Naciones Unidas

CRC/C/GC/14
Distr. general 29 de mayo de 2013 Espaol Original: ingls

Convencin sobre los Derechos del Nio

Comit de los Derechos del Nio

Observacin general N 14 (2013) sobre el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial (artculo 3, prrafo 1)*

* Aprobada por el Comit en su 62 perodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013). GE.13-44192 (S) 010713 020713

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ndice
Prrafos Pgina

I.

Introduccin ............................................................................................................ A. B. El inters superior del nio: un derecho, un principio y una norma de procedimiento ................................................................................................. Estructura........................................................................................................

19 17 89 1012 1316 1745 1740 1724 2531 3235 3640 4145 41 42 4345 4699 4884 5279 8084 8599 100101

3 3 4 4 5 7 7 7 8 9 10 11 11 11 11 12 12 13 18 18 21

II. III. IV.

Objetivos................................................................................................................. Naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados partes .............................. Anlisis jurdico y relacin con los principios generales de la Convencin ........... A. Anlisis jurdico del artculo 3, prrafo 1 ....................................................... 1. 2. 3. 4. B. "En todas las medidas concernientes a los nios" .................................. "Las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos" ... "El inters superior del nio" ................................................................. "Una consideracin primordial a que se atender".................................

El inters superior del nio y su relacin con otros principios generales de la Convencin................................................................................................. 1. 2. 3. El inters superior del nio y el derecho a la no discriminacin (artculo 2).............................................................................................. El inters superior del nio y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artculo 6) ......................................................................... El inters superior del nio y el derecho a ser escuchado (artculo 12)...

V.

Aplicacin: la evaluacin y determinacin del inters superior del nio................ A. Evaluacin y determinacin del inters superior ............................................ 1. 2. B. Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el inters superior del nio................................................................................................... Bsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluacin del inters superior.......................................................................................

Garantas procesales para velar por la observancia del inters superior del nio ...........................................................................................................

VI.

Difusin ..................................................................................................................

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"En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio." Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 3, prr. 1)

I. Introduccin
A. El inters superior del nio: un derecho, un principio y una norma de procedimiento
1. El artculo 3, prrafo 1, de la Convencin sobre los Derechos del Nio otorga al nio el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su inters superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pblica como en la privada. Adems, esa disposicin establece uno de los valores fundamentales de la Convencin. El Comit de los Derechos del Nio (el Comit) ha determinado que el artculo 3, prrafo 1, enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convencin en lo que respecta a la interpretacin y aplicacin de todos los derechos del nio1, y lo aplica como un concepto dinmico debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. 2. El "inters superior del nio" no es un concepto nuevo. En efecto, es anterior a la Convencin y ya se consagraba en la Declaracin de los Derechos del Nio, de 1959 (prr. 2) y la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (arts. 5 b) y 16, prr. 1 d)), as como en instrumentos regionales y numerosas normas jurdicas nacionales e internacionales. 3. La Convencin tambin se refiere explcitamente al inters superior del nio en otras disposiciones, a saber: el artculo 9 (separacin de los padres); el artculo 10 (reunin de la familia); el artculo 18 (obligaciones de los padres); el artculo 20 (privacin de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el artculo 21 (adopcin); el artculo 37 c) (separacin de los adultos durante la privacin de libertad), y el artculo 40, prrafo 2 b) iii), (garantas procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los nios en conflicto con la ley). Tambin se hace referencia al inters superior del nio en el Protocolo facultativo de la Convencin relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa (prembulo y artculo 8) y el Protocolo facultativo de la Convencin relativo a un procedimiento de comunicaciones (prembulo y artculos 2 y 3). 4. El objetivo del concepto de inters superior del nio es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convencin y el desarrollo holstico del nio2. El Comit ya ha sealado3 que "[l]o que a juicio de un adulto es el inters superior del nio no puede primar sobre la obligacin de respetar todos los derechos del nio enunciados en la Convencin". Recuerda que en la Convencin no hay una jerarqua de derechos; todos los derechos previstos responden al "inters superior del nio" y ningn derecho debera verse perjudicado por una interpretacin negativa del inters superior del nio.
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Observacin general N 5 (2003) sobre las medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prr. 12; y Observacin general N 12 (2009) sobre el derecho del nio a ser escuchado, prr. 2. El Comit espera que los Estados interpreten el trmino "desarrollo" como "concepto holstico que abarca el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social del nio" (Observacin general N 5, prr. 12). Observacin general N 13 (2011) sobre el derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia, prr. 61. 3

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5. La plena aplicacin del concepto de inters superior del nio exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad fsica, psicolgica, moral y espiritual holsticas del nio y promover su dignidad humana. 6. El Comit subraya que el inters superior del nio es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial que se evale y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisin sobre una cuestin debatida, y la garanta de que ese derecho se pondr en prctica siempre que se tenga que adoptar una decisin que afecte a un nio, a un grupo de nios concreto o genrico o a los nios en general. El artculo 3, prrafo 1, establece una obligacin intrnseca para los Estados, es de aplicacin directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurdico interpretativo fundamental: si una disposicin jurdica admite ms de una interpretacin, se elegir la interpretacin que satisfaga de manera ms efectiva el inters superior del nio. Los derechos consagrados en la Convencin y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisin que afecte a un nio en concreto, a un grupo de nios concreto o a los nios en general, el proceso de adopcin de decisiones deber incluir una estimacin de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisin en el nio o los nios interesados. La evaluacin y determinacin del inters superior del nio requieren garantas procesales. Adems, la justificacin de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explcitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes debern explicar cmo se ha respetado este derecho en la decisin, es decir, qu se ha considerado que atenda al inters superior del nio, en qu criterios se ha basado la decisin y cmo se han ponderado los intereses del nio frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. 7. En la presente observacin general, la expresin "el inters superior del nio" abarca las tres dimensiones arriba expuestas.

B.

Estructura
8. El alcance de la presente observacin general se limita al artculo 3, prrafo 1, de la Convencin y no abarca el artculo 3, prrafo 2, dedicado al bienestar de los nios, ni el artculo 3, prrafo 3, que se refiere a la obligacin de los Estados partes de velar por que las instituciones, los servicios y los establecimientos para los nios cumplan las normas establecidas, y por que existan mecanismos para garantizar el respeto de las normas. 9. El Comit indica los objetivos de la presente observacin general (cap. II) y expone la naturaleza y alcance de la obligacin impuesta a los Estados partes (cap. III). Tambin ofrece un anlisis jurdico del artculo 3, prrafo 1 (cap. IV), en el que se explica su relacin con otros principios generales de la Convencin. El captulo V est dedicado a la aplicacin, en la prctica, del principio del inters superior del nio, mientras que el captulo VI proporciona directrices sobre la difusin de la observacin general.

II. Objetivos
10. La presente observacin general tiene por objeto garantizar que los Estados partes en la Convencin den efectos al inters superior del nio y lo respeten. Define los requisitos para su debida consideracin, en particular en las decisiones judiciales y administrativas,
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as como en otras medidas que afecten a nios con carcter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobacin de leyes, polticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices (es decir, todas las medidas de aplicacin) relativas a los nios en general o a un determinado grupo. El Comit confa en que esta observacin general gue las decisiones de todos los que se ocupan de los nios, en especial los padres y los cuidadores. 11. El inters superior del nio es un concepto dinmico que abarca diversos temas en constante evolucin. La presente observacin general proporciona un marco para evaluar y determinar el inters superior del nio; no pretende establecer lo que es mejor para el nio en una situacin y un momento concretos. 12. El objetivo principal de la presente observacin general es mejorar la comprensin y observancia del derecho del nio a que su inters superior sea evaluado y constituye una consideracin primordial o, en algunos casos, la consideracin primordial (vase el prrafo 38 infra). El propsito general es promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los nios como titulares de derechos. En concreto, ello repercute en los siguientes aspectos: a) La elaboracin de todas medidas de aplicacin adoptadas por los gobiernos;

b) Las decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o administrativas o por entidades pblicas a travs de sus agentes que afectan a uno o varios nios en concreto; c) Las decisiones adoptadas por entidades de la sociedad civil y el sector privado, incluidas las organizaciones con y sin fines de lucro, que prestan servicios relacionados con los nios o que les afectan; d) Las directrices relacionadas con medidas tomadas por personas que trabajan con los nios y para ellos, en particular los padres y los cuidadores.

III. Naturaleza y alcance de las obligaciones de los Estados partes

13. Todos los Estados partes deben respetar y poner en prctica el derecho del nio a que su inters superior se evale y constituya una consideracin primordial, y tienen la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho. 14. El artculo 3, prrafo 1, establece un marco con tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados partes, a saber: a) La obligacin de garantizar que el inters superior del nio se integre de manera adecuada y se aplique sistemticamente en todas las medidas de las instituciones pblicas, en especial en todas las medidas de ejecucin y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los nios; b) La obligacin de velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las polticas y la legislacin relacionadas con los nios dejen patente que el inters superior de estos ha sido una consideracin primordial; ello incluye explicar cmo se ha examinado y evaluado el inters superior del nio, y la importancia que se le ha atribuido en la decisin. c) La obligacin de garantizar que el inters del nio se ha evaluado y ha constituido una consideracin primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institucin privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un nio.
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15. Para garantizar el cumplimiento de esas obligaciones, los Estados partes deben adoptar una serie de medidas de aplicacin de conformidad con los artculos 4, 42 y 44, prrafo 6, de la Convencin, y velar por que el inters superior del nio sea una consideracin primordial en todas sus actuaciones; entre esas medidas, cabe citar: a) Examinar y, en su caso, modificar la legislacin nacional y otras fuentes del derecho para incorporar el artculo 3, prrafo 1, y velar por que el requisito de que se tenga en cuenta el inters superior del nio se recoja y aplique en todas las leyes y reglamentos nacionales, la legislacin provincial o territorial, las normas que rigen el funcionamiento de las instituciones pblicas o privadas que prestan servicios relacionados con los nios o que repercuten en ellos, y los procedimientos judiciales y administrativos a todos los niveles, como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento; b) Reafirmar el inters superior del nio en la coordinacin y aplicacin de polticas en los planos nacional, regional y local; c) Establecer mecanismos y procedimientos de denuncia, curso o reparacin con el fin de dar plenos efectos al derecho del nio a que su inters superior se integre debidamente y se aplique de manera sistemtica en todas las medidas de ejecucin y procedimientos administrativos y judiciales relacionados con l o que le afecten; d) Reafirmar el inters superior del nio en la asignacin de los recursos nacionales para los programas y las medidas destinados a dar efectos a los derechos del nio, as como en las actividades que reciben asistencia internacional o ayuda para el desarrollo; e) Al establecer, supervisar y evaluar la reunin de datos, velar por que el inters superior del nio se explicite claramente y, cuando sea necesario, apoyar los estudios sobre cuestiones relacionadas con los derechos del nio; f) Proporcionar informacin y capacitacin sobre el artculo 3, prrafo 1, y su aplicacin efectiva a todos los responsables de la toma de decisiones que afectan directa o indirectamente al nio, entre ellos los profesionales y otras personas que trabajan para los nios y con ellos; g) Proporcionar a los nios informacin adecuada utilizando un lenguaje que puedan entender, as como a sus familiares y cuidadores, para que comprendan el alcance del derecho protegido por el artculo 3, prrafo 1, crear las condiciones necesarias para que los nios expresen su punto de vista y velar por que a sus opiniones se les d la importancia debida; h) Luchar contra todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del derecho del nio a que su inters superior se evale y constituya una consideracin primordial, mediante programas de comunicacin en los que colaboren medios de difusin, redes sociales y los propios nios, a fin de que se reconozca a los nios como titulares de derechos. 16. Al dar pleno efecto al inters superior del nio, deben tenerse en cuenta los parmetros siguientes: a) El carcter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los derechos del nio; b) c) El reconocimiento de los nios como titulares de derechos; La naturaleza y el alcance globales de la Convencin;

d) La obligacin de los Estados partes de respetar, proteger y llevar a efecto todos los derechos de la Convencin;

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e) Los efectos a corto, medio y largo plazo de las medidas relacionadas con el desarrollo del nio a lo largo del tiempo.

IV. Anlisis jurdico y relacin con los principios generales de la Convencin

A.
1. a)

Anlisis jurdico del artculo 3, prrafo 1

"En todas las medidas concernientes a los nios" "En todas las medidas" 17. El objetivo del artculo 3, prrafo 1, es velar por que el derecho se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con el nio. Esto significa que, en cualquier medida que tenga que ver con uno o varios nios, su inters superior deber ser una consideracin primordial a que se atender. El trmino "medida" incluye no solo las decisiones, sino tambin todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y dems iniciativas. 18. La pasividad o inactividad y las omisiones tambin estn incluidas en el concepto "medidas", por ejemplo, cuando las autoridades de bienestar social no toman medidas para proteger a los nios del abandono o los malos tratos.

b)

"Concernientes a" 19. La obligacin jurdica se aplica a todas las decisiones y medidas que afectan directa o indirectamente a los nios. Por lo tanto, la expresin "concernientes a" se refiere, en primer lugar, a las medidas y decisiones relacionadas directamente con un nio, un grupo de nios o los nios en general y, en segundo lugar, a otras medidas que repercutan en un nio en particular, un grupo de nios o los nios en general, aunque la medida no vaya dirigida directamente a ellos. Como se indica en la Observacin general N 7 (2005) del Comit, ello incluye las medidas que afecten directamente a los nios (por ejemplo, en relacin con los servicios de atencin de la salud, sistemas de guarda o escuelas), as como aquellas que repercutan indirectamente en los nios pequeos y otros grupos de poblacin (por ejemplo, en relacin con el medio ambiente, la vivienda o el transporte) (prr. 13 b)). As pues, la expresin "concernientes a" debe entenderse en un sentido muy amplio. 20. En efecto, todas las medidas adoptadas por un Estado afectan de una manera u otra a los nios. Ello no significa que cada medida que tome el Estado deba prever un proceso completo y oficial para evaluar y determinar el inters superior del nio. Sin embargo, cuando una decisin vaya a tener repercusiones importantes en uno o varios nios, es preciso adoptar un mayor nivel de proteccin y procedimientos detallados para tener en cuenta su inters superior. As pues, en relacin con las medidas que no se refieren directamente a uno o varios nios, la expresin "concernientes a" tendra que aclararse en funcin de las circunstancias de cada caso para evaluar los efectos de la medida en el nio o los nios.

c)

"Los nios" 21. El trmino "nios" se refiere a todas las personas menores de 18 aos sujetas a la jurisdiccin de un Estado parte, sin discriminacin alguna, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Convencin.

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22. El artculo 3, prrafo 1, se aplica a los nios con carcter individual y obliga a los Estados partes a que el inters superior del nio se evale y constituya una consideracin primordial en las decisiones particulares. 23. Sin embargo, el trmino "nios" implica que el derecho a que se atienda debidamente a su inters superior no solo se aplique a los nios con carcter individual, sino tambin general o como grupo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin de evaluar y tener en cuenta como consideracin primordial el inters superior de los nios como grupo o en general en todas las medidas que les conciernan. Ello atae en particular a todas las medidas de aplicacin. El Comit4 seala que el inters superior del nio se concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicacin de ese derecho a los nios indgenas como grupo exige que se examine la relacin de ese derecho con los derechos culturales colectivos. 24. Eso no quiere decir que, en una decisin relativa a un nio en particular, se deba entender que sus intereses son los mismos que los de los nios en general. Lo que el artculo 3, prrafo 1, quiere decir es que el inters superior del nio debe ser evaluado individualmente. Los procedimientos para determinar el inters superior de los nios concretos y como grupo figuran en el captulo V. 2. "Las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos" 25. La obligacin de los Estados de tener debidamente en cuenta el inters superior del nio es un deber general que abarca a todas las instituciones pblicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los rganos legislativos que se ocupen de los nios o les afecten. Aunque no se menciona explcitamente a los padres en el artculo 3, prrafo 1, el inters superior del nio ser "su preocupacin fundamental" (art. 18, prr. 1). a) "Instituciones pblicas o privadas de bienestar social" 26. Estos trminos no deberan interpretarse de manera restrictiva ni limitarse a las instituciones sociales stricto sensu, sino entenderse como todas las instituciones cuya labor y decisiones repercuten en los nios y la efectividad de sus derechos. Esas instituciones no solo abarcan las relacionadas con los derechos econmicos, sociales y culturales (como la asistencia, la salud, el medio ambiente, la educacin, las actividades comerciales, el ocio y el juego, por ejemplo), sino tambin las que se ocupan de los derechos y libertades civiles (por ejemplo, el registro de nacimientos y la proteccin contra la violencia en todos los entornos). Las instituciones privadas de bienestar social incluyen a las organizaciones del sector privado (con o sin nimo de lucro) que intervienen en la prestacin de servicios esenciales para que los nios disfruten de sus derechos y que actan como alternativa a los servicios pblicos, en nombre de ellos, o junto con ellos. b) "Los tribunales" 27. El Comit subraya que el trmino "tribunales" alude a todos los procedimientos judiciales, de cualquier instancia, ya estn integrados por jueces profesionales o personas que no lo sean, y todas las actuaciones conexas relacionadas con nios, sin restriccin alguna. Ello incluye los procesos de conciliacin, mediacin y arbitraje. 28. En la va penal, el principio del inters superior se aplica a los nios en conflicto con la ley (es decir, autores presuntos, acusados o condenados) o en contacto con ella (como
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Observacin general N 11 (2009) sobre los nios indgenas y sus derechos en virtud de la Convencin, prr. 30.
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vctimas o testigos), as como a los nios afectados por la situacin de unos padres que estn en conflicto con la ley. El Comit5 subraya que la proteccin del inters superior del nio significa que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, la represin o el castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitacin y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. 29. En la va civil, el nio puede defender sus intereses directamente o por medio de un representante, como en el caso de la paternidad, los malos tratos o el abandono de nios, la reunin de la familia y la acogida. El nio puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopcin o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del nio, as como en los procesos por malos tratos o abandono de nios. Los tribunales deben velar por que el inters superior del nio se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que as lo han hecho efectivamente. c) "Las autoridades administrativas" 30. El Comit pone de relieve que el alcance de las decisiones tomadas por las autoridades administrativas a todos los niveles es muy amplio y abarca, entre otras, las decisiones relativas a la educacin, el cuidado, la salud, el medio ambiente, las condiciones de vida, la proteccin, el asilo, la inmigracin y el acceso a la nacionalidad. Las decisiones particulares adoptadas por las autoridades administrativas en esas esferas deben ser evaluadas en funcin del inters superior del nio y han de estar guiadas por l, al igual que todas las medidas de aplicacin. d) "Los rganos legislativos" 31. El hecho de hacer extensiva la obligacin de los Estados partes a sus "rganos legislativos" pone claramente de manifiesto que el artculo 3, prrafo 1, se refiere a los nios en general, no solo a los nios con carcter individual. La aprobacin de cualquier ley, reglamento o convenio (como los tratados de comercio bilaterales o multilaterales o los tratados de paz que afectan a los nios) debera regirse por el inters superior del nio. El derecho del nio a que se evale su inters superior y constituya una consideracin primordial debe figurar de forma explcita en toda la legislacin pertinente, no solo en las normas que se refieren especficamente a los nios. Esta obligacin tambin se aplica a la aprobacin de los presupuestos, cuya preparacin y elaboracin exigen adoptar una perspectiva que defienda el inters superior del nio a fin de respetar sus derechos. 3. "El inters superior del nio" 32. El concepto de inters superior del nio es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podr aclarar ese concepto y ponerlo en prctica de manera concreta mediante la interpretacin y aplicacin del artculo 3, prrafo 1, teniendo presentes las dems disposiciones de la Convencin. Por consiguiente, el concepto de inters superior del nio es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situacin concreta del nio o los nios afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situacin y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el inters superior del nio en funcin de las circunstancias especficas de cada nio en concreto. En cuanto a las decisiones colectivas (como las que toma el legislador), se debe evaluar y determinar el inters superior del nio en general atendiendo a las circunstancias del grupo concreto o los nios en general. En ambos casos,
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Observacin general N 10 (2007) sobre los derechos del nio en la justicia de menores, prr. 10. 9

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la evaluacin y la determinacin deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convencin y sus Protocolos facultativos. 33. El inters superior del nio se aplicar a todos los asuntos relacionados con el nio o los nios y se tendr en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convencin o en otros tratados de derechos humanos. Debe prestarse atencin a la bsqueda de posibles soluciones que atiendan al inters superior del nio. Ello implica que los Estados tienen la obligacin de aclarar, cuando se adopten medidas de aplicacin, cul es el inters superior de todos los nios, incluidos los que se encuentren en situacin de vulnerabilidad. 34. La flexibilidad del concepto de inters superior del nio permite su adaptacin a la situacin de cada nio y la evolucin de los conocimientos en materia de desarrollo infantil. Sin embargo, tambin puede dejar margen para la manipulacin: el concepto de inters superior del nio ha sido utilizado abusivamente por gobiernos y otras autoridades estatales para justificar polticas racistas, por ejemplo; por los padres para defender sus propios intereses en las disputas por la custodia; y por profesionales a los que no se poda pedir que se tomaran la molestia y desdeaban la evaluacin del inters superior del nio por irrelevante o carente de importancia. 35. Con respecto a las medidas de aplicacin, para que el inters superior del nio sea una consideracin primordial a la que se atienda al promulgar disposiciones legislativas y formular polticas en todos los niveles de los poderes pblicos, as como al aplicar esas disposiciones legislativas y esas polticas en todos los niveles, se requiere un proceso continuo de valoracin de los efectos sobre los derechos del nio, a fin de prever las consecuencias de cualquier proyecto de ley o propuesta de poltica o asignacin presupuestaria en los nios y el disfrute de sus derechos, y de evaluacin de los efectos sobre los derechos del nio, con miras a juzgar las consecuencias reales de la aplicacin6. 4. "Una consideracin primordial a que se atender" 36. El inters superior del nio debe ser una consideracin primordial en la adopcin de todas las medidas de aplicacin. La expresin "a que se atender" impone una slida obligacin jurdica a los Estados y significa que no pueden decidir a su discrecin si el inters superior del nio es una consideracin primordial que ha de valorarse y a la que debe atribuirse la importancia adecuada en cualquier medida que se tome. 37. La expresin "consideracin primordial" significa que el inters superior del nio no puede estar al mismo nivel que todas las dems consideraciones. La firmeza de esta posicin se justifica por la situacin especial de los nios (dependencia, madurez, condicin jurdica y, a menudo, carencia de voz). Los nios tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y las personas que intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explcitamente sus intereses. Si los intereses del nio no se ponen de relieve, se suelen descuidar. 38. Con respecto a la adopcin (art. 21), el derecho del inters superior se refuerza an ms; no es simplemente "una consideracin primordial", sino "la consideracin primordial". En efecto, el inters superior del nio debe ser el factor determinante al tomar una decisin relacionada con la adopcin, pero tambin relacionadas con otras cuestiones. 39. Sin embargo, puesto que el artculo 3, prrafo 1, abarca una amplia variedad de situaciones, el Comit reconoce la necesidad de cierto grado de flexibilidad en su aplicacin. El inters superior del nio, una vez evaluado y determinado, puede entrar en conflicto con otros intereses o derechos (por ejemplo, los de otros nios, el pblico o los

Observacin general N 5 (2003) sobre medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, prr. 45
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padres). Los posibles conflictos entre el inters superior de un nio, desde un punto de vista individual, y los de un grupo de nios o los de los nios en general tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con el inters superior del nio los derechos de otras personas. Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrn de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial significa que los intereses del nio tienen mxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder ms importancia a lo que sea mejor para el nio. 40. La consideracin del inters superior del nio como algo "primordial" requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los nios de que se trate.

B.
1.

El inters superior del nio y su relacin con otros principios generales de la Convencin
El inters superior del nio y el derecho a la no discriminacin (artculo 2) 41. El derecho a la no discriminacin no es una obligacin pasiva que prohba todas las formas de discriminacin en el disfrute de los derechos consagrados en la Convencin, sino que tambin exige a los Estados que se adelanten a tomar medidas apropiadas para garantizar a todos los nios la igualdad efectiva de oportunidades en el disfrute de los derechos enunciados en la Convencin. Ello puede requerir la adopcin de medidas positivas encaminadas a corregir una situacin de desigualdad real.

2.

El inters superior del nio y el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (artculo 6) 42. Los Estados deben crear un entorno que respete la dignidad humana y asegure el desarrollo holstico de todos los nios. Al evaluar y determinar el inters superior del nio, el Estado debe garantizar el pleno respeto de su derecho intrnseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo.

3.

El inters superior del nio y el derecho a ser escuchado (artculo 12) 43. La evaluacin del inters superior del nio debe abarcar el respeto del derecho del nio a expresar libremente su opinin y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan. As se establece con claridad en la Observacin general N 12 del Comit, que tambin pone de relieve los vnculos indisolubles entre el artculo 3, prrafo 1, y el artculo 12. Ambos artculos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo hacer realidad el inters superior del nio, y el segundo establece la metodologa para escuchar las opiniones del nio o los nios y su inclusin en todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluacin de su inters superior. El artculo 3, prrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se cumplen los requisitos del artculo 12. Del mismo modo, el artculo 3, prrafo 1, refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar el papel esencial de los nios en todas las decisiones que afecten a su vida7. 44. Cuando estn en juego el inters superior del nio y su derecho a ser escuchado, debe tenerse en cuenta la evolucin de las facultades del nio (art. 5). El Comit ya ha determinado que cuantas ms cosas sepa, haya experimentado y comprenda el nio, ms
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Observacin general N 12, prrs. 70 a 74. 11

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deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del nio transformar la direccin y orientacin en recordatorios y consejos y, ms adelante, en un intercambio en pie de igualdad8. Del mismo modo, a medida que el nio madura, sus opiniones debern tener cada vez ms peso en la evaluacin de su inters superior. Los bebs y los nios muy pequeos tienen los mismos derechos que los dems nios a que se atienda a su inters superior, aunque no puedan expresar sus opiniones ni representarse a s mismos de la misma manera que los nios mayores. Para evaluar su inters superior, los Estados deben garantizar mecanismos adecuados, incluida la representacin, cuando corresponda, lo mismo ocurre con los nios que no pueden o no quieren expresar su opinin. 45. El Comit recuerda que el artculo 12, prrafo 2, de la Convencin establece el derecho del nio a ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante, en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte (vase tambin la seccin B del captulo V).

V. Aplicacin: la evaluacin y determinacin del inters superior del nio

46. Como ya se ha sealado, el "inters superior del nio" es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluacin de todos los elementos del inters de uno o varios nios en una situacin concreta. Al evaluar y determinar el inters superior del nio para tomar una decisin sobre una medida concreta, se deberan seguir los pasos que figuran a continuacin: a) En primer lugar, determinar cules son los elementos pertinentes, en el contexto de los hechos concretos del caso, para evaluar el inters superior del nio, dotarlos de un contenido concreto y ponderar su importancia en relacin con los dems; b) En segundo lugar, para ello, seguir un procedimiento que vele por las garantas jurdicas y la aplicacin adecuada del derecho. 47. La evaluacin y la determinacin del inters superior del nio son dos pasos que deben seguirse cuando haya que tomar una decisin. La "evaluacin del inters superior" consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisin en una determinada situacin para un nio o un grupo de nios en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participacin del nio. Por "determinacin del inters superior" se entiende el proceso estructurado y con garantas estrictas concebido para determinar el inters superior del nio tomando como base la evaluacin del inters superior.

A.

Evaluacin y determinacin del inters superior

48. La evaluacin del inters superior del nio es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada nio o grupo de nios o los nios en general. Esas circunstancias se refieren a las caractersticas especficas del nio o los nios de que se trate, como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad fsica, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del nio o los nios, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el nio viva o no con ellos, la calidad de la relacin entre el nio y su familia o sus cuidadores, el entorno en relacin
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Ibid., prr. 84.

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con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposicin de la familia, la familia ampliada o los cuidadores. 49. La determinacin del inters superior del nio debe comenzar con una evaluacin de las circunstancias especficas que hacen que el nio sea nico. Ello conlleva la utilizacin de algunos elementos y no de otros, e influye tambin en la manera en que se ponderarn entre s. Para los nios en general, la evaluacin del inters superior abarca los mismos elementos. 50. El Comit considera provechoso elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni jerrquica que podran formar parte de la evaluacin del inters superior del nio que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante s ese cometido. El carcter no exhaustivo de los elementos de la lista significa que es posible no limitarse a ellos y tomar en consideracin otros factores pertinentes en las circunstancias especficas de cada nio o grupo de nios concreto. Todos los elementos de la lista deben ser tenidos en cuenta y ponderados con arreglo a cada situacin. La lista debe ofrecer orientaciones concretas y al mismo tiempo, ser flexible. 51. La elaboracin de esa lista de elementos proporcionara orientacin a los Estados o los responsables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas especficas que afectan a los nios, como la legislacin en materia de familia, adopcin y justicia juvenil, y, en caso necesario, se podran aadir otros elementos que se considerasen apropiados de acuerdo con su propia tradicin jurdica. El Comit desea sealar que, al aadir elementos a la lista, el fin ltimo del inters superior del nio debera ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convencin y su desarrollo holstico. Por consiguiente, los elementos contrarios a los derechos consagrados en la Convencin o que tendran un efecto opuesto a esos derechos no pueden considerarse vlidos al evaluar lo que es mejor para uno o varios nios. 1. Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el inters superior del nio 52. Sobre la base de esas consideraciones preliminares, el Comit estima que los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar el inters superior del nio, en la medida en que sean pertinentes para la situacin de que se trate, son los siguientes. a) La opinin del nio 53. El artculo 12 de la Convencin establece el derecho del nio a expresar su opinin en todas las decisiones que le afectan. Si la decisin no tiene en cuenta el punto de vista del nio o no concede a su opinin la importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez, no respeta la posibilidad de que el nio o los nios participen en la determinacin de su inters superior. 54. El hecho de que el nio sea muy pequeo o se encuentre en una situacin vulnerable (por ejemplo, los nios con discapacidad, los pertenecientes a grupos minoritarios y los migrantes) no le priva del derecho a expresar su opinin, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el inters superior. La adopcin de medidas concretas para garantizar el ejercicio en pie de igualdad de los derechos de los nios en ese tipo de situaciones debe someterse a una evaluacin individual que d una funcin a los propios nios en el proceso de toma de decisiones y permitan introducir ajustes razonables9
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Vase la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 2: "Por 'ajustes razonables' se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar [...] el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems personas, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales". 13

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y prestar de apoyo, en caso necesario, para garantizar su plena participacin en la evaluacin de su inters superior. b) La identidad del nio 55. Los nios no son un grupo homogneo, por lo que debe tenerse en cuenta la diversidad al evaluar su inters superior. La identidad del nio abarca caractersticas como el sexo, la orientacin sexual, el origen nacional, la religin y las creencias, la identidad cultural y la personalidad. Aunque los nios y los jvenes comparten las necesidades universales bsicas, la expresin de esas necesidades depende de una amplia gama de aspectos personales, fsicos, sociales y culturales, incluida la evolucin de sus facultades. El derecho del nio a preservar su identidad est garantizado por la Convencin (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el inters superior del nio. 56. En cuanto a la identidad religiosa y cultural, por ejemplo, al considerar la colocacin en hogares de guarda o de acogida, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico (art. 20, prr. 3), y el responsable de la toma de decisiones debe tener en cuenta ese contexto especfico al evaluar y determinar el inters superior del nio. Lo mismo se aplica en los casos de adopcin, separacin con respecto a sus padres o divorcio de los padres. La debida consideracin del inters superior del nio entraa que los nios tengan acceso a la cultura (y el idioma, si es posible) de su pas y su familia de origen, y la oportunidad de acceder a informacin sobre su familia biolgica, de conformidad con la normativa jurdica y profesional del pas de que se trate (vase el artculo 9, prrafo 4). 57. Aunque debe tenerse en cuenta la preservacin de los valores y las tradiciones religiosos y culturales como parte de la identidad del nio, las prcticas que sean incompatibles o estn reidas con los derechos establecidos en la Convencin no responden al inters superior del nio. La identidad cultural no puede excusar ni justificar que los responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpeten tradiciones y valores culturales que niegan al nio o los nios los derechos que les garantiza la Convencin. c) La preservacin del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones 58. El Comit recuerda que es indispensable llevar a cabo una evaluacin y determinacin del inters superior del nio en el contexto de una posible separacin del nio y sus padres (arts. 9, 18 y 20). Tambin subraya que los elementos antes mencionados son derechos concretos y no solo elementos para determinar el inters superior del nio. 59. La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, en particular de los nios (prembulo de la Convencin). El derecho del nio a la vida familiar est protegido por la Convencin (art. 16). El trmino "familia" debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biolgicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, segn establezca la costumbre local (art. 5). 60. Prevenir la separacin familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del rgimen de proteccin del nio, y se basan en el derecho recogido en el artculo 9, prrafo 1, que exige "que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando [...] tal separacin es necesaria en el inters superior del nio". Asimismo, el nio que est separado de uno o de ambos padres tiene derecho "a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" (art. 9, prr. 3). Ello tambin se aplica a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el nio tenga una relacin personal estrecha.

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61. Dada la gravedad de los efectos en el nio de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debera aplicarse como ltimo recurso, por ejemplo, cuando el nio est en peligro de sufrir un dao inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separacin no debera llevarse a cabo si se puede proteger al nio de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a la separacin, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del nio, a menos que la separacin sea necesaria para proteger al nio. Los motivos econmicos no pueden ser una justificacin para separar al nio de sus padres. 62. El propsito de las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nios10 es velar por que los nios no estn en acogimiento alternativo de manera innecesaria y por que, cuando en efecto sea necesario, el acogimiento alternativo se haga en condiciones adecuadas que respondan a los derechos y el inters superior del nio. En particular, "[l]a pobreza econmica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberan constituir nunca la nica justificacin para separar un nio del cuidado de sus padres [...] sino que deberan considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado" (prr. 15). 63. Del mismo modo, los nios no se separarn de sus padres en razn de una discapacidad del menor o de sus padres11. La separacin ha de barajarse solo en los casos en que la asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del nio o un riesgo para la seguridad del nio. 64. En caso de separacin, el Estado debe garantizar que la situacin del nio y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboracin judicial apropiada, de conformidad con el artculo 9 de la Convencin, a fin de asegurarse de que es la nica opcin que puede satisfacer el inters superior del nio. 65. Cuando la separacin sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarn por que el nio mantenga los lazos y la relacin con sus padres y su familia (hermanos, familiares y personas con las que el nio haya tenido una relacin personal estrecha), a menos que ello contravenga el inters superior del nio. Cuando se separa a un nio de su familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la duracin de las visitas y otras formas de contacto deben tenerse en cuenta la calidad de las relaciones y la necesidad de conservarlas. 66. Cuando la relacin del nio con sus padres se vea interrumpida por la migracin (de los padres sin el nio o del nio sin los padres), la preservacin de la unidad familiar debera tenerse en cuenta al determinar el inters superior del nio en las decisiones relativas a la reunin de la familia. 67. El Comit considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del inters superior del nio. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el nico criterio debe ser el inters superior del nio en particular. Es contrario al inters superior que la ley conceda automticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el inters superior del nio, el juez debe tener en cuenta el derecho del nio a conservar la relacin con ambos progenitores, junto con los dems elementos pertinentes para el caso.

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Resolucin 64/142 de la Asamblea General, anexo. Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 23, prr. 4. 15

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68. El Comit alienta la ratificacin y aplicacin de los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado12, que facilitan la aplicacin del inters superior del nio y prevn garantas para su aplicacin en el caso de que los padres vivan en pases diferentes. 69. Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privacin de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el inters superior del nio o los nios afectados13. 70. La conservacin del entorno familiar engloba la preservacin de las relaciones del nio en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tos y tas, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los padres estn separados y viven en lugares diferentes. d) Cuidado, proteccin y seguridad del nio 71. Al evaluar y determinar el inters superior de un nio o de los nios en general, debe tenerse en cuenta la obligacin del Estado de asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art. 3, prr. 2). Los trminos "proteccin" y "cuidado" tambin deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una frmula limitada o negativa (por ejemplo, "para proteger al nio de daos"), sino en relacin con el ideal amplio de garantizar el "bienestar" y el desarrollo del nio. El bienestar del nio, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, fsicas, educativas y emocionales bsicas, as como su necesidad de afecto y seguridad. 72. El cuidado emocional es una necesidad bsica de los nios; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del nio, se deben tomar medidas para que el nio cree lazos afectivos seguros. Los nios necesitan establecer un vnculo con los cuidadores a una edad muy temprana, y ese vnculo, si es adecuado, debe mantenerse a lo largo de los aos para ofrecer al nio un entorno estable. 73. La evaluacin del inters superior del nio tambin debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del nio a la proteccin contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental (art. 19), el acoso sexual, la presin ejercida por compaeros, la intimidacin y los tratos degradantes14, as como contra la explotacin sexual y econmica y otras formas de explotacin, los estupefacientes, la explotacin laboral, los conflictos armados, etc. (arts. 32 a 39). 74. Aplicar el enfoque del inters superior del nio en el proceso de toma de decisiones entraa evaluar la seguridad y la integridad del nio en ese preciso momento; sin embargo, el principio de precaucin exige valorar tambin la posibilidad de riesgos y daos futuros y otras consecuencias de la decisin en la seguridad del nio. e) Situacin de vulnerabilidad 75. Un elemento importante que debe tenerse en cuenta son las situaciones de vulnerabilidad del nio, como tener alguna discapacidad, pertenecer a un grupo minoritario,
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Entre esos instrumentos, cabe citar el Convenio N 28 sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, de 1980; el Convenio N 33 relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional, de 1993; el Convenio N 23 sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Decisiones en Materia de Obligaciones Alimenticias, de 1973; y el Convenio N 24 sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores, de 1973. Vanse las recomendaciones del da de debate general sobre los hijos de padres encarcelados (2011). Observacin general N 13 (2011) sobre el derecho del nio a no ser objeto de ninguna forma de violencia.
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ser refugiado o solicitante de asilo, ser vctima de malos tratos, vivir en la calle, etc. El objetivo de la determinacin del inters superior de un nio o de los nios en situacin de vulnerabilidad no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados en la Convencin, sino tambin en otras normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones especficas, como los contemplados en la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, entre otros instrumentos. 76. El inters superior de un nio en una situacin concreta de vulnerabilidad no ser el mismo que el de todos los nios en la misma situacin de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada nio, ya que cada nio es nico y cada situacin debe evaluarse de acuerdo con su condicin nica. Debe realizarse una evaluacin individualizada del historial de cada nio desde su nacimiento, con revisiones peridicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del nio. f) El derecho del nio a la salud 77. El derecho del nio a la salud (art. 24) y su estado de salud son fundamentales para evaluar el inters superior del nio. Sin embargo, si hay ms de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y tambin debe tenerse en cuenta debidamente la opinin del nio en funcin de su edad y madurez. En este sentido, se debe proporcionar al nio informacin adecuada y apropiada para que entienda la situacin y todos los aspectos pertinentes en relacin con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado15. 78. Por ejemplo, en relacin con la salud de los adolescentes, el Comit16 ha sealado que los Estados partes tienen la obligacin de asegurar que todos los adolescentes, tanto dentro como fuera de la escuela, tengan acceso a informacin adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo a fin de que puedan elegir comportamientos de salud adecuados. Ello debe abarcar informacin sobre el uso y abuso del tabaco, el alcohol y otras sustancias, las dietas, la salud sexual y reproductiva, los peligros de un embarazo precoz y la prevencin del VIH/SIDA y las enfermedades de transmisin sexual. Los adolescentes con trastornos psicosociales tienen derecho a ser tratados y atendidos en la comunidad en la que viven, en la medida posible. Cuando se requiera hospitalizacin o internamiento en un centro, deber evaluarse el inters superior del nio antes de tomar una decisin y su opinin habr de respetarse; las mismas consideraciones son vlidas para los nios ms pequeos. La salud del nio y las posibilidades de tratamiento tambin pueden formar parte de una evaluacin y determinacin de su inters superior con respecto a otros tipos de decisiones importantes (por ejemplo, la concesin de un permiso de residencia por razones humanitarias). g) El derecho del nio a la educacin 79. El acceso a una educacin gratuita de calidad, incluida la educacin en la primera infancia, la educacin no acadmica o extraacadmica y las actividades conexas, redunda en el inters superior del nio. Todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un nio en particular o un grupo de nios deben respetar su inters
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Observacin general N 15 (2013) sobre el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 24), prr. 31. Observacin general N 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 17

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superior con respecto a la educacin. A fin de promover la educacin o una educacin de mejor calidad, para ms nios, los Estados partes deben tener docentes y otros profesionales de diferentes entornos relacionados con la educacin que estn perfectamente capacitados, as como un entorno propicio para los nios y mtodos de enseanza y de aprendizaje apropiados, teniendo en cuenta que la educacin no es solo una inversin de cara al futuro, sino tambin una oportunidad de esparcimiento, promocin del respeto y la participacin y el cumplimiento de las ambiciones. Satisfacer esa necesidad y fomentar las responsabilidades del nio para superar las limitaciones que pueda acarrearle cualquier situacin de vulnerabilidad, responder su inters superior. 2. Bsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluacin del inters superior 80. Cabe destacar que la evaluacin bsica del inters superior es una valoracin general de todos los elementos que guarden relacin con del inters superior del nio, en la que la importancia de cada elemento se pondera en funcin de los otros. No todos los elementos sern pertinentes en todos los casos, y los diversos elementos pueden utilizarse de diferentes maneras en los distintos casos. El contenido de cada elemento variar necesariamente de un nio a otro y de un caso a otro, dependiendo del tipo de decisin y las circunstancias concretas, al igual que la importancia de cada elemento en la evaluacin general. 81. Los elementos de la evaluacin del inters superior pueden entrar en conflicto cuando se estudia un caso concreto y sus circunstancias. Por ejemplo, la preservacin del entorno familiar puede chocar con la necesidad de proteger al nio contra el riesgo de violencia o malos tratos por parte de los padres. En esas situaciones, se tendrn que ponderar los elementos entre s para determinar la solucin que atienda mejor al inters superior del nio o los nios. 82. Al ponderar los diferentes elementos, hay que tener en cuenta que el propsito de la evaluacin y la determinacin del inters superior del nio es garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Convencin y sus Protocolos facultativos, y el desarrollo holstico del nio. 83. Puede haber situaciones en las que factores de "proteccin" que afectan al nio (que pueden implicar, por ejemplo, limitaciones o restricciones de derechos) hayan de valorarse en relacin con medidas de "empoderamiento" (que implican el ejercicio pleno de los derechos sin restricciones). En esas situaciones, la edad y madurez del nio deben guiar la ponderacin de los elementos. Debe tenerse en cuenta el desarrollo fsico, emocional, cognitivo y social del nio para evaluar su nivel de madurez. 84. Al evaluar el inters superior del nio, hay que tener presente que sus capacidades evolucionan. Por lo tanto, los responsables de la toma de decisiones deben contemplar medidas que puedan revisarse o ajustarse en consecuencia, en lugar de adoptar decisiones definitivas e irreversibles. Para ello, no solo deben evaluar las necesidades fsicas, emocionales, educativas y de otra ndole en el momento concreto de la decisin, sino que tambin deben tener en cuenta las posibles hiptesis de desarrollo del nio, y analizarlas a corto y largo plazo. En este contexto, las decisiones deberan evaluar la continuidad y la estabilidad de la situacin presente y futura del nio.

B.

Garantas procesales para velar por la observancia del inters superior del nio
85. Para garantizar la observancia efectiva del derecho del nio a que su inters superior sea una consideracin primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar algunas

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salvaguardias procesales que estn adaptadas a sus necesidades. El concepto de inters superior del nio es en s mismo una norma de procedimiento (vase ms arriba el prrafo 6 b)). 86. Mientras que las autoridades pblicas y las organizaciones que toman decisiones que afectan a los nios deben llevar a cabo su cometido respetando la obligacin de evaluar y determinar el inters superior del nio, no se espera que las personas que adoptan a diario decisiones concernientes a los nios (por ejemplo, los padres, los tutores y los maestros) sigan estrictamente este procedimiento de dos fases, aunque las decisiones que se toman en la vida cotidiana tambin deben respetar y reflejar el inters superior del nio. 87. Los Estados deben establecer procesos oficiales, con garantas procesales estrictas, concebidos para evaluar y determinar el inters superior del nio en las decisiones que le afectan, incluidos mecanismos de evaluacin de los resultados. Los Estados deben establecer procesos transparentes y objetivos para todas las decisiones de los legisladores, los jueces o las autoridades administrativas, en especial en las esferas que afectan directamente al nio o los nios. 88. El Comit invita a los Estados y a todas las personas que se hallen en situacin de evaluar y determinar el inters superior del nio a que presten atencin especial a las salvaguardias y garantas siguientes. a) El derecho del nio a expresar su propia opinin 89. Un elemento fundamental del proceso es la comunicacin con los nios para lograr que participen de manera provechosa en l y determinar su inters superior. En el marco de esa comunicacin, entre otras cosas, se debera informar a los nios sobre el proceso y los posibles servicios y soluciones duraderas, reunir informacin proporcionada por los nios y pedirles opinin. 90. Cuando el nio desea expresar su parecer y este derecho se ejerce mediante un representante, la obligacin de este ltimo es comunicar con precisin las opiniones del nio. Cuando la opinin del nio entra en conflicto con la de su representante, se debe establecer un procedimiento para que el nio pueda acudir a una autoridad a fin de determinar otra frmula de representacin (por ejemplo, un curador ad litem), si es necesario. 91. El procedimiento para la evaluacin y la determinacin del inters superior de los nios como grupo es, en cierta medida, diferente a la de un nio en particular. Cuando estn en juego los intereses de un gran nmero de nios, las instituciones pblicas deben encontrar maneras de conocer la opinin de una muestra representativa de nios y tener debidamente en cuenta su punto de vista al planificar medidas o adoptar decisiones legislativas que afecten directa o indirectamente al grupo de que se trate, con el fin de garantizar que se abarquen todas las categoras de nios. Hay muchos ejemplos de cmo hacerlo; entre otras, las audiencias para nios, los parlamentos de los nios, las organizaciones dirigidas por nios, las asociaciones de la infancia u otros rganos representativos, los debates en la escuela y los sitios web de redes sociales. b) La determinacin de los hechos 92. Los hechos y la informacin pertinentes para un determinado caso deben obtenerse mediante profesionales perfectamente capacitados que renan todos los elementos necesarios para la evaluacin del inters superior del nio. Entre otras cosas, se pueden mantener entrevistas con personas cercanas al nio, con personas que estn en contacto con el nio a diario y con testigos de determinados incidentes. La informacin y los datos reunidos deben verificarse y analizarse antes de utilizarlos en la evaluacin del inters superior del nio o los nios.
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c)

La percepcin del tiempo 93. Los nios y los adultos no tienen la misma percepcin del paso del tiempo. Los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman mucho tiempo tienen efectos particularmente adversos en la evolucin de los nios. Por tanto, conviene dar prioridad a los procedimientos o procesos que estn relacionados con los nios o les afectan y ultimarlos en el menor tiempo posible. El momento en que se tome la decisin debe corresponder, en la medida de lo posible, con la percepcin del nio de cmo puede beneficiarle, y las decisiones tomadas deben examinarse a intervalos razonables, a medida que el nio se desarrolla y evoluciona su capacidad para expresar su opinin. Todas las decisiones sobre el cuidado, el tratamiento, el internamiento y otras medidas relacionadas con el nio deben examinarse peridicamente en funcin de su percepcin del tiempo, la evolucin de sus facultades y su desarrollo (art. 25).

d)

Los profesionales cualificados 94. Los nios constituyen un grupo heterogneo, y cada cual tiene sus propias caractersticas y necesidades que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del nio y el adolescente. Por ese motivo, el proceso de evaluacin oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicologa infantil, desarrollo del nio y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social, que hayan trabajado con nios y que examinen la informacin recibida de manera objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluacin del inters superior del nio debera participar un equipo multidisciplinario de profesionales. 95. La evaluacin de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse en los conocimientos generales (es decir, en las esferas del derecho, la sociologa, la educacin, el trabajo social, la psicologa, la salud, etc.) de las posibles consecuencias de cada posible solucin para el nio, dadas sus caractersticas individuales y las experiencias anteriores.

e)

La representacin letrada 96. El nio necesitar representacin letrada adecuada cuando los tribunales y rganos equivalentes hayan de evaluar y determinar oficialmente su inters superior. En particular, cuando se someta a un nio a un procedimiento judicial o administrativo que conlleve la determinacin de su inters superior, el nio debe disponer de representacin letrada, adems de un curador o representante de su opinin, cuando pueda haber un conflicto entre las partes en la decisin.

f)

La argumentacin jurdica 97. A fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nio a que su inters superior se evale y constituya una consideracin primordial, cualquier decisin sobre el nio o los nios debe estar motivada, justificada y explicada. En la motivacin se debe sealar explcitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nio, los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacin de su inters superior, el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el inters superior del nio. Si la decisin difiere de la opinin del nio, se deber exponer con claridad la razn por la que se ha tomado. Si, excepcionalmente, la solucin elegida no atiende al inters superior del nio, se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el inters superior del nio fue una consideracin primordial, a pesar del resultado. No basta con afirmar en trminos generales, que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al inters superior del nio; se deben detallar de forma explcita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestin y se deben explicar los motivos por los que tuvieron ms peso en ese caso en particular. En la fundamentacin tambin se

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debe explicar, de forma verosmil, el motivo por el que el inters superior del nio no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideraciones. Es preciso tener en cuenta las circunstancias en que el inters superior del nio debe ser la consideracin primordial (vase ms arriba el prrafo 38). g) Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones 98. Los Estados deben establecer mecanismos en el marco de sus ordenamientos jurdicos para recurrir o revisar las decisiones concernientes a los nios cuando alguna parezca no ajustarse al procedimiento oportuno de evaluacin y determinacin del inters superior del nio o los nios. Debera existir siempre la posibilidad de solicitar una revisin o recurrir una decisin en el plano nacional. Los mecanismos deben darse a conocer al nio, que ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante jurdico, si se considera que se han incumplido las garantas procesales, los hechos no son exactos, no se ha llevado a cabo adecuadamente la evaluacin del inters superior del nio o se ha concedido demasiada importancia a consideraciones contrapuestas. El rgano revisor ha de examinar todos esos aspectos. h) La evaluacin del impacto en los derechos del nio 99. Como se ha sealado ms arriba, la adopcin de todas las medidas de aplicacin tambin debe seguir un procedimiento que garantice que el inters superior del nio sea una consideracin primordial. La evaluacin del impacto en los derechos del nio puede prever las repercusiones de cualquier proyecto de poltica, legislacin, reglamentacin, presupuesto u otra decisin administrativa que afecte a los nios y al disfrute de sus derechos, y debera complementar el seguimiento y la evaluacin permanentes del impacto de las medidas en los derechos del nio17. La evaluacin del impacto debe incorporarse a todos los niveles y lo antes posible en los procesos gubernamentales de formulacin de polticas y otras medidas generales para garantizar la buena gobernanza en los derechos del nio. Se pueden aplicar diferentes metodologas y prcticas al llevar a cabo la evaluacin del impacto. Como mnimo, se deben utilizar la Convencin y sus Protocolos facultativos como marco, en particular para garantizar que las evaluaciones se basen en los principios generales y tengan especialmente en cuenta los efectos diferenciados que tendrn en los nios la medida o medidas que se examinen. La propia evaluacin del impacto podra basarse en las aportaciones de los nios, la sociedad civil y los expertos en la materia, as como de los organismos pblicos correspondientes, las investigaciones acadmicas y las experiencias documentadas en el propio pas o en otros. El anlisis debera culminar en la formulacin de recomendaciones de modificaciones, alternativas y mejoras y ponerse a disposicin del pblico18.

VI. Difusin
100. El Comit recomienda a los Estados que difundan ampliamente la presente observacin general entre los parlamentos, las administraciones pblicas y el poder judicial, en los planos nacional y local. Tambin debe darse a conocer a los nios, incluidos aquellos que se encuentran en situaciones de exclusin, todos los profesionales que trabajan para los nios y con ellos (como jueces, abogados, docentes, tutores o curadores, trabajadores

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Observacin general N 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relacin con el impacto del sector empresarial en los derechos del nio, prrs. 78 a 81. Los Estados pueden obtener orientaciones en el Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacin acerca de los Principios rectores relativos a las evaluaciones de los efectos de los acuerdos de comercio e inversin en los derechos humanos (A/HRC/19/59/Add.5). 21

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sociales, personal de las instituciones de bienestar pblicas o privadas, y personal sanitario) y la sociedad civil en general. Para ello, la observacin general debe traducirse a los idiomas pertinentes, se deben preparar versiones adaptadas a los nios o apropiadas para ellos y se han de celebrar conferencias, seminarios, talleres y otros eventos para intercambiar las mejores prcticas en cuanto a su aplicacin. Tambin se debe incorporar en la capacitacin oficial previa al empleo y en el empleo de todos los profesionales y el personal tcnico concernidos. 101. En los informes peridicos que presentan al Comit, los Estados deben incluir informacin sobre los problemas a los que se enfrentan y las medidas que han adoptado para dar efectos al el inters superior del nio y respetarlo en todas las decisiones judiciales y administrativas y otras medidas relacionadas con el nio como individuo, as como en todas las etapas del proceso de adopcin de medidas de aplicacin relativas a los nios en general o como grupo especfico.

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