RESUMO

O presente trabalho aborda o tema da Administrao Pblica Gerencial perante a atual Administrao Pblica Brasileira, apresenta sua introduo, evoluo, modelos de entidades executoras,jurisprudncia, exemplos de aplicao, temas atuais e concluso. O tema tratado dispe sobre os modelos de entidades da Administrao, contratos e demais instrumentos necessrios consecuo dos objetivos traados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil. O objetivo demonstrar que, em obedincia aos princpios constitucionais e visando assegurar a eficincia nos servios pblicos prestados, na atualidade a Administrao deve estar voltada ao atendimento do cidado, fim ltimo da prestao dos servios pblicos e das despesas oramentrias. A atual Constituio de 1988 uma norma dirigente, cujos princpios no so mais tratados como ideais de serem alcanados, mas como mandamentos de otimizao, ou seja, devem ser aplicados no mximo possvel, considerando seu poder normativo obrigatrio e irradiante sobre os demais poderes. Ressalta-se tambm o controle que deve ser exercido sobre a Administrao Pblica, para fins de melhoria da qualidade dos servios, o qual deve ser exercido pela participao popular, alm dos rgos legitimados ao controle. O presente trabalho demonstra, ademais, que a Administrao Pblica est vinculada ao princpio da legalidade em sentido amplo, ou seja, ao bloco de juridicidade, haja vista que vinculada no apenas lei formal, mas vinculada aos princpios constitucionais, lei formal, s normas regulatrias, resolues, portarias e, tambm, vontade popular.

Palavras-chaves: Administrao Pblica Gerencial. Eficincia. Princpios. Entidades.

ABSTRACT

This paper addresses the issue of Public Administration Managerial before the current Brazilian Public Administration presents its introduction, evolution, models implementing agencies, case law, examples of application, current issues and conclusion. The theme has treated models Administration entities, contracts and other instruments necessary to achieve the objectives set by the Constitution of the Federative Republic of Brazil. The goal is to demonstrate that, in obedience to the constitutional principles and aiming to ensure efficiency in public service delivery, today the Administration should be focused on serving the citizen, the ultimate purpose of providing public services and expenditure budget. The current 1988 Constitution is a standard leader whose principles are no longer treated as ideals to be achieved, but as commandments of optimization, ie, should be applied as much as possible, considering their normative power required and radiating over the other powers. We also emphasize the control that must be exerted on the Government, for the purpose of improving the quality of services, which must be exercised by popular participation, beyond the legitimate organs of control. This paper demonstrates further that public administration is bound by the principle of legality in the broad sense, ie, the block of legality, given that bound not only the formal law, but linked to the constitutional principles, the formal law, the regulatory rules, resolutions, ordinances, and also to the popular will.

Keywords: Managerial Public Administration. Efficiency. Principles. Entities.

1. INTRODUO

1.1 CONCEITO E EVOLUO DA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA

Administrao pblica, no sentido mais amplo, todo o sistema de governo, todo o conjunto de ideias, atitudes, normas, processos, instituies e outras formas de conduta humana, que determinam como se distribui e se exerce a autoridade poltica e como se atendem aos interesses pblicos. A administrao pblica evoluiu historicamente atravs de trs modelos bsicos: a administrao pblica patrimonialista, a administrao burocrtica e a administrao gerencial. Estas trs formas se sucedem no tempo, sem que qualquer uma delas seja inteiramente abandonada. Enquanto que a administrao do Estado pr-capitalista era uma administrao patrimonialista, com o surgimento do capitalismo e da democracia emerge a administrao burocrtica como instrumento de combater o nepotismo e a corrupo, estabelecendo um servio pblico profissional e um sistema administrativo impessoal. A mudana administrativa na esfera pblica foi facilitada e acelerada por uma convergncia de inovao tecnolgica e orientao para custos, sendo iniciada no incio dos anos 90 em diversos pases (EUA, Inglaterra, Frana, Nova Zelndia, Canad, etc.) e inclusive no Brasil. Neste novo contexto, o modelo burocrtico comeou apresentar problemas devido ao excesso de controle e de disciplina, que tornaram a administrao presa a uma racionalidade tcnica e processual pouco adequada em termos de resultados. A estrutura hierrquica mostrou-se ineficiente por sua rigidez e sua verticalidade e a tica da obedincia eliminou a criatividade. A administrao pblica burocrtica surgiu para combater o patrimonialismo, num momento em que a democracia dava os seus primeiros passos, e portanto era natural que houvesse um clima de desconfiana. Em contraposio, a administrao pblica gerencial parte do pressuposto de que a sociedade condena fortemente o patrimonialismo e que a democracia um regime poltico consolidado. Logo, a administrao burocrtica tem uma 3

caracterstica centralizadora e autoritria e a administrao gerencial est baseada em uma concepo de Estado e de sociedade democrtica e plural. Por ltimo, aparece nos anos 90 o Public Service Oriented resgatando os conceitos: transparncia, dever social de prestao de contas, participao poltica, equidade e justia. Essa nova viso introduz novas ideias ao modelo gerencial puro, que so: valorizao da descentralizao como meio de implementao de polticas pblicas; mudana do conceito de cidado passando de mero consumidor para uma conotao mais coletiva de cidadania que inclui direitos e deveres; e competio entre agncias pblicas como princpio de cooperao para obter um melhor resultado global. Este aperfeioa as discusses sobre: eficincia, qualidade, avaliao de desempenho, flexibilidade e planejamento estratgico. A administrao pblica gerencial surgiu da necessidade do Estado na segunda metade do sculo XX em reduzir os custos e aumentar a qualidade dos servios, tendo o cidado como beneficirio. Tanto o modelo burocrtico quanto o modelo gerencial assumem que preciso combater o nepotismo e a corrupo, porm esta ltima argumenta que no so necessrios procedimentos rgidos para isto, uma vez que existe uma ntida rejeio da sociedade em relao s pessoas que confundem os patrimnios pblicos e privados. A administrao gerencial est orientada para o cidado e baseada na descentralizao e no rgido controle sobre o desempenho organizacional aferido por indicadores e definidos por contratos de gesto. O tipo de sociedade baseada no conhecimento, globalizante, em que os cidados reivindicam seus direitos. Na era da informao, a liderana baseada na delegao do poder com responsabilidade, sendo que o que importa so os resultados alcanados, com foco no planejamento, nas pessoas, na tecnologia e nos processos financeiros.

1.2 A REFORMA ADMINISTRATIVA

Conforme as caractersticas de cada setor da administrao pblica, o Plano Diretor props duas mudanas bsicas, com ampla repercusso sobre a estrutura do Estado. A primeira estaria baseada na reorganizao do aparelho do Estado, mediante a publicizao e a privatizao de atividades que devam ter a sua propriedade redefinida e a segunda na assimilao da administrao gerencial nos setores de prestao de servios ao pblico ou de

operacionalizao de atividades de fomento ou de fiscalizao, mediante novas formas de articulao entre a administrao direta e a indireta. A palavra publicizao foi criada pelo governo para distinguir a propriedade pblica no estatal da propriedade pblica e da privada. A publicizao pressupe a extino de rgos ou entidades estatais e subsequente absoro de suas atividades por Organizaes Sociais. O processo de publicizao visa assegurar o carter pblico e o direito privado da nova entidade, assegurando-lhes, assim, uma autonomia administrativa e financeira maior. As Organizaes Sociais so organizaes pblicas no estatais, mais especificamente fundaes de direito privado que celebram contrato de gesto com o Poder Executivo com aprovao do Poder Legislativo, ganhando o direito de fazer parte do oramento pblico federal, estadual ou municipal. A privatizao consiste em transferir para o setor privado a produo de bens e servios, com base no pressuposto de que as empresas sero mais eficientes se controladas pelo mercado e administradas privadamente, cabendo ao Estado um papel regulador e transformador de recursos e no de execuo. Em 1995, foi elaborado o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado documento de expresso da viso estratgica e orientador dos projetos de reforma que, a partir de diagnstico que apontou os principais problemas da administrao pblica brasileira nas dimenses institucional-legal, cultural e de gesto, props um novo modelo conceitual, distinguindo os quatro segmentos fundamentais caractersticos da ao do Estado:

ncleo estratgico definio de leis e de polticas pblicas e cobrana de seu cumprimento; atividades exclusivas aquelas que so indelegveis e que, para o seu exerccio, necessrio o poder de Estado; atividades no exclusivas aquelas de alta relevncia em que o Estado atua, simultaneamente com outras organizaes privadas e do terceiro setor, na prestao de servios sociais; e produo de bens e servios ao mercado que corresponde ao setor de infraestrutura em que atuam as empresas e em que h, portanto, tendncias privatizao. As principais iniciativas, nesse primeiro perodo, foram orientadas para a reviso do marco legal (reforma constitucional e da legislao corrente), a proposio de uma

nova arquitetura organizacional (agncias reguladoras, executivas e organizaes sociais), a adoo de instrumentos gerenciais inovadores (contratos de gesto, programas de inovao e de qualidade na administrao pblica) e a nova poltica de recursos humanos, fortalecimento de carreiras estratgicas, reviso da poltica de remunerao, realizao de concursos pblicos e intensificao da capacitao de funcionrios, visando promover uma mudana cultural. A reforma administrativa em vigor no Brasil teve como principal elemento ordenador a Emenda Constitucional de n 19, de 04 de junho de 1998. Antes da promulgao desta emenda, foi editado o PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADO. Elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e, depois de ampla discusso, aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em sua reunio de 21 de setembro de 1995. O projeto recebeu a aprovao do Presidente da Repblica, que o aprovou na forma ora publicada. Em sua apresentao, est expresso que a crise brasileira da dcada 80 foi tambm uma crise de Estado. A razo para tal crise seria o desvirtuamento do Estado, que se desviara de suas funes bsicas, para ampliar a presena no setor produtivo. As consequncias teriam sido a deteriorao dos servios pblicos, o agravamento da crise fiscal e a inflao. Desta forma, a reforma do Estado seria instrumento indispensvel para consolidar-se a estabilizao da moeda e assegurar o crescimento sustentado da economia. Com isto, esperava-se promover a correo das desigualdades sociais e regionais. Assim, objetivos globais da Reforma Administrativa foram:

(a) Aumentar a governana do estado, ou seja, sua capacidade administrativa de governar com efetividade e eficincia, voltando a ao dos servios do Estado para o atendimento dos cidados; (b) Limitar a ao do Estado quelas funes que lhe so prprias, reservando, em princpio, os servios no exclusivos para a propriedade pblica no estatal e a produo de bens e servios para o mercado (iniciativa privada); (c) Transferir da Unio para os Estados e Municpios as aes de carter local; s em casos de emergncia cabe ao direta da Unio; (d) Transferir parcialmente da Unio para os Estados as aes de carter regional, de forma a permitir uma maior parceria entre os Estados e a Unio.

SETOR

Ncleo estratgico

Caracterizao rgos do governo que definem leis e polticas pblicas e zelam pelo seu cumprimento (Poder Legislativo, Judicirio, MP, Presidente da Repblica, Ministros e seus assessores diretamente responsveis pelo planejamento e formulao de polticas pblicas). Somente podem ser prestadas pelo Estado. (poder regulamentar, poder de fiscalizar, poder de fomentar. Exemplos: cobrar e fiscalizar impostos, polcia, previdncia social bsica, servio de desemprego, fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, servio de trnsito, emisso de passaporte). Setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes privadas e pblicas no estatais (universidades, hospitais, centros de pesquisas, museus). rea de atuao das empresas; atividades econmicas voltadas para o lucro.

Atividades exclusivas

Estratgias Efetividade das decises: modernizao da administrao burocrtica: poltica de profissionalizao do servio pblico; introduo de uma cultura gerencial baseada na avaliao peridica de desempenho; atribuio de capacidade gerencial. Maior Eficincia: maior participao popular na fixao de polticas pblicas (controle social); instituio de controle de resultados; agncias reguladoras.

Servios no exclusivos

Programa publicizao.

de

Setor de produo de bens e servios para o mercado

Programa de privatizao

Os resultados no plano normativo foram a EC n 19/98 que introduziu: a) o 8, art. 37 (contratos de gesto); b) previso de lei disciplinando os direitos dos usurios dos servios pblicos; c) alterao do art. 175, pargrafo nico, estabelecendo necessidade de lei que discipline o estatuto das empresas estatais; d) previso de gesto associada de servios pblicos entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, por meio de convnios e consrcios, com a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens 7

essenciais continuidade dos servios transferidos (art. 241); a Lei n 8.987/95; a Lei n 9.737/98, que regulamenta as chamadas organizaes sociais e contratos de gesto; a Lei n 9.790/99, regulamentando as OSCIP e a Lei n 11.079/04.

2. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Entendendo administrao, em seu sentido amplo, como responsvel pelas aes que atendam aos interesses pblicos, a obrigatria e tica atuao do governo em vrias questes envolvendo irregularidades seria um sistema eficiente de controle e

responsabilizao das condutas e atividades administrativas, a exemplo de planos de prestao de contas, instaurao de procedimentos administrativos/sindicncia de apurao de responsabilidades administrativas, o que no exclui a responsabilidade penal e civil, bem como a prpria responsabilidade objetiva da administrao pblica. Todo o direito administrativo tem como base o regime jurdico administrativo. Muitas vezes, esse o caminho para se responder a uma indagao. No h definio precisa de quantos ou quais os princpios esto includos na lista do regime jurdico, salientando que para ali estarem exige-se que estejam interligados. Regime jurdico o conjunto de regras e princpios guardam entre si uma coerncia lgica. Deve-se analisar qual princpio melhor se encaixa na situao concreta, no obstante ser certo que mais de um princpio pode ser aplicvel. O Interesse pblico o somatrio dos interesses da maioria, sem desconsiderar os interesses das minorias. O interesse pblico enquanto vontade social, somatrio das vontades individuais chamado interesse pblico primrio. J o interesse pblico secundrio representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica. Em regra, esses dois interesses devem estar em harmonia, ser coincidentes, pois em tese o que quer o Estado o que interessa ao povo. Havendo divergncia entre eles, o que deve prevalecer o interesse primrio. A Supremacia do Interesse pblico significa a superioridade do interesse pblico em face do individual. Essa superioridade pressuposto lgico, essencial para o convvio em sociedade, sem, entretanto, desconsiderar os direitos fundamentais individuais. Dentro do regime jurdico administrativo e visando a implementao da eficiente Administrao Pblica Gerencial, a Constituio da Repblica Federativa de 1988 trouxe como princpios basilares do sistema da administrao pblica os da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

2.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE

A regra diz que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de Lei. Seu embasamento constitucional : art. 5, II art. 37, caput art. 84, V art. 150

A legalidade princpio fundamental para o Estado Democrtico de Direito (politicamente organizado e que observa suas prprias leis). Esse princpio tem dois enfoques: a) Legalidade para o Direito Privado: o particular pode fazer tudo, s no pode contrariar a lei. um critrio de no contradio lei. outorgado ao particular fazer tudo aquilo que a lei no proba;

b) Legalidade para o Direito Pblico: o administrador somente pode fazer o que est previsto, autorizado pela lei. No pode criar nova sano, nem nova modalidade licitatria. H, assim, um critrio de subordinao lei, observando alguns critrios de discricionariedade, ressaltando-se que, quando se fala em legalidade, esta deve ser entendida em sentido amplo, abrangendo as leis, normas constitucionais, bem como os regulamentos administrativos bloco de legalidade.

2.2 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

Significa que o administrador no pode buscar interesses prprios, nem de parentes ou amigos. Isto implica que os atos administrativos tambm so impessoais, no pertencem ao servidor, mas pessoa jurdica estatal, voltada ao interesse pblico. 9

Para o doutrinador Celso Antonio

de Melo, traduz a ideia de que A

Administrao Pblica deve tratar os administrados sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies so tolerveis, simpatias ou animosidades polticas, pessoas ou ideologias no podem interferir na atividade administrativa.

2.3 PRINCPIO DA MORALIDADE

Rene a ideia de honestidade. O administrador deve respeitar os princpios ticos, de boa f, deve agir com correo de atitude, deve ser leal. A moralidade administrativa, conforme o sistema jurdico, implica em que o administrador deve ser o bom administrador, sendo que o descumprimento de seus deveres implica em improbidade administrativa, a teor da Lei 8.429/92. H de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de implementar a moralidade na administrao, editou a Smula Vinculante n 13, mediante a qual fica a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

2.4 PRINCPIO DA PUBLICIDADE

Tendo em vista que o poder emana do povo e o administrador tem o dever de gerir o que pblico, o titular do poder deve ter cincia, alm da possibilidade de participar das decises pblicas.

2.5 PRINCPIO DA EFICINCIA

Voltado primordialmente administrao pblica gerencial, foi introduzido de forma expressa a partir da Emenda Constitucional n 19/1998, no caput do art .37 da CF.

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Entretanto, impende observar que a Lei 8.987/95, em seu art. 6, j previa a eficincia na administrao ao conceituar o servio adequado. Eficincia, em resumo, significa a ausncia de desperdcios, agir com economia, produtividade, agilidade, celeridade e presteza. E para alcanar a eficincia, o constituinte previu mecanismos/institutos, merecendo destaque a alterao da estabilidade do servio pblico, a aprovao em concurso pblico e a reduo de gastos excessivos com folha de pagamento. Alm dos princpios expressos, observa-se tambm que h princpios implcitos, extrados da Constituio Federativa do Brasil, tais como os princpios da isonomia, contraditrio e ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade, autotutela e presuno de legitimidade.

3. A DESCENTRALIZAO

Com o desenvolvimento capitalista e a emergncia do regime democrtico, restou evidente a ineficincia da Administrao Pblica burocrtica e direta, em que o Estado assumia, para si, todos os compromissos e obrigaes de prestao de servios. O Estado intervencionista cedeu, primeiramente, a pessoas jurdicas a prestao ou execuo de servios pblico, a denominada Administrao Pblica Indireta. A descentralizao administrativa pode ser feita de duas maneiras: A) Por outorga: outorga significa a transferncia da titularidade e da execuo do servio. A titularidade o domnio do servio, sendo que somente por lei pode se dar a outorga do servio. B) Por delegao: embora a titularidade permanea com a administrao pblica direta, transferida a execuo do servio atravs de lei (delegao legal). A delegao pode ocorrer por lei (Empresa Pblica, Fundao Pblica de direito privado e Sociedade de Economia Mista) e ainda por meio de contrato (delegao negocial ou contratual) ao particular. As pessoas da administrao indireta gozam de personalidade jurdica prpria e portanto, respondem por seus atos; e, para tanto, possuem receita e patrimnio prprios. No importa a origem do dinheiro a ser incorporado, ser patrimnio dessa entidade. De acordo

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com o art. 37, inc. XIX, da CF/88, somente por lei especfica pode ser criada a autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Cada pessoa jurdica da indireta tem a sua finalidade especfica definida em lei, no podendo ser modificada pelo administrador, mas somente pela lei (paralelismo de formas). Aqui se tem o princpio da especialidade: as pessoas jurdicas esto vinculadas sua finalidade.

3.1AUTARQUIAS

As Autarquias so pessoas jurdicas que tm personalidade jurdica de direito pblico, criadas para prestar servios pblicos selecionados: atividades tpicas de Estado, sendo sua responsabilidade objetiva regulada pelo art. 37, pargrafo 6, da CF/88. As Agncias reguladoras so autarquias de regime especial, o que significa dizer que tm todas as peculiaridades normais das autarquias e algumas especificidades, quais sejam: Nomeao especial do dirigente: Presidente nomeia com prvia aprovao do Senado Federal, cujo mandato tem prazo determinado. Mandato com prazo fixo definido na Lei que regulamenta a agncia. Dirigente s pode ser retirado mediante processo judicial ou administrativo em que haja condenao do mesmo. Encerrado o mandato, o dirigente no pode assumir cargo, na iniciativa privada, no mesmo ramo de atividade: quarentena em razo das informaes privilegiadas recebidas, por quatro meses. So consequncias da poltica nacional de desestatizao (1995). Sua funo exige maior autonomia quanto licitao e quanto admisso de pessoal. A agncia reguladora uma autarquia que est sujeita ao regime autrquico, com as seguintes peculiaridades: A. Quanto ao dever de licitar, a agncia reguladora est sujeita Lei 8.666/93, podendo ter a modalidade de prego e consulta; B. Quanto ao pessoal: A Lei 9.986/2000 - Norma Geral das Agncias Reguladoras disciplinava que o pessoal da agncia seguia o regime de emprego pblico, com 12

contrato temporrio. Entretanto, na ADI 2310 Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de cautelar, que a agncia reguladora deve ter seu regime de cargo estatutrio predominantemente, bem como a proibio da contratao mediante contrato

temporrio, considerando que a necessidade da contratao no excepcional, mas sim, permanente. Posteriormente, a Medida Provisria 155 foi convertida em Lei 10.871/04, a qual previu a exigncia de cargos para regime de pessoal; C. So exemplos de agncias reguladoras a ANEEL - Agncia Nacional de Energia Eltrica; ANATEL - Agncia Nacional de Telefonia; ANS - Agncia Nacional de Sade; ANVISA - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria; ANTT - Agncia Nacional de Transportes Terrestres; ANTAQ - Agncia Nacional de Transportes Aquavirios; ANAC - Agncia Nacional da Aviao Civil; ANP - Agncia Nacional do Petrleo (monoplio); ANA - Agncia Nacional das guas (Bem pblico) e a ANCINE Agncia Nacional do Cinema. A Agncia Executiva, regulada pela Lei 9.648/98, uma autarquia ou fundao, mediante contrato de gesto, do qual deve constar um plano estratgico de reestruturao a ser executado. Para se alcanar essa finalidade, necessria maior autonomia e recursos pblicos dados entidade. , pois, a agncia executiva um status temporrio que permanece enquanto vigorar o contrato, trazendo para si algumas flexibilidades, como por exemplo maior possibilidade de dispensa de licitao.

3.2 EMPRESAS PBLICAS

As empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado em que o capital exclusivamente pblico, no necessariamente proveniente do mesmo ente pblico. Apesar de ser pessoa jurdica de direito privado, seu regime jurdico ser hbrido, em razo de ser exclusivamente pblico seu capital. A Empresa pblica pode ser criada como prestadora de servio pblico ou como exploradora de atividade econmica, sendo criada sob qualquer modalidade empresarial autorizada por lei.

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3.3 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

pessoa jurdica de direito privado cujo capital misto (parte pblico e parte privado), observando-se que obrigatoriamente a maioria desse capital pertencente ao poder pblico. Da mesma forma que a Empresa Pblica, criada para prestao de servios pblicos ou como exploradora de atividade econmica, sendo constituda sempre sob a modalidade de Sociedade Annima. Impende ressaltar que seu regime jurdico ser mais pblico ou mais privado a depender da finalidade da Empresa pblica / Sociedade de Economia Mista, ou seja, se prestadora de servio pblico, o regime se aproxima do direito pblico, se exploradora de atividade econmica, ser o regime predominantemente privado. Quanto responsabilidade civil, deve-se distinguir se a empresa pblica ou sociedade de economia mista prestadora de atividade pblica ou exploradora de atividade econmica.

4. O TERCEIRO SETOR

Doutrinariamente, os setores no Brasil esto divididos em 1 setor, que o Estado, 2 setor, composto pelo mercado, e o 3 setor, composto por entidades, sem fins lucrativos. Como Terceiro Setor usualmente denominado o conjunto das pessoas jurdicas de interesse social sem fins lucrativos, essa denominao dada chamada sociedade civil organizada vem em contraposio ao Primeiro e ao Segundo Setores.

4.1 DOUTRINA SUBJACENTE

De acordo com a Teoria do Estado Subsidirio, o Estado deve abster-se de exercer atividades que o particular tem condies de exercer por sua prpria iniciativa e com seus prprios recursos; o Estado deve fomentar, coordenar, fiscalizar a iniciativa privada, de tal modo a permitir aos particulares, sempre que possvel, o sucesso na conduo de seus empreendimentos e parcerias entre os entes pblicos e privados. Pelo princpio da subsidiariedade, cabe ao Poder Pblico promover, estimular, criar condies para que o indivduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade.

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A subsidiariedade funciona como limite interveno do poder pblico nas relaes com particulares, do poder central sobre os perifricos, em defesa da liberdade dos indivduos e da coletividade. A ideia justamente a implementao da Administrao Pblica gerencial, de diminuir o tamanho do Estado, pelo emprego da privatizao, em funo de fatores de ordem financeira, jurdica e poltica; de diminuir os gastos pblicos com empresas estatais deficitrias, de cujos riscos financeiros o Estado participa; de necessidade de retomar as formas privadas de gesto, sem controles excessivos e os formalismos tpicos do ordenamento jurdico brasileiro; de presena de inspirao neoliberal, que aconselha a substituio do Estado pela iniciativa privada, por ser ela mais apta a gerir atividades comerciais e industriais. Tal concepo advm da ideia de que o interesse pblico no se resume esfera estatal. A proteo do interesse pblico deixa de ser uma prerrogativa Estatal, que no encerra condies de assumir todas as atividades de interesse pblico. Diante desse quadro, surge a necessidade de ampliar a atividade administrativa de fomento. Assim, o fomento aparece como uma das aplicaes do princpio da subsidiariedade: o Estado deve ajudar, estimular, criar condies para que vrios grupos de interesse, representados por entidades particulares, busquem seus objetivos. Devem ficar a cargo do Poder Pblico as atividades indelegveis ao particular segurana, defesa, justia, relaes exteriores, legislao poltica. Ficam regidas pelo princpio da subsidiariedade as atividades sociais (educao, sade, pesquisa, cultura, assistncia) e econmicas (industriais, comerciais e financeiras), devendo o Estado apenas exerc-las em carter supletivo, ou seja, apenas quando a iniciativa privada for deficiente. O princpio da subsidiariedade relaciona-se com a noo de

desregulamentao, que consiste na busca de um novo equilbrio, liberdade e autoridade. Por meio da desregulamentao, busca-se restabelecer a liberdade para o exerccio da indstria, do comrcio, das profisses liberais, as quais foram condicionadas pelo excesso de regulamentao. A desregulamentao busca proteger e estimular o marco da liberdade indispensvel para que possa funcionar uma economia de mercado sobre a base do papel subsidirio do Estado. Zanella Di Pietro (2011, p. 21) explica a noo de desregulao: Pela desregulao, amplia-se a liberdade do cidado (especialmente no domnio econmico), diminuindo-se as restries a sua atuao ou limitando-se os

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monoplios de modo a permitir que empresas privadas atuem em regime de competio em determinados setores, antes monopolizados. Essa desregulao atinge especialmente servios pblicos, como transporte, correio, telecomunicaes, energia eltrica. Assim, houve uma mudana na concepo de interesse pblico. O interesse pblico o interesse da coletividade e no o interesse da mquina estatal (interesse pblico secundrio). Os recursos da Administrao devem ser utilizados para realizao das finalidades pblicas de modo eficiente, em prol do cidado. Com consequncia, busca-se a superao de modelos de gesto tpicos da Administrao Pblica burocrtica. Zanella Di Pietro sintetiza o pensamento do Estado Subsidirio: Com todas essas alteraes, objetiva-se a reforma do Estado, com vistas a fazer rever os males instaurados pelo Estado intervencionista: de um lado, visto o lado do cidado, quer-se restaurar e prestigiar a liberdade individual e a livre concorrncia; isso leva s ideias de privatizao, fomento, parceria com o setor privado; visto ao lado do Estado, quer-se alcanar eficincia na prestao de servios pblicos, o que leva a ideia de desburocratizao. Na verdade, poder-se-ia falar apenas em privatizao em sentido amplo, na qual se inserem todos os objetivos. O terceiro setor composto por entes com personalidade jurdica de direito privado, que esto fora do estado, chamados por alguns doutrinadores de paraestatais. Os entes paraestatais no tm fins lucrativos (o que diferente de ter lucro), no so prestadores de servio pblico, mas de servios sociais, de fomento, de assistncia, sendo formados por:

4.1.1 Servio Social Autnomo

Tambm chamado de Sistema S, sua finalidade fomentar as diversas categorias profissionais, podendo se constituir em uma fundao privada, associao ou cooperativa, com vnculo com o Estado normalmente por convnio. Podem receber valores direto do oramento, os chamados recursos oramentrios, e havendo arrecadao de tributos e repasse de verba oramentria, faz-se necessrio o controle pelo Tribunal de Contas. O art. 1 da Lei 8.666/93 impe que os servios sociais autnomos devem licitar, mas foi admitido pelo TCU o regime simplificado de licitao, sendo que seu pessoal regido pela CLT.

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4.1.2 Entidades de Apoio So fundaes ou associaes que funcionam dentro de universidades pblicas ou de hospitais pblicos. Tambm desenvolvem suas atividades atravs de vnculo com o Estado feito por convnio. Regidas pela lei 8.954/94, so fundaes privadas com todas as obrigaes de uma empresa privada, constituda e criada pelos prprios servidores pblicos.

4.1.3 Organizao Social Com o fim de modernizar, o Estado possibilita a execuo dos servios pblicos pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliana entre o Poder Pblico e entidades privadas. O ponto caracterstico nuclear desses regimes consiste em que a parceria formada com pessoas jurdicas de direito privado, a quem incumbir a execuo dos servios.1 A necessidade de ser ampliada a descentralizao levou o Governo a prever o Programa Nacional de Publicizao, atravs da Lei 9.637/98, pela qual algumas atividades de carter social podero ser absorvidas por pessoas de direito privado. A essas pessoas, a quem incumbir a execuo de servios pblicos em regime de parceria, formalizado atravs de contrato de gesto, constituem as Organizaes Sociais, as quais devem ter personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem destinar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente. Uma vez qualificadas como OS, o que resultar de discricionariedade do Ministrio competente para supervisionar ou regular a rea de atividade, as entidades so declaradas como de interesse social e utilidade pblica para todos os efeitos legais e podem receber recursos oramentrios e usar bens pblicos necessrios consecuo de seus objetivos. Admissvel ser ainda a cesso especial de servidores pblicos, com nus para o governo, bem como bens pblicos. Embora celebrem como o poder pblico contrato de gesto, trata-se na realidade de um convnio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, no h a contraposio de
1 Sobre as novas linhas estratgicas do Estado, vale a pena ler o trabalho de PAULO MODESTO Reforma Administrativa e Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, in RDA 214, pp.55-68.

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interesses que caracteriza os contratos em geral; h uma cooperao entre os pactuantes, visando objetivos comuns, paralelos, melhor se enquadrando nos critrios de um convnio. Avulta, ainda, notar que em virtude do carter especfico de tais contratos, a lei prev hiptese de dispensa de licitao, admitindo a contratao direta com a organizao social.2 Vale destacar que a lei de observncia obrigatrio apenas para a Unio, incidindo sobre servios pblico federais, nada impedindo que os Estados, Distrito Federal e os Municpios editem seus prprios diplomas com vistas maior descentralizao de suas atividades, o que podem fazer adotando o modelo da lei federal ou outro diverso.

4.1.4 Gesto por Colaborao (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico)

O regime de gesto por colaborao foi institudo pela Lei 9.790/99, que concebeu as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, outra modalidade de qualificao jurdica a ser atribuda a algumas pessoas de direito privado em virtude de aes que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Pblico. Dentre suas caractersticas principais, devem possuir personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos, sendo voltadas aos objetivos de promoo da educao, sade, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento econmico e social, experimentao de novos modelos socioprodutivos, promoo de valores universais, promoo do voluntariado, estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgao de informaes e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos. Para que se qualifiquem como OSCIP, a lei exige o cumprimento dos requisitos expressos, sendo que, provado o preenchimento das condies necessrias, o Ministrio deferir o pedido e expedir o respectivo certificado de qualificao. Cumpre ressaltar que no podem se qualificar como OSCIP as sociedades comerciais, organizaes creditcias relacionadas com o sistema financeiro, entidades de representao de classe e sindical, partidos polticos, entidades religiosas, hospitais e escolas sem gratuidade, fundaes institudas pelo Poder Pblico e organizaes sociais. Essas organizaes, na busca de seus objetivos, podem cooperar atravs da
2 Art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93.

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execuo direta de projetos, programas e planos de ao, pela entrega de recursos humanos, fsicos ou financeiros e pela prestao de atividades de apoio a outras entidades sem fins lucrativos. Existem pontos que a distingue das Organizaes Sociais, sendo um deles a participao de agentes do poder pblico na estrutura da entidade: enquanto ela exigida nos Conselhos de Administrao nas OS, no h esse tipo de ingerncia nas OSCIP. Alm disso, nota-se que a disciplina jurdica das OS colocam-na um pouco mais atrelada ao poder pblico. Como bem estabelece a lei federal 9.790/99 e a lei Estadual no Estado de Minas Gerais (Lei 14870/04) no mais uma modalidade de pessoa jurdica, como so as associaes e fundaes. A OSCIP uma qualificao, um reconhecimento estatal que recai sobre associaes e fundaes segundo algumas regras especificadas na lei. Um dos principais benefcios de se obter a qualificao de OSCIP a possibilidade de se firmar convnios com a administrao pblica e indireta. Ademais, a lei de OSCIPs apresenta um avano no sentido de no penalizar a remunerao dos dirigentes da associao ou fundao qualificada, como fazem as leis de filantropia e de utilidade pblica. Tendo sido criada a entidade, podem se qualificar como OSCIP as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que no distribuam, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Pode qualificar-se como OSCIP, em Minas Gerais, a pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos, e em atividade, cujos objetivos sociais e normas estatutrias atendam ao disposto na lei 14.870/03. A qualificao como OSCIP ser solicitada pela entidade interessada ao Secretrio de Estado do Planejamento e Gesto, por meio de requerimento escrito, instrudo com cpias autenticadas dos seguintes documentos: Estatuto registrado em cartrio; Ata de eleio da diretoria; Balanos patrimoniais e demonstrativo dos resultados financeiros dos dois anos anteriores; Declarao de iseno do Imposto de Renda dos dois exerccios anteriores; Inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ. 19

Declarao a cargo da entidade de que esta no possui como dirigente ou conselheiro parente consanguineo ou afim, at o terceiro grau, do Governador ou do ViceGovernador do Estado, de Secretrio de Estado, de Senador ou de Deputado Federal ou Estadual;

4.1.5 Convnios

O convnio pblico constitui instrumento utilizado, pelo Poder Pblico, para associar-se com entidades pblicas ou entidades privadas. Trata-se de acordo de vontades, dotado de caractersticas prprias, na medida em que o art. 116 da Lei 8.666/93 determina que as normas couber3. Os convnios e contratos so acordos de vontades. Entretanto, no contrato os interesses das partes so contraditrios, contrapostos. No convnio, o interesse dos partcipes so recprocos convergentes, caminhando para uma mesma direo, pois os entes conveniados (partcipes) possuem objetivos institucionais comuns e seu renem por meio da celebrao de um convnio para alcan-los. Impende ressaltar que eles so caracterizados pela ausncia de vinculao contratual. Nos convnios, h a inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria e de sanes pela inadimplncia, exceto eventuais responsabilidades funcionais que so medidas que ocorrem fora do mbito da avena. A inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria significa que os partcipes podem denunci-lo antes do prazo de vigncia, promovendo o encontro de contas. Como ressaltado alhures, os convnios podem ocorrer entre entidades pblicas ou entre entidades pblicas e privadas. do referido diploma normativo devem ser aplicadas aos convnios no que

4.1.5.1 Convnio entre entidades pblicas

Diversos artigos de lei trazem a previso do presente convnio, tais como os seguintes artigos:
3 Art. 116. Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rg!os e entidades da Administra!o.

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(a) Art. 13, 3, da Constituio de 1967: a Unio, os Estados, os Municpios podero celebrar convnios para execuo de suas leis, servios ou decises, por intermdio de funcionrios federais, estaduais ou municipais. (b) Art. 10, do Decreto-lei n 200/67: convnio como forma de descentralizao da administrao federal para unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas. (c)Art. 23, pargrafo nico, da Constituio de 1988 (competncia concorrente da Unio, Estados, Municpios, DF): lei complementar fixar normas para a cooperao entre Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar no mbito nacional. (d)Art. 241, da Constituio de 1988 (EC n 19/98): a Unio, os Estados, O Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (e)Art. 30, da Lei n 8.987/95: no exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. (f)Art. 83, CTN: Art. 83. Sem prejuzo das demais disposies deste Ttulo, os Estados e Municpios que celebrem com a Unio convnios destinados a assegurar ampla e eficiente coordenao dos respectivos programas de investimentos e servios pblicos, especialmente no campo da poltica tributria, podero participar de at 10% (dez por cento) da arrecadao efetuada, nos respectivos territrios, proveniente do imposto referido no artigo 43, incidente sobre o rendimento das pessoas fsicas, e no artigo 46, excludo o incidente sobre o fumo e bebidas alcolicas. Pargrafo nico. O processo das distribuies previstas neste artigo ser regulado nos convnios nele referidos.

4.1.5.2 Convnios entre entidades pblicas e privadas

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Instrumento de Fomento - O convnio celebrado entre entidades pblicas e entidades privadas no pode ser utilizado como forma de delegao de servios pblicos, mas como mecanismo de fomento (auxlios financeiros, subvenes, financiamentos, benefcios fiscais, desapropriaes). Trata-se de um mecanismo que permite ao Estado incentivar a iniciativa privada de interesse pblico. Assim, o Estado, em vez de desempenhar certas atividades, auxilia ou incentiva o particular que queira exerc-las, somente realizando as atividades que o particular no pode desenvolver. A inobservncia do art. 116, da Lei n 8.666/93 ser admissvel no caso de convnios que no impliquem repasse de bens e valores. A necessidade desse controle justifica-se na medida em que, nos convnios, no h reciprocidade de obrigaes, como ocorre nos contratos. As verbas repassadas, nos convnios, no tm natureza de preo ou remunerao que uma das partes paga em troca de um benefcio. No convnio, quando um conveniado recebe um valor, esta importncia fica vinculada ao objeto do convnio durante toda a execuo, no perdendo sua natureza de recurso pblico. Assim, necessrio demonstrar que todo valor repassado foi aplicado no objeto do convnio. O 6 do art. 116, da Lei n 8.666/93 prev a devoluo dos saldos financeiros remanescentes ao rgo repassador quando da concluso, denncia, resciso ou extino do ajuste; essa devoluo deve ser feita no prazo de 30 dias, sob pena de imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.

4.1.6 Consrcios

Nos termos da Lei n 11.107/05, consrcios pblicos so associaes formadas por pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios), com personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, criadas mediante autorizao legislativa, para gesto associadas de servios pblicos. Os consrcios so celebrados entre entes federados da mesma espcie ou no, ressaltando-se que no haver consrcio pblico constitudo unicamente pela Unio e 22

municpios. Os art. 1, 2, da Lei n 11.107/05, dispe que a Unio somente participar de consrcios pblicos em que faam a parte os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. A lei dispe, ademais, que no poder haver consrcio pblico celebrado entre Estado e Municpio de outro Estado, podendo ser celebrados consrcios entre o Distrito Federal e os municpios. De acordo com a disciplina legal, os consrcio pblicos originam uma pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado. A pessoa jurdica de direito pblico uma associao pblica, que constitui uma espcie de autarquia4. Desse modo, segue-se o regime jurdico de direito pblico e constitui entidade integrante da Administrao Pblica Indireta de todos os entes federados que dela participem. A formao da pessoa jurdica de direito pblico pressupe vigncia das leis de ratificao do protocolo de intenes, sendo que seu regime jurdico ser o pblico, tendo direito imunidade tributria, impenhorabilidade de bens, processo especial de execuo, juzo privativo, prazos dilatados em juzo, duplo grau de jurisdio, etc. O consrcio tambm poder gerar uma pessoa jurdica de direito privado, que ser precipuamente regida pelo direito civil, salvo as derrogaes de direito pblico (sujeio s normas de licitao e contratos, prestao de contas e admisso de pessoal), haja vista que seguem o regime das empresas estatais ou fundaes governamentais, integrando a Administrao Indireta de cada ente federado que integra o consrcio. Os objetivos dos consrcios pblicos sero determinados pelos entes da Federao que se consorciarem, observados os limites constitucionais. Para o cumprimento de seus objetivos, o consrcio pblico poder: I firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo; II nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e III ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao. Os consrcios pblicos podero, ademais, emitir documentos de cobrana e
4 Tambm chamada de Autarquia Interfederativa ou Autarquia Multifederada.

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exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado, podendo outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor. Quanto licitao, os limites definidores do cabimento da concorrncia, da tomada de preos e do convite devem ser aplicados em DOBRO para os consrcios formados por at trs entes da federao, e, em TRIPLO, quando o consrcio for formado por nmero maior de entes (art. 23, 8, da Lei n 8.666/93), sendo dispensada a licitao para contratao de consrcios pblicos, ou seja, dispensvel a licitao na celebrao de contrato de programa com ente da federao ou com entidade da sua Administrao Indireta, para prestao de servios pblicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consrcio pblico ou convnio de cooperao (art. 24, XXVI, da Lei n 8.666/93). Com relao a seu controle, a execuo das receitas e despesas do consrcio pblico dever obedecer s normas de direito financeiro aplicveis s entidades pblicas. O consrcio pblico estar sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio, inclusive quanto legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renncia de receitas, sem prejuzo do controle externo a ser exercido em razo de cada um dos contratos de rateio. Ademais, o consrcio est sujeito tambm superviso ministerial (controle administrativo ou tutela), em que os limites desse controle so definidos em lei e restringem-se s competncias de cada ente federado, estipuladas na lei que ratificar o consrcio. Apesar de a lei atribuir aos consrcios natureza contratual, ela estabelece que o contrato de consrcio ser celebrado com a ratificao, mediante lei, do protocolo de intenes (art. 5). Nesse quadro, Di Pietro (2011, p. 244-245) afirma que a constituio de um consrcio pblico pressupe a observncia de procedimento que encerra as seguintes fases: Subscrio de protocolo de intenes; 24

Publicao do protocolo de intenes na imprensa oficial (art. 4, 5 da Lei); Lei promulgada por cada um dos partcipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenes ou disciplinando a matria; Celebrao de contrato (art. 3);

Com relao ao protocolo de intenes, que o contrato preliminar do consrcio, mesmo que o subscrevendo, o ente federado poder no participar do consrcio (art. 5, 1) ou participar parcialmente se a ratificao for feita com reserva consorciamento parcial ou condicional- e aceita pelos demais subscritores (art. 5, 2). Impende ressaltar que a ratificao do protocolo de intenes dispensada, desde que o ente da Federao, antes de subscrever o protocolo de intenes, tenha disciplinado por lei sua participao no consrcio pblico, sendo que se a ratificao for realizada 2 (dois) anos aps a subscrio do protocolo de intenes, depender de homologao da assemblia geral do consrcio pblico. A alterao ou extino do consrcio depender de instrumento aprovado pela assemblia geral, ratificado mediante lei, por todos os consorciados, sendo que os bens, direitos, encargos e obrigaes decorrentes da gesto associada de servios pblicos custeados por tarifas ou outra espcie de preo pblico sero atribudos aos titulares dos respectivos servios. At que haja deciso que indique os responsveis por cada obrigao, os entes consorciados respondero solidariamente pelas obrigaes remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa obrigao. O art. 10, da Lei n 11.107/2005 foi vetado pelo Presidente da Repblica. A regra estabelecia que os consorciados respondem solidariamente pelas obrigaes assumidas pelo consrcio. O texto da Mensagem de Veto n 193/2005 disps que: A inteno do legislador, aparentemente, era dizer que os consorciados respondem subsidiariamente, contudo, constou que os consorciados respondem solidariamente. Na responsabilidade subsidiria, a Administrao direta somente responde por obrigaes quando comprovada a insolvncia patrimonial do ente que integra a Administrao indireta. Assim sendo, com o veto, o regime a ser aplicado aos consrcios pblicos ser o da responsabilidade subsidiria, que o ordinrio da Administrao Indireta. Visando o cumprimento do princpio da eficincia, a lei prev que constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio celebrar contrato ou outro 25

instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei (art. 10, XIV, includo pela Lei 11.107/05). Tambm constitui ato de improbidade celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. Por fim, com relao a seu mbito de aplicao, o disposto na Lei no se aplica aos convnios de cooperao, contratos de programa para gesto associada de servios pblicos ou instrumentos congneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigncia. O Poder Executivo da Unio regulamentar as normas gerais de contabilidade pblica que sero observadas pelos consrcios pblicos para que sua gesto financeira e oramentria se realize na conformidade dos pressupostos da responsabilidade fiscal.

4.2 DELEGAO DE SERVIOS PBLICOS

De acordo com o doutrinador Celso Antnio Bandeira de Melo, servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente aos seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo em favor de interesses definidos como pblicos no sistema normativo. Portanto, servio pblico (I) uma utilidade ou comodidade material que (II) vai satisfazer a coletividade em geral, (III) mas desfrutado singularmente e (IV) assumido pelo Estado como seu dever, (V) prestado de maneira direta ou indireta, (VI) sob o regime jurdico pblico total ou parcial. Sob o aspecto material, refere-se a atividade material prestada pelo Estado, a prestao, dimenso contingencial do conceito; sob o aspecto formal, a subordinao ao regime jurdico de Direito Pblico, na medida em que o Estado titulariza tais servios (mesmo que sem exclusividade) e busca concretizar o interesse pblico. De acordo com o art. 6 da Lei 8.987/95, toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme

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estabelecido na Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Impende ressaltar que a atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, no se caracterizando como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso. Princpios aplicveis: A. Princpio da Continuidade: trata-se de obrigao/dever do Estado. Logo, o servio pblico deve ser prestado de forma ininterrupta. Se o usurio inadimplente, possvel o corte do servio, desde que exista aviso prvio; B. Princpio da eficincia: aplicvel a toda a Administrao Pblica em geral; C. Princpio da generalidade: o servio pblico deve ser prestado erga omnes, coletividade como um todo; D. Princpio da segurana: o servio no pode colocar em risco a segurana, sade, salubridade do administrado; E. Princpio da atualidade: respeitar as regras mais modernas; tcnicas do tempo; F. Princpio da modicidade: o servio pblico deve ser prestado de acordo com as tarifas mais baixas possveis; G. Princpio da regularidade: deve apresentar padro timo sempre, sem oscilaes; H. Princpio da cortesia: de acordo com o art. 175 da CR/88, o Estado titulariza e presta o servio ou transfere a prestao mediante concesses ou permisses de servios pblicos. A determinao constitucional baseia-se na matriz de competncias previstas nos arts. 22, 23, 25, 30, 31, etc. A Constituio apresenta apenas um rol exemplificativo, assim, outros servios podem ser categorizados como pblicos, desde que o Estado os assuma como obrigao por meio de lei. Em regra, servios de interesse nacional so da competncia da Unio, servios de interesse regional so da competncia dos Estados e os de interesse local so de competncia dos municpios. importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal decidiu, na Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 46, que os servios de correio e telgrafo so monoplio 27

do Estado, no podendo ser delegados ao particular. Conforme a deciso:

EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NO-CARACTERIZAO. ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9, DA LEI. 1. O servio postal --- conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado --- no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decretolei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo.

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4.2.1 Usurios: direitos e deveres

Conforme previsto no art. 37, 3 da CR/88 e nos arts. 2, 3 e 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor, os usurios tm o direito de receber o servio prestado adequadamente, com possibilidade de reclamao judicial, tendo direito, tambm, de declarao de quitao anual de dbitos, que deve ser emitida pelas pessoas jurdicas prestadoras de servios pblicos (ou privados), devendo ser encaminhada at o ms de maio do ano seguinte ou at o ms subsequente completa quitao do ano anterior ou dos anos anteriores (Lei 12.007, de 29.07.2009). Dentre os diversos direitos previstos na Lei 8.987/95, impende ressaltar que as concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dbitos. Tal previso traz, para o usurio, a comodidade de estabelecer a melhor forma de tornar eficiente o servio pblico prestado, haja vista que previne-se, assim, os dbitos.

4.2.2 Concesso comum de servio pblico

Trata-se de uma modalidade de delegao de servio pblico, que importa a transferncia da execuo do servio para particular (pessoa jurdica ou consrcio de empresa), sendo que a titularidade do servio fica com o Estado. a transferncia do servio da Administrao Direta (poder concedente), titular do servio, para particulares, sendo formalizada por meio de Contrato Administrativo, que pressupe prvia licitao, na modalidade concorrncia. Segundo o doutrinador Celso Antnio de Melo, o elemento caracterizador que o particular assume a prestao do servio por sua conta e risco, significando que o particular remunera-se pela prpria explorao de tal servio, trao que a distingue do mero

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contrato administrativo de prestao de servios. A concesso possui natureza contratual (art. 4 da Lei 8.987/95), tratando-se de um contrato administrativo bilateral, comutativo, intuito personae, formal, precedido de licitao (modalidade concorrncia), com presena de clusulas exorbitantes, respeito equao econmico-financeira e com prazo determinado. Segundo o disposto no art. 37, XXI e art. 175, da CR/88, a licitao que precede o contrato de concesso est disciplinada por meio de regras previstas na Lei 8.666/93, bem como por normas especiais regidas pela Lei 8.987/95. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal e com o objetivo de garantir a isonomia entre os concorrentes na licitao, na ADI n 2.716 RO, Relator Min. Eros Grau, em 29.11.2007 foi observado que:

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 16 E 19 DA LEI N. 260, DO ESTADO DE RONDNIA. SERVIO PBLICO. TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. POSSIBILIDADE DE CONVERSO AUTOMTICA DE LINHAS MUNICIPAIS DE TRANSPORTE COLETIVO EM PERMISSO LICITANTES.

INTERMUNICIPAL.

DISCRIMINAO

ARBITRRIA

ENTRE

LICITAO. ISONOMIA, PRINCPIO DA IGUALDADE. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5, CAPUT, 175 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. Artigo 16 da Lei n. 260 --- primeira situao --- linha de transporte contida no territrio do Municpio, desmembrado ou criado, matria a ser regulada por lei do novo Municpio, vez que configura tema de interesse local [artigo 30, inciso V, da CB/88]. 2. Artigo 19 da Lei n. 260 --- segunda situao --- linha de transporte que excede o territrio criado, para alcanar o do Municpio originrio. Inconstitucionalidade do ato que viabiliza que o servio pblico de transporte municipal transforme-se em servio pblico de transporte intermunicipal. 3. A licitao um procedimento que visa satisfao do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia. Est voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar Administrao a possibilidade de realizar o negcio mais vantajoso --- o melhor negcio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condies, contratao pretendida pela Administrao. Imposio do interesse pblico, seu pressuposto a competio. Procedimento que visa satisfao do interesse pblico, pautando-se pelo princpio da isonomia, a funo da licitao a de viabilizar, atravs da mais ampla disputa,

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envolvendo o maior nmero possvel de agentes econmicos capacitados, a satisfao do interesse pblico. A competio visada pela licitao, a instrumentar a seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao, impe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso s contrataes da Administrao. 4. A converso automtica de permisses municipais em permisses intermunicipais afronta a igualdade --- artigo 5 ---, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituio do Brasil. 5. Inconstitucionalidade dos preceitos que conferem vantagem s empresas permissionrias dos servios de transporte coletivo intermunicipal no Estado de Rondnia. Criao de benefcio indevido. Afronta ao princpio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso s contrataes da Administrao. 6. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 7. A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao inadmissvel. 8. Ao direta julgada procedente para declarar inconstitucionais os artigos 16 e 19, e seu pargrafo, da Lei n. 260/90 do Estado de Rondnia. Os riscos do negcio, em regra, devem ser suportados pelo concessionrio, como os prejuzos decorrentes de atuao inadequada, ineficaz e insuficiente do concessionrio, prejuzos decorrentes da estimativa inexata quanto capitao ou manuteno de usurios e prejuzos decorrentes de estimativa inexata dos benefcios oriundos da explorao das receitas alternativas. Em contraponto, h situaes que esto fora da lea ordinria (risco que o concessionrio deve suportar) e tuteladas pela clusula do equilbrio econmico financeiro, tais como as variao dos preos e insumos da tarifa (art. 9 e 2, art. 18, VIII, art. 23, IV da Lei 8.987/95), os agravos econmicos oriundos de medidas gerais do Poder Pblico que tenham impacto gravoso sobre o preo tarifrio (art. 9, 3), as hipteses em cabem a teoria da impreviso, todas sob o fundamento de proteo conforme o art. 37, XXI, CR/88. Com relao responsabilidade, no se foge regra da Administrao Pblica relativa responsabilidade objetiva nos termos do art. 37, 6, CR/88, haja vista que a concessionria pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, observando-

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se que se a empresa no encerrar recursos para arcar com a indenizao, a responsabilidade do Estado ser subsidiria.

4.2.3 Permisso de servio pblico

Segundo os artigos 2 e 40, da Lei n 8.987/95 considera-se permisso de servio pblico a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos da Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Sua natureza jurdica, segundo a corrente tradicional, de ato administrativo unilateral, precrio e discricionrio e de, segundo a corrente moderna, contrato administrativo/contrato de gesto.

4.2.4 Autorizao de servio pblico

Possui natureza jurdica de ato unilateral discricionrio e precrio, destinandose a servios pequenos e urgentes, em que tambm devem ocorrer licitao ou processo administrativo semelhante, quando possvel.

4.2.5 Concesses Especiais: Parcerias Pblico Privadas

As parcerias pblico-privadas so modalidades de concesses, institudas e reguladas pela Lei 11.079/04, que encerra normas gerais de carter nacional (aplicveis a todas as esferas do governo), editada com base na norma contida no art. 22, XXVII, CR/88. 32

A concesso especial foi criada com os propsitos de buscar financiamento, investimento na iniciativa privada e buscar a eficincia e experincia da iniciativa privada. Na contratao de parceria pblico-privada sero observadas a eficincia no cumprimento das misses de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; o respeito aos interesses e direitos dos destinatrios dos servios e dos entes privados incumbidos da sua execuo; a indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado; a responsabilidade fiscal na celebrao e execuo das parcerias; a transparncia dos procedimentos e das decises; a repartio objetiva de riscos entre as partes e a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconmicas dos projetos de parceria. Conforme o art. 2 da referida Lei, a parceria pblico-privada um contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. Incumbe ressaltar que a caracterstica de cada uma leva em conta que a concesso patrocinada uma concesso comum, com recurso pblico obrigatrio, sendo normalmente utilizada para grandes investimentos. Nesses casos, impossvel cobrar o valor total travs de tarifa dos usurios. Temos, como exemplo, o servio de transporte por metrs. Assim, a concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. J na concesso administrativa, a prpria administrao a usuria direta ou indireta do servio, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. Dispe a legislao, ademais, que no constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei das Concesses, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Para que se realize a licitao das parcerias pblico-privadas, faz-se imprescindvel a autorizao pela autoridade competente, devidamente motivada, com a demonstrao da convenincia e da oportunidade da contratao, demonstrao de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, submisso de minuta do edital e do contrato consulta pblica, licena ambiental prvia e diretrizes para licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o edital exigir e autorizao legal. Por fora de volume do empreendimento, so proibidas as parcerias pblico-

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privadas com valor inferior a R$20 milhes e com prazo inferior a 5 anos e superior a 35 anos, sendo tambm, quanto ao objeto, imposta a indelegabilidade das funes de regulao, jurisdicional, exerccio do poder de polcia e outras atividades exclusivas do Estado; alm disso, vedado que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Com a finalidade de buscar o equilbrio econmico-financeiro e a repartio dos riscos, o disposto no art. 37, XXI, CR/88 e no art. 5, III e IV, Lei 11.079/04 cuidam de clusulas que disciplinam a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria e a forma de remunerao e de atualizao dos valores contratuais, ou seja, a Administrao no tem que arcar sozinha com os prejuzos sofridos pelo parceiro privado. Assim, cada parceiro assume uma parte do prejuzo, devendo esse compartilhamento ser previsto no contrato. Por outro lado, o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos decorrentes da reduo do risco de crdito de financiamento utilizados pelo parceiro privado tambm previsto. Nas PPPs, o Poder Pblico poder oferecer garantias ao financiador do projeto, reduzindo, dessa forma, os riscos do empreendimento e possibilitando maiores ganhos econmicos pelo parceiro privado, os quais devero ser compartilhados com o poder pblico. Na esfera federal, o art. 16 da Lei 11. 079/04 prev a criao de Fundo Garantidor de PPPs, que ter por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigaes pecunirias pelos parceiros pblicos federais em virtude das parcerias.

4.2.5.1 Parcerias pblico-privadas e sistema penitencirio:

No Estado de Minas Gerais, desenvolveu-se o projeto de parceria pblicoprivada no setor penitencirio, adotando a modalidade de contrato de concesso administrativa para a construo e gesto de complexo penal. Segundo o Governo do Estado, o projeto justifica-se pelas seguintes razes: O projeto assenta-se sobre os princpios da necessidade de uma gesto profissional de unidades penitencirias, aplicando conceitos de qualidade e eficincia na custdia do indivduo infrator e promovendo a efetiva da ressocializao do detento. Tambm

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consiste em princpio norteador do referido projeto a importncia do controle e da transparncia na execuo da poltica de segurana pblica. Por fim, os princpios da relevncia de padres contratuais que incentivem a cooperao entre o setor pblico e privado, a fim de que os ganhos de eficincia possam ser efetivamente verificados, bem como os nveis adequados de retorno sejam garantidos tanto ao operador quanto ao investidor. O contrato foi assinado em 16 de junho de 2009 pela Secretaria de Estado de Defesa Social SEDS e a Concessionria Gestores Prisionais Associados S/A GPA, tendo como interveniente-anuente a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico SEDE, prevendo um prazo de dois anos para a construo do empreendimento e a gesto prisional por parte da concessionria no perodo de 25 anos, at 2036, podendo ser prorrogvel at o limite de 35 anos, ou seja, at 2044. Segundo dados do site oficial do Governo do Estado de Minas Gerais sobre PPPs, o valor estimado do contrato, a valores de 2008, de R$ 2.111.476.080,00 (dois bilhes, cento e onze milhes e quatrocentos e setenta e seis mil, setecentos e oitenta reais). De acordo com a referida fonte, o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regime fechado adjudicado no processo licitatrio foi de R$ 74,63 (setenta e quatro reais e sessenta e trs centavos), e o valor da vaga disponibilizada e ocupada em unidade de regimento fechado. A PPP Penitenciria, adotada em Minas, encerrou como inspirao o modelo do sistema prisional da Inglaterra, que adota o conceito DBOT (DesignBuild-Operate-Transfer), por meio do qual a empresa vencedora do processo licitatrio cria o projeto arquitetnico, constri o edifcio e cuida da operacionalizao do complexo prisional. O modelo adotado pelo Governo de Minas seguiu a modalidade de concesso administrativa e confere, em linhas gerais, ao setor privado autonomia para realizar adaptaes no projeto arquitetnico especificado, bem como responsvel pela construo e operao dos servios de manuteno e de assistncia ao preso. Contudo, o modelo mineiro mantm o papel constitucional do Estado na rea de segurana, que deve cuidar da disciplina e do cumprimento das penas estabelecidas pela Justia, acompanhando a execuo das penalidades em conjunto com o Tribunal de Justia, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Tribunal de Contas. O Estado tambm ser responsvel pela escolta dos sentenciados, segurana externa e de muralhas. Segue lista de servios que devem ser prestados pelo parceiro privado: Servios de ateno mdica de baixa complexidade interna ao estabelecimento penal; Servios de educao bsica e mdia aos internos;

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Servios de treinamento profissional e cursos profissionalizantes; Servios de recreao esportiva; Servios de alimentao; Assistncia jurdica e psicolgica; Os servios de vigilncia interna; Os servios de gesto do trabalho de preso.

De acordo com os termos do edital e do contrato, a remunerao do parceiro privado vinculada disponibilidade da vaga prisional e aos indicadores de desempenho dos servios prestados. Os indicadores compreendem medies das atividades de assistncia e apoio ao interno, bem como dos padres de segurana praticados. Dentre os indicadores que foram definidos esto: O nmero de fugas; O nmero de rebelies e/ou motins; O nvel educacional dos internos; A proporo dos internos que trabalham; A quantidade e qualidade dos servios de sade prestados;

Deve-se esclarecer que, segundo o Estado de Minas Gerais, o Poder Pblico continua responsvel pelas atividades de segurana armada nas muralhas e pela segurana externa a cada Unidade que compem o Complexo Penal, bem como pela superviso, controle e monitoramento de todas as atividades. O diretor de segurana tambm permanece como um agente governamental e tem exclusivamente as responsabilidades de monitorar e supervisionar os padres de segurana da unidade, alm e de aplicar eventuais sanes administrativas aos internos. O governo do Estado tambm se responsabiliza por administrar as transferncias de internos relacionadas unidade, vedada expressamente qualquer forma de superlotao.

4.2.6 Servios de Taxi

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Em resposta a consultas afetas prestao de servios de txi, o Tribunal Pleno decidiu que a permisso para explorao de servio de txi deve ocorrer por meio de processo licitatrio, tipo melhor tcnica, podendo ser estipulada, como critrio de classificao, a pontuao relativa ao tempo de efetivo exerccio como motorista profissional e no possvel a estipulao de reserva de vaga, atravs de clusula de preferncia a condutor com determinado tempo de experincia, nos procedimentos licitatrios para permisso do servio de txi. O relator Mauri Torres, inicialmente, teceu esclarecimentos acerca da obrigatoriedade da realizao de processo licitatrio para a outorga de explorao de servio de txi, concedida por meio do instituto da permisso. Destacou que o transporte individual de passageiros por txi constitui servio pblico prestado mediante delegao do poder pblico. Quanto ao tipo de licitao mais adequado para permisso de servio de txi, entre as opes estabelecidas na Lei 8.987/95, apontou o da melhor tcnica, pois, como a tarifa a ser cobrada pelos servios de txi previamente fixada pela Administrao Pblica local, a tcnica tornase critrio diferenciador dos licitantes. Destacou ser necessria, na escolha da melhor tcnica, uma avaliao segundo critrios objetivos fixados previamente no edital, os quais devem ser valorados individualmente por meio de pontos, chegando-se ao somatrio que definir os vencedores do certame. Especificamente quanto possibilidade de se inserir no edital de licitao, como critrio de classificao, pontuao referente ao tempo de habilitao do licitante como taxista no Municpio que realize a licitao, o relator ponderou que, como as qualidades tcnicas de cada licitante sero os elementos diferenciadores na fase classificatria, a adoo de pontuao para o tempo de experincia como condutor compatvel com o tipo de licitao melhor tcnica, e permitir a escolha dos vencedores de forma imparcial e isonmica. Enfatizou no ser possvel a fixao de restrio territorial, exigindo-se, por exemplo, como critrio de classificao, o tempo de habilitao do licitante como taxista do Municpio. Explicou que esse tipo de exigncia restritiva, compromete o carter competitivo do certame e fere o princpio da isonomia. Acrescentou no ser possvel a estipulao de reserva de vaga, atravs de clusula de preferncia, para os profissionais que comprovem determinado tempo de experincia na profisso. Observou que a adoo desse tipo de reserva poderia deflagrar o direcionamento do certame, comprometendo o carter competitivo do procedimento licitatrio. Como j dito, enfatizou ser vlido que o tempo do

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exerccio profissional seja considerado como critrio de classificao na fase de julgamento, garantindo-se a igualdade de condies e oportunidades para todos os que queiram participar do certame. Assim, salientou que a preocupao do ente pblico nesse tipo de contratao deve ser com a qualificao para o adequado fornecimento do servio. O voto foi aprovado por unanimidade5.

5. CONCLUSO

Depois da grande crise dos anos 80, desde a dcada de 90 vem sendo construda uma nova Administrao Pblica, resultado de profundas reformas, que habilitaro o Estado a exercer funes que o mercado no capaz de realizar, os objetivos melhores qualidade de vida do cidado. A efetividade considerada como o grau em que se atingiu o resultado

esperado, no tendo cunho econmico, mas de avaliao qualitativa dos servios pblicos. O conceito de efetividade produz a noo de que a misso primordial do governo prestar servios de qualidade, ou seja, a preocupao com a qualidade incorporada pelo modelo gerencial. Alm disso, promove a discusso sobre o carter poltico da prestao dos servios pblicos, visto que somente os usurios so capazes de avaliar a qualidade dos programas governamentais. Na concepo da reforma administrativa, a governabilidade depende de vrias questes, dentre elas a qualidade das instituies polticas quanto intermediao interesses, a existncia de mecanismos de responsabilizao dos polticos e de

burocratas

perante sociedade, e a qualidade do contrato social bsico. Essas dimenses remetem reforma poltica, essencial reforma do Estado no Brasil. A reforma gerencial da

administrao pblica, ao introduzir modificaes substanciais nas formas de controle dos servios pblicos, propiciou maior transparncia s decises administrativas (controle da sociedade) e contribuiu para o aumento da responsabilizao dos administradores pblicos. No mundo globalizado urge a implementao da reforma do Estado. A 5. Consultas n. 841.512 e 851.235, Rel. Cons. Mauri Torres, 16.11.11). Fonte: site TCEMG Informativo de jurisprudncia 07 a 20 de
novembro de 2011. 29/04/2013.

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superao de dificuldades de cunho administrativo, financeiro ou fiscal, que prejudicam a gesto governamental de um lado e a satisfao dos anseios da sociedade de outro tornou-se iminente. Entretanto, medidas radicais, como as implementadas no gerencialismo puro, no devem prevalecer. A administrao pblica, para tanto, deve ser gerida tendo em vista os recursos pblicos existentes. H a necessidade de definir, precisamente, os programas a serem desenvolvidos, os mecanismos de responsabilizao do gestor pblico e a transparncia do processo. Os programas devem espelhar as orientaes estratgicas do Governo, os recursos financeiros disponveis, e, principalmente, os anseios da sociedade, isto , os resultados que essa pretende que sejam alcanados. Desse modo, a administrao pblica estar voltada para a eficincia, eficcia e efetividade.

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Referncias Bibliogrficas

ABRUCIO, Fernando Luiz. Impacto do Modelo Gerencial na Administrao Pblica: um breve estudo sobre a experincia internacional recente. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 19 edio, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, SP, 22 edio, 2006. PACHECO, Regina Silvia. Reformando A Administrao Pblica No Brasil: Eficincia E Accountability Democrtica. PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gesto do Setor Publico: Estratgia e Estrutura para um Novo Estado. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo, Atlas, SP, 1993. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesses e Permisses de Servios Pblicos no Direito Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1996.

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