Tricotomia do negcio jurdico (Pressupostos Fticos do Plano da Existncia e do Plano da Validade do Negcio Jurdico)

Leonardo Gomes de Aquino Resumo: O mundo do direito integrado pelas relaes jurdicas, onde o negcio jurdico um dos pilares, para produzir efeitos o negcio juridico deve prassar pelo trs planos: da existencia, da validade e da eficcia, sendo este ltimo apenas acidental, pois a eficcia pode ocorrer no tempo ou de forma estantnea. Assim, este trabalho busca analisar apenas os pressupostos fticos dos planos da existncia Sumrio: 1. Consideraes Introdutrias 2. Do Suporte Ftico 3. Fato, Suporte Ftico e Fato Jurdico 4. Plano da Existncia; 4.1. Elementos Constitutivos do Negcio Jurdico; 4.1.1. Declarao de Vontade; 4.1.2. Agente Emissor da Vontade; 4.1.3. Objeto; 4.1.4. Forma 5. Plano da Validade; 5.1. Elementos de Validade Do Negcio Jurdico; 5.1.1. A Capacidade do Agente; 5.1.1.1. Representao; 5.1.1.2. Capacidade e Legitimidade; 5.1.2. Objeto Lcito, Possvel e Determinvel ou Determinado; 5.1.3. Forma; 5.1.4. Manifestao ou Declarao da Vontade; 5.1.4.1. Reserva Mental; 5.1.4.2. Silncio. Referncias Bibliogrficas. 1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS A trilogia fundamental da Parte Geral pessoas, bens e fatos jurdicos cujo exemplo paradigmtico a norma geral de validade do negcio jurdico, onde as pessoas consubstanciam o estatuto do ser; os bens consubstanciam o estatuto do ter; e os fatos jurdicos consubstanciam por seu turno o nexo entre o ser e o ter. Este nexo pode ser entre pessoas ou entre pessoas e bens, conforme o tipo de direito envolvido. [i] Para entender este nexo necessrio conhecermos profundamente os conceitos basilares de Direito Privado, quais sejam as concepes de fato, ato e negocio jurdico. Esses conceitos no interessam somente ao Direito Civil, mas tambm Teoria Geral do Direito Privado. Inicialmente o conceito de fato pode significar qualquer ocorrncia qu e interessa ou no ao direito, ao mbito jurdico. Dentro desse mundo dos fatos, surgem fatos no-jurdicos, que no nos interessam como objeto de estudo, e os fatos jurdicos que todo acontecimento, natural ou humano e suscetvel de produzir efeitos jurdicos. Entre as diversas classificaes possveis, pode-se classificar os fatos em: a) evento, que inclui os fatos da natureza e do animal, ou seja, todos aqueles que independem de conduta para existirem; b) conduta, que define o ato humano.[ii] Assim, os fatos jurdicos podem ser divididos em fatos naturais (ordinrios e extraordinrios) e fatos humanos (lcitos ou ilcitos). J os atos jurdicos a simples manifestao de vontade, sem contedo negocial, que determina a produo de efeitos legalmente previstos[iii]. O negcio jurdico uma espcie do gnero ato jurdico em sentido amplo ( lato sensu), constituindo tambm um fato jurdico, particularmente um fato jurgeno, pela presena da vontade, ou seja, todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestao jurdica colimando a consecuo de determinado objetivo. A doutrina mais moderna vem apontando a existncia de trs planos nos negcios jurdicos: Plano da existncia, de validade e de eficcia. Apesar do Cdigo Civil no ter adotado essa classificao, o seu estudo de fundamental importncia para o entendimento da matria. Vale ressaltar que a concepo desses se dentro da teoria criada por Pontes de Miranda que, atravs de exemplos grficos, tentou explicar tais planos. Trata-se da chamada escada pontiana[iv] ou da tricotomia do negcio jurdico. Elementos do plano da existncia: Agente, vontade, objeto e forma. Elementos do plano da validade: Agente capaz, Liberdade da vontade ou do consentimento, objeto licito, possvel e determinvel ou determinado e forma prescrita ou no defesa em lei. Elementos do plano da eficcia: Condio, Termo e Encargo[v]. 2) DO SUPORTE FTICO O suporte ftico elemento essencial no estudo da juridicidade, considerando que a previso, pela norma jurdica, da hiptese ftica condicionante da existncia do fato jurdico. Assim, o suporte ftico um fato, seja evento ou

conduta, que poder ocorrer no mundo e que, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurdica. Do exposto, torna-se evidente que suporte ftico um conceito do mundo dos fatos e no do mundo jurdico, uma vez que somente depois da concretizao dos seus elementos (ocorrncia no mundo dos fatos) que, pela incidncia da norma, surgir o fato jurdico, a partir de quando ser possvel falar-se em conceitos jurdicos. Importante ressaltar que h duas conotaes a serem consideradas quando se fala em suporte ftico: a) enquanto considerado apenas como enunciado lgico da norma jurdica d-se o nome de suporte ftico hipottico ou abstrato, uma vez que existe, somente, como hiptese prevista pela norma sobre a qual, se ocorrer, dar-se- a sua incidncia; b) quando j materializado, isto , quando o fato previsto como hiptese concretiza-se no mundo ftico, denomina-se suporte ftico concreto. O conceito de suporte ftico aplicvel a qualquer ramo do Direito. Prova disso que, nos diversos campos jurdicos, tal conceito aplicado, na maioria das vezes, por meio de outras denominaes, como pressuposto de incidncia, tipificao legal, fato gerador, tipo legal ou hiptese de incidncia. 3) FATO, SUPORTE FTICO E FATO JURDICO As palavras fato (real), suporte ftico e fato jurdico representam diferentes conceitos. Como elemento diferenciador, entre o fato em si mesmo considerado e o suporte ftico, h o elemento valorativo. Nesse sentido, merece ser trazida colao a lio de Marcos Bernardes, consubstanciada no seguinte exemplo: A morte, por exemplo, somente compe suporte ftico quando conhecida, porque a sua prova constitui elemento que se integra ao fato real para constitu-lo em suporte ftico. S a morte conhecida interessa comunidade e a juridicidade s existe em razo da intersubjetividade. Se algum desaparece de seu domiclio e dele no se tem notcia, considerado ausente, abrindose a sucesso provisria de seus bens, decorrido certo tempo. Pode ocorrer que, de fato, aquela pessoa esteja morta. Mas, se da morte no se tem conhecimento, ela considerada apenas ausente, para os fins do direito e no morta -, at que se faa a prova de sua morte, ou seja, considerada presuntivamente morta. Tudo se passa em sua esfera jurdica como se viva estivesse. Assim, a morte fato e a morte conhecida suporte ftico. O nascimento sem vida constitui elemento integrativo resolutivo da eficcia do fato jurdico da concepo, decorrente do preceito contido na segunda parte do art. 2 do Cdigo Civil. Com a natimorincia cessa a proteo aos direitos do nascituro, resolvendo-se a curatela dele, se houver, e extingue-se, ex tunc, toda eficcia porventura produzida [vi] 4) PLANO DA EXISTNCIA Nesse plano estariam os pressupostos para a caracterizao de um negcio jurdico, ou seja, os seus elementos mnimos. O negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se para que seja considerado como tal, o atendimento de certos requisitos. Neste plano se analisa o ser, isto , o preenchimento das condies mnimas para que o negcio possa produzir efeitos. Conforme elucida Marcos Bernardes de Mello no plano da existncia no se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia. E exemplifica: O casamento celebrado por autoridade incompetente, como um delegado de polcia ou por Juiz do Trabalho, por exemplo, considerado inexistente, pois, no se indaga se nulo ou ineficaz, nem se exige a desconstituio judicial, por se tratar de nada jurdico. [vii] 4.1) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO NEGCIO JURDICO Os elementos constitutivos do negcio jurdico[viii] so os seus elementos estruturantes, sendo que no h uniformidade, entre os autores, sobre a enumerao: adotamos as seguintes: agente, declarao de vontade, objeto e forma. 4.1.1) DECLARAO DE VONTADE o elemento essencial do negcio jurdico. seu pressuposto de existncia, pois quando no existir pelo menos a aparncia de declarao de vontade, no podemos sequer falar em negocio jurdico. A vontade um elemento de carter subjetivo, que se revela atravs de uma declarao, mas nem toda manifestao de vontade pode ser aceita como negocial, isto , capaz de produzir efeitos jurdicos. O direito estabelece pressupostos que ho de ser atendidos para que a vontade possa entrar no mundo jurdico como negcio jurdico. O Prof. RTHERS apud RIBEIRO dispe que a liberdade contratual tem, pois, que ser protegida contra a liberdade contratual, ou dito de o utro modo: a autonomia privada no est disposio da autonomia privada [ix]. Isto significa que a autonomia privada deve se relacionar com

outros valores que tambm estruturam normativamente a esfera das relaes jurdicas, tais como a boa-f, funo social, a confiana etc. A vontade no manifestada ou no aceita pela a norma, no tem qualquer influncia no mundo jurdico e s aps essa declarao que passa a ter influncia, quando, ento, comea a dar vida (existncia) ao negcio jurdico. A forma expressa poder se dar atravs de palavra escrita ou falada, gestos ou sinais (o uso da linguagem libras e a forma usada nos preges da bolsa de valores). J a forma tcita resulta do comportamento do agente. Pode se deduzir da conduta pessoa a sua inteno (aquisio da propriedade mvel pela ocupao art. 1.263, do CC). Deve-se salientar que em certos casos, o silncio pode ser considerado como uma emisso de vontade. Assim, preceitua o art. 111, do CC o silncio importa anuncia, quando as circunstancias ou os usos o autorizarem , e no for necessria a declarao de vontade expressa. Assim, no caso no contrato de doao aonde o silncio no prazo fixado significa aceitao (art. 1.166, do CC). 4.1.2) AGENTE EMISSOR DA VONTADE No h como existir declarao de vontade sem que exista um sujeito (pessoa natural ou jurdica), pois indispensvel para a configurao existencial do negcio jurdico. Sem sujeito no se pode falar em negcio jurdico, mas to somente em fato jurdico natural. 4.1.3) OBJETO De igual modo, todo negocio jurdico pressupe a existncia de um objeto, em razo do qual giram os interesses das partes. Assim, se a inteno das partes arrendar um bem para residncia, o objeto deve ser um imvel, mas se pretenderem realizar um negcio jurdico de mtuo o objeto dever ser um bem fungvel. 4.1.4) FORMA Sem uma forma pela qual se manifesta a declarao de vontade, o negcio jurdico inexiste, uma vez que a simples inteno encerrada na mente do agente no interessa para o direito. Nesse aspecto, a forma deve ser entendida como o meio pelo qual a declarao se exterioriza, ou seja, o tipo de manifestao atravs do qual a vontade chega ao mundo exterior. 5) PLANO DA VALIDADE A fim de se considerarem vlidos os negcios jurdicos, alguns requisitos devem conter, sendo essenciais os que dizem respeito com a sua prpria formao. A no observncia desses requisitos traz srias conseqncias para o negocio celebrado, aplicando-se a teoria das nulidades e anulabilidades do negcio jurdico. Esses elementos essenciais ou qualificativos esto descritos no art. 104, do CC: Agente capaz, objeto licito, possvel e determinvel ou determinado e forma prescrita ou no defesa em lei. J Liberdade da vontade ou do consentimento, decorre da declarao de vontade no poder estar eivada de defeitos jurdicos (art. 142 a 159, do CC). 5.1) ELEMENTOS DE VALIDADE DO NEGCIO JURDICO 5.1.1) A CAPACIDADE DO AGENTE a aptido para intervir em negcios jurdicos como declarante ou declaratrio. Trata-se de capacidade necessria para que uma pessoa possa exercer, por si s, os atos da vida civil. Assim, a pessoa ao nascer com adquire personalidade, ou seja, possui capacidade de direito. Entretanto, nem todos tm capacidade de fato, isto , a capacidade, por si s, de praticar os atos da vida civil. Desta forma, devemos observar a questo da incapacidade absoluta e relativa. Supre-se a incapacidade dos absolutamente incapazes pela representao, enquanto a incapacidade relativa pela assistncia. Os negcios jurdicos firmados por absolutamente incapazes so nulos (art. 166, I, do CC), enquanto que os realizados por relativamente incapazes so apenas anulveis (art. 171, I, do CC). Essa distino importante, porque os negcios jurdicos nulos so irremediveis, conforme prev o art. 169, do CC, enquanto que os anulveis admitem confirmao e se convalidam com o passar do tempo, caso a parte interessa no intente ao prpria no prazo de quatro anos (art. 172 e 178, III, do CC). Deve-se frisar que a anulao do negcio jurdico que tenha motivao a incapacidade relativa no pode ser requerida, para proveito pessoa, pelo outro agente, conforme prev o art. 105, do CC. Assim, percebemos que para a validade do negcio jurdico, o Cdigo requer agente capaz. Tal capacidade deve ser aferida no momento da celebrao. A capacidade superveniente prtica do negcio no suficiente para sanar a nulidade, no entanto, a incapacidade superveniente no invalida o negcio (34, da Lei do Cheque).

As pessoas jurdicas devidamente registradas possuem capacidade de exerccio. E a forma de externa a sua vontade feita mediante a representao (presentao) do sujeito designado no ato constitutivo ou em ato separado. 5.1.1.1) REPRESENTAO geralmente o prprio interessado, com a sua declarao de vontade que atua em negcio jurdicos. Dentro da autonomia privada[x], o interessado contrai pessoalmente obrigaes, e assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Porm nem toda pessoa natural (fsica) ou jurdica apta para praticar negcios jurdicos por si m mesma, seja porque impedida legalmente ou por impossibilidade variada. De outro lado, a evoluo da economia proporcionou que outrem praticasse os atos em nome do interessado. A esse fenmeno d-se o nome de representao. Na representao uma pessoa age em nome de outra ou por outra. A noo fundamental, pois, a de que o representante atue em nome do representando, no lugar do representado. O representante conclui o negocio no em seu prprio nome, mas com pertencente ao representado. O representante um substituto do representado. A representao pode ser legal ou voluntria conforme se resulte de disposies da lei ou da vontade da parte. A representao legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situaes, uma representao, o que ocorre nos casos dos incapazes, quer seja atravs dos representantes legais, quer seja atravs da curatela e da tutela. Nestes casos, o poder de representao decorre diretamente da lei, que estabelece a extenso do mbito da representao, os casos em que necessria, o poder de administrar e quais as situaes em que se permite dispor dos direitos dos representados. A representao voluntria baseada, em regra, no contrato de mandato, cujo instrumento a procurao. A representao pode ser exercida por representante que pode ser nomeado pelo juiz, pela lei ou por vontade dos contratantes. Segundo Carlos Roberto Gonalves[xi] o representante legal a que decorre da lei, ou seja, aquele que aqum esta confere poderes para administrar bens e interesses alheios, como pais, em relao aos filhos menores, tutores, no que se refere aos tutelados (art. 1.747, I, do CC) e curadores no que concerne aos curatelados (art.1.774, do CC). O representante judicial aquele nomeado pelo poder judicirio para exercer poderes de representao no processo, como o inventariante, o administrador da falncia (art. 21, da Lei 11.101/05). O representante convencional o que recebe mandato outorgado pelo credor, expresso ou tcito, verbal ou escrito (art. 115 e 656, do CC) com poderes nele expressos, podendo ser em termos gerais ou com poderes especiais, como os de alienar, receber, dar quitao (art. 661, do CC). A regra no instituto da representao, que o representante deve atuar em nome do representado, respeitando e agindo dentro dos interesses do representado. E a princpio o representante no pode atuar em seu prprio interesse, no podendo celebrar contrato consigo mesmo ou autocontrato, afim de que no haja um conflito de interesses. O contrato consigo mesmo ou autocontrato, ocorre quando algum figure em um contrato como representante do representado e tambm como a outra parte do contrato, ou seja, figure como representante do outorgante diretamente ou atravs de interposta pessoa indiretamente, e tambm figure no contrato de per si como outorgado. Havendo ento, duas partes no negcio jurdico, porm um nico emitente de vontade que regular dois interesses contrapostos. O Cdigo Civil regulou este instituto no art. 117, a saber: Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar contrato consigo mesmo. Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sidos substabelecidos.[xii] Este instituto do contrato consigo mesmo ou autocontrato pode-se dar de forma direta, quando o prprio representante atua de per si emitindo duas vontades, como representante e ao mesmo tempo sendo a outra parte no negcio jurdico. Ou pode-se dar de forma indireta, quando o representante atua sozinho declarando duas vontades, porm atravs de uma interposta pessoa que lhe foi substabelecida. Ou seja, o representante transfere a outrem, os poderes que lhe foram outorgados pelo representado, com o objetivo de celebrar contrato consigo mesmo. A melhor doutrina entende condicionar a validade e eficcia da autocontratao ausncia de conflitos de interesses. E, para tanto corrobora a jurisprudncia haja vista a Smula 60 do STJ.[xiii] Quanto s conseqncias jurdicas indiferente tenha o negocio sido praticado pela prpria pessoa ou por seu representante. O legislador teve o cuidado de enfatizar tal resultado jurdico ao prescrever no art. 116, do CC, que a manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado. possvel ao representante, desde que no extrapole o poder de que se acha investido, emitir confisso, vinculando o representado. Ser ineficaz a confisso que tiver por objeto algum tema no constante nos poderes conferidos pelo representado (art. 213, do CC).

Ao praticar qualquer ato em nome do representado, impe a lei que o representante comprove a sua qualidade , bem como a amplitude dos poderes de que se acha investido. O art. 118, do CC prev ainda como efeito para o no atendimento de tais exigncias, a responsabilidade pelos atos excedentes aos poderes recebidos (atos ultra vires). Significa dizer que se o terceiro com quem o representante praticou o ato exorbitante, tomou conhecimento prvio do limite de poderes, no poder pleitear contra o representante eventuais perdas e danos (ex: art. 1.015, do CC). A hiptese versada pelo art. 119, do CC o conflito entre o representado e o representante. A lei distingue duas situaes para o ato negocial que realiza no obstante o impedimento: a) se a situao conflitiva era do conhecimento da pessoa com que o representante praticou o negcio jurdico, o ato ser anulvel por iniciativa do representado; b) se o agente que praticou se encontrava de boa-f, o ato ser vlido, resolvendo-se a pendncia entre as partes da representao segundo os princpios da responsabilidade civil. Em suma, o art. 119 do CC. prev a causa subjetiva de anulabilidade que o conflito de interesses entre representante e representado. No entanto, na ignorncia do terceiro, prevalecer o negcio praticado, por prestgio da boa f, mas o representante responder perante o representado, ou seus herdeiros, pelos danos que da provier. O prazo para se intentar a anulao de 180 dias, conforme pargrafo nico do art. 119, do CC. 5.1.1.2) CAPACIDADE E LEGITIMIDADE Por ltimo se faz necessrio a distino entre capacidade e legitimidade. Todo negocio jurdico pressupe capacidade das partes. Todo negcio jurdico depende de agente capaz para ter validade. As regras disciplinadoras da capacidade aplicam-se indistintamente em contratos. pressuposto do contrato, to somente, a capacidade legal para agir, Idoneidade do objeto apresenta-se em termos absolutos ou relativos. A doutrina moderna distingue capacidade de legitimidade. No basta a pessoa ser capaz, necessrio que ela tenha legitimidade para celebrar negocio jurdico. o que Marcos Bernardes de Mello explica enquanto a capacidade constitui um estado pessoal relacionado ao poder de, pessoalmente, exercer os direitos e praticar os atos da vida civil, a legitimidade consiste em uma posio do sujeito relativamente ao objeto do direito, que se traduz, em geral, na titularidade do direito, posio esta que tem como contedo o poder de disposio, bem como assim, o poder de aquisio. [xiv] A Legitimao pode ser direta ou indireta. A legitimao direta aquela que, tambm chamada de ordinria, permite que toda pessoa capaz de regular seus negcios disponha seus direitos e contraia obrigaes. A legitimidade indireta existe quando o negcio realizado por pessoa que foi investida nos poderes necessrios para sua realizao. Assim, enquanto a capacidade genrica, a legitimidade especfica. Explico. O homem casado pelo regime da comunho parcial de bens capaz para a prtica dos atos da vida civil (atos em geral), mas no tem legitimidade para vender bem imvel sem a autorizao de sua esposa (outorga uxria prevista no artigo 1647). Falta-lhe legitimidade e no capacidade. 5.1.2) OBJETO LCITO, POSSVEL E DETERMINVEL OU DETERMINADO Somente ser considerado vlido o negcio jurdico que tenha como contedo um objeto licito, nos termos impostos pela lei no como sendo contrrio aos bons costumes, ordem pblica, boa-f e a sua funo social e econmica. Como se sabe se ilcito o objeto, nulo ser o negocio jurdico, conforme art. 167, II, do CC. Eventualmente pode estar caracterizado no negocio jurdico, o abuso de direito justamente pelo desrespeito aos conceitos que constam do art. 168, do CC, o que para alguns doutrinadores, por si s, seria justificativa para a declarao de nulidade. A propsito Silvio Rodrigues coloca a idoneidade do objeto em relao ao negcio jurdico que se tem em vista entre os elementos estruturantes do negocio jurdico, enfatizando: assi m, s ser idneo para o negcio jurdico da hipoteca o bem imvel, o navio, ou o avio. Os demais bens so idneos para hipoteca.. [xv] Alm disso, o objeto deve ser possvel no plano ftico. Se o negcio implicar em prestaes impossveis, tambm dever ser declarado nulo. Tal impossibilidade pode ser fsica ou jurdica. A impossibilidade fsica est presente quando o objeto no pode ser apropriado por algum ou quando a prestao no puder ser cumprida por alguma razo (ex: dar uma volta no estdio Mane Garrincha em 10 segundo ou alienar um imvel situado no planeta Marte). J A impossibilidade jurdica est presente quando a lei vedar seu contedo (ex: A no pode contratar B para matar C, nem A pode contratar B para comprar contrabando ou drogas, pois o objeto seria ilcito. Igualmente o filho no pode comprar um carro com o dinheiro que vai herdar quando o pai morrer, pois a lei probe no art. 426, CC, chama-se

de pacta corvina, ou pacto de corvo este dispositivo j que muito mrbido desejar a morte do pai, e ningum garante que o filho que vai morrer depois). Segundo o art. 106, do CC, a impossibilidade inicial do objeto no gera a nulidade do negcio se for relativa, ou se cessar antes da realizada a condio a que ele estiver subordinado. Esse dispositivo traz em seu contedo o princpio da conservao negocial ou contratual, segundo o qual se deve sempre buscar a manuteno da vontade dos envolvidos, o que mantm relao direta com o principio da funo social do contrato. Por fim, o objeto do negocio jurdico deve ser determinado ou, pelo menos, determinvel, sob pena de prejudicar no apenas a validade, mas, em ltimo plano, a prpria executoriedade do pacto. Todo objeto deve, pois, conter elementos mnimo de individualidade que permitam caracteriza-lo (ex: venda de uma casa, situada na ua X, n.13, com X quartos;venda da safra de cereais) 5.1.3) FORMA requisito de validade dos negcios jurdicos obedecerem forma prescrita, ou no adotarem a forma proibida pela lei. A forma do negcio jurdico o meio tcnico que o direito institui para a externao da vontade. a projeo ambiental da elaborao volitiva, a expresso exterior do querer do agente. A regra a forma livre. o que determina o art. 107 do CC: "A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir". Vimos que a vontade deve ser externada para dar vida ao negcio jurdico. Tal externao pode ocorrer pela palavra escrita, ou simplesmente verbal, ou mesmo s por meio de gestos. O prprio silncio, sob determinadas condies, pode ser apto a criar negcio jurdico. A forma pela qual a vontade exterioriza-se a expresso externa, palpvel, da vontade. Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a prpria garantia dos negcios, forma especial. o caso, por exemplo, da compra e venda de imveis de valor superior a um mnimo legal, dos pactos antenupciais e das adoes, em que requer a escritura pblica. J outros atos no dependem de solenidade. H contratos que tm forma absolutamente livres, enquanto para outros se exige ao menos a forma escrita. Os negcios jurdicos que dependem de determinada forma para terem validade so os atos formais ou solenes. So no solenes ou no formais quando sua forma livre. A forma especial[xvi] tanto pode ser imposta pela lei quanto pela prpria parte, que contrata com a clusula de a avena no valer seno sob determinada forma: "No negcio jurdico celebrado a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato" (art. 109: antigo, art. 133, do CC). [xvii]Assim, a lei dispe que: no dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial va lidade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas (art. 108, do CC). Sob outro prisma, as formalidades previstas na lei tambm tm p finalidade garantir a autenticidade do negcio para, eventualmente, facilitar sua prova, bem como garantir que autonomia privada seja preservada visando sempre a certeza que a segurana jurdica. Dessa forma, ser nulo o negocio jurdico quando no revestir da forma prescrita na lei ou quando preterir alguma solenidade que alei considere essencial para a sua validade, conforme art. 166, inc. IV e V, do CC. 5.1.4) MANIFESTAO OU DECLARAO DA VONTADE A manifestao ou a declarao de vontade exerce papel importante no negcio jurdico, sendo seu elemento basilar. Alias, a vontade que diferencia o negcio jurdico, enquadrado dentro dos fatos humanos, dos fatos naturais. A vontade quando no manifestada ou declarada no tem qualquer influncia no mundo jurdico. No entanto no basta a simples manifestao ou declarao de vontade, para se considerar vlido o negcio jurdico, necessria que essa manifestao seja livre e no esteja impregnada de vcios ou defeitos jurdicos. O Cdigo Civil estabeleceu os vcios do negcio jurdico, os quais atacam a liberdade de manifestao ou a boa-f, levando o ordenamento a reagir, cominando pena de nulidade ou anulabilidade para os negcios jurdicos portadores destes defeitos (ex: erro, dolo, coao, leso, simulao etc.) Com efeito, observa-se que devem convergir dois princpios para que se possa conhecer como vlida a manifestao ou declarao de vontade: principio da autonomia privada e principio da boa-f. O princpio da autonomia privada constitui, assim, o poder de auto-regulamentao dos interesses das partes, ou seja, traduz na liberdade de atuao do individuo no comercio jurdico. No entanto, essa liberdade no absoluta, devendo ser respeitados ditames mnimos de convivncia social e moralidade mdia. Assim, por exemplo, a Constituio Federal assegura o direito a propriedade, porm a vincula sua funo social; reprime-se o abuso do poder econmico que visa dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros (art. 170, 4). Todas essas limitaes no significam aniquilamento da autonomia privada, mas apenas uma mensurao para se evitar o seu abuso.

De outro lado, alm de um estado de animo positivo, preciso que as partes se comprometam segundo um padro tico objetivo de confiana recproca, atuando segundo o que se espera de cada um, em respeito aos deveres implcitos a todo negcio jurdico (confiabilidade, confidencialidade, respeito, lealdade recproca, etc.). Trata-se aqui da boa-f objetiva. A violao da boa-f objetiva autoriza no apenas a condenao do infrator em perdas e danos, mas, em algumas hipteses, at mesmo a anulao do negocio jurdico, justificada pela incidncia de dolo ou erro. 5.1.4.1) RESERVA MENTAL A declarao de vontade possui dois elementos, sendo um interno que corresponde inteno ou vontade real e o outro o externo, que consiste na declarao da vontade. Vista de regra, nos negcios jurdicos, coincidem os dois elementos, ou seja, vontade declarada projeo da vontade real. Entretanto, pode ocorrer, por motivos diversos, a divergncia entre este dois elementos, quando ento os efeitos jurdicos dos negcios sero diversificados de acordo com a circunstancia de cada qual. Essa divergncia pode ser intencional ou no. Esta segunda modalidade, no intencional, se d s vezes, por mero erro ou coao fsica. A divergncia intencional se caracteriza por trs modos: simulao; reserva mental e; declaraes no srias. Na simulao o declarante conscientemente e de m-f, ostenta uma declarao que no coincide com o seu real propsito e sempre de conluio com outra parte, visando a prejudicar terceiro. Na reserva mental, a declarao feita, onde o declarante no quer o resultado contido na declarao e nem seu contedo corresponde a real inteno do declarante, sendo que este a faz com o objetivo de enganar o declaratrio ou terceiros. O que o declarante quer diferente do que ele declara. O Cdigo Civil d prevalncia a vontade declarada, no sendo passvel este negcio de nulidade ou anulao (art. 110, CC). J na declarao no sria, o nosso ordenamento no a disciplinou, ela ocorre, por exemplo, quando uma pessoa compra um carro novo e ao mostrar ao seu amigo, fala, em tom de brincadeira, seu. Todavia, essa manifestao de vontade no produz efeitos jurdicos. 5.1.4.2) SILNCIO Como todas as manifestaes de vontade exige-se cuidadosa interpretao, a fim de que a concluso coincida coma realidade. Para ter significado preciso que o silncio seja voluntrio e no uma mera impossibilidade ou simples ausncia. No CC o silncio admitido como forma de manifestao de vontade sempre que para o ato no for exigida declarao expressa.

Referncias bibliogrficas AQUINO, Leonardo Gomes de. Contratar , em si, uma relao de risco: uma viso dogmtica da conexo entre o contrato e o risco. Revista de direito privado. n 28. out-dez. 2006:. 69-113. ________. Elementos Acidentais: Anlise do Plano da Eficcia dos Negcios Jurdicos. Consilium - Revista Eletrnica de Direito do Centro Universitrio UNIEURO. V. 003. Srie 01. Braslia, 2009.http://www.unieuro.edu.br/downloads_2005/consilium_03_25.pdf. acesso em 12/04/2009. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONMA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2008. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Existncia . 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. _______. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de Direito civil. v. IV, 19 ed. So Paulo: Saraiva. 2005. PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. II. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 15 ed., atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999. TARTUCE, FLvio, Direito civil. Lei de introduo e parte geral. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1. Notas: [i] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de Direito civil. v. IV, 19 ed. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 2-3. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, 15 ed., atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999, p. 1192 [ii]TARTUCE, FLvio, Direito civil. Lei de introduo e parte geral. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, p. 305.

[iii] De acordo com Pontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado.4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. II, p. 373) alm dos conceitos apontados, a existncia do denominado atofato jurdico, um fato jurdico qualificado por uma ao humana, por uma vontade no relevante juridicamente. [iv] PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. II, p. 379. [v] AQUINO, Leonardo Gomes de. Elementos Acidentais: Anlise do Plano da Eficcia dos Negcios Jurdicos. Consilium Revista Eletrnica de Direito do Centro Universitrio UNIEURO. V. 003. Srie 01. Braslia, 2009.http://www.unieuro.edu.br/downloads_2005/consilium_03_25.pdf. acesso em 12/04/2009. [vi] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Existncia. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 66. [vii] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Existncia. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 8384. [viii] A divergncia se inicia na prpria nomenclatura adotada para caracterizar os elementos constitutivos do negcio jurdico: elementos existenciais do negocio jurdico; elementos essenciais e elementos particulares; elementos do negcio jurdico; requisitos do ato jurdico e requisitos do negcio jurdico. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONMA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. V. 1. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 322. [ix] AQUINO, Leonardo Gomes de. Contratar , em si, uma relao de risco: uma viso dogmtica da conexo entre o contrato e o risco. Revista de direito privado. n 28. out-dez. 2006:. 69-113, p. 82. [x] Cabe aqui esclarecer a divergncia entre a questo da autonomia da vontade que parte da vontade humana; a potencialidade jurgena do comportamento humano livre. A autonomia privada parte da norma jurdica: a permisso jurdica-privada de produo de efeitos jurdicos (CORDEIRO, 1988, p. 27; RIBEIRO, p. 21 e ss.). O princpio da autonomia privada constitui, assim, o poder de auto-regulamentao dos interesses das partes, exercido atravs da escolha das clusulas contratuais. A autonomia privada dita tambm o poder de autodeterminao, autoregulamentao ou autovinculao dos interesses das partes. AQUINO, Leonardo Gomes de. Contratar , em si, uma relao de risco: uma viso dogmtica da conexo entre o contrato e o risco. Revista de direito privado. n 28. outdez. 2006:. 69-113, p. 73, nota 14. [xi] GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 298. [xii] Importante ressaltar que a lei no permite o substabelecimento dos poderes recebidos na chamada representao legal. Assim, quem detm o poder familiar no pode substabelecer quaisquer poderes que lhe tenham sido conferidos por lei. [xiii] O STJ j proveu entendimento acerca da clusula de mandato cambirio conforme se v da Smula 60 (de 1992) que enuncia: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. No entende a boa doutrina que a clusula mandatrio signifique per se a permisso do representado excepcionando a regra. [xiv] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico. Plano de Validade. 8 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 33. [xv] RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 32 ed.. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 171. [xvi] GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 323, divide a forma especial ou solene em: forma mltipla aonde poderia o ato ser expresso de diversas formas e cita o exemplo da instituio de uma fundao que pode ser criada por escritura pblica ou testamento. A outra forma seria a nica que a lei admite apenas uma forma de celebrao(ex: art. 108, do CC). [xvii] GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 323, afirma que esta seria uma terceira espcie de forma:a contratual.