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derecho de accin

Doctrina

Litisconsorcio necesario activo en el Cdigo procesal Civil: Desnaturalizacin del

Sheila Mara Vilela Chinchay1

Resumen
La regulacin del litisconsorcio necesario activo aparece como una imposicin, en apariencia

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razonable, dado que la ausencia de alguno de los sujetos genera un defecto en una de las condiciones de la accin, la legitimidad para obrar. Si embargo, esta regulacin vulnera el carcter voluntario del derecho de accin. Atendiendo a la vertiente negativa del derecho a la tutela jurisdiccional, no es posible obligar a un sujeto a demandar si ste, por ejemplo, no considera conveniente u oportuno demandar. La imposibilidad prctica de que se obligue a un sujeto a accionar se refleja en la misma norma al establecer la posibilidad de que solo uno de los litisconsortes accione atribuyndole, a travs del artculo 65, representacin legal. Con esta solucin legislativa se trastoca la esencia de la representacin. No era necesaria la regulacin de este tipo de litisconsorcio y convena establecer la obligacin de citar con la demanda al litisconsorte a fin que ste decida voluntariamente su participacin en el proceso.

Palabras clave: Litisconsorcio necesario activo, derecho de accin, legitimidad pata obrar

Sumario
I.- Introduccin, II.- Carcter voluntario del derecho de accin, III.- Legitimidad y litisconsorcio necesario activo, IV.- Propuesta de modificacin, V.- Conclusiones

Profesora de Derecho procesal Civil, adscrita al rea de Derecho Procesal y Judicial Facultad de Derecho Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo.

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I. Introduccin

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El vocablo litisconsorcio significa litigar en conjunto en los supuestos en que los efectos de la sentencia afectarn a todos los sujetos intervinientes. As tenemos que este trmino deriva de las voces litis (conflicto), con (conjunto) y sors (suerte). e trata de la conformacin de un proceso con pluralidad de sujetos en la posicin de parte sin que ello implique alterar la estructura subjetiva de la pretensin, que siempre estar compuesta por dos partes: la parte actora y la parte demandada. Lo que existe es una pluralidad de personas ocupando el rol de parte2. La actuacin conjunta puede darse en la parte activa (varios demandantes litigan con un solo demandado - litisconsorcio activo), en la parte pasiva (un solo demandante dirige su accin contra varios demandados - litisconsorcio pasivo), o en ambas partes (ms de un sujeto actan como demandantes y demandados litisconsorcio mixto)3. Esta actuacin conjunta, seala DVILA, obedece a la existencia de obligaciones, derechos o intereses comunes que unen a los sujetos en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisin jurdicamente nica4. Para el legislador peruano la existencia de litisconsorcio se genera porque los sujetos tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas por tener elementos comunes (sujetos, objeto o causa de pedir), o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra. Sobre este ltimo punto, en el artculo 93 del CPC se ha establecido que cuando la decisin a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en contrario. De no comparecer todos los sujetos legitimados la demanda ser declarada improcedente y de no ser emplazados todos los sujetos legitimados, el juez integrar la relacin procesal o suspender el proceso hasta que se establezca correctamente la relacin procesal.

Cfr. CASTILLO QUISPE, Mximo; y SANCHEZ BRAVO, Edwar. Manual de Derecho Procesal Civil, Lima, Jurista editores E.I.R.L, 2008, p. 141. 4 DAVILA MILLAN, Mara. Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal, Barcelona, Bosch, 1997, p.p. 18-19.

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GOZAINI, Osvaldo. Elementos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editora comercial industrial y financiera, 2005, p. 57.

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Nos interesa detener la mirada en los efectos que genera la no comparecencia de los sujetos demandantes. En este trabajo analizaremos la viabilidad de esta exigencia, atendiendo a que se trata de la puesta en marcha del derecho de accin; un derecho que es ejercido de modo voluntario por quienes reclaman tutela jurisdiccional efectiva. II. El carcter voluntario del derecho de accin Accin privada, justicia por mano propia o autotutela son las denominaciones que se atribuyen a la forma ms primitiva que ha tenido el hombre para responder a los conflictos. Se trata de un medio de defensa que fue suprimido por constituir la negacin de una convivencia social pacfica, aun cuando existen casos en los que excepcionalmente- est permitida. Es el Estado quien asume -directamente - la funcin de resolver los conflictos otorgando tutela a quien la solicite. A esta funcin se le ha denominado funcin jurisdiccional. La jurisdiccin es un poder, porque es exclusiva del Estado, no hay otro rgano estatal encargado de solucionar los conflictos de intereses intersubjetivos5, pero adems es un deber que consiste en facilitar el acceso a la justicia a partir de la solicitud del interesado, ms an si el acto de pedir tiene sustento constitucional6; esto supone que el citado rgano no est facultado para rechazar el pedido sin expresar un fundamento que as lo determine7. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con garantas mnimas8. Son manifestaciones de este

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Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil, Temis, Santaf de Bogot, 1996, p.p. 214-215. El derecho de peticin est consagrado en el artculo 2 inciso 20 de la Constitucin peruana: Toda persona tiene derecho: A formular peticiones, individual o colectivamente por escrito ante la autoridad competente 7 Cfr. GOZAINI, Oswaldo. Elementos de derecho procesal Ob. Cit. p. 79
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MARTEL CHANG, Rolando. Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el Proceso Civil. [Ubicado el 01.IX.2012] Obtenido en http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/human/Martel_Ch_R/indice_Martel.htm. Constitucionalistas renombrados sealan que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene dos planos de existencia: a) El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso, que consiste en el derecho de toda persona de exigir al Estado provea los presupuestos jurdicos y materiales necesarios para garantizar un proceso judicial justo; y b) El derecho a la tutela jurisdiccional durante el proceso, el cual contiene la gama de derecho esenciales que el Estado debe proveer a todo aquel que participe de un proceso judicial. Cfr. ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo procesal constitucional al partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, Lima, Adrus, p. 283.

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establece:

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derecho, el derecho de accin y el de contradiccin. As en los artculos 2 y 3 del C.P.C. se

Artculo 2.- Por el derecho de accin todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva () puede recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurdica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado () tiene derecho de contradiccin

Artculo 3.- Los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil no admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio El trmino accin viene del latin actio y ste de agere, expresin que reproduca la actuacin del actor para reclamar ante un tribunal9. Puede ser entendido como la actividad que se realiza para poner en movimiento, en defensa del propio derecho, el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado10. Se trata de un derecho humano y constitucional con unas caractersticas reconocidas

doctrinariamente. Se trata de un derecho pblico; autnomo y abstracto, indisponible y subjetivo. Nos interesa atender a estas dos ltimas caractersticas. Es un derecho subjetivo e indisponible , en tanto se trata de una facultad, de un poder o autorizacin que la norma jurdica confiere a las personas para obrar o abstenerse de obrar y no es susceptible de renuncia ni de transmisin.11. De esto se desprende la voluntariedad de su ejercicio. Peyrano, seala que el ejercicio del derecho de accin es totalmente libre, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de contradiccin que si bien es libre en el sentido de que puede optar entre defenderse o no, lo es menos porque cualquiera fuera la actitud que adoptare siempre la actuacin del demandado es la consecuencia del ejercicio previo del derecho de accin12.

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Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil Tomo II. Reus, S.A., 2000, Madrid, p. 229 11 Cfr. MONROY GALVEZ, Juan. Teora general del proceso, Op. Cit., p. 496 12 Cfr. PEYRANO, Jorge. Derecho Procesal Civil, Lima, Ediciones jurdicas, 1995, p. 23.

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Cfr. HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Lima, Idemsa, 2009, p. 31.

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El derecho de accin es el impulso de exigir tutela jurisdiccional al Estado, actividad que se realiza cuando tenemos una exigencia material respecto de otra persona, o un inters que es resistido por otra. Este carcter nos puede llevar a pensar en la renunciabilidad de este derecho, entonces surge una cuestin el derecho de accin es renunciable? Sobre el particular, Chiovenda nos dice lo siguiente: La accin, como en general los derechos, se cede y transmite y es renunciable 13. Vale decir, que dicha afirmacin es inexacta: el derecho de accin, como manifestacin de un derecho continente -el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva- es inherente a la naturaleza de cada sujeto de derecho por lo que siempre est presente, aunque jams se requiera de su uso. Una de las notas caractersticas del derecho de accin es que se manifiesta como un poder. La accin es definida por CHIOVENDA como el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley14. Por su parte la jurisprudencia ha establecido que la accin representa la facultad o el poder jurdico del justiciable de acudir al rgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, independientemente de que cumpla los requisitos formales o que su derecho sea fundado () se ejercita la accin con la sola interposicin de la demanda, promoviendo la actividad jurisdiccional15. Hablar de poder implica tener expedita una facultad o una potencia para hacer algo y, si ello es as, huelga decir que corresponder a cada titular de este derecho el decidir si acciona o no para solicitar la proteccin de sus derechos materiales. Nuestro sistema procesal es un sistema mixto dada la influencia del sistema dispositivo y del sistema inquisitivo. La regulacin del ejercicio del derecho de accin en el C.P.C., responde al primero de estos sistemas.

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MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso..., Op. Cit., p. 262. MONROY GLVEZ, Juan, Introduccin al Proceso Civil, Ob. Cit., p. 260. Resulta interesante la conclusin que realiza Guimares Ribeiro al indicar que la nocin de accin presupone la idea de un acto y no la de un poder siendo contraproducente confundir el poder de exigir del Estado que es esttico con el derecho de ejercer contra el Estado que es dinmico y corresponde a la accin procesal. Cfr. GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La Pretensin Procesal y la Tutela Judicial Efectiva, Barcelona, J.M. Bosch, 2004, p. 89 15 Cas. N 1778-1997-CALLAO. Diario Oficial El Peruano del 14 de Octubre de 1998.
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BOTCHWICK, citado por ESPINOZA, seala que el principio dispositivo se funda en la nocin originaria y elemental de que los rganos del poder pblico no deben ir ms all de lo que anhelan los particulares en aquellas cuestiones donde slo procuran dilucidar con pretensiones y resistencias un inters propio y privado16. Es por eso que ESPINOZA afirma que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene dos vertientes: una positiva y una negativa. En su vertiente positiva, garantiza que cualquier ciudadano promueva libremente la actividad jurisdiccional para la defensa de sus derechos e intereses legtimos y en su vertiente negativa, el titular del derecho puede decidir no ejercer sus derechos en el mbito jurisdiccional17. Frente a una conclusin como la descrita es vlido preguntarse por la viabilidad conceptual y prctica de regular la figura del litisconsorcio necesario activo en tanto se trata de una imposicin al sujeto de hacer uso del derecho de accin. III. Legitimidad y litisconsorcio necesario activo La regulacin del litisconsorcio necesario activo aparece como una imposicin, en apariencia razonable, dado que la ausencia de alguno de los sujetos genera un defecto en una de las condiciones de la accin, la legitimidad para obrar. La legitimidad para obrar es una condicin de la accin que se define como la identidad lgica que existe entre el demandante o demandado y aquella persona a la que en abstracto la ley autoriza para actuar como tal18. En ese sentido limita el ejercicio de la accin, de manera que ante el defecto o ausencia de legitimidad la demanda ser declarada improcedente de oficio o a instancia de parte.
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ESPINOZA ESCOBAR, Javier. Sindicatos y conflicto individual: Una visin constitucional. Palestra Editores. Per 2012, P.p.. 66. 17 Cfr. ESPINOZA ESCOBAR, Javier. Sindicatos y conflicto individual Ob. Cit. p. 78. En el mismo sentido, MONTERO AROCA, para quien La incoacin del proceso civil queda a la voluntad del titular el derecho subjetivo violado o desconocido, siendo ese titular el que debe decidir si es oportuno o no para la defensa de su derecho acudir a instar la tutela jurisdiccional, la cual no puede dispensarse de oficio por el rgano jurisdiccional ni tampoco en virtud de peticin de persona distinta del titular del derecho subjetivo privado Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el proceso civi: Intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l, Editorial Civitas S.A. Espaa 1994, p. 37. 18 La legitimidad es una cualidad o condicin de las partes en relacin con concretos procesos o, lo que es igual, con los concretos objetos de unos procesos. En DE LA OLIVA SANTOS, Andrs y DIEZ PICAZO JIMENEZ, Ignacio, El Proceso de Declaracin,2 Edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A. Espaa, 2001, p.p. 125 126.

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Tenemos una regulacin procesal que permite al juez declarar la improcedencia en etapa de calificacin de la demanda, si se trata de falta de legitimidad en la parte activa. De otro lado si se trata de la parte pasiva operar la suspensin del proceso. Esto no presenta inconveniente alguno si hablamos de un proceso en el que no existe pluralidad de sujetos, pero lo habr en los supuestos de pluralidad. En el artculo 65 del C.P.C. se establece que la sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos son representados por cualquiera de sus partcipes, si son demandantes. Si son demandados, la representacin recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicacin en este caso el artculo 93, es decir, la decisin a dictar en el proceso slo ser expedida vlidamente si todos son emplazados. Para el supuesto del litisconsorcio necesario activo se recurre a la figura de la representacin legal. La representacin se deriva de la capacidad procesal (presupuesto procesal) as, son derechos derivados de la capacidad el actuar en el proceso en nombre propio, el actuar representando a otro sujeto y el actuar siendo representado por otro. La representacin legal, es un mecanismo otorgado por la ley para aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar, como el caso de los incapaces y las personas jurdicas19. Esta representacin, se fundamenta en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico respecto del derecho subjetivo de las personas naturales que carecen de capacidad de ejercicio o que se encuentran en una situacin de hecho como los desaparecidos, o de derecho como es el caso de los ausentes que requieren la tutela de sus intereses. Como puede apreciarse, la representacin legal encuentra su razn de ser en la necesidad de suplir la imposibilidad jurdica de actuacin de la persona. Por esta razn, por ejemplo, recae sobre los padres la representacin de los hijos menores de edad o en una persona natural, la representacin de la persona jurdica. En ambos casos es clara la existencia de una imposibilidad jurdica de actuacin. Visto esto, analicemos el uso de esta clase de representacin en el caso del patrimonio autnomo.

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Cfr. VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurdico, Lima, Gaceta Jurdica, 2002, p. 181; SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal, Lima, San Marcos, 1993, p. 129.

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sino que hay una tercera clase de partes procesales que no se encuadra precisamente dentro de

Hay situaciones en las que no slo las personas jurdicas o naturales pueden asumir como partes,

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stas, pero que por circunstancias especiales la ley y la doctrina le reconocen tal capacidad, a pesar de carecer de personalidad propia. A esa tercera clase, se denomina patrimonio autnomo. La representacin en el caso del patrimonio autnomo, es un caso especial ya que no se da el supuesto de hecho o de derecho que la sustenta, es decir, la imposibilidad jurdica de actuacin no existe, se trata de sujetos capaces y adems plenamente identificados. Una persona jurdica, a diferencia de un patrimonio autnomo tiene definida la titularidad personal y en ese sentido es concebida como un solo sujeto, por lo tanto no hay un conjunto de personas que participan en el proceso como parte activa; sin embargo al hablar del patrimonio autnomo no observamos la existencia de sujeto nico si no que precisamente existe una pluralidad de sujetos que pueden manifestar individualmente su voluntad. Para el caso de la copropiedad, siendo litisconsorcio necesario, tambin se permite que cualquiera de los copropietarios inicie un proceso judicial y su sustento es legal. Artculo 979 C.C.: Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn. Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las dems que determine la ley Por su parte, en el supuesto de la sociedad conyugal, esta imposibilidad jurdica de actuacin tampoco existe, se trata de sujetos plenamente capaces lo que nos lleva a preguntarnos por qu el legislador decidi hacer uso de la figura de la representacin, ms an, atribuir representacin a cualquiera de los sujetos si se trata de la parte activa y establecer que la representacin recae en la totalidad de los que la conforman si se trata de la parte pasiva. Para el segundo supuesto parte pasiva - que la representacin recaiga en la totalidad de los que la conforman implica la obligacin de emplazar a todos los sujetos, bajo apercibimiento de obtener una decisin invlida. El recurso a la figura de la representacin no es necesario. Todos los sujetos han de ser emplazados y estos luego de ser emplazados decidirn cmo actuar. Esto es as

para actuar en el proceso.

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porque no se trata de un problema relacionado con la capacidad procesal sino con la legitimidad

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Capacidad procesal y legitimidad son conceptos distintos. La capacidad para ser parte procesal: implica la idoneidad o la aptitud jurdica de cualquier persona para ser parte, y por ende titular de derechos, deberes, obligaciones y cargas que surjan como consecuencia del proceso. Esta se adquiere a los 18 aos de edad. Es posible estar frente a un sujeto incapaz que goza de legitimidad y viceversa, un sujeto capaz que no goza de legitimidad. Por ejemplo, el nio de 5 aos de edad es un incapaz que puede gozar de legitimidad para solicitar alimentos en sede judicial pero que tendr que hacerse valer de la representacin que recae sobre sus padres. Volviendo la mirada sobre la parte activa, se deca que la representacin recae sobre cualquiera de los sujetos. Que no exista imposibilidad jurdica de actuacin deja sin sustento esta regulacin. An ms, se trata de una regulacin que vulnera la naturaleza misma del derecho de accin, su carcter voluntario. Atendiendo a la vertiente negativa del derecho a la tutela jurisdiccional, no es posible obligar a un sujeto a demandar si ste, por ejemplo, no considera conveniente u oportuno demandar. El legislador es consciente de esta situacin, y yerra al buscar la solucin en la figura de la representacin legal, sustituyendo con ello la autonoma de la voluntad del sujeto. Esta solucin salva al sujeto que siendo parte de un litisconsorcio necesario activo est decidido a demandar, frente a aquel que no desea hacerlo. As aquel, que considera oportuno demandar no est sujeto a la voluntad del sujeto o sujetos que tambin tendran que actuar en el proceso. Esta solucin, como vemos, desnaturaliza la figura de la representacin y tambin el derecho de accin. IV. Propuesta de modificacin Eliminar la figura del litisconsorcio necesario activo por su inviabilidad prctica y conceptual. Esto que podra significar la vulneracin del derecho de defensa del sujeto que no interviene no ser as si consideramos que en lugar de actuar como demandante puede ste ocupar el lugar de los sujetos demandados o notificndolo dejar a su decisin el actuar en la calidad que considere conveniente. La legislacin Chilena20, es bastante acertada en este punto porque regula la figura del litisconsorcio en el lado activo permitiendo que los sujetos que no accionaron conozcan de la Pgina
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existencia de la demanda y decidan si se adhieren o no, o si se pronuncian o no sobre aquella.

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Cfr. Cdigo de procedimiento civil chileno http://www.nuestroabogado.cl/codprocivil.htm

[Ubicado

el

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Obtenido

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El artculo 95 permite al juez integrar la relacin procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso le va a afectar. No habra bice alguno para emplear esta facultad en el supuesto de que el sujeto que tena la legitimidad activa no actu como demandante. En el mismo C.P.C. para los casos de interdiccin se da una solucin acorde con lo que aqu se plantea. El artculo 581 seala: Artculo 581: La demanda de interdiccin procede en los casos previstos por los incisos 2. y 3. del Articulo 43 y 2. a 7. del Artculo 44 del Cdigo Civil. La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. En este supuesto, aun cuando no estamos frente a un litisconsorcio necesario activo, podemos apreciar cmo un sujeto que cuenta con legitimidad activa pasa vlidamente a poseer legitimidad pasiva. De esto modo se salvaguarda el derecho de defensa. Con lo antes dicho, cabe plantear la siguiente modificacin al Cdigo Procesal Civil: Derogar el artculo 65, modificar el artculo 93 y crear el artculo 93 A con el siguiente tenor: Artculo 93.- Litisconsorcio necesario.Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son emplazados, salvo disposicin legal en contrario. Los litisconsorte activos que decidan no accionar, debern ser notificados con la demanda para acceder al derecho de adhesin. Artculo.- 93 - A Existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autnomos, si son demandantes, pueden actuar sin necesidad de concurrir en la demanda, supuesto en el que los dems miembros debern ser

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activa o pasiva, segn consideren pertinente.

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citados con la demanda para que puedan optar por la adhesin al proceso en calidad de parte

Si son demandados deber emplazarse a la totalidad de los que lo conforman, siendo de aplicacin, en este caso, el Artculo 93. Si se desconociera a uno o ms de los integrantes del patrimonio autnomo, se estar a lo dispuesto en el Artculo 435. El que comparece como demandante o demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autnomo del que forma parte, se le impondr una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artculo 4.

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