobre el sujeto activo, siendo la doctrina chilena relativamente pacfica al estimar al varn como el agente directo, basado fundamentalmente en la descripcin del primitivo artculo 361, el cual fuera del yacer consideraba expresamente como sujeto pasivo a la mujer11 . Introducidos los cambios legislativos por la Ley 19.617 comenzaron las disputas, las cuales apuntan sus dardos en dos direcciones definidas y obvias: quienes estiman que el sujeto activo es indiferente en cuanto gnero, pudiendo ser hombre o mujer, y quienes consideran que nicamente es el hombre. a. Indiferencia del agente: la mujer como sujeto activo o la violacin inversa

El planteamiento de esta posicin que se cierne como la minoritaria, es estimar no slo el hombre como sujeto activo del delito de violacin, sino incluir las conductas sexuales que involucrando penetracin consideran a la mujer como agente, cuestin que ha sido denominada por la doctrina como violacin inversa12 y criticada por representar para Daz-Maroto y Villarejo slo casos de laboratorio13 , excluyendo eso s para nosotros, los casos de relacin sexual con un menor, de mayor factibilidad. Garrido Montt sostiene que el sujeto activo de violacin puede ser tanto el varn como la mujer. Fundamenta su posicin en la acepcin que da al trmino acceso carnal, donde estima que aquel involucra activamente los rganos que biolgicamente estn destinados al orgasmo. Es obvio que el hombre, bajo esta consideracin es sujeto activo. Pero adems y dado que la mujer dispone tambin de dichos rganos puede perfectamente ser sujeto activo. Otro argumento en el cual se basa, es en la nueva sistemtica propuesta por la reforma de 1999. Esto, porque

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Tratando el tema de la mujer como sujeto activo, Soler seala que no es el tema la calidad de instigadora o cmplice de la mujer en este delito, como bien lo determina, ya que el problema se circunscribe a resolver si puede ser autora inmediata (Soler, Derecho penal argentino, p.284) Cfr. Del Ro, 1935, p.306-307; Etcheberry, 2001, p.56-58; Labatut , 2002, p.137. Nomenclatura a la que se refiere Ure para definir estas conductas. Daz-Maroto y Villarejo, Julio, Delitos contra la libertad sexual, en Bajo Fernndez et al, Compendio de Derecho Penal, 1998, p.109. Idem., Bajo Fernndez et al, Manual de derecho penal, parte especial, p.205, 1995.

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elimina el viejo delito de sodoma e incorpora un nuevo artculo 365 donde se penaliza al que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, eliminado la referencia a la sodoma, que se restringe a la relacin sexual entre varones. Entonces, y segn el razonamiento del jurista, este artculo no slo extiende la situacin al lesbianismo, y como dicho artculo habla de acceso carnal, se entiende que puede acceder carnalmente tambin una mujer. Agrega a lo disertado, un argumento gramatical y uno de historia fidedigna. En cuanto al gramatical, la expresin el que, el atribuye el significado de representar un sujeto genrico, y por ende, incluira a la mujer. En cuanto a la historia, recurre a ella, aduciendo que era intencin del legislador demostrada en el relato fidedigno de la constitucin de la ley, el incluir a la mujer como sujeto activo del delito14 . Carnevali considera igualmente que la mujer es sujeto activo del delito de violacin, pero por razones diversas al autor anterior. Seala que para llegar a esa conclusin es necesaria la interpretacin pero no con un criterio formalista, basado en la gramtica legal, sino ms bien en un criterio teleolgico, teniendo en vista el fin o telos de la ley, lo cual es posible deducirlo si se tiene en consideracin el principio poltico-criminal de la proteccin a los bienes jurdicos. El autor fija sus ojos, como primer argumento, en la conducta de la violacin del menor de 14 aos por una mujer para definir su concepto. As, la mirada se debe centrar en el bien jurdico protegido respecto de este delito, que para l es la libertad sexual potencial o futura15 del menor. De considerar la penetracin masculina de un sujeto activo como violacin y no comprender a la mujer como sujeto activo, los bienes jurdicos tutelados recibiran una desigual proteccin16 . Fuera de esto seala que quienes piensan que esta ltima conducta habra que relegarla a constituir un abuso sexual y consideran a su vez que la penetracin es acceso carnal, yerran, ya que el artculo 366 y 366 bis sealan como conductas tpicas el que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal, pero en el caso del varn menor de 14 aos que ha tenido relaciones sexuales, existira penetracin (por introducir el pene en alguna de las cavidades sealadas), no pudiendo ser ya abuso sexual. Agrega que de seguir este razonamiento, si la mujer fuerza a tener relaciones sexuales a un varn, sera una conducta atpica. De ah que concluya que es violacin Aquel acto de haber accedido carnalmente a alguna de las cavidades, es decir, el que se haya introducido el rgano sexual masculino ya sea en la vagina, ano o boca17 . Por ende, el sujeto activo es quien efecta la accin de penetrar o dirigir la penetracin hacia ella, que en el evento, puede ser como sujeto activo una mujer. b. El hombre como nico sujeto activo

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Motivadamente expuesto los argumentos en este sentido en la nota al pie N 688, p.352 de su obra citada en este trabajo. Carnevali, La mujer como sujeto activo en el delito de violacin, en Gaceta Jurdica, (250), (Abril 2001), p.16. Ibid., p. 17. Ibid., p. 18.

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La postura considerada de mayor adhesin respecto del acceso carnal, da pie para la concepcin del hombre como nico sujeto activo, transformndose por consecuencia y del mismo modo, en la posicin mayoritaria y dominante por nuestra doctrina18 . Rodrguez Collao considera al hombre como nico sujeto activo del delito de violacin. Aduce para ello el claro sentido que el trmino acceso carnal posee en nuestro idioma19 como introduccin del miembro masculino y al carcter restrictivo del artculo 361 de nuestro cdigo punitivo, que sealando el que accede indica a quien accede y no quien es accedido, contrariamente a figuras comparadas ms extensivas, como el artculo 179 del Cdigo Penal Espaol, segn lo entendido por el autor para este tipo descrito20 . Este argumento gramatical ya haba sido referido y en el mismo sentido que Rodrguez Collao, Gonzlez21 en Argentina, en la interpretacin del entonces comentado artculo 119 de su Cdigo Penal y Muoz Conde22 en Espaa respecto del artculo 429 del primitivo Cdigo punitivo espaol. En la misma direccin que el autor anterior se cierne la opinin de Guzmn Dlbora, quien seala que dado a que el acceso implica tener paso o entrada a algn lugar, el nico dotado de la aptitud fisiolgica para conjugar el verbo rector23 y por ende, acceder o penetrar, es el hombre. Matus y Ramrez, sostienen que el sujeto activo al varn, sealando que el sentido natural y obvio de la expresin el que accede supone necesariamente que corresponde a quien ejecuta la accin de acceder, no quien es accedido24 . Controvierten los autores adems la posicin de Carnevali, sealando que aquel efecta una interpretacin extensiva, por ampliar las posibilidades gramaticales del acceso a quien es accedido, quebrantando reglas de interpretacin y violando la prohibicin de analoga25 .
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Igualmente considerara as por Ramrez, M Cecilia, Delitos de abuso sexual: actos de significacin sexual y de relevancia, en Poltica Criminal, N 3, 2007, p. 4. Tradicionalmente en el derecho comparado la inclinacin ha sido en este sentido. En Argentina tomaron posicin Fontn Balestra, 1951, p.210-211; Ure, 1952, p.44-48; Soler, 1978, p.284-285. En Espaa y antes de la dictacin del Cdigo Penal de 1995, Antn y Rodrguez, 1949, p.261; Cuello Caln, 1975; Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, 1994, p.178-179; Bajo Fernndez y DazMaroto, 1995, p.204-205; Bajo Fernndez et al, 1998, p.108-110. Rodrguez Collao, Delitos sexuales, p.138. En todo caso no es una opinin unnime de la doctrina espaola esta interpretacin. Contrarindola Surez Mira, 2004; y Bajo Fernndez, (Bajo Fernndez et al, 1998) quien ya sostena la posicin del hombre como sujeto activo, en la interpretacin del artculo 429 del antiguo Cdigo penal espaol (Bajo Fernndez, 1995), persistiendo hoy en dicha opinin. Citado por Ure, 1952. Muoz Conde, Derecho Penal, Parte especial, p.389; quien lo rechazaba no slo por razones gramaticales, sino por razones de penalidad. Guzmn Dlbora, Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, p. 174, 2002. Matus y Ramrez, Derecho Penal, Parte Especial, p.75. En idntico sentido Politoff, Matus y Ramrez, Lecciones de derecho penal, Parte especial, p.250-251.

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Ksemller26 no por el trmino el que accede, al cual le atribuye significado ms bien de ser un sujeto genrico o indeterminado, sino por ser la mujer quien es penetrada o invadida en sus cavidades, seala que no puede ser sujeto activo, debiendo entender as (como invasin o penetracin de las cavidades de un sujeto), el acceso carnal. c. Consideraciones argumentales en apoyo a la tesis del hombre como nico sujeto activo

Nuestra opinin claramente milita en la posicin del hombre como nico sujeto activo. Para ello pensamos que para la precisin del sealado sujeto activo, adems de los argumentos aludidos, hay que enfatizar y exasperar el criterio gramatical y recurrir a un criterio sistemtico en la interpretacin del texto. Respecto a lo primero, el legislador utiliz las palabras acceso y va no por azar, sino por alguna razn, tanto como unidades independientes, o bien en relacin y disponindolas con algn significado dentro de la oracin legal. Acceso, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es un sustantivo que significa Entrada o paso, lo cual es central adems de la serie de acepciones del trmino que giran luego sobre la misma idea (Entrada al trato o comunicacin con alguien, coito, etc.). Pero acceso, sin dejar de ser sustantivo adquiere dentro de la frase significacin de accin, al ser potencial de la accin de acceder, por ir copulativamente adyacente al verbo ser en cualquiera de sus conjugaciones, para asociarlo a la imputacin de una sancin (el acceso es castigado, el acceso ser castigado). Asociado a la accin de acceder, ste verbo significa segn el diccionario citado Entrar en un lugar o pasar de l. Como sustantivo entonces, es sinnimo de entrada, paso o va, y donde va segn el mismo diccionario, ha de significar camino. Al ser utilizado este sustantivo acceso como potencial de accin, significa, por ende, accin de entrar o pasar. Y es as como en este ltimo significado, el referido diccionario tambin lo seala, entendiendo para l que acceso es pasar desde fuera adentro o bien pasar por una parte para introducirse en otra. Como la palabra acceso implica ser utilizada con la significacin de accin dentro de la frase jurdica, y por ende utilizada sintcticamente con esa funcin, se entiende que existe un sujeto implcito que realiza la accin sealada por el acceso. De algn modo se dice algo de alguien. Lo que se castiga es el acceso, la entrada, pero esa accin est dirigida a alguien que la realiza para poder imputar el castigo, que por la sintaxis se desprende que es necesariamente

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Knsemller, Carlos, Nuevas tendencias en el tipo penal de violacin, en La Semana Jurdica, semana del 17 al 23 de diciembre, (58), [versin electrnica: http://www.lexisnexis.cl/ lasemanajuridica/717/ article3767.html], 2001, N 7.

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quien accede, es decir, quien entra. Puesto en un ejemplo, si digo la lesin ser castigada dispongo la palabra lesin como sustantivo potencial de accin, y por ende al sealar la accin de lesionar se deriva inmediatamente un sujeto a quien se le atribuye la accin de lesionar. Por ende, ser sancionado quien realice dicha accin, quien puede ser alguien a otro, o alguien a s mismo, porque lo que se castiga es la lesin y a quien la realiza, cualquiera ste que fuere. En este punto la gramtica es insustituible y confluyen idnticas reglas tanto en la construccin de la frase u oracin gramatical, como en la construccin de la frase u oracin jurdica. Y an en la equivocidad gramatical del trmino del llamado por el derecho verbo rector (que no es ms que un sustantivo potencial de accin al copularse con la conjugacin del verbo ser, salvo en los casos en que efectivamente sea un verbo), supone para el derecho penal accin, la cual lleva implcita la conjura de ser alguien que efecte esa accin y slo esa accin. Ahora bien, al sealar el acceso ser castigado, entendiendo obviamente acceso como accin de entrar, la persona a castigar es el sujeto que, desde el punto de vista de la frase u oracin, se constrie a dicha accin de pasar de un lado a otro, que sera quien entra, quien pasa, quien se introduce 27 . Y al hablar de el acceso ser castigado utilizamos una oracin que intenta sealar un solo hecho a describir por la norma para imputar una consecuencia jurdica. Si A conminase a B a que lo acceda, existen dos hechos: el acceso y la conminacin para accederlo, los cuales a su vez no pueden ser descritos por un enunciado para imputar una respuesta jurdico-penal, sino que debera ser elaborado un segundo enunciado que cubra la accin de conminar a otro a que se le acceda, ya que es ste quien efecta la accin jurdicopenal reprochable y donde se ha puesto el nfasis para su control penal, el cual slo ejecuta esa accin de conminar a que se le acceda, y no el acceso que slo puede efectuarlo quien accede. Si bien la expresin gramatical del artculo 361 se reproduce como comete violacin el que accede donde para algunos, como ya se seal, la expresin el que entiende el sujeto que realiza la accin de acceder28 , y que por ende slo el hombre es el sujeto activo (interpretacin que merece reparos del punto de vista gramatical como as lo ha sealado la doctrina espaola29 ), no es menos cierto, de acuerdo a todo lo expresado, que an si la expresin fuese el acceso se castigar, refleja una accin que necesariamente implica la existencia de un sujeto que realiza el potencial de acceso, traducible en el verbo acceder, y en su sinnimo entrar. Ms an si la voz es acceder, con mayor razn hemos de entender lo antes explicitado, puesto que no hay

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Como seala Soler al respecto yo puedo entrar un clavo en la pared (sentido activo); pero entonces lo entrado no es la pared, sino el clavo (Soler, op.cit., p.285, nota al pie N 14). Rodrguez Collao, op.cit., p.142; Matus y Ramrez, op.cit, p.75. Para Bajo Fernndez y Daz-Maroto, si se hecha mano a este argumento habra que entender tambin que slo el varn puede ser sujeto activo, por ejemplo, del delito de homicidio o de parricidio, y un harto etctera de tipos penales en los que tambin se utiliza el pronombre <<el que>> (Bajo Fernndez et al, op.cit. p.204, 1995).

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duda que, por el comportamiento descrito que exige30 , el sujeto quien realiza esa accin en particular, satisface las exigencias del sujeto en la oracin, donde acceder es claramente un verbo que indica una accin que slo puede ser realizada por quien accede, cumpliendo de paso, con las exigencias del sujeto activo (quien accede, quien entra) del delito en cuestin. A esto se aade la correlacin existente en la gramtica legal usada, para determinar la relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Esto es importante si enfocamos nuestro anlisis a la relacin gramatical y penal que surge de la oracin legal. En efecto, la ley hace mencin igualmente de las vas para sealar: el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal. Esta expresin denota no slo al sujeto activo de la oracin, sino adems al sujeto pasivo. Pero existe algo que especifica con mayor acicate y precisin la relacin con el sujeto pasivo, y ste es el hecho que si delimitado el que accede quien lo hace por una de las vas, se expresa luego en la oracin legal a una persona mayor de catorce aos. Claramente podemos colegir que a quien se accede por una de las vas es el sujeto pasivo y vctima del delito, ya que es en ella en quien recae la accin de acceder. Supone adems que en quien recae el acceso, es quien posee las vas por las cuales habra de producirse el acceso. Eso implica que se excluye entonces con mayor razn, como sujeto activo, a quien posee dichas vas por las cuales se produce el acceso y que hace que lo accedan, para definir esta conducta descrita por el legislador en la oracin legal. De intentar la incorporacin de la mujer como sujeto activo, no basta que la historia de la ley, o la intencin del legislador, como afirma Garrido Montt31 , sealen su acicate, sino va acompaado de una redaccin respetuosa de las sanas reglas de la de la gramtica, que fuera de ser formalista, contribuye a precisar, ms all que slo ideas, las conductas delictivas. No podemos excusar al legislador con su intencin, de una mala, deficiente o imprecisa redaccin, ni de una gramtica imperfecta o, en otros casos, reprochable. Teniendo esto despejado y ahora dentro de la oracin legal, el trmino va, que es sinnimo de acceso como sustantivo, ha sido suficientemente clarificado al sealar cules son las canales o caminos estimadas por la ley para la violacin: vaginal, anal o bucal. Todas stas son cavidades, canales u orificios, por los cuales slo se puede entrar o pasar desde fuera adentro o pasar por una parte para introducirse en aquellos, por medio de la penetracin o introduccin de algo. Siendo as la palabra acceso, implica necesariamente introduccin o penetracin por las vas sealadas, introduccin o penetracin que, al hacer uso la ley de la palabra carnal, supone inmediatamente que se efecta con una parte del cuerpo biolgicamente constituida con esa funcin32 .

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Ibid. Garrido Montt, Mario, op.cit., nota al pie n 688, p.352. En Argentina Sebastin Soler da a la significacin del acceso carnal dentro de su legislacin, como penetracin que es aquel caso en que el rgano genital entra en el cuerpo (Soler, op.cit., p.281).

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Ahora en cuanto a lo segundo y puesto esto en una interpretacin sistemtica, no slo este artculo seala la palabra va, sino adems otras, como el artculo 440 N 1 del mismo Cdigo Penal, a propsito del robo con fuerza en las cosas en la modalidad del escalamiento, donde el trmino va se utiliza en relacin a la palabra entra (cuando se entra por va no destinada al efecto), que es pasar de un lado al otro, o bien, introducirse en un lugar. De similar forma la Ley 19.223 que tipifica figuras penales relativas a la informtica, en su artculo 2 para consagrar el delito de espionaje informtico, sanciona a quien intercepte, interfiera o acceda a un sistema de tratamiento informtico, utilizando la ley formas verbales in crescendo, desde las que suponen formas de acercamiento a un sistema de menor intensidad, como la intercepcin que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola significa detener una cosa en su camino, interrumpir, obstruir una va de comunicacin, pasando por la interferencia que segn el citado supone modificacin o alteracin33 , al acceso propiamente tal que implica la entrada a un sistema informtico. No por nada, dentro del argot informtico, la palabra acceso se relaciona con va, camino o entrada, como cuando se habla de claves de acceso (cifrado en cdigo para la entrada a un sistema) o acceder a los contenidos de una pgina web (entrar a una pgina). Por ende, slo la penetracin satisface el significado de las nomenclaturas acceso carnal y va, y a su vez, el concepto de violacin, infiriendo que slo el hombre puede ser sujeto activo de violacin segn lo aconseje la gramtica34 y la sistemtica35 .

3.

El problema de la zona gris en las conductas hurfanas de tipo

Tras la problemtica del sujeto activo, subyace otro dilema ntimamente conectado y que ambas posiciones no asumen en la dimensin que corresponde. Nos referimos as a ciertas conductas que constituyen una zona gris y que responden al concepto de la violacin inversa a que hacamos alusin, siendo sta tanto la relacin sexual que la mujer obtiene del hombre, por cualquiera de las formas descritas en las hiptesis del artculo 361, como cuando de quien se obtiene la cpula es un menor de 14 aos. Estas conductas ya haban sido advertidas por Carnevali como hurfanas de tipo36 , a la luz de la consideracin argumental del hombre como nico sujeto activo del delito de violacin. Adems segn nuestro entender, tambin se encuentra en dicha zona gris la conducta del varn que obliga a otro hombre a que lo accedan, u obtiene

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El diccionario de la RAE seala un concepto apegado a la fsica como accin recproca de las ondas de la cual puede resultar, en ciertas condiciones, aumento, disminucin o anulacin del movimiento ondulatorio. Esta definicin se puede resumir en el concepto modificacin. Soler, op.cit., p.285. Descartamos as, segn este razonamiento, la tesis de Garrido Montt. De ah que para nosotros, el artculo 365 sancione la relacin sexual entre hombres (uno de los cuales tiene menos de 18 aos) y no entre mujeres, con todas las suspicacias y crticas que produzca este tipo penal (Vid. Knsemller, op.cit.). Si bien no con esta nomenclatura refirese a ellas como conductas atpicas. (Carnevali, op.cit., p. 17).

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el tal acceso por las hiptesis del N 2 y 3 del artculo 361. Ambas posiciones lo reconocen pero lo enfrentan de diversa manera. Quienes estiman a la mujer tambin como sujeto activo, entienden incluir las conductas sealadas en el tipo penal de violacin (salvo la ltima y anteriormente descrita por nuestra parte). En cambio quienes estiman que slo el hombre es el sujeto activo, suponen que dichas conductas son atrapadas, como seala Ure37 por otras figuras penales, que en el caso de nuestro derecho, la doctrina nacional sostiene que constituira abuso sexual38 . Lo cierto es que segn la lnea argumental de quienes desestiman a la mujer como sujeto activo, manifiesta contradicciones al considerar las conductas de la violacin inversa como abuso sexual, desde que importan penetracin, no obstante que el abuso sexual, excluye por su sola naturaleza tpica a aquella, salvo si se sigue la tesis de Rodrguez Collao, en cuanto a afirmar que lo que el abuso sexual excluye no es el acceso carnal sino aquellas formas de acceso carnal castigadas a ttulo de estupro y violacin39 . Por ende, el abuso sexual cubrira an el acceso carnal diverso de los descritos por aquellos tipos. Sin embargo, el mismo artculo 366 y 366 bis, para describir la conducta del abuso sexual castiga a quien abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal, no sealando en su gramtica que lo que se castiga es, ni una accin sexual distinta del acceso carnal que constituye violacin o estupro, ni una accin distinta de la violacin o el estupro. La ley habla simple y llanamente de una accin distinta del acceso carnal, con lo cual la tesis de Rodrguez Collao, nos parece una interpretacin artificiosa. Adems se agrega el argumento que donde el legislador no distinga no le sea lcito al intrprete distinguir. La consecuencia de todas estas lneas de pensamiento, es el forzamiento40 de los tipos penales sobre delitos sexuales de diversa ndole a la violacin, sea para que atrapen las conductas constitutivas de la violacin inversa, o siendo el tipo penal de violacin, para forzar los trminos estrictos del tipo penal chileno, extendindolo a los casos en que la mujer sea sujeto activo. Dado al forzamiento pretendido, ambas posiciones violan la tipicidad exigida por una sana legalidad. Esto nos lleva a afirmar que efectivamente existe una zona gris, donde subyacen despus de una cpula espuria entre argumentos y tipos penales, conductas que se constituyen en hurfanas de tipo, y por ende, no cubiertas por descripcin legal alguna.

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Ure, op.cit., p.48. Rodrguez Collao, op.cit, p. 205; Matus y Ramrez, op.cit., p. 75. Rodrguez Collao, op.cit., p. 205. Carnevali expresamente seala a las posiciones que desean reconducir las conductas que representan la violacin inversa al abuso sexual, realizan una interpretacin forzada (Carnevali, op.cit., p.17).

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Ahora, a qu se debe este forzamiento textual y tpico? A nuestro juicio se debe a aspectos de finalidad axiolgica, de aspiraciones de justicia. Esto porque de considerar las conductas ampliamente aludidas como atpicas, significara que quedaran desplazadas de regulacin penal alguna, acciones que rien de todo modo contra los bienes jurdicos considerados como esenciales y necesarios de proteccin en una sociedad democrtica de derecho. Sin duda que, por ejemplo, la relacin sexual de una mujer mayor con un menor de 14 aos, repugna a un sentimiento de justicia. Desde ese punto de vistas ambas posiciones rechazan su orfandad de tipo, y reclaman algn tipo de subsuncin tpica para ellas. Sin embargo, se debe ser lo suficientemente honesto para diferenciar aquello que es de lege lata respecto de aquello que es de lege ferenda, o bien, diferenciar los planos del ser del deber ser. Sobre el punto, es imprescindible no confundir lo meramente descriptivo con aquello que siendo metadescriptivo, pertenece a una valoracin axiolgica. Antiguamente formulada esta razn por Hume en la llamada ley de Hume, ha sido recogida y enunciada por Ferrajoli a la ciencia del derecho41 . Fundamentalmente su aplicacin por el autor italiano ha estado centrada en el problema de la penalidad y su funcin/finalidad. Sin embargo, similar extensin podemos efectuar al problema de la tipicidad. Toda interpretacin extensiva, es ampliacin de los significados de lo que reza la proposicin jurdica. Pero no toda interpretacin extensiva, contiene una finalidad axiolgica. Es aqu donde se plantea un problema que ms que hacer derivar una consecuencia axiolgica de una prescripcin jurdica, atribuye a una interpretacin de un tipo penal, significados adicionales que representan una finalidad axiolgica encubierta. Se transmuta un tipo penal en un verdadero Caballo de Troya. As los planos del ser y del deber ser se confunden, transformndose la tesis sobre un tipo penal en una ideologa en palabras de Ferrajoli, ms que en una teora sustentable lgicamente, no teniendo cabida en una rigurosa ciencia del derecho. En la especie, al atribuir al tipo penal analizado conductas que no se encuentran descritas en la proposicin penal, pero que se pretende su inclusin porque las tales repugnan por estimarse

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En efecto, Ferrajoli seala: Llamar ideologas tanto a las doctrinas como a las teoras que incurren en la confusin entre modelos de justificacin y esquemas de explicacin. Ideologa, segn la definicin estipulativa (...), es en efecto toda tesis o conjunto de tesis que confunde el deber ser y el ser (o las proposiciones normativas y las proposiciones asertivas), contraviniendo de este modo el principio meta-lgico conocido como ley de Hume, segn el cual no se pueden derivar lgicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fcticas, ni viceversa. Ms exactamente, llamar ideologas naturalistas o realistas las ideologas que asumen las explicaciones empricas (tambin) como justificaciones axiolgicas, incurriendo as en la falacia naturalista de la derivacin del deber ser a partir del ser; e ideologas normativistas o idealistas a las que asumen las justificaciones axiolgicas (tambin) como explicaciones empricas, incurriendo as en la falacia normativista de la derivacin del ser a partir del deber ser. (Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 323; en idntico sentido en Ferrajoli, El derecho penal mnimo, En Bustos Ramrez, Juan [Dir.], Prevencin y teora de la pena, p. 27). El desarrollo de esta idea se produce en el resto de su obra.

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tan daosas de bienes jurdicos penales como las perfectamente descritas, se confunde el ser de la norma (su carcter meramente descriptivo, tpico u ontolgico) con el deber ser, atribuyndole significados fundados en una finalidad axiolgica, y no en lo que efectivamente prescribe el artculo 361. En esto existe una implcita confusin de dichos planos por los autores, o bien, en una explcita confusin. Slo en Carnevali es posible sealar la explcita confusin de dichos planos, desde que se sita desde el fin de la norma. Pero a este respecto es bueno saber si lo que se distingue realmente es el fin de la norma, o ms bien el fin de un sistema legal deseable, con lo cual nos circunscribimos dentro del mbito de lo que debera ser un sistema, ms que de lo que de la sola norma se puede colegir. Es as como el autor nos indica El fin de la norma es comprender como un injusto punible todos aquellos comportamientos que afectan el bien jurdico en cuestin, sin atender cmo se lleva a cabo el acceso carnal y quien lo realiza.42 [nfasis nuestro], con lo cual se desatiende el ser de la norma o su contenido ontolgico, tanto de la proposicin jurdica, como de la experiencia de la realidad que pretende describir y acotar dentro de los lmites del lenguaje43 . De ah que las expresiones restantes usadas por el autor se encaminen en la direccin propuesta44 . El resto de las otras posiciones parecen suplir la referencia a una finalidad axiolgica, pero de algn modo se evidencian al tratar de subsumir la conducta en el tipo penal de abuso sexual. Pues bien, para nosotros, como tambin en la opinin de Carnevali45 , existe una zona gris de conductas que en una honesta interpretacin, no estn contempladas por la ley y por ende podran ser atpicas, y consecuencialmente impunes. En virtud de lo dicho, existen tres conductas que segn nuestro juicio no estaran cubiertas por la ley: la mujer que dispone tener relaciones sexuales con un hombre en alguna de las hiptesis del artculo 361, o que dispone tener relaciones sexuales con un menor de 14 aos y el hombre que con cualquiera de las circunstancias del artculo 361, hace que sea accedido por otro hombre. Estas sin duda que constituyen conductas atentatorias contra los bienes jurdicos

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Carnevali, op.cit., p.18. Como as bien lo expresa el filsofo Ludwig Wittgenstein: Los lmites de mi lenguaje significan los lmites de mi mundo (proposicin 5.6); La lgica llena el mundo; los lmites del mundo son tambin sus lmites (proposicin 5.67). (Wittgenstein, Tractatus Lgico-Filosfico, Universidad Arcis, Escuela de Filosofa, Edicin electrnica, [www.philosophia.cl], p.81), lo que por ende involucra que nunca podremos adoptar una posicin fuera del espacio lgico y habla luego (...) acerca del lenguaje como un todo, o acerca de la correspondencia entre el lenguaje y el mundo (Peursen van, C.A., Ludwig Wittgenstein: una introduccin a su filosofa, Edicion Carlos Lohle, Buenos Aires-Mxico, 1973, p.32). As Carnevali seala, a propsito de estimar como sujeto activo slo al varn, que tales conclusiones slo llevaran a que los bienes jurdicos tutelados por esta figura reciban una desigual proteccin.(Ibid., p.17), o bien, que aseverar lo contrario [el hombre como nico sujeto activo], llevara a brindar una proteccin desigual respecto del varn menor de 12 aos... (Ibid., p.18). Es decir, el autor seala aspiraciones axiolgicas, fundadas en la idea de la justicia, ms de aquello que slo reza la norma. Quien seala expresamente que de sostener que la conducta de la violacin inversa constituye abuso sexual, dicha conducta sera atpica (Carnevali, op.cit., p.17).

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comprometidos en los delitos sexuales (libertad, indemnidad y honestidad sexual), y que su omisin, sin duda, significa desproteccin de dichos bienes jurdicos. Ahora bien los grados de afectacin son distintos en unos y otros casos, siendo para nosotros, de mayor a menor en gravedad, como se expresa: 1) la del varn de 14 aos que tiene relaciones sexuales con una mujer de edad de mayor diferencia que la que seala el artculo 4 de la Ley 20.08446 ; 2) la figura del hombre que en cualquier de las circunstancias del artculo 361 se hace acceder; 3) aquella en que la mujer es sujeto activo en las relaciones sexuales con un hombre en alguna de las circunstancias del 361. Ahora bien, es necesario advertir que el nfasis est puesto en dichas conductas, porque importan la penetracin del rgano masculino en alguna de las cavidades sealadas anteriormente. Y es en razn de esta conducta precisa la atipicidad indicada, y no a los actos que se encaminan a la penetracin o la hacen posible, los cuales son factibles sancionar a ttulo de abusos sexuales, no quedando, en esta parte, impune la conducta. Pero lo cierto es que el desvalor del abuso sexual es inferior en intensidad al de la penetracin del miembro masculino, ahorrndonos, adems, el anlisis sobre las etapas imperfectas del iter criminis (dado que tanto los tocamientos previos como la introduccin del pene, no hacen la diferencia de etapas imperfectas a las perfectas, agotadas ambas en la consumacin del abuso sexual), lo que conlleva desconsideracin de sumo grado de la lesividad y de la proporcionalidad penal. Pues bien y segn lo expuesto, stas conductas deberan entonces tenerse en consideracin a la hora de efectuar una reforma al articulado de los delitos sexuales de esta clase, de tal manera que clarifiquen de la mejor forma posible aquellos, satisfaciendo la tipicidad requerida por una sana legalidad. Podra perfectamente, o bien clarificar la oracin legal del artculo 361, ampliando sus posibilidades, o bien, recogerse aquellas conductas en una sola disposicin que, por ejemplo, contemplara para la primera conducta una penalidad similar a la de la violacin impropia, la segunda conducta con una penalidad semejante a la del estupro, y la ltima en idntico castigo que la violacin propia, ocupando el espacio dejado por el actual 364 que se encuentra deshabitado y derogado, sin que con ello se rompa la actual sistemtica de los delitos sexuales (361 a 363, todos los que responden a relacin sexual que consista en acceso carnal, propuesto 364 que consista en una relacin sexual distinta del acceso carnal, 365 y siguientes diversas formas de agresin sexual)47 .

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Recordemos que la norma y ley aludida seala No podr procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis y 366 quater del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos. Claro que podra intentarse la utilizacin del espacio dejado por el artculo 364, si la reforma es de mera ciruga plstica, y no de una ciruga reconstructiva, que es aquella propuesta por el Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno de 2005.

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As completamos el mosaico de figuras tpicas dando respuesta a una situacin que nos parece de vaco legal.

4.

El anteproyecto de Cdigo Penal chileno de 2005 y su propuesta regulativa sobre la materia

El elogioso Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno del 2005 elaborado por la Comisin Foro Penal del Ministerio de Justicia, dispone de todo un ttulo IV para extenderse sobre los delitos contra la integridad sexual, y entre ellos y encabezndolo ( 1), el delito de violacin, definido en su artculo 98 como El acceso carnal sin el consentimiento de la persona ofendida, por va vaginal, anal o bucal48 . Al precisar la conducta constitutiva de aquel, se recurre nuevamente a la frmula acceso carnal, sin atender a la actual oracin de nuestro Cdigo punitivo el que accede carnalmente. Para Rodrguez Collao49 el artculo propuesto supone resolver la controversia en la dubitativa del sujeto activo, incorporando a quien se hace acceder por otro individuo. La redaccin escogida por el Anteproyecto seala el autor-, en cuanto alude a un acceso carnal, sin especificar el rol que haya de jugar el autor, incluye tanto a quien accede carnalmente a una persona, como a quien es accedido por otro, siempre que medie alguna de las modalidades ejecutivas que la norma contempla. Nuestra opinin difiere de la sealada por el insigne jurista, extendiendo las razones antes aludidas por nuestra parte sobre el respecto, a la redaccin de este artculo. En efecto, no es por la frase completa utilizada por el legislador penal (el que accede) que descartamos la violacin inversa, sino ms bien por la sintaxis utilizada al disponer el sustantivo como potencial de la accin de acceder. En la especie, al exponer el artculo 98 del Anteproyecto el acceso carnal sin el consentimiento de la persona ofendida, por va vaginal, anal o bucal constituye violacin y ser castigado, an se establece un sustantivo potencial de accin, que como tal, seala a un sujeto que ejecuta o realiza la accin potencial del acceso. Todas las formas verbales derivadas de acceso, que se construyen morfolgicamente con el mismo lexema variando slo su desinencia (acceder, accediendo, accesar, accesado, etc.) significan la accin, donde el sujeto dentro de la oracin, solo puede realizarla slo si l es quien accede, sea en cualquier tiempo o conjugacin en que el verbo se encuentre (l accede, l accesa, l ha accesado, etc.). Apartarnos de la gramtica, significara entonces, que la gramtica jurdica juega con reglas absolutamente independientes de la gramtica en general, y si es as, deberamos a lo

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Secretara Tcnica Comisin Foro Penal, Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005, preparado por la Comisin Foro Penal, en Poltica Criminal, Documentos, D1, 2006, p.24. Rodrguez Collao, Luis, Sobre la regulacin de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Cdigo Penal, Poltica Criminal, N 1, A1, 2006, p.10.

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menos entender que existen reglas lo suficientemente lgicas para la construccin de una gramtica propia que sea coherente y de no antojadiza determinacin e interpretacin. Por otro lado, se est haciendo referencia a un enunciado para pretender abarcar dos hechos que a su vez se traducen en dos conductas diferentes (el que accede y el que es accedido). Por ende, si la intencin de un anteproyecto o proyecto es la incorporacin de la mujer como sujeto activo o de quien se hace acceder, es necesario utilizar construcciones morfosintcticas que determinen en forma precisa la conducta que se pretende describir, en un primer momento, y luego sancionar, lo cual fuera de ser exigencia mnima de gramtica jurdica, es requisito sine qua non en la legalidad que por principio ordena y estructura al derecho penal.

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