UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA

FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS GRADUAO STRICTO SENSU MESTRADO EM DIREITO PBLICO

THAIS BANDEIRA OLIVEIRA

LAVAGEM DE CAPITAIS: (DIS)FUNES POLTICOCRIMINAIS NO SEU COMBATE.

A perda de efetividade do sistema penal, a quebra das garantias constitucionais e os seus prejuzos cidadania.

Salvador 2009

THAIS BANDEIRA OLIVEIRA

LAVAGEM DE CAPITAIS: (DIS)FUNES POLTICOCRIMINAIS NO SEU COMBATE.

A perda de efetividade do sistema penal, a quebra das garantias constitucionais e os seus prejuzos cidadania.

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao Stricto Sensu Mestrado em Direito da Universidade Federal da Bahia como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Dirley Victor da Cunha Jnior.

Salvador 2009

TERMO DE APROVAO

THAIS BANDEIRA OLIVEIRA

LAVAGEM DE CAPITAIS: (DIS)FUNES POLTICOCRIMINAIS NO SEU COMBATE.

A perda de efetividade do sistema penal, a quebra das garantias constitucionais e os seus prejuzos cidadania.

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca examinadora:

_______________________________________ Nome: Prof. Dr. Dirley da Cunha Jnior Instituio: Universidade Federal da Bahia _______________________________________ Nome: Prof. Dr. Ricardo Maurcio Freire Soares Instituio: Universidade Federal da Bahia ________________________________________ Nome: Prof. Dr. George Sarmento Lins Jnior (Examinador Externo). Instituio: Universidade Federal de Alagoas.

Salvador, _____ de _____________de 2009.

A Deus, fora maior a quem sempre hei de apelar, por acreditar que para Ele nada impossvel. Aos meus pais, por abdicarem tanto dos seus sonhos em benfico dos meus. E, por fazerem de minhas vitrias suas prprias conquistas. Tudo o que sou, devo a vocs. A minha irm, com quem sei que posso incondicionalmente contar. Mais do que lao de famlia, sei que temos enorme lao de amizade. A Maurcio, marido, amigo, companheiro de todos os momentos de alegria e aflio. Por entender meus momentos de solido, por ter suportado esta batalha junto comigo. Nosso amor mesmo destes de cinema...

AGRADECIMENTOS Nem sempre possvel expressar todo carinho que temos pelas pessoas. Pelo corre-corre da vida, por timidez e por achar que estas pessoas j sabem o quanto so especiais para ns. Para a realizao deste trabalho, algumas destas pessoas tiveram fundamental importncia. Ao professor Fernando Santana, que, desde a oportunidade da graduao, despertou em mim o interesse pelo Direito Penal Econmico. A Dirley Cunha Jnior, meu orientador e incentivador nas horas difceis. Aos demais professores do mestrado, por terem engrandecido estes dois anos com seus conhecimentos. Em especial a Rodolfo Pamplona, que se mostrou ser um grande amigo de seus alunos. A Francisco Salles e Guilherme Bellintani, por confiarem em meu potencial e oportunizarem o meu ingresso em uma das melhores instituies de ensino, o curso JusPodivm. A Carolina Mascarenhas, no s pelas correes do texto, mas por ser minha conselheira de todos os assuntos relativos ao mestrado. Aos alunos e ex-alunos que me tm como referncia. Saibam que cada passo que dou para engrandecimento profissional tem a colaborao de vocs, com seus olhos atentos e canetas a postos, confiando o aprendizado do Direito Penal a mim. Farei sempre o melhor possvel para contribuir com a excelncia de nossas aulas. A Rafael Carvalho Andrade, colega e companheiro, com quem iniciei o embrio desta pesquisa. Nossos estudos preliminares foram o bero desta dissertao. A minha v, Ia, por sempre me mandar palavras de apoio, enquanto estive horas em frente ao computador. Aos meus sogros, Vanda e Marcelo, por confiarem a mim um de seus bens mais preciosos. Pelo carinho, incentivo e infindveis projetos conjuntos. Ao escritrio Bandeira e Sales (Mayana, Vincius e Lucimara), pois s quem j passou por muitos momentos difceis sabe reconhecer o valor de uma verdadeira amizade. Voc meu amigo de f meu irmo camarada, amigo de tantos caminhos de tantas jornadas. Voc que me diz as verdades com frases abertas, amigo voc o mais certo das horas incertas. Seja bem vindo, Augusto, nosso novo integrante. Aos demais amigos, que, pacientemente, entenderam minha ausncia nos ltimos tempos, em especial a Bruno Nova, Camilla Lucena, Daniela Portugal, Fabiana Cotias, Gustavo Pavese, Larissa Khoury, Leila Portugal, Liana Carvalho, Marcus Vincius Brito, Marcus Vincius Claudino, Melina Prates, Vincius Cunha, Vivian Santana e Henrico. Preparem-se, estou de volta!

"Todo mundo conhece a histria de Ali-Bab. Numa deformao bem prpria de nossa cultura, ns o associamos aos 40 ladres como se ele fosse um deles. Na realidade ele roubou mesmo, s que roubou de ladres e mereceu os cem anos de perdo de praxe. Mas todos nos esquecemos do irmo dele, que era rico, enquanto Ali-Bab era pobre. Chamava-se Cassim, Casimiro ou nome equivalente a isso, no importa. Esse irmo comeou a invejar a fortuna que Ali-Bab trazia para casa. Acompanhou-o at a caverna dos ladres, aprendeu a senha famosa (abre-te, ssamo!), mas, l dentro, depois de encher sacos e sacos com ouro e jias, esqueceu-se da senha para fech-la. Dizia: Fecha-te, sesgo; fecha-te isso e aquilo e nada acontecia. Os ladres voltaram, viram o estrago, mataram e esquartejaram o irmo de AliBab. [...] A moral da histria bvia: roubar coisa fcil. E cada vez mais fcil. O difcil, s vezes, esconder o roubo. Mas nem sempre. Os casos mais notrios da nossa vida pblica repetem monotonamente a aflio de Cassim ou Casimiro tentando fechar a caverna do tesouro, mas se esquecendo da senha mgica. Mas nem todos so distrados como o irmo de Ali-Bab. Num caderninho ou na agenda eletrnica, levam o nome salvador. Muitos conseguem entrar e sair. Ganham nas instncias finais. Depois de saquearem a maravilhosa caverna do errio, alegam que enriqueceram na iniciativa privada." Carlos Heitor Cony. O irmo de Ali-Bab, Folha de So Paulo, Seo Opinio, A2, 22.10.2001.b

RESUMO

O presente trabalho tem por finalidade estudar a Lavagem de Capitais como fenmeno de uma nova tendncia do Direito Penal, em incriminar novas condutas, fruto de um movimento expansionista, e sob a fundamentao de tutelar novos bens jurdicos. A pesquisa desenvolvese sobre bases histricas, tratando da proteo da ordem econmica pela prpria Constituio Federal. Para alm disso, estudado o contexto internacional na criminalizao destas novas demandas. Os crimes de colarinho branco apresentam-se enquanto nova espcie de criminalidade. E, neste movimento de justia penal universal, explicado o prprio surgimento da Lavagem de Dinheiro. A partir da, so visto os principais aspectos da Lei 9.613/98, com largo enquadre crtico, procurando entender se as finalidades da pena esto mesmo atendidas com esta nova tipificao. questionado o prprio conceito de funo e qual o fundamento da tutela penal, fazendo-se uma abordagem das teorias legitimadoras e deslegitimadoras do Direito Penal. Questiona-se, inclusive, a prpria incriminao enquanto smbolo, enquanto libi para o legislador. Por fim, busca-se racionalizar esta expanso do Direito Penal, encontrando-se o equilbrio entre a nova tutela e o garantismo implcito represso criminal. Palavras-chave: Lavagem de Capitais, crimes de colarinho branco, funo da pena, garantismo.

ABSTRACT

This work aims to study the Money Laundry phenomenon as a new trend of criminal law in incriminates new actions, considered as a result of an expansionist movement, and on the grounds of legal guardianship new goods. The research is carried out on historical foundations, in the protection of the economic order by the Federal Constitution. Furthermore, the international context in the criminalization of these new demands was studied. The whitecollar crimes present themselves as a new kind of crime. And this movement of universal criminal justice, is itself explained the emergence of money laundering. From this context, the main aspects of Law 9613/98 were studied, with critical position, trying to understand the purpose of punishment. It is questioned the very concept of function and what is the basis for criminal protection, making it a legitimating and non-legitimating theories of criminal law. Questions were made even the self-incrimination as a symbol, as an alibi for the legislature. Finally, try to rationalize the expansion of criminal law and is the balance between the new authority and implied warranty to criminal prosecution. Key-words: Money Laundry, white collar crime, punishment function, warranty

SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................................11 2 O DIREITO PENAL ECONMICO E AS NOVAS MODALIDADES DE DELINQNCIA ..................................................................................................................15 2.1 A TEORIA DE SUTHERLAND E OS CRIMES DE COLARINHO BRANCO..............16 2.2 PANORAMA HISTRICO E CONSIDERAES LUZ DO DIREITO

COMPARADO ........................................................................................................................20 2.3 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL ECONMICO. EVOLUO NO BRASIL E ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988 .....25 2.4 O BEM JURDICO TUTELADO NOS CRIMES ECONMICOS. ORDEM ECONMICA E ECONOMIA ...............................................................................................30 2.5 DELIMITAO CONCEITUAL: ALCANCE DO TERMO DIREITO PENAL ECONMICO .........................................................................................................................37 2.6 A MODERNA POLTICA CRIMINAL E A LEGISLAO EM MOSAICO ................41 3 ANLISE DO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS .........................................47

3.1 ORIGEM DA LAVAGEM DE DINHEIRO .....................................................................48 3.1.1 Conveno de Viena ......................................................................................................54 3.1.2 Geraes de Legislaes ...............................................................................................58 3.2 ORIGEM DA NOMENCLATURA LAVAGEM DE DINHEIRO ...............................64 3.2.1 As Diferentes Acepes na Legislao Aliengena .....................................................64 3.2.2 Dinheiro sujo e dinheiro negro ....................................................................................65 3.3 CONCEITO DA LAVAGEM DE DINHEIRO .................................................................67 3.4 CARACTERSTICAS DESTA NOVA MODALIDADE DE DELINQNCIA ...........70 3.5 FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO .........................................................................73 3.5.1 A colocao, a ocultao e a integrao ......................................................................74 3.5.2 Tcnicas mais utilizadas na lavagem ...........................................................................78 3.6 BREVE ANLISE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS A LEI 9613/97 ............................83 3.6.1 Explicaes preliminares: a conduta criminosa .........................................................83 3.6.2 A Questo do Delito Antecedente ................................................................................88

(DIS)FUNCIONALIDADE

DO

SISTEMA

PENAL

NOS

CRIMES

ECONMICOS. (IN) CONGRUNCIAS E (IN) CONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE LAVAGEM ......................................................................................................................99 4.1 A PERDA DE EFETIVIDADE DO SISTEMA PENAL ..................................................99 4.1.1 Proteo Mediata e Imediata. O Bem Jurdico Tutelado ........................................100 4.1.2 Problematizao. Ausncia de funo na incriminao. Funes no declaradas (?) .................................................................................................................................................109 4.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS TIPOS PENAIS ABERTOS. A

(I)LEGALIDADE E A ABERTURA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA ................114 4.3 SUJEITOS DO CRIME. A DUPLA INCRIMINAO E O PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM ......................................................................................................................................128 4.3.1 Concurso de pessoas no delito de lavagem. Quebra de requisitos (?) ....................136 4.4 A (AUSNCIA DE) RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA ........142 4.5 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS ...........................................................................150 4.5.1 A ponderao de valores: Segurana Jurdica e Legalidade versus Proteo Ordem Econmica. Condenao com base em indcios? ..................................................152 5 DISCURSO ANTILAVAGEM. (DES) LEGITIMANDO O COMBATE. SOLUES? .................................................................................................................................................155 5.1 DIREITO PENAL (DES) FUNCIONAL: CONCEITO DE FUNO. SENTIDO E FINALIDADE. CRISE DA LEGITIMIDADE .....................................................................155 5.1.1 A constitucionalizao simblica e o problema interpretativo ...............................161 5.1.2 A legislao-libi e o Direito Penal Simblico ..........................................................165 5.2 (DES) NECESSIDADE DA TUTELA PENAL PARA CRIME ECONMICOS? .......168 5.2.1 A ultima ratio do Direito Penal. Fundamentos pela constitucionalizao da tutela: subsidiariedade e fragmentariedade ..................................................................................174 5.2.2 Expansionismo e quebra das funes da pena .........................................................179 5.3 QUEBRANDO PARADIGMAS: DEMONSTRAO QUE FATORES LEGTIMOS E ILEGTIMOS CONVIVEM NO MERCADO DE CAPITAIS .............................................185 5.3.1 Centro off-shores e parasos fiscais ...........................................................................191 5.3.2 As cifras douradas da criminalidade econmica e o labeling approach .................193 5.3.3 A Criminologia Crtica e as teorias deslegitimadoras: breves apontamentos sobre o Abolicionismo e o Minimalismo ..........................................................................................197

5.4

(RE)PENSANDO

SUBSIDIARIEDADE

FRAGMENTARIEDADE.

NECESSIDADE DE NOVOS TIPOS PENAIS (?) ...............................................................200 5.4.1 Possveis Causas da Expanso Do Direito Penal ......................................................203 5.5 O GARANTISMO PENAL E A EFETIVA PROTEO DA ORDEM ECONMICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO: NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAO .....205 5.5.1 O direito penal de segunda velocidade ......................................................................208 6 CONCLUSO ...................................................................................................................211 REFERNCIAS ...................................................................................................................218

11 1 INTRODUO

O interesse pela temtica lavagem de capitais se justifica pela constante massificao desta nova onda de criminalidade pelos meios de comunicao. Os crimes econmicos so fruto de um novo enfoque dado ao Direito Penal; muda-se o velho paradigma de crimes que atingem bens jurdicos individuais, como vida, patrimnio, integridade fsica, e se v uma verdadeira corrida contra o tempo, no intuito de se incriminar condutas que violem os novos riscos sociais. Os crimes cibernticos, genticos, econmicos, o terrorismo, a criminalidade organizada, as leses ao meio ambiente. O Direito Penal clssico no conseguia acompanhar estas novidades sociais. Era preciso expandir-se, ampliar o rol de crimes, editar novas leis, criar novos tipos penais. Porm, este fenmeno de diversificao temtica no um fator isolado do Direito Penal. Pode-se citar como exemplo a subdiviso do Direito Civil com a Criao do Cdigo de Defesa do Consumidor; implementao de Legislao Ambiental; de Previdncia Social. A prpria Constituio Federal passa a tratar de uma tutela a bens jurdicos difusos, coletivos, de cunho transindividual: ordem econmica, ordem e seguridade social, sistema tributrio nacional. Lavagem de Capitais um dos temas que se refere a esta mudana, demonstrando que Direito Penal no poderia fugir a esta realidade. O mbito penal, to acostumado a selecionar como clientela uma camada social menos favorecida, viu-se surpreendido pelos novos sujeitos ativos dos delitos: os criminosos de colarinho branco, denominao dada por Sutherland, e consagrada mundialmente para designar aquelas pessoas que, embora pertencentes a uma camada social elevada, no passavam despercebidas pelo mundo da criminalidade. O ponto de partida da pesquisa encontra-se, ento, justamente em fundamentar e legitimar o Direito de punir do Estado, sobretudo por no ser este um bem jurdico eminentemente penal. A discusso toca a prpria noo de bem jurdico, e o que se

12 pretende tutelar com a incriminao das condutas de ocultar e dissimular a origem de bens, direitos e valores. A pesquisa est estruturada em introduo e mais quatro Captulos. O segundo Captulo, ento, desenvolve-se a partir de um contexto histrico, de surgimento e de tipificao inicial das condutas lesivas ordem econmica. Para tanto, fundamental uma breve visitao ao Direito Comparado, contextualizando, mundialmente, a tomada de posio do legislador brasileiro. Os gangsters americanos, a mfia italiana, a impotncia do Estado em lidar com tais situaes; a crise de 1929 e a quebra do modelo estatal do laisses faire; a necessidade de um Estado mais presente economicamente; o contexto internacional do final da Guerra Fria, o expansionismo do capitalismo; as novas tecnologias de transferncias de bens; a droga como grande vil. Todos estes fenmenos culminam na necessidade internacional de uma justia penal (cosmopolita) enrgica, com cooperao internacional no combate nova tendncia econmica e financeira da criminalidade. O terceiro Captulo estuda a Lei de Lavagem, ento, neste contexto de justia penal universal. Com fortes influncias em convenes e tratados internacionais, o legislador brasileiro edita a Lei 9.613/98. O principal foco desta incriminao , sem dvidas, impedir a fruio de dinheiro com origem ilcita ou suspeita, evitando que este se misture aos ativos lcitos e passe a fazer parte do mercado financeiro. Desta forma, so abordadas as fases pelas quais passa o delito de lavagem, as principais formas de se alcanar xito nas operaes e algumas caractersticas atinentes ao crime em questo. Em que pese uma tentativa de explanar minuciosamente estes aspectos, preciso lembrar sempre que esta espcie de criminosos extremamente astuta, e, por isso, as tcnicas abordadas no trabalho so as conhecidas pelas instncias de controle, por bvio, havendo diversas outras j desenvolvidas, mas ainda no descobertas. No quarto Captulo, diversos problemas sero analisados com base nesta tipificao. Este s um captulo mais crtico, que se presta a analisar os possveis defeitos da incriminao. A cpia do modelo norte-americano (at mesmo na nomenclatura), os sujeitos ativos do crime e a temtica do concurso de pessoas, a existncia de um rol supostamente taxativo de crimes antecedentes (aptos a gerar ativo que podem ser lavados) e o problema do

13 concurso necessrio (dupla incriminao) com outras espcies de crimes econmicos (tributrios e contra o sistema financeiro nacional), so temas enfrentados at se defender uma posio final acerca desta temtica. Desta forma, durante todo o trabalho, no se perdeu de mente que s se pode usar o Direito Penal quando se atendem duas exigncias: necessrio que se fale, a um s tempo, na necessidade de limitar e de fundamentar racionalmente o Direito Penal. Destarte, no tocante Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98), possvel se questionar se ela cumpre uma funo de Poltica Criminal (caa s bruxas) ou uma funo repressiva propriamente dita. E mais, se em prol de uma criminalizao arrojada, pode haver quebra das garantias fundamentais? Para responder a estas perguntas, necessrio percorrer, durante o Captulo cinco, as teorias atinentes (des)legitimao do Direito Penal, analisando, desta maneira, as Teorias Absolutas, de Preveno Geral (Positiva e Negativa), de Preveno Especial, bem como, por outro lado, as chamadas teorias deslegitimadoras (Abolicionismo e Minimalismo). Desta maneira, o ponto central da presente dissertao questionar quais (dis)funes podem ser atribudas incriminao da lavagem de capitais e as repercusses que isto pode trazer para a proteo de Direitos. A idia de funo adotada no presente trabalho foi a de Norberto Bobbio, porm, sempre em contraponto com o funcionalismo sistmico de Jakobs. Aborda-se, desta forma, o mau funcionamento do Direito Penal, a legislao penal simblica e a legislao-libi. Tantos outros pontos de divergncia e possveis inconstitucionalidades so abordados no presente trabalho, visando a demonstrar o problema desta pesquisa: haveria uma tutela efetiva economia, que protegesse a cidadania, com a mera incriminao do delito de lavagem? Verdadeiramente, possvel que o Direito Penal seja, no particular, puramente simblico. A partir destes questionamentos, toda a tutela penal dos novos interesses passa a ser posta em cheque. O ponto basilar do Direito Penal a sua viso enquanto ultima ratio - est sendo mitigado em prol de uma incriminao incua, que no se presta a suas funes?

14 Diante destas inquietaes, uma (re)leitura da subsidiariedade e fragmentariedade se fez necessria, a fim de desvendar se o Direito Penal legtimo enquanto instrumento de tutela da nova criminalidade econmica, culminando com a apresentao de uma alternativa que torne possvel compatibilizar o sistema punitivo e suas garantias com uma expanso racional do Direito Penal.

15 2 O DIREITO PENAL ECONMICO E AS NOVAS MODALIDADES DE DELINQNCIA

Percebe-se, claramente, uma mudana atual no paradigma da proteo sociedade oferecida pelo Direito Penal; no mais se protege apenas a vida, a honra, o patrimnio: tutela-se, neste instante, a ordem econmica, o sistema financeiro, a ordem tributria, previdenciria, as relaes de consumo. Esta caracterstica da legislao trouxe a criao dos chamados crimes vagos, que so aqueles que atingem toda a coletividade. No se tem, como outrora, vtima certa e determinada para todos os tipos incriminadores, assim como ainda existe nos delitos clssicos, como o homicdio, o roubo, o estupro. Pelo contrrio: a sociedade, o Estado, os consumidores, enfim, entes desprovidos de personalidade figuram no plo passivo deste novo tipo de criminalidade. Cria-se a vitimizao de natureza difusa. Deixa-se de ter a conscincia exata da dimenso da leso causada com este tipo de crimes, pois cada um perde a percepo de sua qualidade de sujeito passivo. Pode-se afirmar, de certo, que tal ausncia de conhecimento chega a mitigar a importncia que estes novos delitos tm no seio social, sobretudo quando se trata de crime de natureza econmica, visto que a leso causada , quase sempre, absorvida pelas prprias leis de mercado e da economia. Certamente, pode-se afirmar que esta caracterstica transindividual da legislao no movimento isolado do Direito Penal: est arraigada em outros ramos do Direito, a citar a Criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, implementao da Legislao Ambiental, da Previdncia Social. Lavagem de Capitais, portanto, um dos temas que se refere s demandas de interesse coletivo, demonstrando que Direito Penal no poderia fugir a esta realidade. Em verdade, a Lei de Lavagem de Capitais faz parte deste novo tipo de criminalidade, dita criminalidade econmica.

16 2.1 A TEORIA DE SUTHERLAND E OS CRIMES DE COLARINHO BRANCO

Sempre se associou o fenmeno da criminalidade quelas pessoas que no estavam adaptadas socialmente, que estavam margem da sociedade. Forte corrente criminolgica associa o cometimento de crimes ao problema da misria social. O Cdigo Penal brasileiro1, datado de 1940, sobretudo, com forte influncia e copiando dispositivos do Cdigo Penal Italiano de Arturo Rocco, denominado alhures como Cdigo Penal Fascista (por ter sido elaborado nos idos de 1930), est amplamente voltado vertente patrimonial. Veja-se, por exemplo, que a maior das penas do atual (e, por que no dizer defasado) Cdigo brasileiro foi cominada a um delito de natureza patrimonial o artigo 159, em seu pargrafo 3 (extorso mediante seqestro, com resultado morte). De certo, trata-se de crime pluriofensivo, em que o bem jurdico vida aparece, secundariamente, ao lado da extorso e da privao de liberdade. Porm, no se trata de crime conta a vida, por exemplo, e sim de crime com natureza patrimonial. A prpria Lei de Crimes Hediondos, a Lei 8072/90, desta feita inspirada na idias americanas e no movimento da Lei e Ordem2, em sua redao original, trouxe diversos tipos penais ao patamar de hediondos, com tratamento mais severo e penas mais duras. Mas, somente aps o ano de 1994, e sobre forte influncia miditica por conta da morte de artista de televiso ocorrido poca, o homicdio qualificado foi elevado a esta categoria. Inclusive, os prprios movimentos de Criminologia, a exemplo da Criminologia Crtica, indicam o choque entre trabalhadores assalariados e os detentores do capital como ponto nevrlgico da criminalidade atual. Indicam uma posio de negatividade social 3, com
1

O autor do projeto do Cdigo Penal - Decreto-Lei n 2.848, de 7.12.40 - foi Alcntara Machado, passando por Comisso Revisora composta pelos magistrados Nlson Hungria, Vieira Braga, Narclio de Queiroz e por Roberto Lyra, representante do Ministrio Pblico. 2 O movimento de "Lei e ordem", altamente repressivo, preconiza a edio de um maior nmero de leis penais com o fito de reduzir a criminalidade. Faz parte do Direito Penal Simblico, que incute na populao uma idia de segurana somente atravs do endurecimento do sistema repressivo. 3 O conceito de negatividade social definido pela Criminologia crtica com base na perspectiva da classe trabalhadora e dos assalariados em geral, tem por objeto principal a violncia estrutural das relaes de produo capitalistas, que excluem ou reduzem a satisfao de necessidades reais de assalariados e de

17 rompimento das estruturas bsicas do convvio social, uma vez que as necessidades bsicas de grande parcela da populao no so atendidas. Esta negatividade social , no entender da Criminologia, ponto instigador no cometimento de crimes. Indica Gaca-Pablos de Molina4 que a Criminologia, por seu turno, deve contemplar o delito no s como comportamento individual, mas, sobretudo, como problema social e comunitrio, entendendo esta categoria refletida nas cincias sociais de acordo com sua acepo original, com toda sua carga de enigma e relativismo. O estudo da criminalidade, desta forma, esteve, por muito tempo, voltado a estas camadas sociais menos favorecidas. A criminalidade econmica surge, ento, como uma nova vertente no cometimento de crimes, afastando os estudiosos do velho paradigma scioeconmico-cultural. O desenvolvimento desta linha punitiva se inspira, primariamente, no estudo e definio de uma criminalidade denominada de colarinho branco proposta por Edwin Sutherland, que designou esta criminalidade como sendo relativa s infraes lesivas ordem econmica cometidas por pessoas de alto nvel socioeconmico no desenvolvimento de sua atividade profissional.5. Esta expresso white collar crime foi adotada em seu discurso de posse na presidncia da American Sociological Association (ASA)6, em 1939. A dissertao The White-Collar Criminal de Sutherland significou uma quebra de paradigmas, uma vez que desmistificou algumas correntes criminolgicas at o sculo XX, que apontavam as mais diversificadas causas da criminalidade: a presena de caractersticas atvicas7 (fator antropolgico), ou scio-patolgicas e, fatores ligados
marginalizados do mercado de trabalho, destacando a contradio entre condies reais desumanas e condies potenciais humanas de existncia, avaliadas conforme o nvel de desenvolvimento tecnolgico das foras produtivas. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A criminologia radical. 3. ed. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 69. 4 GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito Penal Contemporneo: da Tutela Penal a uma Leso Proteo de Riscos. Discursos Sediciosos Crime, Direito e Sociedade. a. 7, n. 12, 2 semestre de 2002. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 71. 5 SUTHERLAND, Edwin H., White Collar Crime. In: MANNHEIM, Hermann (org.). Criminologia Comparada, vol. II, Traduo Faria Costa e Costa Andrade. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, s/d. 6 Sobre a Associao Americana de Sociologia, h homepage oficial, explicitando seu histrico, membros que ocuparam a presidncia, objetivos e principais misses. Confira-se em http://www.asanet.org/. 7 O estudo feito pelo mdico italiano Cesare Lombroso neste sentido amplo. O incio da sua obra dedicado anlise da criminologia no mundo animal, com uma demonstrao de que at mesmo as plantas (as carnvoras, em especial) tm uma propenso violncia. Realmente, prticas como o canibalismo (entre algumas espcies de insetos, os mais fracos ou doentes so eliminados pelos mais sadios; algumas aranhas

18 misria social8. Trouxe, este autor, cinco caractersticas desta nova criminalidade: ser crime; ser cometido por pessoa respeitvel; esta pessoa deve pertencer a uma camada social alta; estar no exerccio de seu trabalho e, por fim, constituir uma violao de confiana. 9 Mrcia Dometila Lima de Carvalho10 tece importante observao cerca do perfil desta espcie de crimes, indicando que a sua prtica por indivduos de elevada posio social, mostra a faceta mais perigosa deste tipo de criminalidade, em face da tendncia reveladora de uma sub-cultura de elite, consistente na aprovao dos infratores bens sucedidos, pelos demais integrantes daquele grupo social elitizado, em uma verdadeira degenerao tica. Esta nova concepo, bem como esta nova designao dos sujeitos ativos de crimes (criminosos de colarinho branco) fazia aluso s vestimentas utilizadas por pessoas da alta classe social: camisas sociais, com golas e punhos brancos, em oposio aos bluecollar, trabalhadores braais, em aluso aos macaces utilizados nas indstrias. A nomenclatura passou a ser amplamente adotada por diversos pases, a saber: crime de colarinho branco (Basil ePortugal); delincuencia de cuello blanco (Espanha), criminalit en colleti bianch o inquantigialli (Itlia), criminalit en col blanc (Frana), weissekragenkriminalitt (Alemanha).

fmeas devoram o macho aps o ato sexual) e a associao de alguns animais para a prtica de atos criminosos (como os castores, que entram em acordo para armar uma armadilha para um quarto, mat-lo e apoderar-se de suas reservas alimentares) revelam uma ligao entre o ser primitivo e a delinqncia. O salto que Lombroso d, contudo, grande: ele estabelece uma relao entre esse animal e o homem, desvinculando este da racionalidade e livre-arbtrio pregados pela Escola Clssica e pelo Iluminismo de uma forma geral. Nesse contexto, para Lombroso, o criminoso , no mais das vezes, um ser primitivo, algum que nasce com uma predisposio biolgica para a delinqncia (pouco se diferenciando, portanto, dos animais acima citados). DARMON, Pierre. Mdicos e assassinos na Belle poque. Trad. Regina Grisse de Agonstino. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p.36 8 Segundo Roberto Santiago Ferreira Gullo o delito no conseqncia de fatores exclusivamente exgenos ou exclusivamente endgenos, seno um fenmeno natural e social, resultante de um complexo de combinaes naturais ou fsicas, mas tambm individuais, donde o aprendizado, quando se espera, somente uma pequena parte influente no atuar humano reativo. Os diversos estilos delitivos so prova categrica dos patrimnios psquicos e biolgicos da pessoa. (Direito Penal Econmico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 12). 9 GULLO, Roberto Santiago Ferreira, op. cit, p. 16. 10 Fundamentao constitucional do direito penal. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 109.

19 Confira-se, por oportuno, as observaes de Andr Normandeu citado por Roberto Gullo11 sobre a criminalidade de colarinho branco e os fatores sociais como impulso criminalidade:
[...] os criminosos de colarinho branco e os criminosos da classe inferior, assim como os no criminosos vivem em uma mesma sociedade donde uma economia competitiva e uma filosofia que adora o xito - esto centrados exclusivamente sobre o dinheiro e o consumo material. As necessidades e os valores so, pois, os mesmos para os criminosos como para os no criminosos.

Mais modernamente, mas sem rechaar por completo as idias de Sutherland, a doutrina ptria e aliengena tem denominado este tipo de criminalidade de novos crimes corporativos12, verificando a ampla especializao de seus agentes e a rede de cooperao que se forma para facilitar seu xito. Alm disso, Carlos Perez del Valle traz uma nova vertente para este estudo criminolgico, indicando que nem todo crime de colarinho branco relacionado criminalidade econmica. Isto por dois motivos: primeiramente 13, porque a criminalidade de cuello blanco, em seu entender, sofre processo de democratizao, podendo hoje ser praticada por pessoas pertencentes s mais diferentes camadas sociais. Ainda, porque nesta expresso criminalidade de colarinho branco esto abarcados todos os crimes cometidos por pessoas consideras poderosas na sociedade, o que amplia o conceito, abarcando outros crimes que no s os ligados criminalidade econmica:
No obstante, bajo la expresin criminalidad de los poderosos se comprende la suma de hechos punibles que son cometidos por persona con posiciones especiales y en una situacin de poder fundada en esas posiciones para el fortalecimiento o la defensa de este poder y, para tanto, desde abusos de poder estatal mediante el genocidio, la tortura o los excesos policiales hasta los abusos vinculados a la corrupcin poltica y econmica. Por tanto, el concepto de criminalidad de los poderosos adems de lo discutible de su fundamento no podra ser trasladado directamente al mbito de la criminalidad econmica: por un lado, porque abarca aspectos de la criminalidad que no guardan relacin con

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GULLO, Roberto Santiago Ferreira, op.cit., p. 12.

12

CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 13 Con el transcurso del tiempo se ha producido una desmitificacin de la teora originaria, puesto que la criminalidad de cuello blanco se ha democratizado. Aun cuando es cierto que la delincuencia de cuello blanco, que resulta especialmente lucrativa desde un punto de vista econmico, slo puede ser realizada por un sector limitado de la poblacin, las posibilidades sociales de acceso son muy diversas. (Derecho Penal Econmico dirigido por Enrique Bacigalupo, 1.ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2004.

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la criminalidad econmica; por otro, porque existe un amplio espectro de la criminalidad econmica cuyos autores non son personas poderosas.

O que se denomina criminalidade dos poderosos, ento, a soma de todos os fatos punveis praticados por pessoas da lata classe social, no se restringindo criminalidade econmica. No presente trabalho, entretanto, no haver esta tal ampliao conceitual: ater-se- aos crimes econmicos stricto sensu.

2.2 PANORAMA HISTRICO E CONSIDERAES LUZ DO DIREITO COMPARADO

Questo a ser discutida o aparecimento do Direito Econmico ou, mais especificadamente, do Direito Penal Econmico. Joyce Roysen14 no admite a existncia de um marco inicial para o aparecimento dos crimes econmicos. Pelo contrrio, adverte que a criminalidade voltada rea econmica, se esta expresso for entendida em sentido amplo, existe desde que o homem vive em sociedade. Porm, o que se conhece atualmente sob a designao Direito Penal Econmico s aparece no contexto internacional aps as grandes guerras. Em verdade, como salienta Joo Carlos Catellar 15 citando E. Buzon, desde o tempo do Cdigo de Hamurabi h expressas referncias proteo da ordem econmica ento vigente, visto que, neste corpo legal [...] est nitidamente exposta a preocupao do legislador em evitar a cobrana de juros extorsivos. Entretanto, cumpre esclarecer que, assim como na legislao brasileira, o tema criminalidade econmica - como hoje se estuda e se conceitua - foi permeando a legislao de diversos pases de forma gradual e pari passada. Inclusive, o prprio Direito Econmico (e no a ramificao penal) surge, como explicitado, com o ps-guerra, a partir da necessidade em se proteger e blindar a economia dos dois modelos de atuao

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Histrico da Criminalidade Econmica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 11, n. 42, jan./mar. 2003, p. 192 15 CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 13.

21 econmica: capitalismo e socialismo. O Direito Penal Econmico, ento, um ramo qualificado do prprio Direito Econmico. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade16 indicam o surgimento do Direito Penal Econmico em um momento anterior: na I Guerra. Indicam os autores que foi neste momento que o Estado passa a perceber a necessidade de reunir e mobilizar esforos para a guerra, obrigando-o a esquecer o modelo liberal. No abandonam, entretanto, a importncia das crises seguintes a este perodo. Trazem o exemplo alemo, onde foram editadas algumas leis, a pretexto de tomar medidas consideradas necessrias em matria econmica, autorizando, desta feita, o Estado a interferir no domnio econmico.
Seguiu-se a proliferao quase incontrolada de normas administrativas de direco da vida econmica e recorriam (abusivamente, por vezes) s sanes penais como garantia de eficcia e de preveno. S em matria de luta contra armas especulativas (Kriegswuchergesetze) foram publicadas mais de quarenta mil disposies penais que depois veriam a sua vigncia prolongada para alm do termo da guerra na forma de leis reguladoras dos preos.

Percebe-se, claramente, que a tutela jurdica da ordem econmica decorre, sobretudo, de uma necessidade de ordem prtica. Como se viu, o modo de produo liberalista, associado promessa de auto-regulao dos mercados, no se mostrou capaz de concretizar os to propagados ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, reclamando do Estado a assuno de uma nova funo17. Neste contexto, j no bastava um papel omissivo do Estado, pautado na no interveno nas mais diversas relaes sociais, impondo-se, ento, o efetivo exerccio de sua soberania, sobretudo voltada regulao da economia, direcionada a corrigir as imperfeies reveladas pelo liberalismo:
Evidente a inviabilidade do capitalismo liberal, o Estado, cuja penetrao na esfera econmica j se manifestara na instituio do monoplio estatal da emisso de moeda poder emissor , na consagrao do poder de polcia e, aps, nas codificaes, bem assim na ampliao do escopo dos servios pblicos, assume o papel de agente regulador da economia18.

16

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. Problemtica Geral das Infraces contra a Economia Nacional. In: PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 17 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 15 18 Ibidem, p. 19

22 Assim, ampliou-se, gradativamente, a esfera de proteo estatal, fator este que repercute na elaborao de uma Lei Maior ecltica, resultante do embate ideolgico existente quando da elaborao do texto constitucional19, e no da proposta de atendimento a uma ideologia nica, como se via nas Constituies ortodoxas. Dirley da Cunha Jnior20 indica, para alm disso, o surgimento dos direitos sociais como nova contingncia e as constituies no poderia furtar-se a tutel-los. Assim, os paradigmas desta tutela indicados pelo autor so a Constituio Mexicana (1917) e a de Weimar (1919). Com isso, consoante destaca Ana Carolina Squizzato21, desenvolve-se um sistema de proteo da ordem econmica, preceituando o atendimento tanto da livre iniciativa quanto da valorizao do trabalho, consagrando os princpios da propriedade privada e da livre concorrncia (art. 170 da Constituio Federal, caput, e incisos II e IV). Coube ao Estado, ento, a difcil tarefa de equalizar os interesses contrapostos consubstanciados nas diretrizes fundamentais que se props a cumprir, uma vez que o modelo descentralizado, caracterizado pela livre iniciativa e pela livre concorrncia, traz consigo a possibilidade de formao de trustes, cartis e da concorrncia desleal 22. A concretizao da mencionada misso, todavia, torna-se to mais distante quanto mais elevado passa a ser o nvel de complexidade das relaes travadas sob o modelo capitalista. Em outras palavras, a necessidade de adaptao da sociedade moderna aos moldes que delineiam o mercado contemporneo tem como custo a submisso do indivduo aos interesses do capitalismo, conforme a lio trazida por Max Weber23:
Assim, o capitalismo atual, que passou a dominar a vida econmica, educa e escolhe os indivduos de que tiver necessidade por um processo de sobrevivncia econmica do mais apto. Aqui, podem ser percebidas as limitaes do conceito de seleo como um meio de explanao histrica. Para que um modo de vida to bem adaptado s peculiaridades do capitalismo pudesse ter sido selecionado, isto , pudesse vir a dominar os outros, ele teve de
19

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p 37 20 CUNHA JNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 1042 21 SQUIZZATO, Ana Carolina. Direito Financeiro e Econmico: questes comentadas CESPE e ESAF. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 231-232 22 SQUIZZATO, Ana Carolina. Ob. cit. p. 232. 23 WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. 2. ed. Trad. M. Irene de Q. F. Szmrecsnyi, Tams J. M. K. Szmrecsnyi. So Paulo: Cengage Learning, 2008. p. 29

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se originar em alguma parte e no em indivduos isolados, mas como um modo de vida comum a grupos inteiros de homens.

Ainda assim, porm, no pde o Estado se afastar do constante processo de adaptao s novas realidades sociais, cabendo-lhe o regramento da ordem econmica sob uma dplice perspectiva, resguardando, pois, tanto os direitos sociais quanto os individuais. A preocupao com este novo bem jurdico, entretanto, no teve a sua sistematizao com a Revoluo Tcnica24 europia, uma vez que as unidades empresariais, na primeira fase do perodo industrial, estavam espalhadas e desorganizadas. Assim, o surgimento do Direito Econmico, consoante ressalta Manoel Jorge e Silva Neto, apenas ocorre com o redirecionamento dos propsitos econmicos no sentido de estabelecer uma fuso ou unio de empresas. Isto porque, ainda seguindo os ensinamentos do mencionado autor, apenas com a expanso da atividade empresarial que se produziu a transformao do sistema capitalista, movido pela impostergvel necessidade de sobrevivncia das empresas ou da ampliao do espectro dos negcios da unidade. Confira-se:
Ento, quer por via do comezinho instinto de sobrevivncia, quer ainda como forma de ampliar o alcance da atividade empresarial, tornou-se imprescindvel a formao dos grupos econmicos. Estamos, nesse ponto, diante de momento crucial para o surgimento do Direito Econmico: a passagem do capitalismo 25 atomista para o capitalismo de grupo.

O modo de produo capitalista, como se v, teve de transcender os limites regionais para ser merecedor de tutela estatal autnoma, j que, ao mesmo tempo em que se promove o avano da internacionalizao dos circuitos econmicos, financeiros e tecnolgicos, debilitam-se os sistemas econmicos nacionais. 26. Ressalte-se, ainda conforme Celso Furtado, que os impactos provenientes de eventuais ofensas ordem econmica so ainda mais perceptveis quando sentidos no mbito dos chamados Estados em desenvolvimento, cujo mercado ainda no goza de tanta estabilidade, alm de ser marcado por acentuada heterogeneidade cultural e/ou econmica, fatores estes que os submetem a crescentes presses de foras desarticuladoras27.

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Neste sentido, assevera Manoel Jorge e Silva Neto ser prefervel o uso da referida expresso ao conhecido termo Revoluo Industrial, uma vez que este no est apto para desvendar a dimenso do fenmeno ocorrido a partir do sculo XVIII na Europa. (SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econmico. So Paulo: LTr, 2001. p. 23 24). 25 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. cit., p. 24 26 FURTADO, Celso. O capitalismo global. 6. ed. So Paulo: Editora Paz e Terra, 2008. p 38 27 Idem. Ibidem. p. 38

24 Com isso, diante de to manifesta urgncia na necessidade de disposio de um regramento programtico capaz de conferir maior segurana e estabilidade das relaes econmicas, passou o ordenamento internacional e ptrio, por conseqncia - a cuidar, tambm, do Direito Econmico. Este novo ramo do Direito surge, ento, com status de cincia nova e um significado irrefutvel, qual seja, o de mecanismo de interveno estatal no domnio econmico. Com o argumento da defesa da ordem econmica e social, lanou o Estado suas diretrizes econmicas. O Direito Penal Econmico passou a significar o instrumento normativo da base de sustentao do sistema econmico do Estado ps-moderno e contemporneo. Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade28 demonstram, ainda, que nos pases capitalistas a superao do liberalismo no foi total. Nestes h um choque, uma tenso dialtica entre os ditames da liberdade e a idias realista e inevitvel da presena do Estado no domnio econmico. O Direito Penal, neste ponto, passou a desempenhar papel fundamental ao Estado, como forma de proteo das economias fragilizadas dos pases seja por conta das Guerras, seja por conta da crise norte americana de 1929, que tomou propores mundiais. Era a tutela final de que lanava mo o Estado, na preservao da ordem econmica. O objetivo desta tutela de ordem penal era, nos dizeres de Roberto Lyra29, rigorizar, por conta da relevncia de danos e ameaas. Era a palavra final do Estado em relao sua atuao no domnio econmico. Ao velho modelo capitalista, cabia somente a resignao. Em que pese hoje um movimento mundial de globalizao e de neoliberalismo, percebese nitidamente na Constituio de 1988 um cunho misto, um meio-termo entre livre incitativa e intervencionismo, dispondo o artigo 173 da Carta Magna sobre a possibilidade da interveno do Estado30 na economia quando da necessidade aos

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FIGUEIREDO DIAS, Jorge de; COSTA ANDRADE, Manuel da. Problemtica Geral das Infraces contra a Economia Nacional. In: PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 73 29 Criminalidade econmico-financeira: introduo. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 3 30 Dirley da Cunha Jnior indica que A Constituio previu trs tipos de interveno do Estado na economia: 1) a interveno direta; 2) a interveno indireta; e 3) a interveno mediante a instituio de monoplios. A interveno direta tem fundamento no art. 183 do texto constitucional e ostenta carter excepcional. Isso porque, na interveno direta, o Estado se converte em agente econmico ou empresarial e partcipe do processo de produo econmica. Por isso, de acordo com aquele preceito, e ressalvados os

25 imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Ento, apesar de legitimado, o Estado est tambm limitado pela prpria Constituio a atuar no domnio econmico. Estas e outras disposies so pontos estratgicos da demonstrao do papel Estado atual. que o fenmeno da macro-economia e da globalizao pode ter conseqncias negativas marcantes, como a crescente vulnerabilidade e a excluso social 31. Cabe, ainda que de forma sutil e sem implicar em fechamento de mercados ou retrao do desenvolvimento econmico, ao Estado manter em crescimento constante o mercado interno, cuidando para que a economia internacional seja uma complementao.

2.3 O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL ECONMICO. EVOLUO NO BRASIL E ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988.

Partindo-se da concepo que o mercado uma instituio necessria, preciso entender que o Estado exerce sobre ele um papel de conserto: o Estado um garantidor, pois o sistema jurdico apenas um acessrio nesta regulao. Este o pensamento da law and economics, que analisa o impacto da interveno jurdica na economia, analisando suas conseqncias, a partir de concepes como Direito, Justia, Moralidade.32 preciso analisar, sob este enfoque, como de deu (e esta anlise inclui a Constituio atual) a interferncia do sistema jurdico na Economia, a partir dos textos constitucionais e das previses penais de sanes s condutas antieconmicas. Neste
casos previstos na Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei [...] A interveno indireta tem base no art. 174 da Constituio e regra no modelo de Estado intervencionista. Na interveno indireta o Estado atua, no como agente econmico, mas sim como agente normativo e regulador da atividade econmica. Ele no partcipe do jogo econmico, mas o rbitro desse jogo. [...] A interveno por meio de monoplios ocorre quando a Constituio, e s ela pode, subtrai determinada atividade econmica da livre iniciativa e a reserva, com exclusividade, explorao estatal. (CUNHA JNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 1049-1050). 31 FURTADO, Celso. O capitalismo global. 6. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2008, p. 74. 32 ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 104.

26 sentido, pode-se afirmar que a Ordem Econmica brasileira, desde o sculo passado, refletiu dois importantes pensamentos econmicos, moldados pelas peculiaridades locais: o liberalismo e o intervencionismo33. Antes disso, entretanto, ainda que de forma insipiente, j se tem antigos registros de tutela jurdica da ordem econmica no Brasil. Neste sentido34, o Livro Quinto das Ordenaes Filipinas, vigente no Brasil por mais de trs sculos at o advento do Cdigo Civil de 1916, trazia previso de algumas condutas tidas como criminosas e que atentavam contra as atividades econmicas, tais como falsificao de moedas, uso de pesos falsos, burla.
Ttulo XII Dos que fazem moeda falsa, ou a despendem, e dos que cerceam a verdadeira, ou a desfazem Ttulo LVII Dos que falsificam mercadorias Ttulo LVIII Dos que medem ou pesas com medidas, pezos (sic) falsos35

Indica Roberto Lyra36 que as Ordenaes Filipinas (Livro V) puniam a usura com a pena de dois anos de degredo na frica, dobrada na reincidncia. Na verdade, no era eficaz esta legislao, por conta das peculiaridades da colnia. As decises eram tomadas pelos donatrios, em cada uma de suas capitanias hereditrias. Era um regime jurdico desptico, violento e cruel, institudo por um poder paralelo, face distncia entre Brasil e Portugal. A Constituio do Imprio (1824) marcou-se pela tendncia liberal de Adam Smith, que pregava que o equilbrio econmico s era alcanvel se o mercado seguisse o seu curso natural. O Estado tinha um papel espectador, servindo apenas como garantia, quando algum embarao fosse causado neste processo de transformaes de riquezas. 37 Em 183038 foi sancionado por Dom Pedro I o primeiro cdigo autnomo da Amrica Latina, agora sob a influncia Iluminista, Pregava, por conta do seu embasamento, a proporcionalidade entre dano causado e pena imposta. O rol de delitos estava igualmente
33
34

CUNHA JNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008. CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 14 35 Ibidem, p. 14 36 LYRA, Roberto. Criminalidade econmico-financeira: introduo. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 7 37 CUNHA JNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 1045. 38 ROYSEN, Joyce. Histrico da Criminalidade Econmica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 11, n. 42, jan./mar. 2003, p. 193.

27 previsto, tendo o Cdigo de 1890 ampliado este rol, trazendo os crimes de moeda falsa, de estelionato, de fallencia. O Cdigo de 1890 foi elaborado antes da Constituio 1891, apresentando defeitos tcnicos e atraso com relao aos avanos doutrinrios da poca. Esta Constituio consagrava a livre concorrncia e as emendas de 1926 acolhiam as limitaes exigidas pelo bem pblico.39 Continuava-se, do ponto de vista econmico, a manter o pensamento liberal sobre a ordem econmica e o papel do Estado. Entretanto, tantos foram os remendos deste Cdigo Penal de 1890 que, em 1932, houve a realizao de uma Consolidao das Leis Penais. A mesma estrutura de delitos mantida na Consolidao das Leis Penais, sendo que unidos em um s corpo de legislao. A primeira Constituio a tratar, especificamente, de uma ordem econmica e socila foi a de 1934, vinda aps a I Guerra e a crise de 29. A ruptura com o modelo anterior j podei ser evidenciada quando da leitura dos intuitos do novo texto: organizar um regime democrtico, que assegurasse nao a unidade, a liberdade, a justia e o bem-estar social econmico. O modelo de explorao capitalista antigo superado (laissez faire laissez passer), passando a existir novos mtodos de produo, revoluo no sistema de transportes, nascimento de grandes empresas com investidores annimos, necessidade de interao de fatores no mercado financeiro: capital, trabalho, preos e rendas. Os dois conflitos mundiais, aliados crise de 1929, demonstram aos Estados a necessidade de adoo de uma postura mais enrgica e de mudanas de rumo no tocante ao controle das atividades econmicas. Este contexto desgua em um forte intervencionismo no controle de preos e na economia popular. Para tanto, o Direito Penal passa a ter importante papel, funcionando como direcionador e tutor de tais objetivos do Estado, como j explicitado. Neste sentido, salutar a advertncia de Joyce Roysen40:

39 40

LYRA, Roberto. Criminalidade econmico-financeira: introduo. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 29. ROYSEN, Joyce. Histrico da Criminalidade Econmica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, a. 11, n. 42, jan./mar. 2003, p 192.

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[...] a criminalidade ligada atividade econmica, entendida em sentido amplo como as atividades de produo e trocas sociais, existe desde que o homem homem e vive em sociedade, mas, o que chamamos modernamente e de modo genrico de direito penal econmico s ir surgir a partir da experincia das duas grandes guerras mundiais.

Neste passo, o Brasil, com o advento do Estado Novo, acompanhando o contexto mundial, passa a tratar, com a Constituio de 1937, das hipteses de interveno do Estado no domnio econmico. O principal objetivo do Estado era conciliar o bem coletivo com os direitos individuais41. Roberto Lyra indica que, como caracterstica do Estado Novo, houve a avocao para o governo dos sofrimentos dos consumidores ou dos titulares dos pequenos fragmentos do capital financeiro.42 O artigo 141 da Constituio de 1937 refletia exatamente este sentido de paternalismo estatal do Estado Novo, em uma proteo da ordem econmica associada s garantias e direitos individuais:
A lei fomentar a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular so equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processo e julgamento adequados sua pronta e segura punio.

J em 1946, a Constituio trazia disposio expressa sobre a represso do abuso do poder econmico, preconizando princpios da justia social, liberdade de iniciativa e valorizao do trabalho humano. O seu artigo 148 a expresso mxima de seus objetivos, in verbis:
TTULO V Da Ordem Econmica e Social Art 148 - A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.

Com o advento do Decreto-lei 7.666 de 1945, criou-se o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econmica), com atribuio de viabilizar acordos em casos potencialmente danosos da concorrncia43. A criao do CADE foi mais uma expresso desta batalha estatal no combate ao abuso do poder econmico. Em 1962, com a lei
41

OLIVEIRA, Elias de. Crimes contra a economia popular e o juri tradicional: doutrina, jurisprudncia e legislao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952, p. 12 42 LYRA, Roberto. Criminalidade econmico-financeira: introduo. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 29. 43 SANTOS, Renata Rivelli Martins. Paradoxo do capitalismo: Concentrao de capitais essencial, mas gera instabilidade. Disponvel em <http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 14 de abril de 2009.

29 4.137, este rgo passa a ter competncia para aplicar a lei, investigar e reprimir os abusos. A Constituio de 1967 - e sua posterior alterao em 1969, trazia, em seu Ttulo III, disposies sobre a ordem econmica e social. Os princpios reitores da ordem econmica estavam estabelecidos no art. 157, tendo por fim realizar a justia social. Eram eles: liberdade de iniciativa; valorizao do trabalho como condio da dignidade humana; funo social da propriedade; harmonia e solidariedade entre os fatores de produo; desenvolvimento econmico; represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos lucros. A Constituio de 1988, por sua vez, dedica espao para questes atinentes Ordem Econmica, sendo esta entendida por diversos doutrinadores como uma prpria Constituio Econmica, por trazer, nos artigos 171 a 18044, todos os princpios e fundamentos para o seu regular andamento. Roberto
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Na viso constitucionalista de Eros

Grau este trecho da Constituio visto como o conjunto de princpios

jurdicos de conformao do processo econmico, desde uma viso macrojurdica, conformao que se opera mediante condicionamento da atividade econmica a determinados fins polticos do Estado. Dirley da Cunha Jnior46 tambm trata da expresso Constituio Econmica, fazendo, inclusive, uma diferenciao entre esta denominao e o conceito de Constituio poltica. Indica que a Constituio Econmica, em verdade, faz parte da poltica, que disciplina e cria a ordem econmica de um Estado, fixando seu papel na edio de normas destinadas a reger o fenmeno econmico, bem como, especificamente, a sua funo de ordenador dos mecanismos de mercado.
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Paulo Pimenta faz observao sobre a topografia dos direitos com cunho econmico, ensinando que o conceito normativo de ordem econmica no pode ser estabelecido pelo critrio da localizao de um conjunto de dispositivos na Carta Magna, e sim pelo objeto sobre o qual se verse. Destarte, para que determinado enunciado integre a ordem econmica constitucional basta que regule o comportamento de determinado sujeito que exera atividade econmica, o que demanda um exame desta expresso. (PIMENTA, Paulo Roberto. Contribuies de interveno no domnio econmico. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 32). 45 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 47-48. 46 CUNHA JNIOR. Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 1044.

30 Estas normas aparecem num contexto de insucesso sucessivo de planos econmicos e necessidade de implementar Direitos Fundamentais. A Constituio de 1988 institui grande rol destes direitos, mas a factibilizao dos mesmos se mostra complicada, por conta do modelo neoliberal, que impe ao Estado um papel mnimo no social e forte na represso.47 Apesar do generoso tratamento acerca da Ordem Econmica, a Constituio deixa legislao complementar, nem sempre editada, a tarefa de regulamentar as diretrizes ali traadas. Para indicar restries, ou o constituinte utiliza expresses como na forma da lei, nos termos da lei, salvo nas hipteses previstas em lei, ou faz referncia a um conceito jurdico indeterminado ex. funo social. 48 A norma constitucional que submete determinados direitos reserva da lei contm a um s tempo: uma norma de garantia (reconhece e garante determinado mbito de proteo) e uma norma de autorizao de restries (limites ao mbito de proteo). assim o tratamento da ordem econmica na Constituio de 1988. E, por este motivo que o Direito Penal encontra seu fundamento e seus limites no texto constitucional.

2.4 O BEM JURDICO TUTELADO NOS CRIMES ECONMICOS. ORDEM ECONMICA E ECONOMIA.

A tutela da ordem scio-econmica um dos temas que se refere s demandas de interesse transindividual, com sujeito passivo vago, pois a magnitude deste tipo de leso ofende a toda coletividade. Em verdade, algumas leis fazem parte deste novo tipo de criminalidade, dita criminalidade econmica, tais como a Lei 7.492/86 que enfoca os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional49, a Lei 8.137/90, que a lei de crimes tributrios, os crimes inseridos a posteriori no Cdigo Penal previstos nos artigos 168-A

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ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 48 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonte. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 297. 49 Esta Lei, inclusive, ficou consagrada como a Lei do Colarinho Branco no Brasil, antes mesmo do advento da Constituio de 1988.

31 e 337-A50, e a Lei 9.613/98, alvo de estudo no presente trabalho, que a Lei de Lavagem de Capitais. Sob o argumento, muitas vezes, falacioso de proteo a bens jurdicos, o que no se pode pretender igualar a tutela da ordem econmica no mbito penal sua proteo em outros ramos do ordenamento. E, para alm disso, no se pode, de maneira alguma, pretender entender a ordem econmica enquanto regramento da economia. que o Direito Econmico pode ser entendido como o conjunto de regramentos jurdicos de que lana mo o Estado para fins de realizao de sua poltica econmica. A maioria dos conceitos trazidos na doutrina vai enfatizar esta participao ativa do Estado na Economia. No se trata, como cedio, de um regramento disperso dentre os mais diversos

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Indbita Apropriao Previdenciria Art. 168-A - Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo forma legal ou convencional: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. 2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribui6es, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do inicio da ao fiscal. 3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II - o valor da contribuio devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. Sonegao de Contribuio Previdenciria Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 2 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que:I - (Vetado) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. 3 Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa RS 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. 4 o valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social.

32 ramos jurdicos, mas do devido reconhecimento das peculiaridades que, inegavelmente, perfilham mencionada disciplina a autonomia que lhe cabe por natureza. Luciano Feldens51indica que a ordem econmica uma concepo ideolgica, um instrumento de que lana mo o Estado para solucionar conflitos sociais. uma relao jurdica entre fenmenos econmicos materiais e sujeitos econmicos. , em ltima anlise, uma relao entre a produo, distribuio, circulao e o consumo de bens. Para desenvolvimento desta poltica econmica, o Estado deve se valer tambm das polticas monetrias (controle da oferta da moeda), fiscal (poltica de receitas e despesas), cambial (e administrao da taxa de cmbio) e de rendas. Apesar de cada uma ter o seu objetivo especfico, todas repercutem sobre o objetivo geral: desenvolvimento econmico, estabilidade do preo, controle da infrao, equilbrio do volume financeiro das transaes com o exterior.52 Indica Eros Roberto Grau53, sobre o conceito, mtodo e funo do Direito Econmico:
Pensar Direito Econmico optar pela adoo de um modelo de interpretao essencialmente teleolgica, funcional, que instrumentar toda a interpretao jurdica, no sentido de que conforma a interpretao de todo o Direito. compreender que a realidade jurdica no se resume ao Direito formal. conceb-lo o Direito Econmico como um novo mtodo de anlise, substancial e crtica, que o transforma no em Direito de sntese, mas em sincretismo metodolgico.

Entretanto, o conceito de ordem econmica no deve ser confundida com as prprias leis da economia. A economia obedece a regras no jurdicas, mas regras da prpria experincia, tais como a oferta e a procura. No carece de regulamentao para se desenvolver. Alis, a economia sempre se desenvolveu independentemente de regramentos, ou de interveno jurdica. Veja-se, por oportuno, a experincia rudimentar do escambo, consistente na troca de mercadorias. J a ordem econmica, como se pode notar, vai ser a busca por esta regulamentao, procurando atender aos interesses individuais, mas sobretudo, aos interesses coletivos.
51

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 120. 52 SCHMIDT, Andrei Zenkner; FELDENS, Luciano. O crime de evaso de divisas. A tutela penal do Sistema Financeiro Nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 10. 53 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 173.

33 E mais. Percebe-se que o objeto do ramo jurdico em comento Direito Econmico, Ordem Econmica - no se confunde com a tutela criminal. Esta ltima, como em todos os demais casos, no escapa ao carter fragmentrio 54 peculiar ao Direito Penal, apenas ocupando-se da proteo de bens mais relevantes e, ainda assim, incidindo apenas subsidiariamente em relao s demais esferas de controle55. Sendo assim, no em todo e qualquer caso que a tutela penal se estender proteo da ordem econmica, mas to somente naqueles em que for pujante a agresso ao referido bem jurdico e, ainda, que o prprio Direito Econmico no for suficiente para conter a prtica do ilcito. Demais disso, os Direitos Penal e Econmico ainda no se confundem em razo da natureza jurdica que marca as punies aplicadas, como bem leciona Manoel Jorge e Silva Neto56:
No domnio dos desatinos, entretanto, o pior deles reconhecer a identidade absoluta entre esses ramos do Direito. E por qu? Em virtude de o Direito Econmico contar com normas sancionatrias do ilcito propriamente econmico, e no de ordem penal. No campo especfico da legislao punitiva, vamos encontrar a fixao de pena para a hiptese de adequao da conduta ao tipo previsto na lei; sano, por sua vez, consubstanciada em pena privativa de liberdade e/ou multa. Enquanto o Direito Econmico cuida para que no se transgridam as normas efetivadoras da poltica econmica, o Direito Penal trata de reprimir, por via de sanes penais, as condutas tipificadas na legislao respectiva.

Por conta desta autonomia entre as mencionadas esferas de controle, possvel no s a imposio de sano em razo da prtica de ilcito econmico mesmo nos casos em que no se possa aplicar a tutela penal, consoante descrevem os arts. 23 a 27 da Lei n. 8.884/94, como tambm a cumulao das punies econmica e criminal, para os casos em que se verifique ofensa a ambos os campos jurdicos.

54

Sobre o carter fragmentrio do Direito Penal, veja a lio de Paulo Queiroz, para quem a interveno penal, quer em nvel legislativo, quando da elaborao das leis, quer em nvel judicial, quando da sua aplicao concreta, somente se justifica se e quando seja realmente imprescindvel e insubstituvel. (Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 121). 55 Assim destaca Joo Marcello Arajo Junior, segundo o qual o Direito Penal apenas pode ser empregado como ultima ratio. A sano penal h de ser reservada, exclusivamente, para os casos mais graves e, mesmo assim, somente depois que os demais instrumentos de controle social se mostrarem insuficientes. (Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p 49) 56 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econmico. So Paulo: LTr, 2001, p. 31

34 Ento, sabendo que existe um Direito Econmico e um Direito Penal Econmico, resta saber se estes ramos so autnomos ou no. Ainda, existe autonomia com relao ao Direito Penal Comum e o Direito Penal Econmico? Quanto separao entre Direito Econmico e Direito Penal Econmico, no restam dvidas serem ramos considerados autnomos. O primeiro, refere-se s sanes e regulamentaes de cunho administrativo. O outro possui caractersticas penais. A discusso doutrinria refere-se, ento, ao Direito Penal e ao Direito Penal Econmico. Ora, dizer-se que o Direito Penal Econmico um ramo autnomo, parte do Direito Penal tradicional, significa admitir, nestes casos, uma quebra de garantias mnimas conquistadas por este ramo. Desta forma, seria uma maneira indireta de burlar princpios penais basilares. Para se defender a autonomia do Direito Penal Econmico, necessrio entender este tipo de criminalidade como uma espcie com contedo diferenciado, que necessita maior agilidade na defesa dos bens por este ramo protegidos. Pra tanto, seria imprescindvel uma quebra de paradigmas. Estudar-se-, em captulo autnomo, que em nome desta nova demanda, a segurana jurdica vem sendo mitigada, uma vez que a legislao penal no acompanha a mudana social e crimingena. Manoel Pedro Pimentel57 afirma que, apesar do Direito Penal Econmico ser revestido de uma especialidade com relao ao Direito Penal Comum, no um ramo autnomo, pois, sendo dotado de sanes com carter penal, no pode abandonar os velhos postulados e garantias conquistadas ao longo de anos que revestem o poder punitivo do Estado. Entretanto, como ser observado no estudo da legislao especfica, alguns dos princpios do Direito Penal e Processual Penal so francamente violados e outros, so violados de forma no evidente, mas escamoteada, sob o suposto manto da constitucionalidade. Percebe-se, portanto, que a matria Direito Econmico, apresenta caractersticas prprias. Deste, no que tange ao Direito Penal, - seja ou no o ramo Direito Penal Econmico um ramo autnomo - o atendimento a esta nova demanda acabou por afastlo da tcnica de elaborao de tipos dantes empregada aos chamados delitos tradicionais.
57

PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: Comentrios Lei 7.492, de 16.6.86. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

35 O novo objeto de tutela selecionado, portanto, no mais se limitava proteo de bens jurdicos naturais a ao patrimnio individual, sendo peculiar por apresentar um carter supra-individual e, com isso, reclamar do Estado a garantia de um justo equilbrio na produo, circulao e distribuio de riquezas.58 Desta forma, por conta da relevncia do bem jurdico resguardado, em que se protege a livre iniciativa, a justa concorrncia e a eqitativa distribuio de riquezas, a incidncia da tutela criminal no mais podia aguardar a efetiva leso ordem econmica, recorrendo-se, ento, elaborao de crimes de perigo59. Ademais, outra caracterstica marcante dos delitos contra a ordem econmica o uso de normas penais em branco, dada a impossibilidade de o tipo descrito esgotar todas as modalidades de ofensa ao bem jurdico resguardado pela norma. Estas leis penais em branco - expresso que procede de Karl Binding tem contedo incompleto. Pablo Rodrigo Alflen da Silva60 indica que Karl Binding, em seus estudos sobre os ordenamentos jurdico-penais de pases com tendncia codificadora percebeu algumas leis as quais chamou de lex impefectas, que, no seu entender, so leis dotadas de flexibilidade, facilitando a proteo de bens jurdicos. Por exigncias prticas, estas leis esto postas de modo que podem ser complementadas de acordo com as vicissitudes das relaes que elas tutelam. Binding, seguindo esta orientao de que as Blankettstrafgesetzen traduzem uma proibio incompleta, e, utilizando-se de uma metfora, chega a afirmar que as leis penais em branco so um corpo errante procura de uma alma! Confira-se:
A proibio, cuja violao reveste-se com pena, parte da autoridade policial local ou da autoridade dos Estados ou de uma outra autoridade ou da legislao particular; que o Direito particular decide quais autoridades so compreendidas com vista elaborao da norma; que, alm disso, esta proibio pode perseguir a promulgao da lei penal, onde ento a lei penal temporariamente, como um 61 corpo errante, procura sua alma.

58

ARAUJO JUNIOR, Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p 36. 59 Idem, p. 50 60 Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: Aspectos Crticos e Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 37. 61 Apud SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da, op.cit., p. 38.

36 So normas, em suma, que necessitam de um complemento para que se possa extrair o seu sentido. Exemplo na legislao brasileira: para saber o que trfico de substncia entorpecente, antes se precisa saber o que a substncia entorpecente. Este assunto ser abordado e combatido em momento oportuno. Por ora, confira-se Juarez Cirino dos Santos62 e a definio desta modalidade de elaborao da legislao:
As leis penais em branco so tipos legais com sano penal determinada e preceito indeterminado, dependente de complementao por outro ato legislativo ou administrativo como a identificao das doenas de notificao compulsria (art. 269, CP). As leis penais em branco exprimem a tendncia moderna de administrativizao do Direito Penal, com transferncia de poderes punitivos a funcionrios do Poder Executivo, ou a modalidades inferiores de atos normativos (Decreto, Resolues etc).

Para que se fale em delito contra a ordem econmica, ainda preciso que a conduta delitiva seja capaz de gerar repercusso nacional, pois se trata, frise-se, de crimes vagos, cuja agresso ao bem jurdico tutelado pela norma penal ofende toda a coletividade. A efetiva proteo da ordem econmica, no entanto, acaba por esbarrar na realizao de tantos outros direitos fundamentais consagrados pela Magna Carta, sobretudo quando considerado o domnio capitalista dos modos de produo, segundo destacam Alexandre Moraes da Rosa e Jos Manuel Aroso Linhares63:
A Constituio Republicana de 1988 instituiu um grande rol de Direitos Fundamentais cuja factibilizao se mostrou e se mostra complicada, mormente aps o levante neoliberal, com a paulatina retirada do Estado de suas funes essenciais, mormente numa sociedade margem do capitalismo central. Relembre-se que para o modelo neoliberal o Estado deve ser mnimo no social e forte para a represso.

O clamor social pela mnima tolerncia, associado crescente expanso do Direito Penal, acabou por afastar a cincia criminal da sistemtica constitucional garantista, apropriando-se da poltica j mencionada da Lei e Ordem em nome de uma represso punitiva meramente simblica, como se ver nas seguintes linhas, furtando-se ao dever de incessante busca por respostas menos gravosas ao indivduo no combate nova criminalidade.

62

CIRINO DOS SANTOS. Juarez . Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 63 ROSA, Alexandre Moraes da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p 105.

37 2.5 DELIMITAO CONCEITUAL: ALCANCE DO TERMO DIREITO PENAL ECONMICO E O CONCURSO DE CRIMES

Outro ponto nevrlgico nesta discusso acerca das subdivises do Direito, seja ele Econmico, Penal ou Penal Econmico, saber, ao certo, o que se protege (e o que se pretende) com esta tutela penal. que, a depender do conceito que se adote de Direito Penal Econmico, a proteo ser maior ou menor em extenso. que este conceito costuma ser dividido em sentido amplo e em sentido estrito.

Em sentido estrito64, o Direito Penal Econmico vai ser um conjunto de normas jurdicopenais que protegem a ordem socioeconmica, entendido como regulao jurdica do intervencionismo estatal na Economia. Pode-se caracterizar como Direito Penal Econmico a interveno do Estado em reas anteriormente destinadas somente livre iniciativa. Em sentido amplo, o Direito Penal Econmico acaba por incorporar a ordem tributria e o sistema financeiro nacional, uma vez que vai ser entendido como forma de proteo de todos os bens jurdicos envolvidos na atividade econmica, at mesmo o meio ambiente e as relaes de consumo. Este o conceito que si ser utilizado na doutrina, inclusive, o conceito adotado no presente trabalho. Para se ter bastante clareza em relao ao bem jurdico protegido, uma vez que se trata de demanda relativamente recente aos olhos do Direito Penal, Manoel Pedro Pimentel65 faz uma salutar diferenciao entre Direito Penal Econmico, Direito Penal Administrativo, Direito Penal Financeiro e Direito Penal Tributrio. A distino entre estes ramos feita exatamente levando-se em conta os bens jurdicos protegidos:
O Direito penal econmico no se confunde como Direito penal financeiro e com o Direito penal tributrio. o que pensamos. So ramos distintos e, segundo entendemos, no esto necessariamente ligados ao Direito penal

64

CALLEGARI, Andr Luis. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: Aspectos Criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 21. 65 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: Comentrios Lei 7.492, de 16.6.86. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 17-18.

38
administrativo. A distino entre eles se faz exatamente com a delimitao dos respectivos objetos jurdicos.

O Direito Penal Administrativo est ligado diretamente aos interesses da Administrao Pblica relativamente ao cumprimento do dever dos particulares e dos seus agentes pblicos, como ocorre nos crimes dispostos no Cdigo Penal66 a partir do art. 312. O Direito Penal Financeiro protege a poltica financeira do Estado, relativamente s despesas e receitas pblicas, ou seja, ao oramento pblico. Veja-se que, de certo modo, com o advento da Lei 10.028/00, que introduziu os crimes contra as finanas pblicas no Cdigo Penal, este bem jurdico, somente por uma questo topogrfica, foi abarcado como se fosse similar aos crimes contra a Administrao Pblica. O Direito Penal Tributrio, por fim, refere-se proteo da arrecadao tributria do Estado. vislumbrado, sobretudo, na Lei de Crimes Tributrios (8.137/90). Entretanto, estes ramos so to ligados que acabam confundindo-se. A matria tratada nestas legislaes vai terminar por abarcar todos estes conceitos a um s tempo. Mrcia Dometila Lima de Carvalho67entende que a marca registrada do crime econmicoconstitucional exatamente este carter amplo, concluindo que no interessa o crime econmico stricto sensu, mas a grande criminalidade econmica que compe um Direito Penal Econmico latu sensu, incluindo o Direito Penal Financeiro, Ambiental, Tributrio, etc. Juan Mara Rodrguez Estves68 entende que o conceito estrito de Directo Penal Econmico j abarcaria los delitos tributarios, los delitos contra la seguridad social y los aduaneros. que este autor entende que o conceito de crime econmico traz em si qualquer conduta que coloque em risco a produo, distribuio e consumo de bens ou

66

Ressalte-se que, sobre este tema, o Cdigo Penal faz uma subdiviso, ainda, com relao ao bem jurdico tutelado, em Captulos autnomos: Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao em Geral; Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administrao em Geral; Dos Crimes Praticados por Particulares Contra a Administrao Pblica Estrangeira; Dos Crimes Contra a Administrao da Justia; Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas.
67

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 107. 68 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Desalma. 2000, p. 66.

39 servios, abarcando fatos que atentem contra a livre concorrncia, a lealdade comercial, a lisura financeira, etc.69 Desta maneira, gera-se um problema grave dos chamados crimes econmicos: o constante concurso70 necessrio de infraes. Explica-se: com a conduta, por exemplo, de evaso de divisas, crime previsto no artigo 22 da Lei 7.492/86, necessariamente h a prtica de crime tributrio, previsto na Lei 8.137/90. Neste sentido, adverte Bernardino Alimena apud Balestra71 que quatro situaes podem advir deste entendimento pela possibilidade de concurso de crimes no mbito da criminalidade econmica:
Seala BERNARDINO ALIMENA que se si examina la relacin que existe entre la accin que puede ser una comisin u omisin y la lesin jurdica, se ver cmo pueden formularse cuatro hiptesis: una accin que cause una sola lesin jurdica; varias acciones que causen una sola lesin jurdica; una accin que origine varias lesiones jurdicas; varias acciones que ocasionen varias lesiones jurdicas.

Poder-se-ia derrubar esta imputao atravs do consagrado principio do non bis in idem, que busca vedar a aplicao de uma sano Penal, mais de uma vez, pela prtica do mesmo delito, ou seja, valorar-se negativamente e de forma dupla o mesmo fato.72 Porm, se se entender que os bens jurdicos so distintos, perfeita a aplicao desta dupla incriminao. Outra forma, ento, de se combater esta necessria dupla incriminao entender que, para cometimento de um crime desta natureza econmica, outros tipos penais sero antecedentes lgicos e inarredveis. Veja-se o salutar exemplo trazido por Jos Carlos Trtima e Fernanda Lara Trtima73, no sentido que, a grande maioria dos casos de evaso de dividas (contas mantidas clandestinamente no exterior) tem a finalidade de ocultar

69 70

Ibidem, p. 65. Sobre o concurso de crimes, que ocorre quando o sujeito pratica mais de uma infrao penal, mediante uma ou mais condutas, o Cdigo Penal, em seus artigos 69 a 71, traz trs hipteses, a saber: concurso material; concurso formal e crime continuado. 71 BALESTRA, Carlos Fontn. Tratado de Derecho Penal. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995, t. III, p. 24. 72 COELHO, Yuri Carneiro. Introduo Ao Direito Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 108 73 Evaso de Divisas. Uma crtica ao conceito territorial de sada de divisas contido no pargrafo nico do art. 22 da Lei 7492/86. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 71-72.

40 recursos tributveis. Ou seja, as contas no exterior so meios para a consecuo do fim de sonegar ao Fisco o imposto devido. Sendo, portanto, o meio para alcanar uma finalidade de crime de natureza tributria, deve-se utilizar um princpio basilar do Direito Penal que a consuno ou absoro, tambm denominado absoro e pode ser sintetizado na seguinte frmula: a caracterizao do crime-fim absorve a hiptese do crime-meio.74 E, explica Rogrio Greco75 que o crime anterior ser considerado com um antefato, que no dever ser punido, porque sem ele no possvel levar a efeito a infrao penal pretendida. Hugo de Brito Machado76 traz tambm esta discusso em sua obra, quando, atravs de uma nota fiscal falsa, o sujeito consegue reduzir ou suprimir o a incidncia do ICMS e do IPI a um s tempo. Nesta situao, afirma o autor trata-se de crime nico, apesar da competncia para arrecadao ser do Estado e da Unio, respectivamente, entes com recursos distintos. Porm, argumenta pelo ncleo do tipo penal contido no art. 1 da Lei 8.137/90, que consiste em suprimir ou reduzir tributo, pouco importando a natureza deste, o qual (quais) tributos sero suprimidos. H, entretanto, julgados nos Tribunais Superiores em sentido contrrio, afirmando pelo concurso formal imperfeito ou imprprio77, segundo o qual, o agente, mediante nica conduta, pratica mais de uma infrao penal de forma dolosa, ou seja, com desgnos autnomos para cada um dos crimes. A pena, neste entendimento, deveria ser aplicada cumulativamente, ou seja, somando-se a pena da sonegao do ICMS com a pena da sonegao do IPI. Ainda, com relao falsificao da nota, utiliza a regra da consuno ou absoro, que indica que o crime-meio dever ser absorvido pelo crime-fim, havendo punio somente por este ltimo. Neste sentido, pode-se claramente argumentar, utilizando-se uma

74

ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito Penal.Curso Completo. Parte Geral. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 116 75 Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 29. 76 MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de Direito Penal Tributrio. So Paulo:Atlas, 2002, p 219-220. 77 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. (grifou-se a parte do dispositivo relativa ao concurso formal imperfeito ou imprprio).

41 analogia in bonam partem, pela aplicao da inteligncia da smula 17 do Superior Tribunal de Justia78 a outros delitos, j que este princpio, embora no positivado, de amplo uso em crimes de natureza patrimonial.

2.6 A MODERNA POLTICA CRIMINAL E A LEGISLAO EM MOSAICO. BREVES ANOTAES.

Em primeiro plano, cumpre distinguir79 a Poltica Criminal do prprio conceito de Direito Penal. Poltica Criminal uma linha de pensamentos, mais abrangente, pois no se prende aos mecanismos de represso e combate criminalidade caracterstica essencial ao Direito Penal. O Direito Penal , por excelncia, o ramo do direito pblico, no qual o Estado se apia quando percebe a necessidade de tutela mais drstica, pois se trata de descrio de condutas como crimes/contravenes penais (em franco desuso estas ltimas, sabido). E crimes, como se pode notar, possuem como sano cominada, em sua imensa maioria 80, a privao de liberdade. Trata-se, ento, de ramo do ordenamento que se ocupa do combate criminalidade atravs da edio de leis penais e da aplicao das penas cominadas aos

78 79

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Sobre a distino entre Direito Penal, Poltica Criminal e Criminologia, ensina Paulo Queiroz. A doutrina si distinguir direito penal, poltica criminal e criminologia, recorrendo, ainda que no explicitamente, estrutura tridimensional do direito: a criminologia se ocuparia do crime enquanto fato; a poltica criminal, enquanto valor; o direito penal, enquanto norma. Atualmente, entende-se que poltica criminal, criminologia e direito penal devem caminhar no sentido de um modelo integrado, imposto pela necessidade de um mtodo interdisciplinar e pela unidade do saber cientfico. A criminologia deve incumbir-se, assim, de fornecer o substrato emprico do sistema, seu fundamento cientfico; a poltica criminal, de transformar a experincia criminolgica em opes e estratgias concretas de controle da criminalidade; por ltimo, o direito penal deve encarregar-se de converter em proposies jurdicas, gerais e obrigatrias, o saber criminolgico esgrimido pela poltica criminal. (QUEIROZ, Paulo de Souza. realmente possvel distinguir direito penal de poltica criminal? Disponvel em:< www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 19 de junho de 2009. 80 O conceito de crime trazido na Lei de Introduo ao Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848/40) traz esta concepo, afirmando que s se pode falar em crime se a pena de privao de liberdade estiver presente: Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Porm, j existem outros delitos, posteriores a esta Lei, que trazem a multa como nica pena cominada, a exmeplo dos crimes eleitorais, e mais: existe crime que comina pena de natureza alternativa como nica sano o art. 28 da lei 11.343/07 (uso de substncia entorpecente).

42 fatos definidos como crime ou contraveno penal. , destarte, o ncleo central do controle da criminalidade. J a Poltica Criminal um modelo de pensamento sobre a segurana pblica, sobre polticas sociais efetivas e, tambm, sobre o Direito Penal. um plano de ao do governo. Possui carter dplice: atuao, efetivando a tutela dos bens jurdicos, e constante olhar crtico, como forma de aprimoramento da atuao do Estado no mbito penal. Busca fornecer orientao aos legisladores e aos aplicadores do direito, para que o combate ao crime se faa de modo lgico e coerente, com o emprego de meios proporcionais e adequados. Atravs do exame crtico do ordenamento em vigor, a Poltica Criminal busca promover sua alterao e adequao s polticas recomendadas. Nos dizeres de Zaffaroni81 "a Poltica Criminal a cincia ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurdica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos". O grave problema que se pode apontar hoje, que o Estado v na represso exercida pelo Direito Penal a nica fonte de combate criminalidade. A Poltica Criminal, que deveria ser programa oficial de controle social do crime e da criminalidade, abarcando polticas pblicas de gerao de emprego, implementao de salrio mnimo digno, escolarizao, condies dignas de moradia e saneamento bsico, e outras medidas que possam reduzir as condies sociais adversas, transformou-se em poltica penal: em resposta ao crime, s existe a edio de mais leis, aplicao da pena sempre mais severa e execuo penal indigna. Ocorre que, os velhos ditames contidos no Cdigo Penal, elaborado nos idos de 1940, j no mais se amoldam celeridade das mudanas e evolues (ou at involues) sociais. preciso mudana, adaptao, renovao. Formas de adaptao realidade social a adoo dos chamados elementos normativos e das leis penais em branco. Estes temas sero combatidos em momento oportuno, mas, por oras, vale ressaltar os conceitos.

81

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.I. 7.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 118.

43 Quanto aos elementos normativos, consistem eles em palavras ou expresses que necessitam de valorao casustica. Na verdade, so conceitos que variam no tempo e no espao. (exemplo: mulher honesta; sem justa causa; indevidamente). J as leis penais em branco, brevemente explicadas, so aquelas que necessitam de um complemento para que se possa extrair o seu verdadeiro sentido. Atrelado a isso, vive-se hoje uma hiperinflao82 do sistema penal: a legislao extracdigo passou a ser a regra na tutela penal, restando ao Cdigo, j antigo e, em muito, defasado, a tutela dos crimes clssicos ou ordinrios, como o furto, o roubo, o homicdio, o estupro. Ocorre que , efetivamente, necessria a adequao jurdica da legislao realidade mutvel social. Porm, esta adequao tem sido feita de modo desvirtuado e irracional, fugindo ao seu real propsito. O que deveria ser um mecanismo excepcional de adequao entre norma e realidade social tornou-se a regra, a praxe. A cada ano, surgem novas leis (as chamada das novatio legis), tutelando sejam os recm-criados bens jurdicos (decorrentes do surgimento um novo tipo de criminalidade), sejam os bens jurdicos j existentes, trazendo nova roupagem aos crimes j presentes no Cdigo, como qualificadoras, causas de aumento ou novas elementares. Este tipo de tcnica legislativa chamada por Silva Snchez 83 de expansionismo do que passa pela incluso de novos tipos penais em leis especiais, desrespeitando o ideal codificador emblema do garantismo causa a eroso da harmonia legislativa e provoca extrema dificuldades quando da interpretao da norma penal, em face do seu distanciamento dos princpios estabelecidos no Direito Penal. A regra do artigo 12 do Cdigo Penal84 clara em admitir que a legislao extra-cdigo adote regras especiais no previstas no Cdigo Penal. At mesmo pela natureza dos bens jurdicos que so envolvidos: em sua grande maioria, no so bens eminentemente

82

Apud LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 28. 83 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal: aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo/Buenos Aires: Julio Csar Faira Editor, 2008, p. 83. 84 Legislao Especial Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso.

44 penais, e sim fruto de uma poltica criminal cada vez mais expansionista. Pode-se dividir a legislao penal em trs espcies distintas, seguindo o critrio intra ou extra Cdigo Penal: Direito Penal comum, extravagante e especial. Direito Penal comum o direito penal bsico, a raiz de onde partem as regras gerais para serem aplicadas a qualquer delito. So as regras contidas na Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 1 ao 120), quanto aplicao da lei no tempo, no espao, prescrio, aplicao da pena, etc e os crimes previstos na Parte Especial (art. 121 ao 359-H). J o Direito Penal extravagante tudo aquilo que excede ao Cdigo Penal, ou seja, toda legislao que est fora do Cdigo. Porm, no tocante s regras gerais, segue a parte geral disposta no Cdigo. So legislaes que se limitam a trazer novos tipos penais, mas que se subsumem s regras j estabelecidas. O Direito Penal especial, de sua feita, alm de trazer tipos que esto fora do Cdigo Penal, traz uma parte geral prpria, com regras diferenciadas daquelas previstas no Cdigo Penal. Adotam o que a doutrina chama de microssistemas. 85 Alguns critrios podem ser utilizados, em suma, para definir se o tipo penal faz parte do Direito Penal comum, do extravagante ou do especial: o primeiro deles o critrio topogrfico, baseado em onde se encontram os delitos (dentro ou for do Cdigo Penal). Este um critrio apresenta falhas, por exemplo no tocante aos crimes contra as relaes de consumo, pois estes esto no Cdigo Penal, no Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei 8137/90 (Lei de crimes tributrios). O segundo critrio o da adoo ou no de microssistemas. Dizer que uma lei adota um microssistema dizer que ela possui uma parte geral prpria, com regras diferentes do Cdigo Penal, sendo, assim, uma lei considerada como especial. Mais do que o critrio topogrfico de estar fora do Cdigo, ou a adoo dos chamados microssistemas, Orlando Gomes86 caracteriza estas leis pela especialidade e pela concretude. O contedo destas leis voltado para situaes pontuais, para uma parcela especfica da populao. Exemplo desta espcie de legislao seria a Lei de Locao de

85

Sobre o tema, vale a lio de Sebstian Borges de Albuquerque Melo. Direito Penal sistemas, cdigos e microssistemas jurdicos. Curitiba: Juru, 2004. 86 GOMES, Orlando. Sans Adieu 50 anos de ctedra. Salvador: Cincia Jurdica, 1987.

45 Prdios Urbanos lei 8245/91 mesmo com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil, em 2003, esta lei continua a regular esta situao especfica. Para o Direito Civil, at mesmo por ser o Cdigo uma juno de vrios livros, com regramento prprio para cada uma de suas especificidades, a adoo dos microssistemas ou dos polissistemas no traz maiores problemas. Na viso do citado autor Orlando Gomes, uma realidade sem retorno. Tem-se retirado da competncia civil, matrias cujo contedo no mais se coadunam com seus princpios, como as relaes comercias, as relaes de consumo. Problema surge para o Direito Penal, que em razo das inafastveis exigncias de certeza e segurana jurdica, requer, mais do que os outros ramos do Direito, uma ordenao clara e sistemtica de suas normas e princpios. E, para atingir dito objetivo, a codificao tem se revelado como o mais eficaz mecanismo, pois sintetiza e harmoniza, num s corpo legislativo, uma extensa faixa da realidade social. Assim, o Cdigo Penal delimita quais so os bens jurdicos protegidos pela esfera criminal, e de que modo a ofensa a estes bens jurdicos pode ser considerada crime, e de que formas se vai punir a violao prevista no tipo legal. Portanto, o Cdigo restringe, num sistema ordenado, quais so os modelos de conduta considerados criminosos, quais as sanes penais a serem aplicadas, e quais os princpios vigentes. Em momento oportuno, defender-se- o princpio basilar do Direito Penal, e to consagrado da legalidade. Porm, para alm da legalidade, preciso defender-se o princpio da reserva do Cdigo. Ainda, sempre que aparecem estes microssistemas em matria criminal, um demonstrativo que o bem jurdico protegido no eminentemente penal, sendo impossvel amoldar as velhas regras de 1940 criminalidade recente. Demonstra-se, com isso, que o Direito Penal pode estar servio de outras funes no declaradas do Estado. Isto afronta princpios como o da ultima ratio, interveno mnima ou subsidiariedade87. Isto porque, no mbito econmico e de acordo com o modelo adotado pelo Estado

87

Este tema ser amplamente abordado em oportunidade prpria e com carter mais crtico e conclusivo.

46 brasileiro, sua atuao deve ser distante, regulatria, com funo de reduzir os rudos/externalidades, ficando, via de regra, no banco de reservas.88 Ensina Juan Maria Rodrguez Estvez89 que, quando se estuda o sistema penal como um todo, analisando-se as normas e as sanes penais concretas, especialmente as que dizem respeito aos crimes econmicos, percebe-se que estas normas no siempre respetan el carcter subsidiario del derecho penal. Completa-se o entendimento neste sentido, anotando-se que h uma verdadeira crise do carter de ltima razo do Direito Penal. H leis que regulam todas as matrias atinentes Administrao Pblica, como leis reguladoras da ordem socioeconmica, do mercado, da concorrncia, da Fazenda Pblica. As leis penais hoje se prestam a proteger ms bien funciones de la Administracin em lugar de bienes jurdicos.90 neste contexto de problemas previamente delineados e de reconhecimento de um Direito Penal inflado de atribuies que no lhe pertencem (ou no lhe pertenciam) que se passa o estudo dos crimes atinentes lavagem de dinheiro. E, advirta-se que no se trata somente de uma anlise da legislao brasileira, a Lei 9.613/98. um trabalho que se presta a tecer questionamento sobre a prpria legitimidade do Direito Penal e sua proteo efetiva (?) sociedade.

88

ROSA, Alexandre Morais da. LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 102. 89 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Desalma. 2000, p. 84. 90 Ibidem, p. 85

47 3 ANLISE DO DELITO DE LAVAGEM DE CAPITAIS

Este Captulo destina-se a uma anlise mais aprofundada do delito de lavagem. No se pretende esgotar o tema, visto que existem diversos manuais neste sentido, todos com o mesmo intento, porm sem xito, pela diversidade de tpicos que envolvem a matria. A prpria caracterizao da lavagem de capitais como fenmeno atinente criminalidade econmica e fruto do atual crime organizado j indica a dimenso e a vastido de subproblemas envolvidos nesta temtica. Porm, alguns pontos peculiares e relevantes no podero passar despercebidos nesta monografia. Principalmente, para que se possa tecer crticas e propor solues, necessrio um aprofundamento maior nos detalhes desta modalidade de crime, bem como uma anlise da legislao referente a este tema. o que se pretende abordar nos tpicos a seguir. Diz-se que a lavagem de capitais derivado do aparecimento das chamadas organizaes criminosas. O ponto preliminar, ento, explicitar brevemente o que se entende atualmente por organizao criminosa. E, apesar de no ser o objeto central da presente pesquisa, antecedente lgico no estudo da lavagem. Nem toda lavagem de dinheiro realizada por organizao criminosa, certo. Porm, pela caracterstica deste delito, pelo mascaramento que a lavagem envolve, , usualmente, praticada em atividade tpica de organizao criminosa. Este tpico merecer estudo pormenorizado ao longo deste trabalho. Por ora, valem as observaes de Jos Antonio Chocln Montalvo 91, quando afirma que a organizao criminosa uma estrutura coordenada e cuenta con susbtructuras internas o externas destinadas a reconducir a la legalidad los beneficios ilcitamente obtenidos. E adverte que, por vezes, la empresa criminal tiene como objeto exclusivo, precisamente, el blanqueo de capitales procedentes de aquellas ilcitas actividades, prestando sus servicios a otras organizaciones que concentran su actividad en el delito previo.

91

MONTALVO. Jos Antonio Chocln . La organizacin criminal. Tratamiento penal y procesal. Cuadernos Luiz Jimnez de Asa. Madrid: DYKINSON, 2000, p. 13.

48 que, para se falar em organizao criminosa, mingua de uma explicao legislativa na Lei 9.034/95, Rodrigo Santiago92 indica a necessria coexistncia de alguns elementos, a saber: - existncia de uma entidade com vista prtica de crimes, durante um longo
perodo ou por um perodo indeterminado de tempo; - adopo de mtodos operacionais planeados metdica, sistemtica e friamente, determinados pela vontade de maximizao das vantagens; - com recurso ao terror; - e o desiderato de obteno de influncias polticas e econmicas.

Segundo Marcelo Mendroni, o xito de uma organizao criminosa depende necessria e inexoravelmente da lavagem do dinheiro, uma vez que este grupamento criminoso atua no eixo dinheiro - poder. Isso porque toda organizao criminosa precisa, essencialmente, da lavagem de dinheiro e a pratica, como forma de fruio de seus proventos, mas o contrrio nem sempre ocorre.93 neste contexto, ento, que se estuda a lavagem: como atividade inexorvel das organizaes criminosas, oportunizando a fruio de bens frutos de suas atividades ilcitas.

3.1 ORIGEM DA LAVAGEM DE DINHEIRO

A punio daquele que tira proveito, ou que recebe o produto de um crime data de antigo perodo. Aps o cometimento de qualquer infrao penal que gere ganhos de natureza pecuniria, a meta do sujeito delinqente passa a ser a fruio destes ganhos. Desta forma, no h como negar a aproximao entre a lavagem e o delito de receptao 94,
92

SANTIAGO. Rodrigo. O Branqueamento de capitais e outros produtos do crime. Contributos para o estudo do art. 23 do Decreto-lei n 15/93, de 22 de janeiro, e do regime da preveno da utilizao do sistema financeiro no branqueamento (decreto-lei n 313/93, de 15 de setembro). In Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol II. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 365. 93 possvel imaginar um nico funcionrio pblico que recebe alto valor ato de corrupo e pratica algum ato de ocultao ou dissimulao, o que significa que, sem pertencer a organizao criminosa qualquer, praticou o crime de lavagem de dinheiro. (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 10). 94 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996. As primeiras legislaes a esse respeito, elaboradas na esteira da Conveno de Viena, circunscreviam o ilcito penal da "lavagem de dinheiro" a bens, direitos e valores conexo com o trfico ilcito de substncias

49 obviamente guardando as devidas propores relativas magnitude da leso causada, visto que este ltimo delito trata-se de crime de natureza patrimonial. Pode-se dizer mutatis mutandis que a objetividade jurdica da Lei de lavagem se aproxima da receptao. Rodolfo Tigre Maia95 indica que o delito de receptao remonta Antiguidade Clssica, sendo punidos, por exemplo, na Grcia tanto quem recebeu como quem roubou. Indica, tambm, o mesmo posicionamento em Roma, Sneca, onde comete o crime quem dele tira proveito. Porm, se este crime de natureza patrimonial tinha repercusso individual, com o crescimento da chamada criminalidade organizada, a proporo que dele advem infinitamente maior. Os agentes envolvidos so mais astutos e, por conseqncia, esta macro-atuao gera ganhos cada vez maiores. A lavagem fruto da inteligncia destes criminosos; uma conseqncia mundial da criminalidade em larga escala, de cunho transnacional. necessrio camuflar a origem obscura destes proventos, para incorporlos livremente ao mercado. A Lavagem de Dinheiro tem o seu eclodir no contexto internacional, desenhando-se como criminalidade irreversvel no cenrio mundial, com fim da Guerra Fria. Este perodo determinou a penetrao de todo capital excedente e tecnologia capitalista, antes represado pela cortina invisvel que separava os dois grandes blocos, os dois grandes sistemas econmicos de produo. o momento da abertura de mercados, da total invaso mercantilista do capitalismo nos pases at ento desconhecidos a este modelo de mercado.

entorpecentes ou drogas afins. Gravitavam, assim, na rbita da "receptao" as condutas relativas a bens, direitos e valores originrios de todos os demais ilcitos que no foram as espcies tpicas ligadas ao narcotrfico. Essa orientao era compreensvel, visto que os traficantes eram os navegadores pioneiros nessas mars da delinqncia transnacional e os frutos de suas conquistas no poderiam ser considerados como objeto da receptao convencional. 95 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p 21.

50 O aparecimento do Direito Penal Econmico como reforo tutela do funcionalismo do sistema deveu-se incessante tentativa dos empresrios de burlar as normas que regulavam as aes estatais, sempre visando maiores lucros nas suas atividades. 96 Foi necessrio, com o passar dos tempos, para circulao internacional do capital, o surgimento de organizaes financeiras e bancrias com carter internacional, bem como o aprimoramento de tecnologia para transferncia de dinheiro e informaes. Um dos aspectos negativos desta facilitao de transferncia de bens e valores entre vrios pases a possibilidade de este mecanismo ser tambm utilizado para a movimentao e integralizao no sistema econmico-financeiro de dinheiro de procedncia ilcita, uma vez que no havia maiores rigores empregados nestas operaes. A tentativa de mascaramento da origem de proventos era to constante e abusiva que os Estados Unidos, como precursor deste movimento de controle de remessa de divisas, editou uma lei, em 1970, que tornava obrigatrio o registro de qualquer depsito bancrio superior a US$ 10.000 (dez mil dlares). Os criminosos, astutos como caracterstica intrnseca aos envolvidos em crimes econmicos, passaram, ento, a realizar depsitos no valor de US$ 9.999 (nove mil novecentos e noventa e nove dlares), a fim de burlar tal exigncia97. Destarte, os delitos econmicos passaram a alcanar grande projeo, sendo necessria uma mudana do paradigma da criminalidade. A espcie de delito cometida pelos empresrios era diferente da espcie de criminalidade que se costumava ver: furtos e roubos nos grandes centros urbanos. O montante envolvido em desvios, sonegaes, contrabandos e etc., somava quantias que causavam maiores leses do que simples perdas de ordem patrimonial. Ral Cervini98 indica que h todo um teln de fondo propiciando a lavagem de dinheiro. E, indica que h caractersticas do mercado de capitais e das instituies bancrias internacionais que facilitam ou, ao menos, criam uma complejidad operativa

96 97

TIEDMANN, Klaus. Leciones de Derecho Penal Econmico. Barcelona: PPU, 1993, p .206. BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p 41 98 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio, Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 42-43.

51 que dificulta el esclarecimiento das dichas operaciones crticas. Indica algumas nuances que so consideradas como potencialmente atrelveis lavagem de capitais:
Globalizacin de las operaciones bancarias; dificultad de regular y controlar esas operaciones globalizadas; crecimiento acelerado del comercio mundial; crecimiento del intercambio entre euromonedas; advenimiento del Euro99; generalizacin en el empleo de las transferencias va electrnica.

No mbito internacional100, porm, muito antes deste movimento repressor, este delito esteve ligado formao de mfias, como o caso americano, cuja principal atividade era o trfico de bebidas, em decorrncia da denominada Lei Seca, que proibia a venda de bebidas alcolicas na dcada de 20. Entretanto, esta primeira gerao do combate sonegao fiscal e circulao dos proventos ainda no havia alcanado o Brasil. Na verdade, a grande caa s bruxas americana surge da ineficincia da polcia em prender, pelos crimes praticados, o Big Al Alcapone. Alphonse (Al) Capone foi o criminoso que dominou a cidade de Chicago no final dos anos 20. Envolvido com organizao criminosa, desafiava a polcia norte-americana, cometendo trfico de bebidas. Isto porque, em 1919 foi editada a 18 Emenda Constitucional que proibia a fabricao, venda e o transporte de bebidas consideradas estupefacientes (contendo mais de 0,5% de teor alcolico). Neste ponto, confira-se o quanto explanado por Rodolfo Tigre Maia 101, no tocante ao rastreamento do dinheiro de Al Capone, o Scarface. Somente por sonegao fiscal,

99

Sobre o advento do Euro, adverte Cervini que existe cierto consenso respecto de que um prolongado lapso de cambio le permitira al dinero negro y sucio purificarse ms disimuladamente. Por nuestra parte hemos sostenido anteriormente una cierta discrepancia sobre este punto. Pensamos que un proceso de cambio muy breve, como cualquiera flujo rpido inviabiliza de hecho todo eventual control sobre la procedencia y legitimidad de los fondos involucrados en las operaciones. (Ibidem, p. 49) 100 Marcelo Mendroni faz um regresso ainda maior no tempo, indicando a pirataria como embrio da lavagem de dinheiro. Confira-se, por oportuno, suas lies: Pirataria era uma proposta cara. Havia um alto custo em manter um navio pirata, posto que muitas coisas eram obtidas atravs de hostilidade assumida. Uma vez admitida a pirataria, a tripulao necessitada ser alimentada e paga: o navio tinha que ser mantido, armas deviam ser estocadas com plvora e munio. Muitas coisas eram obtidas atravs de roubos, mas muitas outras atravs dos portos amigos. A mercadores providenciavam coisas para o navio, roupas, cerveja, vinho, munio, enquanto oficiais corruptos fechavam os olhos para a presena de saqueadores no seu setor de vigilncia. Mas ento os piratas, aps saquearem e roubarem, no enterrava as arcas dos tesouros, como se possa imaginar. Isto apenas folclore. O navio pirata necessitava de dinheiro para funcionar. Na verdade, eles mantinham um esquema de lavagem de dinheiro a exemplo do que se observa nos dias atuais. (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 4-5). 101 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 28.

52 consegue a polcia americana prend-lo, nos idos de 1931. Os outros tantos crimes cometidos, restaram impunes:
O mtodo investigativo utilizado pelo Fisco para caracterizar a omisso de receitas referentes ao ano de 1924 foi o da anlise de despesas. Os agentes da Inteligncia tributria, examinando a movimentao bancaria e os hbitos de consumo de Capone (sinais exteriores de riqueza), constataram que este havia despendido, entre outras despesas, US$ 7,000 em ternos, US$ 1,500 semanais em contas de hotel, US$ 40,000 por uma casa na Flrida, US$ 39,000 em contas telefnicas e US$ 20,000 em objetos de prata, perfazendo um total de US$ 165,000 naquele ano, e que no foram consignados na correspondente declarao de renda.

Outro exemplo paradigmtico no cenrio norte-americano foi o caso de Meyer Lansky, apontado at hoje como sendo o ponto central do estudo da origem da lavagem de dinheiro. Pertencente a organizao criminosa, atuava nos estados da Louisiana e Flrida, bem como em Las Vegas, na rea de jogos, trfico de entorpecentes, corrupo de funcionrios pblicos, etc., o qual passou a ocultar os lucros ilcitos em banco suo, em 1932.102 A maioria das caractersticas encontradas hoje no crime de lavagem de dinheiro devem-se a Maier Suchowljansky, o Meyer Lansky. Foi com este agente que os Estados Unidos conheceram o fenmeno da cartelizao (diviso do mercado entre as diferentes faces criminosas); conheceram os laos traados entre crime e poltica; vivenciaram o incremento da corrupo de agentes pblicos; surpreenderam-se com o crescimento do trfico de drogas e a penetrao de todos os lucros advindos destas atividades criminosas no mercado lcito, de forma mascarada.103 Tigre Maia104 salienta que Lansky utilizou-se, contando com o apoio de bancos suos, de uma das tcnicas at hoje usadas para a lavagem de capitais: o emprstimo frio, conhecido internacionalmente como loan back. Esta conduta dava ao dinheiro a aparncia de legalmente obtido, inclusive, com possibilidade de declarao do recebimento de um emprstimo ao Fisco.

102

BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 40. 103 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 30. 104 Ibidem, p. 30.

53 Rodrigo Santiago105 sinaliza que o modelo de atuao americana, enfocado pela Drug Inforcement Administration e pela Federal Bureau of Investigation foi, sem dvidas, o modelo follow de money, ou seja, rastreamento do dinheiro. Assim, conseguiram, por exemplo, em 1989 realizar o seqestro de US$ 50.000.000 (cinqenta milhes de dlares) e a priso de 192 pessoas em seis diferentes pases: Estados Unidos, Itlia, Canad, GrBretanha, Espanha e Costa Rica, numa operao que desvendou uma verdadeira rede internacional de trfico de drogas, formada pelas organizaes criminosas Cosa Nostra, U.S. Mfia e Cartel de Cali.106 O Brasil passa a incriminar esta conduta no s como forma de impedir a fruio dos proventos do crime, mas tendo como maior objetivo a punio aos crimes antecedentes, principalmente o trfico de drogas, que se tornou, a partir dos anos 70, uma das maiores preocupaes no tocante criminalidade internacional. 107 Sobre o fantasma da droga como sendo a grande vil do sculo XX (e, atualmente, drogas associadas s organizaes criminosas), Ruggiero adverte que esta conexo, quase imediata, entre drogas e criminalidade advm de um silogismo sociolgico. Explica-se:
Observando-se que a relao drogas violncia tambm predominante nas piores representaes miditicas sobre o problema das drogas, depara-se com um exemplo nico de consenso intelectual entre a comunidade acadmica e a mdia, reforando mutuamente suas convices. Essas convices podem ser questionadas quando se examina a relao entre drogas e armas de fogo. A existncia dessa relao amplamente aceita, ainda que baseada em um silogismo sociolgico, pois de uma premissa lgica desenha-se uma
105

SANTIAGO. Rodrigo. O Branqueamento de capitais e outros produtos do crime. Contributos para o estudo do art. 23 do Decreto-lei n 15/93, de 22 de janeiro, e do regime da preveno da utilizao do sistema financeiro no branqueamento (decreto-lei n 313/93, de 15 de setembro). In Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol II. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 365. 106 BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 40. 107 Consoante a EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996: 15. As primeiras legislaes a esse respeito, elaboradas na esteira da Conveno de Viena, circunscreviam o ilcito penal da "lavagem de dinheiro" a bens, direitos e valores conexo com o trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins. Gravitavam, assim, na rbita da "receptao" as condutas relativas a bens, direitos e valores originrios de todos os demais ilcitos que no foram as espcies tpicas ligadas ao narcotrfico. Essa orientao era compreensvel, visto que os traficantes eram os navegadores pioneiros nessas mars da delinqncia transnacional e os frutos de suas conquistas no poderiam ser considerados como objeto da receptao convencional. 16. Adveio, ento, uma legislao de segunda gerao para ampliar as hipteses dos ilcitos antecedentes e conexos, de que so exemplos as vigentes na Alemanha, na Espanha e em Portugal. 17. Outros sistemas, como o da Blgica, Frana, Itlia, Mxico, Suca e Estados Unidos da Amrica do Norte, optaram por conectar a "lavagem de dinheiro" a todo e qualquer ilcito precedente. A doutrina internacional considera a legislao desses pases como de terceira gerao. 18. A orientao do projeto perfila o penltimo desses movimentos.

54
generalizao ilgica. Um silogismo semelhante prevaleceu nos anos 1960, quando o uso de drogas era associado aos sexo, particularmente a orgias.108

Foi, como se pode perceber, a busca internacional de atingir um sistema equnime no combate lavagem - denominada Justia Penal Universal ou Cosmopolita que impulsionou a adoo de uma poltica criminal transnacional que atendesse tanto aos interesses internos quanto aos externos no combate a esta nova espcie de criminalidade. Diversos movimentos e encontros internacionais levaram o Brasil adoo de uma lei de combate lavagem. Destaca-se a Conveno de Viena, em tpico apropriado.

3.1.1 Conveno de Viena

O impulso primordial para o aparecimento do delito em voga no direto ptrio foi a assinatura do tratado multilateral decorrente da Conveno de Viena, realizada em 19 e 20 de dezembro de 1988, oportunidade em que a comunidade internacional passou a atuar em conjunto no combate a esta espcie de delito. Paulatinamente, os demais pases signatrios passaram a adotar legislaes109 que incriminassem a reinsero do dinheiro oriundo, precipuamente, do trfico ilcito de estupefacientes e substncias psicotrpicas, em razo de ser este o delito em maior evidncia naquele momento histrico. O compromisso firmado pelos pases signatrios pode ser observado atravs da leitura do artigo 3, 1, alnea b, do texto da supracitada Conveno, com epgrafe Infraes e Sanes:
Art. 3 Cada uma das partes adotar as medidas necessrias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno, quando cometidos internacionalmente: I) a converso ou a transferncia de bens, com o conhecimento de que tais bens so procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a deste pargrafo, ou da prtica de delito ou delitos em questo, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilcita dos bens, ou de ajudar qualquer pessoa que
108

RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e Mercados. Ensaios em Anticriminologia. Trad. Davi Tangerino, Luciana Boiteux, Luiz Guilherme Mendes de Paiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 90. 109 Em funo da Conveno de Viena diversos pases inseriram em seus ordenamentos normas regulamentando o crime de lavagem de capitais: Sua (1990); Blgica (1990); Itlia (1990); Peru (1991); Alemanha (1992); Estados Unidos (1993) Frana (1994); Portugal (1995); Espanha (1995); Mxico (1996); Brasil (1998).

55
participe na prtica do delito, ou delitos em questo para fugir das conseqncias jurdicas dos seus atos; II) a ocultao ou o encobrimento da natureza, origem, localizao, destino, movimentao ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns delitos mencionados no inciso a deste pargrafo ou de participao no delito ou delitos em questo;

Assim, o Brasil ratificou os termos da Conveno atravs do Decreto n 154, de 26 de junho de 1991. Entretanto, o projeto de lei elaborado pelo Poder Executivo s foi encaminhado no ano de 1996. Subestimando a importncia deste tema, o projeto de lei que tipifica o crime de lavagem de dinheiro foi examinado de forma clere (pouco mais de um ano), culminando na promulgao da Lei n 9.613/98, no tendo esta Lei sido editada nos moldes da mais perfeita consonncia com o Direito Constitucional, fator que ser discutido com mais propriedade em tpico oportuno. Outros movimentos internacionais so de extrema importncia na adoo de um combate uniforme a esta criminalidade transnacional. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim110 citam as Recomendaes do Grupo de Ao Financeira Internacional (GAFI111) ou Finacial Action Task Force (FATF). O GAFI um organismo internacional formado pelos pases integrantes do G-7112 (reunio dos sete pases mais industrializados do mundo: Estados Unidos, Japo, Alemanha, Canad, Frana, Reino Unido, Itlia). Em 1990, j com a adeso de outros pases (o Brasil s faria parte deste grupo no ano de 2000), foram publicadas 40 Recomendaes, que tratam de matria penal, financeira, e de cooperao internacional. Depois do 11 de setembro de 2001, um conjunto de 8 Recomendaes Especiais passou a fazer parte do rol, desta feita com o intuito de combater tambm o fenmeno do terrorismo.113 Segue a motivao desta alterao, em texto das Recomendaes da GAFI:
A verso revista das Quarenta Recomendaes aplica-se agora no apenas lavagem de dinheiro, mas tambm ao financiamento do terrorismo e, quando conjugada com as Oito Recomendaes Especiais sobre Financiamento do Terrorismo, constitui um quadro avanado, completo e consistente de medidas
110

BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 17. 111 Site oficial: www.fatf-gafi.org 112 Hoje, pode-se falar em G-8, incorporando-se tambm a Rssia. 113 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 18.

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de combate lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. O GAFI reconhece que os sistemas jurdicos e financeiros variam entre os pases e como, por isso, no podem estes adotar medidas idnticas para alcanar o objetivo comum, especialmente no que diz respeito a pormenores. Assim, as Recomendaes estabelecem padres mnimos de ao que requerem a aplicao de medidas concretas pelos pases, em funo de suas circunstncias especficas e enquadramento constitucional. As Recomendaes cobrem todas as medidas que os sistemas nacionais deveriam prever em matria de justia criminal e de regulamentao, as medidas preventivas a serem adotadas pelas instituies financeiras e por algumas outras atividades e profisses, bem a cooperao internacional.

No mbito europeu, podem ser citados alguns sinais desta incessante busca pela cooperao entre pases, no sentido de acordar a comunidade jurdica internacional para o problema da lavagem de dinheiro.114 Cita Rodrigo Santiago a Recomendao do Conselho da Europa de 1980, relativa s disposies contra a transferncia e a dissimulao do dinheiro com origem ilcita. Indica, ainda, o autor que a legislao portuguesa baseou-se, primordialmente, na Diretiva do Conselho das Comunidades Europias n 308/1991.115 Em 2001, a Diretiva 97/2001 modificou o instrumento anterior. Serviu como forma de ampliar o mbito de aplicao da Primeira Diretiva (limitada ao sector financeiro) a uma srie de outras atividades e profisses tambm vulnerveis ao dos autores de lavagem de capitais. Assim, as obrigaes previstas pela nova diretiva em matria de identificao de clientes, manuteno de registros e notificao de transaes suspeitas so alargadas aos auditores e tcnicos de contas, agentes imobilirios, notrios e advogados. So aplicadas obrigaes semelhantes a determinados negociantes em bens de elevado valor, tais como pedras ou metais preciosos, ou obras de arte, e aos leiloeiros, sempre que o pagamento seja efetuado em dinheiro e de um montante igual ou superior a 15.000 (quize mil Euros). Em 2005, a Diretriz n 60 da Comunidade Europia indica uma ampliao do combate, adotando uma represso, paralela da lavagem, ao financiemanto do terrorismo.. O

114

SANTIAGO. Rodrigo. O Branqueamento de capitais e outros produtos do crime. Contributos para o estudo do art. 23 do Decreto-lei n 15/93, de 22 de janeiro, e do regime da preveno da utilizao do sistema financeiro no branqueamento (decreto-lei n 313/93, de 15 de setembro). In Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol II. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 370. 115 O que foi feito atravs do Decreto-Lei n 313/93, de 15 de Setembro, que transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa preveno da utilizao do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais. (op. cit., p. 373).

57 ttulo, inclusive, desta diretriz indica uso do sistema financeiro para fins de lavagem de dinheiro e inclusive financiamento do terrorismo.116 Adeverte Kai Ambos, sobre a importncia da Conveno de Viena de 1988, como fonte para os demais encontros e direcionamentos internacionais:
Os instrumentos europeus a Conveno do Conselho da Europa (Europarat) de 1990, bem como as Diretrizes Europias de 1991, 2001 e 2005 resultam, desde o ponto de vista do tipo penal objetivo da lavagem de dinheiro, literalmente da Conveno de Viena sobre Drogas de 1988, a qual se pode caracterizar como sendo a conveno me do Direito Penal Internacional. 117

Em que pese a inegvel influncia da Conveno de Viena de 1988, a adoo de uma lei de combate a este tipo de criminalidade no Brasil, foi, ainda, estimulada por outros instrumentos internacionais segundo a Exposio de Motivos118 Lei 9.613/98: em 1992, o Brasil participou da XXII Assemblia Geral da OEA (Organizao dos Estados Americanos), realizada em Bahamas, sendo aprovado o Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Trfico Ilcito de Drogas e Delitos Conexos"; em 1994, o Brasil participou da "Cpula das Amricas", realizada em Miami, oportunidade em que foi ditado um plano de aes; por fim, o Brasil comparece Conferncia Ministerial sobre a Lavagem de Dinheiro e Instrumento do Crime, realizada em Buenos Aires, em 1995, sendo aprovada uma Declarao de Princpios relativa ao tema lavagem de dinheiro, com diretrizes, inclusive, sobre a forma de tipificao e as regras processuais penais aplicveis.

116

AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Traduo, notas e comentrios sob a perspectiva brasileira de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 19. 117 Ibidem. p. 16. 118 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996: 2. O Brasil ratificou, pelo Decreto n 154, de 26 de junho de 1991, a "Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas", que havia sido aprovada em Viena em 20 de dezembro de 1988. [...] 5. Posteriormente, com a participao do Brasil, a XXII Assemblia-Geral da OEA, em Bahamas, entre 18 e 23 de maio de 1992, aprovou o "Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Trfico Ilcito de Drogas e Delitos Conexos", elaborado pela Comisso Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas - CICAD. 6. Em dezembro de 1994, Vossa Excelncia, convidado pelo ento Presidente Itamar Franco, participou da "Cpula das Amricas", reunio essa integrada pelos Chefes de Estado e de Governo dos Pases Americanos, no mbito da OEA, realizada em Miami. Foi firmado, ento, um Plano de Ao prevendo que:"Os Governos: Ratificaro a Conveno das Naes Unidas sobre o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas de 1988 e sancionaro como ilcito penal a lavagem dos rendimentos gerados por todos os crimes graves." 7. Finalmente, em 2 de dezembro de 1995, em Conferncia Ministerial sobre a Lavagem de Dinheiro e Instrumento do Crime, realizada em Buenos Aires, o Brasil firmou Declarao de Princpios relativa ao tema, inclusive quanto tipificao do delito e sobre regras processuais especiais.

58 Ressalte-se, por oportuno, que foi criada uma agncia pblica de combate lavagem no cenrio internacional. De tempos em tempos, suas atividades so sumariadas e se faz um balano dos avanos e retrocessos na busca por uma harmonizao internacional do combate lavagem. O sumrio de 1996, o International Narcotics Control Strategy Report, foi o pice para esta consonncia legislativa entre o Conselho da Europa e outros organismos internacionais. 119

3.1.2 Geraes de Legislaes

As primeiras legislaes que surgiram, principalmente, aps a Conveno de Viena de 1988 limitavam o delito precedente ao de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Essa orientao devia-se ao fato de que o trfico de drogas alcanou grande evidncia no cenrio internacional nos anos precedentes. Verificando que o trfico ilcito de drogas no se configurava como o nico delito grave ensejador de lucros capazes de serem alvo do crime de lavagem, adveio uma segunda gerao de Leis ampliando o rol dos delitos antecedentes. Esta segunda gerao optou por trazer um rol de crimes taxativos que poderiam funcionar como pressuposto lavagem. Outros pases preferiram no definir expressamente o rol dos delitos antecedentes, limitando-se a conectar o delito de lavagem aos denominados crimes graves. Esta a denominada terceira gerao das legislaes. Embora a lei brasileira tenha sido promulgada cronologicamente depois da terceira gerao, seu contedo alinhou-se s legislaes da segunda gerao. Existe, no artigo 1 da Lei 9613/98, um rol taxativo de crimes capazes de gerar proventos ilcitos a serem mascarados. Sobre estes delitos antecedentes e a (suposta) taxatividade, ser aberto tpico exclusivo. Em que pese a primeira gerao de legislao ter sido feita baseando-se somente no delito de trfico de entorpecentes, alteraes legislativas j foram incorporadas aos Cdigos e Leis internacionais, alterando esta concepo. Hoje, as legislaes aliengenas dividem-se
119

CHOURK, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 181.

59 em adoo ou no do rol taxativo de crimes antecedentes. Confira-se o posicionamento de alguns pases. O Cdigo Penal Alemo (StrafGesetzBuch StBG)120, foi uma legislao de vanguarda nesta tutela. Porm, muito embora tenha inserido a tutela da Lavagem de dinheiro em 1974, sofreu modificaes nos anos de 92 e 93. A legislao alem traduz a segunda gerao das legislaes, vez que limita, textualmente, quais os delitos considerados antecedentes lavagem:
261 StGB Geldwsche, Vermgenswerte Verschleierung unrechtmig erlangter

(1) Wer einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrhrt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefhrdet, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fnf Jahren bestraft. Rechtswidrige Taten im Sinne des Satzes 1 sind 1. 2. Verbrechen, Vergehen nach

a) 332 Abs. 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und 334, b) 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Betubungsmittelgesetzes und 19 Abs. 1 Nr. 1 des Grundstoffberwachungsgesetzes, 3. Vergehen nach 373 und nach 374 Abs. 2 der Abgabenordnung, jeweils auch in Verbindung mit 12 Abs. 1 des Gesetzes zur Durchfhrung der Gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen, 4. Vergehen

a) nach den 152a, 181a, 232 Abs. 1 und 2, 233 Abs. 1 und 2, 233a, 242, 246, 253, 259, 263 bis 264, 266, 267, 269, 271, 284, 326 Abs. 1, 2 und 4, 328 Abs. 1, 2 und 4 sowie 348, b) nach 96 des Aufenthaltsgesetzes, 84 des Asylverfahrensgesetzes und nach 370 der Abgabenordnung, die gewerbsmig oder von einem Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, begangen worden sind, und 5. Vergehen nach 129 und 129a Abs. 3 und 5, jeweils auch in Verbindung mit 129b Abs. 1, sowie von einem Mitglied einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung ( 129, 129a, jeweils auch in Verbindung mit 129b Abs. 1) begangene Vergehen. Satz 1 gilt in den Fllen der gewerbsmigen oder bandenmigen Steuerhinterziehung nach 370 der Abgabenordnung fr die durch die Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen und unrechtmig erlangten Steuererstattungen und -vergtungen sowie in den Fllen des Satzes 2 Nr. 3 auch fr einen Gegenstand, hinsichtlich dessen Abgaben hinterzogen worden sind.
120

Texto original extrado em site alemo: http://www.jusline.de

60
(2) Ebenso wird bestraft, wer einen in Absatz 1 bezeichneten Gegenstand 1. sich oder einem Dritten verschafft oder

2. verwahrt oder fr sich oder einen Dritten verwendet, wenn er die Herkunft des Gegenstandes zu dem Zeitpunkt gekannt hat, zu dem er ihn erlangt hat. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) In besonders schweren Fllen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Tter gewerbsmig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwsche verbunden hat. 121

121

Traduo do texto realizada por Kai Ambos, em obra citada, encontrada nas pginas 129 a 131. Cdigo Penal Alemo (StGB) 261 Lavagem de dinheiro e ocultao de bens (1) Quem oculta um bem, que provm de um dos atos ilcitos mencionados no inciso (2), encobre a sua origem, impede ou pe em perigo a investigao da origem, da localizao, a entrega, o confisco ou a proteo do mesmo, ser punido com pena privativa de liberdade de trs meses a cinco anos. Atos ilcitos no sentido do inciso (1) so: 1. crimes, 2. delitos conforme o: a) 332 inciso 1, tambm combinados com o inciso 3 e o 334. b) 29 inciso 1, alnea 1, nmero 1 da Lei de Vigilncia de Matrias Bsicas (GUG), 3. delitos de acordo com o 373 e, quando o autor atua profissionalmente, de acordo com o 374 da Lei Geral Tributria (AO), tambm combinado com o 12, inciso 1 da Lei de Execuo das Organizaes Comuns de Mercado (MOG), 4. delitos: a) de acordo com o 152a, 181a, 232 incisos 1 e 2, 233 incisos 1 e 2, 233a, 242, 246, 253, 259, 263 264, 266, 267, 269, 284, 326 incisos 1, 2 e 4, bem como o 328 incisos 1, 2 e 4, b) de acordo com o 96a da Lei de Estrangeiro (AufenthG) e do 184 da Lei de Procedimentos para Exilados (AsylVfG), que tenham sido cometidos profissionalmente ou por um membro de um bando que tenha se associado para o cometimento continuado de tais fatos e 5. delitos de acordo com os 129 e 129a inciso 3 e 5, e combinados respectivamente com o 129b inciso 1, bem como os delitos cometidos por um membro de uma associao criminosa ou terrorista ( 129, 129a, tambm respectivamente em combinao com o 129b Abs 1). A alnea 1 vale para os casos de sonegao fiscal praticada por profissional ou bando, de acordo com o 370a da AO, para as despesas, restituies e reparaes de impostos obtidos ilegalmente economizados atravs de sonegao fiscal, bem como nos casos da alnea 2, nmero 3, inclusive para um bem em relao ao qual tenham sido sonegadas taxas. (2) Da mesma forma ser punido quem, em relao a um bem referido no inciso (1) 1. adquire para si ou para um terceiro ou 2. guarde ou utilize para si ou para um terceiro, quando conhecia a origem do bem no momento em que o adquiriu. (3) A tentativa punvel. (4) Nos caso especialmente graves a pena ser privativa de liberdade de seis meses a dez anos. Um caso especialmente grave ocorre, em geral, quando o autor atua profissionalmente como membro de um bando, que tenha se associado para o cometimento continuado de lavagem de dinheiro. (5) Quem, nos casos do inciso 1 ou 2, no reconhea por falta de cuidado que o objeto provenha de algum dos atos ilcitos descritos no inciso (1), ser punido com pena privativa de liberdade at dois anos ou com a pena de multa. (6) O fato no punvel de acordo com o inciso 2, quando antes um terceiro tiver obtido o objeto, sem ter cometido por isso um fato punvel. (7) Objetos que digam respeito ao fato podem ser confiscados. Deve aplicar-se o 74a. Os 43a e 73d devem aplicar-se quando o autor atuar como membro de um bando que tenha se associado para o cometimento continuado da lavagem de dinheiro. O 73d tambm deve aplicar-se quando o autor atuar profissionalmente. (8) Os objetos descritos nos incisos 1, 2 e 5 se equiparam queles que provenham de fatos cometidos no estrangeiro, assinalados no inciso 1, quando o fato tambm for punvel com pena, no lugar dos fatos. (9) No ser punido por lavagem de dinheiro, de acordo com os inciso 1 a 5, quem: 1. voluntariamente denunciar o fato autoridade competente, ou dispor voluntariamente tal enncia, quando o fato nesse momento no tivesse sido descoberto total ou parcialmente e o autor tivesse conhecimento deste ou logo aps uma avaliao objetiva da situao, tivesse que contar com isto; 2. nos casos dos incisos 1 e 2, sob os pressupostos descritos no nmero 1, efetuar o asseguramento do objeto, ao qual se refere o fato punvel. Em conformidade com os incisos 1 a 5 no ser punido quem assim o for em razo da participao no ato antecedente. (10) O tribunal pode, nos casos dos incisos 1 a 5, diminuir a pena ( 49, inciso 2) de acordo com sua discricionariedade ou prescindir da punio, de acordo com esta norma, quando o autor, por meio da revelao voluntria de seu conhecimento, tiver contribudo essencialmente

61
(5) Wer in den Fllen des Absatzes 1 oder 2 leichtfertig nicht erkennt, da der Gegenstand aus einer in Absatz 1 genannten rechtswidrigen Tat herrhrt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (6) Die Tat ist nicht nach Absatz 2 strafbar, wenn zuvor ein Dritter den Gegenstand erlangt hat, ohne hierdurch eine Straftat zu begehen. (7) Gegenstnde, auf die sich die Straftat bezieht, knnen eingezogen werden. 74a ist anzuwenden. 73d ist anzuwenden, wenn der Tter gewerbsmig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung einer Geldwsche verbunden hat. (8) Den in den Abstzen 1, 2 und 5 bezeichneten Gegenstnden stehen solche gleich, die aus einer im Ausland begangenen Tat der in Absatz 1 bezeichneten Art herrhren, wenn die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist. (9) Nach den Abstzen 1 bis 5 wird nicht bestraft, wer 1. die Tat freiwillig bei der zustndigen Behrde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veranlat, wenn nicht die Tat in diesem Zeitpunkt ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Tter dies wute oder bei verstndiger Wrdigung der Sachlage damit rechnen mute, und 2. in den Fllen des Absatzes 1 oder 2 unter den in Nummer 1 genannten Voraussetzungen die Sicherstellung des Gegenstandes bewirkt, auf den sich die Straftat bezieht. Nach den Abstzen 1 bis 5 wird auerdem nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. (10) Das Gericht kann in den Fllen der Abstze 1 bis 5 die Strafe nach seinem Ermessen mildern ( 49 Abs. 2) oder von Strafe nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Tter durch die freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, da die Tat ber seinen eigenen Tatbeitrag hinaus oder eine in Absatz 1 genannte rechtswidrige Tat eines anderen aufgedeckt werden konnte.

Seguindo este posicionamento, podemos citar a legislao francesa 122, que definiu o rol de delitos antecedentes, como o rufianismo, os crimes aduaneiros e o trfico de drogas. Neste mesmo sentido, est a legislao portuguesa, que tutela a lavagem atravs do

para que o fato, para alm da sua prpria contribuio, ou de um ato ilcito de terceiro descrito no inciso (1), possa ser descoberto. 122 Section 1 : Du blanchiment simple et du blanchiment aggrav. Article 324-1 Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un dlit ayant procur celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue galement un blanchiment le fait d'apporter un concours une opration de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un dlit. Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375000 euros d'amende. Article 324-2 Le blanchiment est puni de dix ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende : 1 Lorsqu'il est commis de faon habituelle ou en utilisant les facilits que procure l'exercice d'une activit professionnelle; 2 Lorsqu'il est commis en bande organise. Texto original disponvel em www. legifrance.gouv.fr.

62 Decreto-lei n 325/95123 , e define o catlogo de delitos antecedentes como sendo crimes de terrorismo, trfico de armas, extorso de fundos, rapto, lenocnio, corrupo e das demais infraces referidas no n. 1 do artigo 1. da Lei n. 36/94, de 29 de Setembro. Ainda, seguindo o modelo do rol dos crimes antecedentes, est o United States Code, a legislao norte-americana. Seu 1.956124 traz disposio sobre laundering of monetary instruments, dispondo um vasto rol de crimes considerados como pressupostos da lavagem. De outra banda, temos a legislao italiana. A Itlia foi tambm um dos pioneiros a tipificar a lavagem. Em maio de 1978 foi criado um novo artigo, o 648 bis, que a incorporou ao delito de receptao. Aps a Conveno de Viena, em 1990, este artigo modificado, recebendo sua redao original, oportunidade em que foi includo o delito de trfico de entorpecentes como crime antecedente lavagem 125. Hoje, este delito est previsto nos artigos 648 bis e 648 ter, sob a denominao de riciclaggio, com a seguinte redao:
648.bis . Riciclaggio. - Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce denaro, beni o altre utilit provenienti da delitti di rapina aggravata, di estorsione aggravata, di sequestro di persona a scopo di estorsione o da delitti

123

Artigo 2. Converso, transferncia ou dissimulao de bens ou produtos. Quem, sabendo que os bens ou produtos so provenientes da prtica, sob qualquer forma de comparticipao, de crimes de terrorismo, trfico de armas, extorso de fundos, rapto, lenocnio, corrupo e das demais infraces referidas no n. 1 do artigo 1. da Lei n. 36/94, de 29 de Setembro: a) Converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operao de converso ou transferncia desses bens ou produtos, no todo ou em parte, directa ou indirectamente, com o fim de ocultar ou dissimular a sua origem ilcita ou de ajudar uma pessoa implicada na prtica de qualquer dessas infraces a eximir-se s consequncias jurdicas dos seus actos, punido com pena de priso de 4 a 12 anos; b) Ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localizao, disposio, movimentao, propriedade desses bens ou produtos ou direitos a eles relativos, punido com pena de priso de 2 a 10 anos; c) Adquirir ou receber tais bens ou produtos a qualquer ttulo, os utilizar, detiver ou conservar, punido com pena de priso de 1 a 5 anos.
124

(a)(1) Whoever, knowing that the property involved in a financial transaction represents the proceeds of some form of unlawful activity, conducts or attempts to conduct such a financial transaction which in fact involves the proceeds of specified unlawful activity - (A)(i) with the intent to promote the carrying on of specified unlawful activity; or (ii) with intent to engage in conduct constituting a violation of section 7201 or 7206 of the Internal Revenue Code of 1986; or (B) knowing that the transaction is designed in whole or in part - (i) to conceal or disguise the nature, the location, the source, the ownership, or the control of the proceeds of specified unlawful activity; or (ii) to avoid a transaction reporting requirement under State or Federal law, shall be sentenced to a fine of not more than $500,000 or twice the value of the property involved in the transaction, whichever is greater, or imprisonment for not more than twenty years, or both. 125 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio, Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 194 195.

63
concernenti la produzione o il traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope, con altro denaro, altri beni o altre utilit, ovvero ostacola l'identificazione della loro provenienza da delitti suddeti, punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da lire due milioni a lire trenta milioni. La penaa aumentata quando il fatto comesso nell'esercizio di un'attivit professionale. 648. ter. Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648 e 648-bis, impiega in attivit economiche o finanziarie denaro, beni o altre utilit provenienti da delitto, punito con la reclusione da quattro a dodici anni e con la multa da euro 1.032 a 15.493. La pena aumentata quando il fatto commesso nell'esercizio di un'attivit professionale. La pena diminuita nell'ipotesi di cui al secondo comma dell'articolo 648. Si applica l'ultimo Comma dellarticolo 648. 126

Como se pode observar, a legislao italiana adotou o rol de crimes antecedentes no seu artigo 648 bis (rapina aggravata, di estorsione aggravata, di sequestro di persona a scopo di estorsione o da delitti concernenti la produzione o il traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope), porm, no artigo 648 ter, deixa em aberto o delito capaz de gerar bens, dinheiros ou outras utilidades a serem recicladas (provenienti da delitto). Isto demonstra que a legislao italiana est filiada terceira gerao. Seguindo este entendimento, pode-se citar a legislao espanhola127, que em seu art. 301 trata da receptao e da lavagem de dinheiro, e que no limita o rol dos antecedentes, pois dispe que el que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que stos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infraccin o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. Veja-se, ento, que a lavagem de capitais pode ocorrer com relao a qualquer delito prvio. A Inglaterra segue a mesma orientao, no seu Criminal Justice Act128, de 1988, dispondo que os atos antecedentes sero qualquer criminal conduct. A Argentina, da mesma forma, quando dispe de forma genrica sobre a inverso, venda ou transferncia de bens provenientes de hechos previstos en esta ley.129 Outros pases, ainda, seguem tambm esta orientao, como a Blgica, a Sucia, Polnia. 130
126 127

Texto disponvel no site da Cmara Italiana: www.camera.it Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. 128 CJA 93-A Money laundering and other offences. Assisting another to retain the benefit of criminal conduct. Texto disponvel no site http://www.legislation.gov.uk. 129 Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de seis mil a quinientos australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversin, venta, pignoracin, transferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o del beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo

64 Em que pese a quase unanimidade dos pases ocidentais em adotar legislao concernente lavagem, como se pde observar pela leitura de excertos das leis, estas diferentes espcies de legislao, adotam nomen iuris diferenciados para este fenmeno. Embora todas as nomenclaturas decorram de mesma origem estrangeira, o nome lavagem de dinheiro no , como se observa, consenso entre as legislaes. o que se passa a estudar.

3.2 ORIGEM DA NOMENCLATURA LAVAGEM DE DINHEIRO

3.2.1 Dinheiro sujo e dinheiro negro Fala-se em lavagem de dinheiro e, imediatamente, pensa-se em um dinheiro sujo, apto a ser reciclado. Para que se entenda, ento, uma das possveis razes na adoo da nomenclatura lavagem de dinheiro, preciso entender primeiramente o que venha a ser um dinheiro sujo. Ainda importante, no tocante aos objetos materiais do delito de lavagem, diferenciar as expresses dinheiro sujo e dinheiro negro. No meio econmico e financeiro estes termos so utilizados para caracterizar a irregularidade de certas operaes, sendo considerados sinnimos. Todavia, no mbito deste delito, estas expresses no se confundem, servindo para distinguir a origem dos proventos que sero manipulados pelos lavadores. Se o dinheiro foi obtido por meio de atividades comerciais lcitas, mas que para fugir do pagamento dos tributos so suprimidas ou sonegadas as obrigaes fiscais, este considerado como dinheiro negro. Desta forma, negro o dinheiro originalmente lcito: o que o transforma em objeto idneo lavagem uma conduta posterior. Neste sentido, dinheiro negro siginifica obscuro, com origem no declarada.

hubiera sospechado. (CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio, Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 198). 130 AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Traduo, notas e comentrios sob a perspectiva brasileira de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 38-39.

65 Em contrapartida se o dinheiro tem sua origem em atividades ilcitas per se, ou seja, qualquer atividade delitiva, est caracterizado o dinheiro sujo. aquele que apresenta uma ilicitude desde o momento em que foi auferido, visto se tratar de ganho sobre atividade criminosa. Marco Antnio de Barros131 ainda indica uma linguagem popular para tratar destas diferentes acepes da palavra dinheiro, ou do dinheiro que est fora do pas: dinheiro quente aquele que possui origem regularmente comprovada; dinheiro frio o sonegado, no declarado ao Fisco, originrio, em regra, de caixa 2 (conduta criminosa prevista no art. 11 da Lei 7.492/86, que significa movimentar recurso ou valor paralelamente contabilidade exigida pela legislao); dinheiro sujo, por sua vez, aquele oriundo de uma atividade ilcita. Lavagem, ento, aplica-se perfeitamente ao caso enquanto linguagem metafrica. que, a conduta incriminada exatamente esta de tentar limpar, purificar a origem deste dinheiro, para, mais facilmente, inser-lo no mercado financeiro.

3.2.2 As Diferentes Acepes na Legislao Aliengena.

Sabe-se que o nome lavagem de dinheiro tem origem americana (money laundry). O Brasil segue esta exatamente esta nomenclatura, apesar da legislao ptria abarcar a lavagem de bens, direitos ou valores (art. 1), sem se referir diretamente ao termo dinheiro. Porm, convm anotar que nem todos os pases adotam esta designao, e com razes diferentes. O significado desta expresso lavagem explicado na doutrina de duas formas. Ambas com total significao, seja quando se delineia o sentido da expresso face conduta descrita no tipo, seja quando se faz uma anlise histrica do seu surgimento. que, pensando-se na lavagem enquanto tipo penal, o termo empregado no sentido de que, ao perceber os grandes xitos econmicos das atividades criminosas, os sujeitos
131

BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 45.

66 passaram a fazer um processo de lavagem com o dinheiro, uma espcie de reciclagem. que o dinheiro limpo torna-se mais suscetvel impunidade, visto que ser reinvestido no sistema econmico. Esta a fundamentao de Marcelo Mendroni132, para quem o fundamento da adoo desta nomenclatura se d por conta do processamento que realizado com os ganhos ilcitos. O dinheiro por um processo de limpeza e acaba sendo reutilizado, de forma nova. Um outro sentido que empregado para este termo lavagem est ligado a sua origem histrica. Blanco Cordero indica que a primeira vez que esta expresso foi utilizada data de 1982, oportunidade em que, em um Tribunal americano, se denunciava a prtica da lavagem de dinheiro oriundo de trfico de cocana colombiana. 133 que, nos Estados Unidos, umas das formas usadas para mascarar a origem ilcita destes ganhos era atravs de lavanderias automticas, as laundromats. Os grandes mafiosos adquiriram redes de lavanderias automticas como forma de investir lucros da atividade criminosa. Esta era uma tcnica simples, porm eficaz, visto que no h forma de fiscalizao da quantidade de clientes e roupas que circulam diariamente. O legislador ptrio adotou este nomen iuris lavagem de dinheiro denominao legal acolhendo a experincia alem e norte-americana. Para estes pases o que levado em considerao a ao praticada, partindo-se dos ncleos verbais referidos no tipo. O fator levado em considerao a operao, e no o resultado deste mascaramento. Na Alemanha o termo adotado foi Geldwachen, nos Estados Unidos e Inglaterra, Money Laundry. Alm do Brasil (lavagem de dinheiro), tambm seguiu este modelo a Argentina, o Mxico (lavado de dinero, para ambos) e a Itlia (riciclaggio di denaro). Outro posicionamento foi o assumido pela Frana, Blgica, Espanha e Portugal, adotando termos que levam em conta no a ao em si mesma, e sim, o seu resultado. que, para estes pases, o fator que levado em considerao a ao j completa, o dinheiro j branqueado.
132 133

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 23. Apud BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 25.

67 Na Frana e na Blgica a denominao utilizada foi Blanchiment dargent, na Espanha Blanqueo de Dinero, na Sua, Blanchissage dargent e em Portugal Branqueamento de Dinheiro. A opo brasileira tem fundamentao expressa na Exposio de Motivos (EM 692/96). que o ento Ministro da Justia, Nelson Jobim, em conferencia realizada em Maputo (Moambique), juntamente com outros pases de lngua portuguesa, indicou que a denominao "branqueamento", utilizada em Portugal, por exemplo, alm de no estar inserida no contexto da linguagem cotidiana do Brasil, sugere a inferncia racista do vocbulo, motivando estreis e inoportunas discusses.134 Por fim, no se pode caracterizar a o fenmeno da lavagem num fenmeno de oposio entre o dinheiro branco e o dinheiro negro, seja por uma questo de serem estas expresses fruto de utilizao politicamente incorreta dos termos, seja por que no se pretende fazer uma anlise maniquesta deste fenmeno, com associao do branco e do negro com o bem e o mau.135

3.3 CONCEITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO

134

Consoante a EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996: 9. A primeira opo imposta ao legislador brasileiro no trato desta matria diz respeito denominao legal, nomen iuris, do tipo de ilcito em causa. Alguns pases optaram por uma designao que leva em conta o resultado da ao. 10. Caracterizando-se a conduta pela transformao do dinheiro sujo em dinheiro limpo, pareceu-lhes adequado o uso de vocbulo que denotasse limpeza. A Frana e a Blgica adotam a designao blanchiment d'argent e na mesma linha seguem a Espanha (blanqueo de dinero) e Portugal (branqueamento de dinheiro). 11. Outro critrio preferido o da natureza da ao praticada, partindo-se do verbo referido no tipo. Os pases de lngua inglesa empregam a expresso money laundering; a Alemanha designa o fato tpico de geldwache; a Argentina se refere a lavado de dinero; a Sua indica o fato tpico de blanchissage d'argent e a Itlia se vale do termo riciclagio, que tambm identifica o verbo constante do tipo e no propriamente o resultado do comportamento. 12. O Projeto ora submetido considerao de Vossa Excelncia consagra as designaes lavagem de dinheiro e ocultao, as quais tambm so preferidas pela Alemanha (verschleierung). 13. A expresso "lavagem de dinheiro" j est consagrada no glossrio das atividades financeiras e na linguagem popular, em conseqncia de seu emprego internacional (money laudering). Por outro lado, conforme o Ministro da Justia teve oportunidade de sustentar em reunio com seus colegas de lngua portuguesa em Maputo (Moambique), a denominao "branqueamento", alm de no estar inserida no contexto da linguagem formal ou coloquial em nosso Pas, sugere a inferncia racista do vocbulo, motivando estreis e inoportunas discusses. 135 BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 24

68 O conceito no est expressamente previsto na legislao brasileira. que o artigo 1 da Lei 9.613 limita-se a indicar a forma de se praticar o crime: ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime, trazendo, em seguida, o rol de antecedentes. Em que pese a ausncia conceitual legalmente estabelecida, pode-se dizer que a lavagem de dinheiro o conjunto das operaes que buscam dar aparncia de licitude ao montante de dinheiro obtido por meio de aes delituosas. Tigre Maia136 conceitua a lavagem como sendo um conjunto complexo de operaes [...] que tem por finalidade tornar legtimos ativos oriundos da prtica de atos ilcitos penais, mascarando esta origem para que os responsveis possam escapar da ao repressiva da Justia. Indica, para facilitar o entendimento, que as operaes so formadas por fases: etapa da converso (placement), da dissimulao (layering) e integrao (integration). Marco Antnio de Barros137 indica ser a lavagem um conjunto de operaes comerciais e financeiras que buscam a incorporao, na economia de cada pas, de modo transitrio ou permanente, de recursos, bens e valores de origem ilcita para dar-lhe aparncia legal. Da mesma forma que Tigre Maia, a fim de explicitar melhor qual seria este conjunto de operaes, indica as fases pelas quais passa o delito de lavagem: e tal se d por um processo dinmico, teoricamente composto por trs fases independentes e simultneas, denominadas colocao, dissimulao e integrao. Rodrigo Santiago138 explica que o fenmeno da lavagem passa por dois momentos. Neste ponto, consegue, alm de tecer comentrios sobre o conceito de lavagem, tratar sobre os diferentes termos utilizados na legislao aliengena concernentes a este crime. que, para o autor, primeiramente ocorre o money laundering para, em seguida, ocorrer o recycling.
136

TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 53. 137 BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 46 138 SANTIAGO, Rodrigo. O Branqueamento de capitais e outros produtos do crime. Contributos para o estudo do art. 23 do Decreto-lei n 15/93, de 22 de janeiro, e do regime da preveno da utilizao do sistema financeiro no branqueamento (decreto-lei n 313/93, de 15 de setembro). In Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol II. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 367.

69 Explica-se: que a lavagem de dinheiro (money laudering) constitui o ncleo central deste crime. o conjunto de operaes que objetivam que os produtos de um fato criminoso sejam rapidamente libertadas dos vestgios da respectiva origem. a primeira fase da lavagem: separar o dinheiro de sua origem criminosa. J a fase da reciclagem (recycling) o momento no qual os proventos passaro por um tratamento de forma a que ganhem a aparncia de se tratar de objectos de provenincia lcita, com a sua conseqente reentrada normal no circuito econmico. Entretanto, pelo que se pode perceber, os doutrinadores utilizam-se dos procedimentos para se alcanar a lavagem como forma de explic-la. Porm, mingua de definio, no se pode confundir a conceituao com a operacionalizao da lavagem. Estas fases, presentes em subtpico especfico, so etapas escalonadas para se efetivar a lavagem, mas no fazem parte de seu conceito. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim 139 indicam caractersticas comuns no processo de lavagem, que esto presentes frequentemente nas conceituaes doutrinrias acerca do tema. So elas:
1) 2) a lavagem um processo onde somente a partida perfeitamente identificvel, no o ponto final; a finalidade desse processo no somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, j lavados, possam ser utilizados na economia legal.

O que ocorre , em verdade, uma verdadeira tautologia 140 na tentativa de se explicar o conceito de lavagem. que se explica o seu conceito com os prprios mtodos de prtica do crime e, at, com a finalidade alcanada com o seu cometimento. Em suma, o que se pode afirmar sobre o conceito da lavagem, sem muitos rigores cientficos, que, o prprio nomen iuris e a figura metafrica nele contida expressam seu conceito e sentido. Desta forma, opta-se por uma definio legal141, aquela contida no art.

139

BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 27. 140 Conceito da Enciclopdia Wikipdia: em filosofia e outras reas das cincias humanas, diz-se que um argumento tautolgico quando se explica por ele prprio, s vezes redundantemente ou falaciosamente. Por exemplo, dizer que "o mar azul porque reflete a cor do cu e o cu azul por causa do mar" uma afirmativa tautolgica. Disponvel em http://pt.wikipedia.org 141 Andr Luis Callegari resume o problema da conceituao: todos os autores tm sua definio para o fenmeno da lavagem de dinheiro e o definem em termos iguais ou muito parecidos. ( Direito Penal

70 1 da Lei 9.613, ainda que no satisfaa completamente a doutrina, que busca aprimorar o que j est simploriamente entendido.

3.4 CARACTERSTICAS DESTA NOVA MODALIDADE DE DELINQNCIA

Atravs do estudo do fenmeno da lavagem de dinheiro possvel identificar determinadas caractersticas que acompanham esta espcie delitiva, servindo como ponto de congruncia e diferenciao dos outros tipos penais. certo que estas caractersticas podem estar presentes em outros crimes. Todavia, a cumulao das mesmas que determinar a especialidade deste delito. Uma das caractersticas mais marcantes da lavagem a internacionalizao das atividades. que, como j foi dito alhures, o delito de lavagem de dinheiro est intrinsecamente ligado delinqncia internacional. Isto se d, primeiramente, em funo da natureza dos bens e servios que servem para a prtica do delito precedente: trfico de drogas e armas, contrabando, terrorismo. Em segundo plano, esta internacionalizao dificulta a persecuo por parte das autoridades, facilitando a ocultao do dinheiro. Segundo ensinamentos de Blanco Cordero142, pode-se apontar algumas vantagens proporcionadas pela internacionalizao, valendo-se transcrever integralmente:
a) a possibilidade de elidir a aplicao de normas estritas, e com isso a jurisdio de pases que mantm polticas severas de controle da lavagem de dinheiro; b) a obteno de vantagens atravs dos problemas de cooperao judicial internacional e de intercmbio de informao entre pases que tm leis diferentes, sistemas penais diferentes e, tambm, distintas culturas administrativas; c) permite aos lavadores que se beneficiem das deficincias da regulao internacional e sua aplicao, desviando os bens objetos da lavagem queles pases com sistemas mais dbeis de controle e persecuo da lavagem de dinheiro.

Alguns pases so denominados internacionalmente como praas fortes143, no sentido de serem locais comumente utilizados para a lavagem, seja por constiturem um forte

Econmico e Lavagem de Dinheiro: Aspectos Criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 72). 142 Apud CALLEGARI, Andr Luis, op. cit., p. 40. 143 Ibidem, p. 367.

71 centro financeiro, como o caso de Miami e Hong Kong, seja pela escassa fiscalizao da atividade bancria, no que se costuma chamar de paraso fiscal. Esta nomenclatura, paraso fiscal est associada a pequenos pases que possuem baixssima carga fiscal e com total facilidade para movimentaes internacionais. Rodrigo Santiago denomina estes locais de espaos livres de direito, fazendo uma antinomia entre pas negcio/ pas do branqueamento. A grande dificuldade encontrada pelos pases no momento da investigao e persecuo penal esbarra, exatamente, na facilidade proporcionada por outros tantos, que, buscando investidores, criam os mais vaiados mecanismos de sigilo das informaes. Neste sentido, h tpico especfico neste trabalho, tratando destes delitos globalizados e a da dificuldade na persecuo penal. Rodrigo Santiago chama ateno para um caso considerado paradigmtico em termos de parasos ficais: Liechtenstein (ou Listenstaine, forma usada oficialmente pela Unio Europia) que um minsculo principado, um microestado, considerado um dos lugares mais ricos do mundo. Relata o autor que em meados dos anos 70 tinha uma populao de 24.000 (vinte e quatro mil) habitantes, mas que era sede de mais de 30.000 firmas, a maioria das quais fictcias (Briefkastenfirmen).144 Outra caracterstica inarredvel da lavagem o grande montante de dinheiro envolvido nas operaes. Esta , sem dvida, um dos traos mais marcantes deste crime. At porque, a lavagem de dinheiro surge em decorrncia de um grande lucro oriundo de uma atividade ilcita. Segundo dados oferecidos pelo Conselho de Controle de Atividades Financeira145 (COAF), cerca de US$500 bilhes (quinhentos bilhes de dlares) em "dinheiro sujo" transitam anualmente na economia mundial. Isto significa que cerca de 2% do PIB (Produto Interno Bruto) mundial formado de capital proveniente de atividades ilcitas.

144

SANTIAGO, Rodrigo. O Branqueamento de capitais e outros produtos do crime. Contributos para o estudo do art. 23 do Decreto-lei n 15/93, de 22 de janeiro, e do regime da preveno da utilizao do sistema financeiro no branqueamento (decreto-lei n 313/93, de 15 de setembro). In Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol II. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 368. 145 Disponvel em https://www.coaf.fazenda.gov.br

72 Por este motivo e esta magnitude alcanada pela lavagem, pode-se afirmar que a ameaa tem cunho internacional. Outra caracterstica diz respeito s finalidades desta prtica criminal. Para alcanar o fim a que se propem, os lavadores devem empregar tcnicas complexas e sofisticadas, necessitando para tanto de profissionalizao dos agentes envolvidos. Isto significa dizer que h profissionais especializados nos diversos procedimentos envolvidos na lavagem. Esta uma exigncia, um imperativo para dificultar a ao das autoridades, com a constante modificao e evoluo dos meios empregados neste delito, uma vez que medida que so identificados, estes procedimentos so neutralizados. Andr Luis Callegari146 indica que esta tendncia dos agentes em se tornarem perito nesta tcnica tem duas vertentes: maior profissionalizao dos agentes e maior emprego de profissionais externos. A caracterstica anterior tem outro desdobramento: rede de cooperao. que, como a ao fruto do fenmeno da criminalidade organizada, e requer meios astutos e audaciosos para sua prtica, a atividade de lavagem envolve profissionais das mais diversas reas, como advogados, contadores, polticos, pessoas ligadas ao servio bancrio. A lavagem de capitais tem esta peculiaridade: a necessidade de cooperao entre diversos setores para a sua consumao, posto que se trata de um delito de grande abrangncia, inclusive com repercusso internacional. Por muito tempo, imperou o entendimento de que esta cooperao se dava, to somente, com outras redes criminais, a exemplo do trfico de drogas e armas. Contudo, percebeuse que esta cumplicidade no se esgotava no ramo criminoso da sociedade. A necessidade de burlar a represso fez com que os agentes buscassem uma maior infiltrao nos diversos setores responsveis pela persecuo deste delito. Neste contexto, a corrupo passou a ser uma prtica usual neste tipo de atividade, principalmente relacionada a entidades financeiras, agentes da polcia e membros do Judicirio.

146

Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: Aspectos Criminolgicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 41.

73 que as pessoas envolvidas neste crime fazem dele o seu meio de vida. fruto de uma estrutura slida e bem definida. que esta espcie de atividade criminosa funciona tal qual uma empresa, com seus diretores e encarregados, numa verdadeira hierarquia. Desta caracterstica, infere-se a prxima: carter de permanncia. A necessidade de profissionalizao dos agentes envolvidos na lavagem, a complexidade e variedade dos meios empregados acabam por conectar estes crimes s organizaes criatividades empresrias. Estas, por sua vez, esto dispostas de modo a estabelecer relao de subordinao e com certo grau de confiana entre seus membros. Conseqentemente, estas empresas, em funo da natureza de sua organizao e complexidade de sua atividades, no tendem pratica de um s ato; diferentemente dos demais delitos, no se esgotam com a prtica de uma s conduta, pois o objetivo almejado no se alcana de forma imediata. Assim explica Ral Cervini que lavado de activos es un proceso que se instrumenta de modo progresivo dentro de los sistemas econmicos, prevalecindose de la complejidad operativa de los mismos, con el fin de camuflar la procedencia ilcita de la riqueza.147 Todas estas caractersticas, portanto, fazem parte desta modalidade complexa de crime. A lavagem uma engrenagem, com diversas peas que trabalham coordenadas para consecuo da finalidade de trazer de volta o dinheiro ilcito ao mercado.

3.5 FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO

J se estudou que a lavagem de dinheiro , em verdade, um conjunto de operaes, todas elas com objetivo de ocultar ou mascarar a origem de bens, direitos ou valores provenientes de crime. O que se pretende, agora, indicar quais as fases fazem parte destas operaes.

147

CERVINI, Ral. CESANO, Jos Daniel; TERRADILLOS BASOCO, Juan Maria. El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo: cuestiones dogmticas y poltico-criminales. Cuestiones dogmticas y poltico-criminales. Un enfoque comparado: Argentina Uruguay. Espaa. Crdoba: Alveroni Ediciones, 2008.

74 Ainda, ser discutido, de forma breve, quais os mtodos mais utilizados nesta prtica, relacionado-os com cada uma das fases. No se pretende, com isso, indicar todas as formas encontradas na prtica deste mascaramento. At porque, indica a doutrina que este tipo de criminalidade est sempre um passo frente das investigaes, desenvolvendo diversos mtodos novos, medida que outros (poucos) vo sendo descobertos.

3.5.1 A colocao, a ocultao e a integrao

Blanco Cordero148 faz uma comparao do delito de lavagem ao ciclo natural das guas, indicando as fases pelas quais passa este delito. Advirta-se que estas fases no so aceitas pela doutrina, devido sua complexidade e necessria atuao de organizao criminosa. Primeiramente, indica a precipitao, que simboliza a imensa quantidade de dinheiro em espcie, geralmente dividido em notas de pequeno valor, pois fruto de atividades criminosas; em seguida, infiltrao, que, na lavagem, tem por finalidade fazer uma primeira depurao, transformando estas notas em outras com valor nominal maior; logo, indica o autor a corrente de guas subterrneas, oportunidade em que so constitudos consrcios de empresas com fito criminoso, e estes valores j passam a ser introduzidos nesta atividade empresarial e convertido em outros bens; posteriormente, tem-se os lagos subterrneos, fase na qual o dinheiro separado e repassado a outras empresas, desta feita, com cunho internacional. Ainda, indica as estaes de bombeio, oportunidade em que o dinheiro pode retornar ao mercado, atravs de depsitos em contas bancrias ou compra de bens; Porm, o usual em ocorrer so as chamadas estao de depurao: novas transaes so feitas, atravs de terceiros; Por fim, mas antes da fase final, existe a evaporao: desaparecimento de rastros que liguem o dinheiro a sua origem; ao final, destarte, possvel a precipitao, que significa retorno ao mercado, desta feita com o pagamento de impostos e aparncia de licitude. O certo que, na doutrina brasileira, so trs as fases de lavagem: colocao, ocultao e integrao. O COAF, Conselho de Controle de Atividades Financeiras, rgo vinculado
148

Apud BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 33.

75 ao Ministrio da Fazenda e criado com a Lei 9.613 para fins fiscalizatrios indica que os mecanismos mais utilizados no processo de lavagem de dinheiro envolvem teoricamente trs etapas independentes que, com freqncia, ocorrem simultaneamente.149 A primeira etapa deste processo de lavagem a colocao do dinheiro no sistema econmico. Colocao150 significa que o dinheiro precisa ser, rapidamente, separado de sua origem e colocado em circulao. Nesta fase, ento, busca-se o distanciamento fsico do dinheiro e a sua insero, de algum modo, no mercado financeiro. Andr Luis Callegari151 indica que este distanciamento necessrio porque os criminosos tem cincia que a acumulao de grandes somas de dinheiro em moeda pode chamar a ateno em relao a sua procedncia ilcita. Esta primeira fase pode ser feita mediante uma srie de operaes, a seguir explicitadas. As primeiras delas, talvez as mais rudimentares, mas ainda utilizadas, so o contrabando e o cabodlar. O contrabando consiste no trfico ilegal de notas 152 atravs de empresas de transporte, de um agente contratado ou do prprio correio. um mtodo comum, barato e com poucos riscos. J o cabodlar a operao de envio de notas atravs dos chamados doleiros. Os agentes envolvidos com a lavagem respondero por outros delitos, inclusive. que a lavagem no exclui a responsabilidade penal tributria e nem elide a prtica de crime contra o Sistema Financeiro Nacional. No tocante ao Sistema Financeiro, de se ressaltar tambm, que estes doleiros cometem crime previsto na Lei 7.492/86, que operao de cmbio com finalidade de evaso de

149 150

https://www.coaf.fazenda.gov.br Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim indicam outra nomencaltura para esta fase: introduo. (op. cit., p. 35). 151 CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. Livraria do Advogado: 2003, p. 48 152 Dois episdios marcaram a histria do crime no cenrio brasileiro: a Revista VEJA de 13 de julho de 2005, edio n 1913, d conta da priso do assessor de Deputado Estadual Vieira da Silva, com mais de U$ 100.000 e R$ 200.000 escondidos na cueca. Em entrevista poca, afirmou ser Silva agricultor e que o dinheiro era fruto da venda de legumes efetuada na Ceagesp, central de abastecimento de frutas e hortalias em So Paulo. O outro episdio, amplamente divulgado na imprensa nacional foi a priso da Bispa Snia Hernandes, da Igreja Renascer em Cristo, em 09 de janeiro de 2007, contando com US$ 56 mil em dinheiro no declarado. Confira-se a reportagem no site www.g1.globo.com, de 09/01/2007.

76 divisas, prevista no art. 22153. que esta lei equipara a pessoa fsica a uma instituio financeira, quando esta pessoa fsica pratica atos, por exemplo, de cmbio de moedas. A redao do art. 1, em seu pargrafo nico, inciso II, dispe que equipara-se instituio financeira a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Como o objetivo da colocao promover, de forma imediata a separao fsica entre sujeito criminoso e proventos do crime, pode-se fazer aplicaes em entidades financeiras ilegais ou no tradicionais. H, desta forma, um distanciamento com a aplicao do montante em instituies financeiras, graas ao sigilo das operaes e s diferentes regulamentaes dadas pelos pases. Um exemplo destas instituies no tradicionais so as agncias de seguros. Com o objetivo de definir a fase de colocao, duas operaes podem ser realizadas: fracionamento e mistura de fundos lcitos e ilcitos. Atravs do fracionamento, o valor total dividido em depsitos menores, que escapam ao montante alvo de investigaes pela Administrao. Exemplo: se os depsitos acima de R$ 1.000 so investigados, o sujeito realiza dois depsitos de R$ 500. J a mistura de valores deve ser feita com o valor conseguido com o crime e valores lcitos, porm produto de atividades sem muito controle, como bares, restaurantes, estacionamentos. A segunda fase a denominada fase de mascarar ou ocultao. Nesta fase, o sujeito vai procurar se distanciar o mximo do dinheiro ilcito, dificultando a identificao de sua origem. Esta a fase da pulverizao dos valores, dificultando seu rastreamento. Marco Antnio de Barros154 indica que esta etapa do processo pode ser denominada de vrias formas: dissimulao, cobertura (layering), acumulao (empillage), controle, circulao, estratificao e transformao. Entende o autor que esta fase corresponde ao acmulo de investimentos, com os quais se procura maquiar a trilha contbil.
153

Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente.
154

BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 48.

77 Alguns mtodos comuns nesta fase so, primeiramente, os novos fracionamentos, pois, atravs de valores menores, em contras de terceiras pessoas, maior dificuldade existe no seu rastreamento. O que se pretende, agora, mais do que distanciar-se do dinheiro, pulverizar os investimentos. possvel esta pulverizao do dinheiro atravs da aquisio de bens: procura-se comprar os mais variados bens mveis e imveis, dificultando a reunio de todo o patrimnio. O valor dos bens no precisa ser elevado, para evitar, ao mximo, fiscalizao sobre eles. Alm disso, em seguida estes bens podero ser revendidos, tendo como se comprovar a origem do dinheiro. Por fim, comum nesta fase a aquisio de ttulos financeiros: compra de aes, cheques de viagens. A terceira fase denominada de integrao ou reinverso. Nesta ltima etapa, o capital ilicitamente obtido j est pronto para ser reintegrado ao mercado financeiro, como se lcito fosse. Exemplo: consegue-se comprovar a origem de um grande montante de dinheiro justificando-se com a venda de um imvel, com os juros de uma aplicao. Esta terceira fase , efetivamente, o que completa o delito de lavagem, pois, neste momento que os valores passam a ter aparncia de licitude, podendo de reinseridos no mercado como fundos legtimos. este o fim ltimo d e todas as etapas anteriores. Este mtodo trifsico uma diviso bastante tradicional do delito de lavagem. Isto no significa, entretanto, que toda operao de lavagem de dinheiro envolva estas trs operaes. Em verdade, h uma interdependncia entre estas etapas, e, mais das vezes, no se pode identificar em qual fase est o delito. Pode haver casos em que, com uma nica operao, o dinheiro retorne ao mercado financeiro, com a aparncia de lcito. Outra observao importante com relao a estas trs etapas est no momento consumativo da lavagem. dizer: quando estaro presentes todos os elementos descritos no crime do artigo 1 da lei 9.613/98? J que um dos ncleos do tipo (assunto que ser abordado em seguida) o ncleo ocultar, que significa esconder, pode-se, com tranqilidade, afirmar que somente a fase de colocao j consuma a lavagem, sem necessitar das demais fases acima descritas.

78 Este posicionamento , inclusive, o posicionamento dos Tribunais Superiores155, quando do tratamento da consumao da lavagem. Siga-se, por oportuno, a orientao dada por Marco Antnio de Barros156:
dizer: esta nova posio sustentada por parte da literatura especializada, que desde o princpio dos estudos a respeito da matria se apresentou de forma subjacente e transnacional, j no pode mais ser ignorada e merece ser levada em conta no exame do caso concreto, at porque, o texto descritivo do tipo penal no exige expressamente a superao das fases dissimulao e integrao para configurao do crime de lavagem.

No se exige resultado exitoso na operao de lavagem. Qualquer conduta que tenha como objetivo mascarar a origem ilcita de bens, direitos ou valores j torna o delito consumado.

3.5.2 Tcnicas mais utilizadas na lavagem

Algumas tcnicas foram brevemente explicitadas em tpico anterior. Relembre-se, por oportuno, que as formas de execuo aqui explanadas no pretendem esgotar a matria, visto se tratar de mecanismos que esto em constante mudana, por conta da necessidade de burla fiscalizao e conseqente impunibilidade. A modalidade mais comum, j explicitada, denominada cabodlar157, envolve a rede de transferncia de valores margem do sistema financeiro oficial, ou seja, por intermdio de doleiros e casas de cmbio que realizam a transferncia de valores de um local ou pas a outro, sem o devido pagamento da tributao, sem declarao ou autorizao legal.

155

Confira-se o exemplo do caso conhecido brasileiro denominado de Mensalo: EMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterizao. O depsito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concusso, em contas-correntes de pessoas jurdicas, s quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a figura de "lavagem de capitais" mediante ocultao da origem, da localizao e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1, caput): o tipo no reclama nem xito definitivo da ocultao, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional, com os quais se ocupa a literatura. (RHC 80816, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/06/2001, DJ 18-06-2001 PP-00013 EMENT VOL-02035-02 PP-00249) Grifou-se. 156 BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 50. 157 op. cit., p. 21.

79 A prxima forma usual o contrabando de notas. Este contrabando consiste no transporte fsico do dinheiro para outra localidade ou pas, na prtica conhecida como mala preta. Andr Luis Callegari158 indica duas razes para esta prtica ser to comum no Brasil: facilidade ao passar pelas fronteiras de pases como o Uruguai, a Argentina e Paraguai; dimenso continental do pas, que possui reas sem qualquer tipo de fiscalizao. Este mtodo bastante indicado, pois no deixa rastros nem vinculaes do dinheiro com sua origem. Outra tcnica realizada o fracionamento, tambm denominado como estruturao (structuring) ou smurfing (este termo utilizado fazendo-se aluso ao desenho animado Smurfs, pequenos seres). Este mtodo consiste em dividir o bolo de dinheiro em muitas quantias pequenas, no limite permitido pela legislao159. fracionar uma grande operao financeira em diversas outras de pequenos valores, de modo a no chamar a ateno, evitando a fiscalizao por se tratar de valores inferiores aos limites fiscalizados. Com este fracionamento, possvel realizar a colocao destes ativos no mercado financeiro atravs das prprias instituies financeiras. Esta forma d uma aparncia de legalidade acima das suspeitas, visto que as pequenas operaes no sofrem fiscalizao e no so alvos de investigao frequentemente. Com estas aplicaes iniciais, pode-se fazer diversas outras aplicaes menores, desvinculando, quase que completamente, o dinheiro de sua origem. Tambm possvel tentar ludibriar a fiscalizao atravs da mescla ou comminglig. Consiste na mistura de dinheiro ilcito com outros fundos de origem lcita, em especial no ramo de servios, de difcil mensurao, ou de vendas a varejo realizadas em espcie, como restaurantes, lancherias ou lotricas 160 ou utilizando-se dos recursos ilcitos na prpria atividade empresarial, com pagamento de pessoal, compra de matria-prima ou qualquer bem que possa ser negociado em dinheiro.161

158

BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 53. 159 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 62. 160 BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22. 161 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 62.

80 possvel a realizao de falsa especulao com obras de arte ou pedras preciosas, visto que seus valores podem ser facilmente simulados e superiores aos reais, pois se trata de bens de difcil avaliao para as autoridades fiscalizadoras. Sobre esta compra de bens, ela pode, por si s, ser uma forma de lavagem de dinheiro. Blanco Cordero assinala que as finalidades desta compra podem ser trs: manter estilo luxuoso de vida; transformar grandes ganhos em outros bens, que podem ser menos valiosos e menos chamativos; obter bens que serviro como forma de incrementar a atividade empresarial. 162 A utilizao de laranjas, homens de palha ou testas-de-ferro tambm comum dentre as atividades criminosas. Estes laranjas so pessoas cujos nomes e, por vezes, contasbancrias, so utilizados, com seu conhecimento ou no, para titularizarem dinheiro ou bens de propriedade do lavador. Perceba-se que, nem sempre, estas testas-de-ferro sero punidos pelo crime, visto que poder haver ausncia completa de total de dolo, com desconhecimento da participao em atividade criminosa. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim 163 indicam a tncica utilizada em cartis colombianos, que ficou conhecida com tcnica Franklin Jurado:
Tcnica de Franklin Jurado: 1) o dinheiro, vindo da Colmbia, colocado em um paraso fiscal; 2) o dinheiro transferido para a conta do Sr. X na Alemanha; 3) da Alemanha, o dinheiro transferido para uma conta do Sr. Y em Mnaco; 4) o Sr. Y efetua transferncias para contas de empresas na Sua e em Luxemburgo; 5) o dinheiro transferido a uma conta com pseudnimo na ustria; 6) o dinheiro volta a Colmbia atravs de sociedades europias sob forma de investimentos industriais. Estas sociedades so controladas de fatos pelos membros do cartel.

Baltazar Jnior164 denomina esta operao de prt adoss, e indica que ela se caracteriza pelo depsito em contas bancrias nos chamados parasos fiscais do dinheiro de origem ilcita e, em seguida, por intermdio de sociedades empresrias o dinheiro enviado para outro pas, e o autor sugere como exemplo Luxemburgo; os titulares das contas nos parasos fiscais controlam uma atividade lcita, uma cadeia de restaurantes em Nova
162

Apud CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. Livraria do Advogado: 2003, p. 53 163 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 38. 164 BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22.

81 Iorque por hiptese, pedindo esta sociedade de restaurantes nova-iorquina um emprstimo a um banco da sua praa e garante o emprstimo com a conta do banco luxemburgus; se porventura no reembolsar o emprstimo, o banco de Nova Iorque pagar-se- como dinheiro preso no Luxemburgo. Outra operao utilizada a dos emprstimos de regresso, tambm conhecida como loan back, utilizada desde o inicio dos anos 20, pelo conhecido Meyer Lansky, situao abordada em tpico anterior. Consiste em tcnica que consiste em emprstimos de fachada. possvel a sua prtica atravs do uso de empresas de fachada localizadas em parasos fiscais, sendo seus proprietrios os mesmos de empresas localizadas no Brasil, havendo, ento, simulao de emprstimos ou depender da conivncia de instituies financeiras internacionais, mediante recebimento de percentual. Paralelo a esta situao de cumplicidade de bancos estrangeiro e funcionrios do sistema financeiro, existe a utilizao das contas numeradas como forma de diminuir o vnculo entre o dinheiro e sua origem. H pases que admitem a existncia de contas sem identificao dos titulares, ou cujo conhecimento restrito aos mais altos funcionrios dos bancos, como so a ustria e a Repblica Tcheca.165 Caso paradigmtico no Brasil de mtodo utilizado na lavagem foi o caso dos anes do oramento166, ocorrido no ano de 1993. Foram 18 acusados em CPI (comisso parlamentar de inqurito): seis foram cassados, oito absolvidos e quatro preferiram renunciar para fugir da punio e da inelegibilidade. O ento deputado baiano Joo Alves afirmou ter ganho mais de cem vezes na loteria. Este mtodo consiste na compra superfaturada de bilhetes ao portador pelo lavador, que simula uma fonte lcita para o dinheiro sujo. Baltazar Jnior167 indica ainda a prtica da operao esquenta-esfria ou especulao financeira cruzada. Esta tcnica consiste em operaes na Bolsa de Valores, com simulao de lucros e prejuzos em operaes casadas e de sinal contrrio, com os mesmos titulares ou com a utilizao de laranjas, que compram e vendem os mesmos
165 166

Ibidem, p. 22. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/sf/noticia/senamidia/historico/1999/4/zn040525.htm. Acesso em: 11 jul. 2009. 167 Ibidem.

82 ttulos, no mesmo dia (day trade). Estas operaes esto acima das suspeitas, visto que geram prejuzos para um, diminuindo, com isso, imposto de renda devido. Os lucros falsos que so gerados para o outro que possibilita a lavagem de dinheiro. Outra tcnica comumente praticada, at mesmo por pessoas no envolvidas com crimes antecedentes, mas com a inteno de iludir o pagamento de tributao devida, a venda de propriedade imobiliria de forma fraudulenta. O agente compra um imvel por um preo x e o declara com preo x/2, pagando o restante por fora ou por debaixo do pano. No momento da nova venda, alega o proprietrio-lavador que realizou benfeitorias que geraram uma valorizao do imvel. 168 Baltazar Jnior169 denomina esta operao de falsa especulao imobiliria. Indica esta forma j mencionada de praticar o mascaramento e mais: com a hiptese da incorporao imobiliria, em que o agente constri o imvel, declarando custos superiores aos reais e assim dando aparncia de um lucro maior, que pode ser declarado como legal. A grande parte das operaes de lavagem praticada atravs de atividade empresria. Algumas das tcnicas apontadas170 como forma de lavagem nesta prtica societria so feitas atravs das sociedades pr-constitudas (en rayon, prtes lemploi); sociedades de fachada; sociedades-fantasma; sociedades offshore ou sociedades de no-residentes. As sociedades pr-constitudas (en rayon, prtes lemploi) que so aquelas criadas formalmente, mas que no chegam a entrar em atividade, apesar de pagas todas as taxas e cumpridas as formalidades necessrias; j as sociedades de fachada so aquelas legalmente constitudas que possuem, aparentemente, uma atividade lcita, que serve somente com forma de encobrir a atividade principal ilcita; quanto s sociedadesfantasma, estas so empresas inexistentes, sem registro, cujos nomes passam a ser utilizados em documentos de expedio de mercadorias ou transferncias de valores; por

168 169

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 70. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 22. 170 Ibidem, p. 20.

83 fim, as sociedades off-shore ou sociedades de no-residentes, caracterizadas por no possurem atividade no pas onde esto sediadas, geralmente um paraso fiscal. 171

3.6 BREVE ANLISE DOS DISPOSITIVOS LEGAIS

A legislao brasileira de combate lavagem entrou em vigor em 3 de maro de 1998, pouco mais de um anos aps o envio do seu Projeto para votao e aprovao. Como j explicitado, a Lei brasileira optou por tratar, expressamente, quais os delitos considerados antecedentes ao da lavagem, criando rol (supostamente) taxativo. Neste tpico, buscar-se- fazer uma anlise dos dispositivos legais, com enfoque parte penal (visto que a processual penal ser estudada em item apartado). Quais os ncleos previstos no tipo, as formas equiparadas, estudo das suas elementares, quais os delitos antecedentes, so os principais assuntos abordados a seguir.

3.6.1 Explicaes preliminares: a conduta criminosa

Em linhas gerais, o delito de lavagem consiste em condutas alternativas de ocultar ou dissimular operaes realizadas com bens, direitos e valores oriundos de crimes taxativamente previstos na prpria Lei. Lavar dinheiro, destarte, o sentido figurado que se emprega operao de camuflar a origem suja ou negra do dinheiro, e aqui no se limitando apenas moeda corrente. Portanto, os ncleos previstos no tipo so ocultar e disssimular. Em que pese a semelhana entre estes verbos, a doutrina indica sentidos diferentes para tais condutas. Ocultar significa esconder, encobrir, tornar algo inacessvel para as demais pessoas. J o ncleo dissimular, significa esconder com astcia, disfarar. Na verdade, a dissimulao

171

Lus Ges Pinheiro apud BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Aspectos gerais sobre o crime de lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 20.

84 pode ser entendida como uma fase posterior ocultao: primeiro o sujeito esconde, depois tenta, ardilosamente, encobrir a origem172. Para Marco Antnio de Barros173, h diferena nestes verbos, sendo que a ocultao significa encobrir, esconder, sonegar, no revelar, enquanto que a dissimulao ocultar com astcia, fingir, disfarar. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim174 indicam que estes comportamentos podem se d atravs de uma ao (chamados tipos comissivos), como o caso de encobrir, esconder, ou atravs de uma omisso (tipos omissivos), como a conduta de silenciar, no revelar. Ainda, cumpre ressaltar que este um delito misto alternativo, plurinuclear ou crime de ao mltipla175, que significa dizer que, embora o sujeito pratique mais de um verbo previsto no tipo, haver crime nico. Assim, se o sujeito, aps a prtica das fases l lavagem, consegue, primeiramente ocultar e, em seguida, dissimular a origem do capital, haver conduta nica de lavagem de dinheiro. Tigre Maia176, neste mesmo sentido indica tambm esta caracterstica, afirmando que a realizao de quaisquer das aes elencadas nos ncleos verbais ali consignados caracteriza o ilcito e, por outro lado, a subsuno a mais de uma ao nuclear no configura pluralidade de crimes. Alm disso, o tipo previsto no art. 1 da Lei 9.613 fala em ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores, sem mencionar, expressamente, a palavra dinheiro. que o tipo previsto na lei brasileira tentou ser ainda mais abrangente. E, sem necessidade! Explica172

Nesta distino, alguns autores no conseguem encontrar uma clareza para diferenciar os dois verbos, e acabam criando uma confuso terminolgica: O legislador adotou o critrio de definir ocultao, com o mesmo significado de lavagem (em sentido genrico), de bens, direitos e valores. Ento, ocultar o mesmo que lavar, sendo dissimular espcie do gnero lavar em situao mais especfica. (MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 38). 173 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro implicaes penais, processuais e administrativas. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 7. 174 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 42. 175 Diante do contexto ftico nico, nos crimes plurinucleares, se o agente realiza mais de um verbo o crime nico (por fora do princpio da alternatividade). (GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Curso de Direito Penal: parte geral. vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 527) 176 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 65.

85 se. que a Conveno de Viena de 1988177, marco fundamental para elaborao da lei ptria trouxe expressamente o conceito de bens em seu artigo 1 alnea c: por bens se entendem os ativos de qualquer tipo, corpreos ou incorpreos, mveis ou imveis, tangveis ou intangveis, e os documentos ou instrumentos legais que confirmam a propriedade ou outros direitos sobre os ativos em questo. A doutrina, entretanto, faz diferena entre estes conceitos, a saber. O conceito de bens , em regra, o mesmo trazido pela Conveno de Viena para a imensa maioria dos doutrinadores. J os direitos, explica-se como sendo equivalente a crditos, como os cheques, os ttulos de crdito tradicionais (nota promissria, letra de cmbio), as aes e demais valores mobilirios. Valores, de sua feita, significa dinheiro (papel moeda ou moeda metlica ou o chamado cheque de viagem (traveler check), que possui o mesmo valor nominal que o dinheiro.178 Por fim, vale ressaltar que esta lei tratou da ocultao ou dissimulao da natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade179 destes capitais. Quando se fala na ocultao/ dissimulao da natureza, significa encobrimento sobre a qualidade; quando se fala em origem, significa que o mascaramento se d sobre a procedncia ilcita dos proventos; quando se menciona a localizao, significa que a situao espacial dos bens no revelada; a disposio dos bens usada no sentido de distribuio dos bens; j a movimentao significa conjunto de operaes realizadas com os valores; por fim, quando se esconde a propriedade, significa que o titula que exerce direito sobre os bens encoberto. Em seu pargrafo primeiro, o art. 1 da Lei de Lavagem indica figuras equiparadas do caput, dispondo que incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
177 178

Incorporada ao ordenamento brasileiro em 1991, atravs do Decreto n 154. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 39. 179 Cuida-se de ocultar (esconder) ou dissimular (encobrir) a natureza (a essncia, a substancia, as caractersticas estruturais ou a matria), origem (procedncia, lugar de onde veio ou processo atravs do qual foi obtido), localizao (a situao atual, o lugar onde se encontra), disposio (qualquer forma de utilizao, onerosa ou gratuita), movimentao (no sentido de aplicao; de circulao, especialmente financeira ou bancria, ou, tambm, de deslocamento fsico de bens mveis) ou propriedade (domnio, poder sobre a coisa, titularidade, qualidade legal ou ftica de dono) de bens, direitos e valores (objetos materiais do crime). (BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 65).

86 referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. H, ainda, norma de equiparao prevista no pargrafo segundo do referido artigo, que ser alvo de dedicao em seguida. Por ora, cabe analisar a conduta do 1. O tipo descreve a conduta de quem cria meios para que os bens, direitos e valores descritos no caput como provenientes de ilcito antecedente possa ser introduzido no circuito econmico, mutatis mutandis

assemelhando-se aos delitos de favorecimento real (art. 349 do Cdigo Penal: Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime.) e de receptao (art. 180 do Cdigo Penal: Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte.)180 O inciso I, que trata da converso em ativos lcitos significa dizer que h transformao, modificao, alterao ou mudana dos bens, direitos e valores adquiridos de forma ilcita em ativos lcitos. Ativo significa a acepo ampla da palavra patrimnio, e podem se apresentar como capital social, aes, aplicaes financeiras, imveis, bens moveis de valor elevado.181 No inciso II est a conduta de quem adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere os ativos ilcitos. Adquirir significa obter o ttulo, seja atravs da compra, seja gratuitamente; receber aceitar, acolher, e tambm pode ser a ttulo oneroso ou gratuito; a operao de troca significa permuta; dar e receber em garantia indica que h situao de aval, de fiana, de seguro, cobertura; guardar denota cuidado, vigilncia, custdia; ter em depsito significa ter em

180

CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 335. 181 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 96.

87 estoque; movimentar, a, no est necessariamente relacionada ao aspecto fsico, mas ao aspecto de circulao; por fim, transferir significa ceder, transmitir.182 Este inciso II denominado na doutrina de receptao especfica 183 em uma aluso ao delito previsto no Cdigo Penal, mas com as especificidades relativas lavagem. que esta receptao tem por finalidade o encobrimento da fruio do patrimnio obtido por meio ilcito. J o inciso III, incrimina a conduta de quem importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. Esta uma modalidade comum de lavagem, em que existe um valor sobrestimado em regra, para as mercadorias importadas ou exportadas, recebendo os demais valores de forma escamoteada. Os ncleos so importar (que significa trazer para o mercado nacional) e exportar (que significa remeter para o exterior). Marco Antnio de Barros184 sugere um exemplo desta operao contida no inciso III:
o agente importa ou exporta bens quaisquer bens e no necessariamente aqueles que sejam produtos do crime bsico -, que no mercado internacional esto cotados em cem mil dlares, mas a negociao feita pelo valor de um milho de dlares. Se a diferena fictcia entre os valores for utilizada como disfarce para ocultar ou dissimular a utilizao do lucro obtido com o crime antecedente, configura-se esta figura delituosa paralela do crime de lavagem.

O pargrafo segundo do art. 1 da Lei 9.613/90 trata, mais uma vez, de figuras equiparadas ao caput dispondo que incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. O inciso I trata especificamente da fase de reinverso ou integrao, buscando coibir a ltima etapa da lavagem, a oportunidade em que o agente procura inserir os lucros

182

BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 45. 183 CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 123. 184 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro implicaes penais, processuais e administrativas. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 184.

88 obtidos com atividade criminosa no mercado. uma proteo, em ltima anlise, do prprio sistema financeiro ou da prpria ordem econmica. Veja-se, por oportuno, que o dolo presente nesta conduta est bem delineado pelo legislador, no momento em que dispe que o agente sabe da provenincia dos bens, direitos e valores. Desta forma, admite somente a modalidade de dolo direito 185, sendo aquela em que o sujeito deseja a atividade criminosa. O dolo na modalidade indireta resta excludo, que a oportunidade em que o sujeito assume o risco da ocorrncia do resultado. Assim, havendo dvidas sobre a procedncia, no se pode falar, em tese, em conduta criminosa. O inciso II trata de modalidade de associao ou participao em grupo ou escritrio que atua na lavagem de dinheiro. uma modalidade de concurso de pessoas, oportunidade em que mais de um sujeito realiza a conduta tpica. Para existncia deste concurso de agentes, necessrio que haja pluralidade de pessoas, com unidade de designos (vnculo subjetivo entre elas, acordo de vontades), praticando o mesmo tipo penal (unidade tpica) e que cada comportamento seja relevante para a execuo ou finalizao da atividade criminosa. Sobre os sujeitos da lavagem, o capitulo seguinte destinar um tpico para abordar o tema. de se ressaltar, por fim, que as condutas previstas tanto no 1 quanto no 2 so independentes entre si e tambm no significam que o agente praticou as condutas previstas como crime antecedentes. A preocupao do legislador, agora, foi a de evitar a reinsero destes ativos no mercado.

3.6.2 A Questo do Delito Antecedente.

185

O art. 18, I, apresenta duas modalidades de dolo: na primeira, o agente quer o resultado; na segunda, o agente assume o risco de produzir o resultado. A primeira modalidade do dolo (querer o resultado) chamada de dolo direto. Adotou-se aqui a Teoria da Vontade. [...] A segunda modalidade de dolo (assumir o risco de produzir o resultado) o chamado dolo eventual. Com relao a esta modalidade de dolo adotouse a teoria do consentimento (BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 69-70).

89 Rol de crimes antecedentes. Dois comentrios inarredveis: primeiro, o rol taxativo; segundo, esta taxatividade representa uma garantia face ao princpio da legalidade. Entretanto, ao se descer s minudncias desta lista elaborada pelo legislador, percebe-se que o argumento da taxatividade uma falcia! Em que pese o rol do artigo 1, alguns destes incisos, estudados brevemente a seguir, no so satisfatoriamente fechados, encerrando uma descrio aberta e evasiva de algumas condutas, o que pode levar ampliao, extenso desta lista. Os delitos considerados antecedentes so: trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; de terrorismo; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; extorso mediante seqestro; contra a Administrao Pblica; contra o sistema financeiro nacional; praticado por organizao criminosa; praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira. Assim, a lei demonstra incongruncias e desleixos, tendo deixado de lado alguns delitos graves e, de outra banda, tendo inserido delitos que no so capazes de gerar ativos ilcitos. Confira-se, por oportuno, a lio de Gerson Godinho Costa186:
[...] Ao mesmo tempo em que deixa atpica, exemplificadamente, a omisso ou dissimulao de produtos obtidos com homicdio praticado mediante para ou recompensa (art. 121, 1, inciso I, do Cdigo Penal) ou mediante roubo de medicamentos destinados ao atendimento de populao carente (art. 157 do Cdigo Penal), admite, em tese, a lavagem na hiptese de desacato a autoridade pblica (art. 331 do Cdigo Penal).

No inciso I, est o trfico ilcito de substncias entorpecentes. Est disposto como primeiro dos crimes antecedentes em funo da origem histrica do combate internacional lavagem de capitais. Inicialmente, o combate no mbito internacional se ateve ao dinheiro oriundo do trfico, devido aos grandes lucros obtidos com esta prtica, somada notoriedade alcanada por este delito. Atualmente, a Lei que trata sobre o uso e trfico de substncias entorpecentes a 11.343/06187. Esta nova Lei prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
186

COSTA, Gerson Godinho. Tipo Objetivo na Lavagem de Dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 187 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou

90 reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas; define crimes e d outras providncias. O dispositivo que trata do trfico o artigo 33, com tratamento mais severo do que aquele outrora dispensado pela lei 6.368/76. Inclusive, crime considerado equiparado a hediondo, nos termos da Lei 8.072/90. No inciso II, h a previso do terrorismo e seu financiamento enquanto crime antecedente. Este delito est previsto em diversos dispositivos legais: na Lei dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90), na Lei de Segurana Nacional (lei 7.170/83) e na prpria Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XLIII. Na referida Lei de Segurana Nacional, h disposio tratando do delito de terrorismo, no art. 20, in verbis:
Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos.

O mesmo nomen iuris aparece novamente na Lei 8.072/90188, em seu artigo 2, equiparando o delito de tortura aos demais crimes considerados hediondos. Isto significa dizer que, igualmente ao que sucede com os crimes hediondos, o terrorismo tem tratamento mais severo, sendo insuscetvel de alguns benefcios, como a fiana, anistia, graa e indulto.
regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. 188 Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana.

91 J a Constituio Federal, em ser art. 5, inciso XLIII dispe que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitlos, se omitirem. Veja-se, entretanto, que, apesar de disposio em trs instrumentos legais, no h conceito legal para o terrorismo. um exemplo de Lei Penal puramente simblica, sem funo alguma, posto que no h como se incriminar uma conduta, sem a devida previso taxativa do que constitui a conduta criminosa. A taxatividade ser abordada em momento oportuno. Porm, por ora, basta ressaltar que este princpio uma derivao do princpio da legalidade, que impe que, segundo ditames da Constituio Federal, em seu art. 5, inciso XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal189 A legalidade o princpio basilar do Direito Penal, o corolrio dos demais princpios. A taxatividade, por sua vez, indica que a lei penal precisa ser certa, descrevendo por completo a conduta criminosa. Este modelo de descrio da conduta (nullum crimen sine lege certa) encontra-se em consonncia com os ditames de em Direito Penal garantista e constitui, na viso de Luigi Ferrajoli190, uma axioma, um ponto inarredvel em um Estado Democrtico de Direito. Apoiar-se na concepo garantista significa a construo das colunas mestras do Estado de direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivduo frente s variadas formas de exerccio arbitrrio de poder191. Ainda no tocante aos crimes antecedentes, no inciso III encontra-se o contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo. Estes delitos esto previstos no Cdigo Penal, em seu artigo 334, no art. 12 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional) e nos arts. 17 e 18 da Lei n 10.826 (Estatuto do Desarmamento).

189

Idntico dispositivo previsto no Cdigo Penal, em seu art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. 190 Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr,Juarez Estevam Xavier Tavares, Luiz Flvio Gomes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 75-76. 191 FERAJOLI, Luigi, op. cit., p. 7.

92 No artigo 334 do Cdigo Penal192 encontramos o delito epigrafado como contrabando ou descaminho. Por contrabando, entende-se a entrada ou sada do territrio nacional de mercadorias proibidas, ilcitas. O Cdigo Penal, entretanto, quando disps acerca deste delito, o fez conjuntamente com o delito de descaminho, que a entrada ou sada de mercadorias sem pagamento de tributao, atravs de meios fraudulentos. De se observar, neste ponto, que o descaminho no est no rol antecedente, no sendo apto a gerar proventos para mascaramento. A Lei de Segurana Nacional dispe que crime a conduta de importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas. Veja que esta lei restringe o seu objeto material s armas de uso restrito, restando ao Estatuto do Desarmamento a tutela das demais espcies. Entretanto, seguindo-se o critrio da especialidade193 e da posterioridade com relao ao contrabando previsto no artigo 334 do Cdigo, o Estatuto do Desarmamento trata de duas condutas criminosas: comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17) e trfico internacional de arma de fogo (art. 18). Sobre este ltimo crime, dispe a lei que se incrimina o ato de importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente. No inciso IV da Lei de Lavagem considera-se antecedente a extorso mediante seqestro, crime de natureza pluriofensiva, posto que atenta contra a liberdade individual e o patrimnio, estando disposto no artigo 159 do Cdigo Penal. A conduta tpica consiste em seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate.

192

Contrabando ou Descaminho. Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 193 Considera-se especial uma normal penal, em relao a outra geral, quando rene todos os elementos desta, crescidos de mais alguns, denominados especializantes. Isto , a normal especial acrescente elemento prprio descrio tpica prevista na norma geral. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 248)

93 Este delito um dos crimes especificados como hediondos pela Lei 8.072/90. Tem a caracterstica de ser crime formal194, pois, para sua consumao, basta a privao de liberdade, ainda que o valor do resgate no seja pago. Caso haja este pagamento, pode-se considerar esta fase como exaurimento (fase do iter criminis que ocorre depois da consumao), mas que no ser punvel. A punio, entretanto, pode se d pela lavagem, caso o sujeitos resolva mascara a origem deste valor. E, advirta-se: a lavagem s existe com esta tentativa de dar ao dinheiro aparncia lcita. Segue lio de Marco Antnio de Barros195 neste sentido:
De qualquer modo, a movimentao de bens e valores provenientes de crimebase deve ser feita com o objetivo de se integrar ao patrimnio do criminoso, com a aparncia de produto lcito, pois, se por exemplo, ao traficante de drogas interessa to somente gasta-lo de forma perdulria e em proveito prprio, ou se lhe satisfaz to-somente guardar o dinheiro sujo, sem coloc-lo no sistema financeiro, no h falar em crime de lavagem

O inciso V um inciso que apresenta atecnia. Diz-se isto porque, ao dispor que so crimes antecedentes os crimes contra a Administrao Pblica, o legislador est abarcando as cinco espcies previstas no Cdigo Penal: dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral; dos crimes praticados por particular contra a Administrao em geral; dos crimes contra a Administrao Pblica estrangeira; dos crimes contra a Administrao da Justia, dos crimes contra as finanas pblicas. Desta forma, no era necessrio que o legislador descrevesse umas das condutas que se considera exemplo de crime contra a Administrao . que est disposto neste inciso V que crime antecedente aqueles praticados contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos. Esta conduta de exigir qualquer espcie de vantagem j est
194

Um crime formal aquele que no precisa chegar a um segundo resultado descrito na norma para se ter consumao. que existe uma "separao lgica e no cronolgica entre a conduta e o resultado." (PIMENTEL, Manoel Pedro, O crime e a pena na atualidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.40) e ainda Crimes formais (de consumao antecipada) so aqueles cuja consumao ocorre com a realizao da ao, pouco importando, para tanto, o resultado, que constitui, em conseqncia, mero exaurimento de um crime j previamente consumado. Assim, por exemplo, a concusso (CP, art. 316) ou a extorso mediante seqestro (CP, art. 159), cuja consumao se d, respectivamente, com o fato de o funcionrio pblico exigir (ao) vantagem indevida e de seqestrar pessoa com o fim de obter qualquer vantagem, independemente do sucesso da ao (resultado). (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 117). 195 Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 50.

94 descrita no Cdigo Penal como crime contra a Administrao! o quanto previsto no artigo 316, o crime que concusso: exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assum-la, mas em razo dela, vantagem indevida. No era necessrio este preciosismo... Do contrrio, era de se descrever tantos outros delitos que podem gerar lucros, como o peculato, o excesso de exao, corrupo passiva. de se questionar, tambm, qual o motivo de o legislador, em 2002, ter inserido o inciso VIII, dispondo que crime antecedente aquele praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira, visto que estes crimes j estariam inseridos no inciso V, pois fazem parte dos crimes contra a Administrao Pblica. Ocorre que, quando da edio da Lei de Lavagem, estes crimes no faziam parte do Cdigo Penal. Os arts. 337-B, 337-C e 337-D foram inseridos somente no ano de 2002, coincidindo com o perodo em que houve a mudana e insero do inciso VIII na Lei 9.613/98. Neste ponto, criou-se uma dvida: no inciso V h previso geral dos crimes contra a Administrao Pblica como antecedentes; a entrada de mais tipos penais dentre este gnero crimes levou o legislador a alterar a Lei de Lavagem, inserindo especificamente esta mudana do Cdigo Penal no inciso VIII (crimes contra administrao pblica estrangeira); o que dizer, ento, dos crimes contra as finanas pblicas (arts. 359-A a 359-H), visto que estes foram inseridos no Cdigo Penal somente em 2000, aps a entrada em vigor da Lei 9.613? Seguindo-se a mesma linha de raciocnio do legislador, ao dispor expressamente sobre os crimes contra administrao pblica estrangeira como antecedentes lavagem e quedando-se silente quanto aos crimes contra as finanas pblicas, no h outro entendimento que no o de excluir estes ltimos do rol de crimes antecedentes. Passando-se para o inciso seguinte, tem-se os crimes contra o sistema financeiro nacional196. Estes delitos esto previstos na Lei 7.492/86. So crimes praticados, mais das

196

A Lei 4.595, de 31 dezembro de 1964, d o conceito de sistema financeiro nacional: "Art. 1. O Sistema Financeiro nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, ser constitudo: "I do Conselho Monetrio

95 vezes, atravs de instituies financeiras197, verbi gratia a gesto temerria e fraudulenta, prevista no art. 4, o emprstimo vedado e as operaes triangulares. Existe divergncia na doutrina sobre a abrangncia do termo sistema financeiro nacional. Em um conceito restrito, pode-se afirmar que envolve somente operaes com Bolsa de Valores, Poupanas e emprstimos. Neste sentido, sistema financeiro o conjunto de instituies (monetrias, bancrias e sociedades por aes) e do mercado financeiro (de capitais e valores mobilirios)198. Em sentido amplo, todavia, considera-se a atuao no sistema financeiro qualquer operao de aplicao de valores, ainda que eventualmente, no mercado financeiro. O Brasil adotou o conceito amplo. To amplo que at a pessoa fsica (exemplo, o doleiro) poder ser considerada instituio financeira. Esta equiparao feita pela Lei 7.492, em seu art. 1199, pargrafo nico, inciso II, que dispe que as atividades previstas no caput podero ser estendidas s pessoas naturais. Por fim, o inciso VII dispe como antecedente lavagem os crimes praticados por organizaes criminosas. Este termo, amplamente divulgado na mdia e repetido
Nacional, II do Banco Central do Brasil, III do Banco do Brasil S.A, IV do Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico; V das demais instituies financeiras pblicas e privadas." 197 No que se refere ao Sistema Financeiro Nacional, compete aos tcnicos do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios da fiscalizao das atividades das empresas que operam no setor, informando ao Ministrio Pblico Federal a ocorrncia de crimes previstos na Lei 7.492/86, enviando-lhe os documentos necessrios comprovao dos fatos. Trata-se de disposio expressa do art. 28. Dessa lei, e a sua inobservncia constituir crime definido no art. 319 do Cdigo Penal (prevaricao). Trata-se de infidelidade ao dever de ofcio, funo exercida. Mister, todavia, que o agente aja por interesse ou sentimentos prprios. Uma falha da Lei 7.492/86 a no especializao desse delito, cominando para ele uma pena compatvel com a importncia dos bens objeto de sua proteo. A participao dessas duas Autarquias na preveno dos delitos contra o sistema financeiro nacional de suma importncia. Seus auditores so tcnicos especializados, e usa informaes daro ao Ministrio Pblico Federal condies de ingresso imediato no juzo penal, evitando a instaurao de inquritos policiais, que atrasam a apurao desses crimes, inclusive porque a Polcia Federal no possui em seus quadros especialistas em questes de mercado de capitais e, ficam sempre na dependncia do assessoramento dos profissionais do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios. Por isso, deve-se dar mais nfase participao dessas autarquias no combate aos crimes financeiros. (BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte: Livraria Del Rey, 2000, p. 76-77). 198 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 212. 199 Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios. Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira: I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

96 cotidianamente encontra apoio legislativo na Lei 9.034/95. Ocorre que, esta legislao limita-se a tratar dos crimes cometidos por organizaes criminosas sem, contudo, trazer conceito do que vem a ser esta tal organizao voltada s atividades delitivas. Dispe o artigo 1: esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Bando ou quadrilha termo com concreta definio no Cdigo Penal, em seu artigo 288, que dispe: associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes. Sabe-se o nmero exato de agentes envolvido e o a necessidade imperativa que estes quatro agentes, no mnimo, estejam associados com carter de estabilidade e permanncia. que o tipo penal fala em fim de cometer crimes, utilizandose do plural. No se pode pretender equiparar este conceito ao de organizao criminosa. Isto porque, esta ltima envolve uma rede complexa de colaboradores, semelhante a uma atividade empresarial, muito alm da simples associao em quadrilha. Alberto Silva Franco200 indica que a organizao criminosa detm um grande poder, capaz de se aproveitar das brechas do sistema penal atual, provocando danos de grande magnitude, com ampla tecnologia e rede subterrnea de envolvimento com setores econmicos, polticos e financeiros oficiais. Este conceito remonta as estruturas da mfia (termo que aparece pela primeira vez na Itlia). As mfias eram estruturas familiares relacionadas s prticas criminosas, em torno de uma figura patriarcal. Porm, a Mafia siciliana embrio da atual criminalidade organizada201.

200 201

Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, a. 2, n. 21, set., 1994, p. 5. Para Omar Gabriel Orsi, a mfia siciliana se trataba de un conjunto de grupos con base territorial en las diferentes zonas que componan las ciudades sicilianas, con epicentro en Palermo. Estas zonas estaban a cargo de una familia, con lo cual vuelven a reproducirse aqu ciertos lazos de sangre que, a la par, involucraban a un extenso grupo de personas unidas por compromisos altamente simbolizados: entre ellos, el ms conocido, la omert. Cada una de estas familias estaba comandada por un capo. Estas unidades se vinculaban con otras en estructuras mayores, las cuales se concentraban, a su vez, por ciudad en una nica instancia. Tales uniones, como en la poltica, contenan grandes dosis de acuerdo y enfrentamientos, los cuales derivaban a veces en cruentas disputas por el control de las zonas rivales. Pero y esto tambin es un rasgo comn en las anteriores organizaciones, el empleo de tal estructura y la utilizacin de mtodos violentos o, en su caso, de un sistema de alianzas, tena como objetivo establecer un sistema de

97 A doutrina traz o conceito - no uniforme - no sentido de uma estrutura criminal, que opere de forma sistematizada, com atuao em esfera nacional ou internacional. Tigre Maia202 indica imensa dificuldade em se encontrar esta definio, havendo inmeros conceitos empregados pela doutrina e pelas legislaes aliengenas203, inclusive, em sentidos contraditrios. Joo Carlos Catellar204 indica, ainda, que h o papel da mdia, influenciando na formao ou extenso - deste conceito, contribuindo, ainda mais, para a no uniformizao deste:
Devemos ainda recordar que, nos ltimos tempos, a mdia tem emprestado a qualificao de criminalidade organizada s quadrilhas que traficam drogas nas favelas do Rio de Janeiro ou em outros stios igualmente marginalizados, laborando assim num lastimvel equivoco admitindo que esteja movida de boa f uma vez que tais grupos (aqui neste Estado auto-intitulados de Comando Vermelho, Terceiro Comando ou outras designaes esdrxulas) no dispe minimamente do domnio de tcnicas gerenciais e administrativas de que se valem as empresas comerciais, estando muito mais prximos de torcidas (compreendidas estas como a coletividade de simpatizantes de uma entidade ou agremiao esportiva).

Ora, se para caracterizao do fenmeno da criminalidade organizada h esta dissenso conceitual, imagine-se na oportunidade da incriminao pela lavagem de dinheiro. A Lei 9.613/98 acabou por criar uma carta branca para o aplicador do direito. Isto porque, todos estes crimes previstos do art. 1 necessitam de complementos. So chamados de crimes remetidos ou diferidos.205

produccin e acumulacin de riquezas: nuevamente, ya desde su origen, poltica, economa y violencia formaban un haz inescindible. Hasta all la mafia manej porciones significativas de la actividad licita y ilcita, controlando el juego, la prostitucin, la trata de blancas, el prstamo usurario, cobraban por reducir la competencia de sus protegidos, controlaban a provisin y distribucin de mercaderas, etctera. (Sistema penal y crimen organizado. Estrategias de aprehensin y criminalizacin del conflicto. Buenos Aires: Del Puerto, 2007, p. 16). 202 O Estado desorganizado contra o crime organizado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 13. 203 Em 21 de dezembro de 1998, o Conselho da Unio Europia adotou Ao Comum, relativa incriminao da participao numa organizao criminosa. Porm, adotou conceito para este instituto: Artigo 1 - Para efeitos da presente aco comum, entende-se por "organizao criminosa" a associao estruturada de duas ou mais pessoas, que se mantm ao longo do tempo e actua de forma concertada, tendo em vista cometer infraces punveis com pena privativa da liberdade ou medida de segurana privativa da liberdade cuja durao mxima seja de, pelo menos, quatro anos, ou com pena mais grave, quer essas infraces constituam um fim em si mesmas, quer um meio de obter benefcios materiais e, se for caso disso, de influenciar indevidamente a actuao de autoridades pblicas. 204 Lavagem de dinheiro, a questo do bem jurdico. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 123. 205 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 333.

98 Ao admitir que todo e qualquer crime cometido por organizao criminosa pode gerar proventos capazes de serem lavados, o legislador amplia completamente o rol de crimes antecedentes, e quebra, em absoluto, a taxatividade. que, qualquer crime poder ser antecedente lavagem, desde que praticado por organizao criminosa. Como este ltimo conceito no encontra respaldo legal, toda ao de grupo, minimamente organizado, poder ser enquadrada como tal. E, desta forma, os ganhos com esta atividade podero ser alvo de lavagem. Discusso com mais pormenores ser tratada em capitulo seguinte, oportunidade em que se pretende discutir a legitimidade e eficincia da tutela penal para os crimes de lavagem e econmicos, por via transversa.

99 4 A (DIS)FUNCIONALIDADE DO SISTEMA PENAL NOS CRIMES

ECONMICOS. (IN) CONGRUNCIAS E (IN) CONSTITUCIONALIDADES NA LEI DE LAVAGEM

4.1 A PERDA DE EFETIVIDADE DO SISTEMA PENAL

Releva notar, que este tpico trata-se de estudo em relao lavagem de capitais com especial nfase para a efetividade das normas (in casu, penais, processuais penais e constitucionais) e a sua relao com a proteo cidadania e sociedade, uma vez que a Lei em comento apresenta (dis)funcionalidades. A partir do emprego puramente simblico do Direito Penal em relao matria, poderse-o entrever as reais funes do combate criminalidade na lavagem de capitais. possvel que esta incriminao sirva de base, justamente, para que no haja punies, deixando, assim, desprotegida a sociedade e violada a idia de cidadania, ludibriando, assim, a populao em geral. Sobre a funo simblica: O Direito Penal moderno tende a refugiar-se em encargos meramente simblicos, como instrumento para a sensibilizao social, para satisfazer demandas por atuao, para mostrar um Estado forte, etc. Mas, o simblico no neutro, no sentido crtico em que o tratadista alemo Hassemer 206 d ao termo, pois deve ser associado com engano, na medida em que existe uma oposio entre o que realmente se quer e o que de fato se aplica. Engano porque se parte de uma aparncia falsa de efetividade e instrumentalidade e, com isso, legitima-se o endurecimento das sanes, a extenso do controle penal e a necessidade de recorrer a este instrumento em primeira e ltima instncia. Direito Penal simblico significa que as funes latentes das normas predominam sobre suas funes

206

HASSEMER, Winfried. Crisis y Caracteristicas del Moderno Derecho Penal. In Actualidad Penal. Madrid: Actualidad Editorial, S.A, 1993.

100 manifestas; ento de se esperar que com elas e sua aplicao realiza-se algo diferente do disposto na mesma lei.207
Mas este simbolismo deixa a sociedade verdadeiramente desamparada, com violaes concretas idia de cidadania. Esse financiamento ilegal acaba por contaminar a normalidade do contexto econmico e sua fisiologia natural, pois produz uma situao de intensa desigualdade entre os investidores lcitos e aqueles que buscam sua fora em capitais de origem ignorada. criada uma competio desleal e um profundo desconhecimento da realidade de mercado, o que ao final ir produzir um nefasto efeito sobre as bases da economia, comprometendo a estabilidade econmica e a normalidade poltica que dela deriva.208

Por conta disso, ser necessrio apreciar, tambm, qual seria a melhor forma de se proteger a sociedade, de forma a garantir a eficincia e efetividade do controle, sem simbolismos, de forma real, portanto. Este o papel final do presente trabalho, em seu ltimo captulo. Por ora, demonstra-se as (in) congruncias e (in) constitucionalidades.

4.1.1 Proteo Mediata e Imediata. O Bem Jurdico Tutelado

Antes mesmo de tratar do bem jurdico penal tutelado pela Lei 9.613/98, cumpre esclarecer o que o bem jurdico, e a importncia de sua delimitao conceitual. Vale frisar, inclusive, que a escolha dos bens jurdicos que merecero a tutela de ordem penal uma escolha poltica. matria de Poltica Criminal, mas com repercusses ntidas no Direito Penal: o bem jurdico funciona como proteo a bens da vida que so considerados de extrema relevncia (por isso, merecendo a ultima ratio das tutelas), mas, de outra banda, funciona como limite ao ius puniendi do Estado. Como bem adverte Joo Marcello de Arajo Jnior209, o bem jurdico como uma faca de dois gumes, pois ao mesmo tempo em que exerce uma funo de garantia contra os abusos do Estado, atua como instrumento de organizao repressiva.

207

GARCA, Olga Lucia Gaitn. Direito Penal Contemporneo: da Tutela Penal a uma Leso Proteo de Riscos. Discursos Sediciosos Crime, Direito e Sociedade. a. 7, n. 12, 2 semestre de 2002. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 48. 208 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 323. 209 ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 33.

101 que o carter de subsidiariedade/fragmentariedade que se impe ao Direito Penal traduz esta perspectiva: a atuao deste ramo s pode e deve apresentar-se quando no for possvel a tutela por outros ramos do Direito. Ney Moura Teles explica este conceito:
A tarefa imediata do Direito Penal , portanto, de natureza eminentemente jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens jurdicos. Nisso, alis, est empenhado todo o ordenamento jurdico. E aqui entremostra-se o carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade, at a deve estenderse o manto da proteo penal, como ltima ratio regum. No alm disso.210

Desta forma, quando se seleciona um bem categoria de bem jurdico penal, porque o Estado entendeu ser esta uma medida til e necessria no combate a esta prtica. Alice Bianchini211 adverte, inclusive, que s se admite a seleo de um bem jurdico penal se este tambm estiver previsto na Constituio Federal, pois esta a forma de o Estado demonstrar que sua tutela efetivamente encontra-se de acordo com os ditames sociais e polticos. A questo do bem jurdico, ento, envolve seleo de valores. que, em que pese doutrina em contrrio212, o bem jurdico no dado pelo Direito Penal; do contrrio: por ele reconhecido. a sociedade que impe ao Direito Penal a tutela de certos interesses, demonstrando que determinado bem tem valor intrnseco e pr-existente tutela jurdica. Com relao ao tema lavagem, muito se tem discutido na doutrina acerca de qual seria o bem jurdico protegido pela Lei 9.613/98. Alis, todos os crimes que envolvem interesses difusos ou coletivos geram certa desconfiana neste sentido. Busca-se, para alm da definio do bem protegido, esclarecer, principalmente, quais as funes declaradas e

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TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral I, artigos 1 a 31 do Cdigo Penal: princpios constitucionais, teoria da lei penal, teoria geral do crime. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 34. 211 O bem jurdico protegido pelo direito penal deve ter, ao menos indiretamente, respaldo constitucional, sob pena de no possuir dignidade. inconcebvel que o direito penal outorgue proteo a bens que no so amparados constitucionalmente, ou que colidam com os valores albergados pela Carta, j que nela que so inscritos os valores que a sociedade produz. (BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 43) 212 Gnther Jakobs, citado por Juarez Tavares, indica suas idias de Direito Penal enquanto funcionalismo sistmico: o Direito Penal tem como funo, no a proteo de bens jurdicos, mas a proteo da norma, a estabilizao do prprio sistema. TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3 edio, Belo Horizonte: Delrey, 2003. p. 186

102 no-declaradas - que dele se extraem. Sobre a tutela penal nos crimes de colarinho branco, haver tpico especifico para discusses e crticas. Como se estudou, a lavagem delito de macroatuao, onde os lavadores beneficiam-se de seus proventos ilcitos, oriundos de vasta gama de crimes antecedentes, sem precisar passar pelas linhas de crdito convencionais. Ser, ento, possvel delimitar o bem jurdico, a funo e o limite da incriminao da lavagem? Advirta-se: nem todas as funes foram efetivamente declaradas pelo legislador. De forma imediata ou declarada, Rodolfo Tigre Maia213 afirma, em linhas gerais, que a objetividade jurdica do tipo de lavagem de dinheiro predominantemente, a Administrao da Justia. interesse do Estado averiguar a provenincia e licitude dos bens que circulam no sistema financeiro nacional, assim como os sujeitos ativos que os geram e movimentam. A lavagem de dinheiro ofende a prpria confiana e prestgio desta atividade de interesse estatal. Para Andr Luis Callegari, h um forte indicativo de que no Brasil o bem jurdico protegido pela Lei de Lavagem de Dinheiro a ordem socioeconmica.214 Indica, o autor, que esta a posio majoritria da doutrina brasileira, assumindo, porm, que outros bens tambm so protegidos de forma indireta. Esta a corrente seguida por William Terra de Oliveira, em obra conjunta com Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini. Indicam os autores215 que com a criao de tipos penais especiais direcionados a combater os procedimentos de lavagem de capitais, busca-se fundamentalmente proteger a normalidade do trfego jurdico no mundo da economia. que o delito de lavagem gera conseqncias macro, com repercusso neste sistema econmico-financeiro, como a criao de monoplios, o abuso, por conseqncia, do poder econmico, facilitao da corrupo.216 E, conclui o autor, diante deste quadro que se costuma afirmar que a conduta de lavagem de dinheiro atinge interesses

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TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 57. 214 CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 90. 215 Ibidem, p. 321. 216 Ibidem, p. 321.

103 metapessoais ou transindividuais, e por esse motivo o bem juridicamente protegido no poderia ser outro seno a prpria ordem socioeconmica. 217 Marco Antnio de Barros218 indica a natureza pluriofensiva do crime de lavagem, afirmando que os bens jurdicos protegidos e, faz referncia expressa a esta opo, por tratar a expresso no plural so a estabilidade e a credibilidade dos sistemas econmico e financeiro do Pas. Veja que, em que pese a inovao no sentido de admitir a existncia de mais de um bem jurdico tutelado, em partes, o autor concorda com os demais. Marcelo Mendroni219 indica que dois so os bens jurdicos tutelados: a Administrao da Justia e a ordem socioeconmica. E, explica. Com relao Administrao da Justia, indica o autor que a incriminao dos chamados crimes parasitrios aqueles que dependem de outro antecedente para subsistir potencializa, incrementa a aplicao da justia em relao aos crimes antecedentes. que, com esta incriminao da lavagem, impede-se que o sujeito goze os ganhos com os demais crimes. Atinente ordem socioeconmica, indica a magnitude do montante envolvido em operaes de lavagem. Com esta monta, possvel a prtica de outras condutas220 que lesam o sistema financeiro. Seguindo entendimento em sentido convergente, esto Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim221, para quem o fenmeno da lavagem tambm delito pluriofensivo: tutelando, a um s tempo, os sistemas econmico e financeiro do pas e a Administrao da Justia.
217 218

Ibidem, p. 323. BARROS, Marco Antnio de. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas: com comentrio, artigo por artigo, Lei 9.613/98. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 54. 219 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 30-31. 220 Mendroni indica, portanto, quais as prticas mais usuais que ferem a ordem socioeconmica: a prtica de dumping (que uma prtica comercial que consiste em uma ou mais empresas de um pas venderem internacionalmente seus produtos por preos extraordinariamente abaixo de seu valor justo, por um tempo, visando prejudicar e eliminar os fabricantes de produtos similares concorrentes no local, passando ento a dominar o mercado e impondo preos altos); do underselling (que consiste na venda, no mercado interno, de mercadoria abaixo do valor de custo, com intuito de eliminar a concorrncia); e formao de cartis (esta conduta prevista como crime contra a ordem tributria, na Lei 8.137/90, em seu art. 4: Constitui crime contra a ordem econmica: I - abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente [...] (op. cit., p. 31) 221 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 30.

104 Explicam os autores, o que vem a ser o conceito de Administrao da Justia: que a conduta de lavar dinheiro, de forma semelhante ao favorecimento pessoal (art. 349 do Cdigo Penal) dificulta a punio do sujeito pelo crime antecedente, apagando os rastros da origem do dinheiro. Advertem, com propriedade, que a Administrao da Justia est protegida, sobretudo, nas duas primeiras fazes da lavagem, onde se pretende a separao fsica do dinheiro e o mascaramento de sua origem, mas no no momento em que este valor reinserido no mercado financeiro. A ordem socioeconmica, portanto, ser abalada quando o dinheiro, agora com aparncia limpa, for reintegrado. Explicam, tal qual Marcelo Mendroni, que, alm de proporo macro por conta do montante envolvido, este delito afeta a livre concorrncia de mercado.222 Advirta-se que, efetivamente, no se pode deixar de reconhecer a natureza pluriofensiva deste delito, visto que atinge uma srie de interesses, inclusive individuais, j que a lavagem de dinheiro deriva de diversos outros crimes, dos chamados crimes antecedentes. Pode-se, ento, afirmar que existem duas espcies de tutela: uma imediata ou direta e uma mediata ou indireta, ou seja, uma forma declarada de proteo e uma outra escamoteada. De tudo quanto foi afirmado at o presente ponto, no se pode discordar dos autores citados, no sentido de reconhecer os efeitos desta criminalidade no mbito socioeconmico. Inclusive, fazendo-se a leitura da Exposio de Motivos e da prpria Lei 9.613 (quando trata, em sua epigrafe da preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades223) percebe-se que este foi o fim ltimo na incriminao.

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O ponto central da construo de tal raciocnio o conceito de livre concorrncia de mercado. Os particulares que exercem atividade econmica no mercado baseiam-se na mutua confiana de que tambm o concorrente obedea s regras ou lei de mercado. [...] Com um crescente investimento de capitais ilegais na economia, ocorreria uma perda de confiana nas formas de funcionar da concorrncia. Logo, com a atividade ilcita, incrementam-se os riscos de mercado, pois a livre concorrncia e a lealdade estariam comprometidas, da mesma forma que a estabilidade e solidez do mercado financeiro, ameaando consequentemente a economia pblica. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim. (op. cit., p. 30). 223 Texto integral da epgrafe: Dispe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens, direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras providncias.

105 Com efeito, quando os retro mencionados autores afirmam, ainda, que o bem jurdico tutelado a Administrao da Justia, esto, em verdade, assumindo que o legislador, ao incriminar o delito de lavagem, no se preocupou somente com a ordem econmica. dizer, com a incriminao da conduta de fruir de bens, direitos ou valores oriundos de ilcito, a intentio legis foi a de alcanar, de forma indireta e velada, o cometimento dos crimes antecedentes. Argumenta-se, neste ponto, que, com a represso lavagem de dinheiro, tutelam-se tambm os demais bens jurdicos (crimes antecedentes) de forma indireta: combater-seiam, pois, o trfico de drogas; o terrorismo; o contrabando ou trfico de armas; a extorso mediante seqestro; os crimes contra a Administrao Pblica; contra o sistema financeiro nacional e os cometidos por organizao criminosa, impedindo-se, decorrentemente, que estes delitos gerem proventos capazes de serem lavados, ou seja, de serem (re) utilizados, uma vez que o delito de lavagem tem como pressuposto de existncia o cometimento de um desses delitos (crime remetido). O bem jurdico da lavagem , portanto, mais do que pluriofensivo: atinente a todos os bens jurdicos dos crimes antecedentes224. , por bvio, uma proteo ordem socioeconmica, Administrao da Justia e mais: protege-se a sade pblica, quando se coloca o trfico de entorpecentes enquanto antecedente; a segurana nacional, quando se trata do terrorismo; a segurana pblica, quando dispe sobre o contrabando ou trfico de armas; o patrimnio e a liberdade individual, quando insere a extorso mediante seqestro; a Administrao Pblica e todas as suas subdivises (j referidas no captulo anterior); o Sistema Financeiro Nacional; e, por fim, abre a suposta proteo a todo e qualquer bem jurdico, desde que este tenha sido lesionado por uma organizao criminosa. William Terra de Oliveira indica uma verdadeira tendncia atual de se generalizar os bens jurdicos, fenmeno que designou como generalizao do conceito de bem jurdico225. E, justifica tal posicionamento por conta da atuao das chamadas

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Tigre Maia comunga do mesmo entendimento. (Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 58-60). 225 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 322.

106 organizaes criminosas, que ampliam cada vez mais suas atuaes delitivas, e, com isso, necessitam depurar o dinheiro com estas prticas obtido. Resume o autor que, para saber qual o bem jurdico que se protege com a incriminao da lavagem, ser necessrio uma anlise luz do caso concreto: tudo depender da anlise do caso concreto, pois determinada conduta, em razo de sua escassa lesividade ao sistema econmico financeiro, poder afetar apenas rbitas individuais e menos genricas (crimes contra o patrimnio e a administrao, falsidades, etc.), requerendo um objeto de proteo de menor espectro. Data venia, tal posicionamento no pode prosperar, pela prpria natureza e finalidade que se impe tutela penal! O que no se pode perder de mente que s se pode usar o Direito Penal quando se atendem a duas exigncias: necessrio que se fale, a um s tempo, na necessidade de limitar e de fundamentar racionalmente o Direito Penal. Destarte, sustenta-se que a Lei de Lavagem de Capitais cumpre muito mais uma funo de Poltica Criminal (caa s bruxas) do que uma funo repressiva propriamente dita. Como se trata de uma criminalidade de colarinho branco, o Direito Penal acaba por ser aplicado como uma forma de demonstrar sociedade a punio de uma camada de nvel social elevado. A influncia do delito antecedente to marcante na Lei 9.613/98 que determina, inclusive, a competncia226 para processamento e julgamento no crime de lavagem. lgico que o fato destes crimes (o antecedente e o de lavagem) serem julgados conjuntamente, por exemplo, por conexo probatria, facilitaria e muito a persecutio criminis.

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Confira-se a jurisprudncia neste sentido: Ementa CONFLITO DE COMPETNCIA. LAVAGEM DE DINHEIRO. 1. CRIME ANTECEDENTE. TRFICO NACIONAL DE ENTORPECENTES. DELITO JULGADO PELA JUSTIA FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ART. 2, III, 'B', DA LEI 9.613/98. 2. COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL, JUZO O SUSCITANTE. 1. Mesmo sendo o crime antecedente de trfico nacional de entorpecentes, se este, por regras de competncia (conexo com crime de falsidade de passaporte) foi julgado pelo juzo federal, de se reconhecer a competncia deste juzo tambm para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro. Inteligncia do artigo 2, inciso III, alnea 'b', da Lei 9.613/98. Conflito de Competncia (CC) 2008/0163482-0, Min. Relatora Maria Thereza de Assis Moura, 3 Turma STJ, data do julgamento 22/04/2009.

107 Porm, se certo que a Lei 9.613/98 determinou sua atuao face ao sistema econmico e financeiro, como disposto em sua epgrafe, a conseqncia lgica na adoo deste bem jurdico a delimitao da competncia de ordem federal, pois sistema financeiro diz respeito a interesse da Unio. Ao contrrio! Tem-se, como regra, a competncia da Justia Estadual para estes julgamentos, s sendo possvel excepcion-la nos casos previstos no art. 2 da Lei 9.613, in verbis:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: [...] III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmicofinanceira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal.

Em verdade, aps a leitura do artigo, possvel constatar-se que a competncia da Justia Estadual fixada quase que por excluso, quando no cabvel nenhumas das hipteses previstas nas alneas, o que pouco provvel. A alnea a parece criar a regra do julgamento sempre ser realizado pela Justia Federal, pois, quando se fala em lavagem de dinheiro, no atingir o sistema financeiro e a ordem scio-econmica parece quase invivel. At porque, para muitos doutrinadores j citados, a objetividade jurdica desta lei exatamente esta. Confira-se a lio de Tigre Maia227 neste sentido:
A primeira parte da letra a do inciso fixa a competncia federal para as situaes fticas em que para alm de colidirem com a usual objetividade jurdica da administrao da justia - os crimes de lavagem de dinheiro cometidos especialmente atingirem os bens jurdicos sistema financeiro e ordem econmico-financeira.

Alm disso, parte deste dispositivo nada mais do que uma cpia, ainda que no literal, do prprio art. 109 da Constituio Federal, que trata da competncia dos juzes federais. 228

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TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 113-114. 228 Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou

108 Ora, se se defende que o bem jurdico protegido a ordem socioeconmica, como j visto ser opinio dominante, duas situaes so incongruentes: a uma, como se falar em lavagem de dinheiro que no interfira no sistema financeiro? que, mesmo insignificante o valor, o risco desta operao e a mistura de ativos lcitos e ilcitos j ameaaria o mercado financeiro. o que foi retratado anteriormente sobre a livre concorrncia e as prticas desleais que advm da injeo de dinheiro ilcito no mercado. Bajo Fernndez229, inclusive, fala em efeito de ressaca e efeito em espiral da lavagem. que o primeiro a delinqir consegue preos mais competitivos no mercado, quando, por exemplo, da explorao de uma atividade empresarial lcita, visto que os fundos lcitos e ilcitos esto misturados. Desta forma, acaba sendo um meio de presso para que outros sujeitos tambm passem a delinqir, como por exemplo, iludindo pagamento de tributos (efeito de ressaca). Estes novos participantes de atividades criminosas, geram, por sua, novos centros de ressaca, levando outros tantos a delinqir (efeito espiral). A duas, como se falar em competncia, via de regra, da Justia Estadual? Como admitir que o bem jurdico tutelado a ordem socioeconmica e que a competncia pode ser estadual? esquecer o preceito do art. 109 VI da Constituio, que dispe que os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira so de competncia federal. Seria manifesta a inconstitucionalidade! Violao expressa ao artigo 109 e s regras de competncia. J a alnea b traz disposio que vincula o julgamento do processo de lavagem pela Justia Federal quando assim o for a natureza do julgamento do crime antecedente. Demonstra-se, mais uma vez, uma total interdependncia entre o crime prvio e a lavagem. Porm, possvel julgamento da lavagem, mesmo sem o julgamento do delito antecedente (a lei traz indcios do cometimento do antecedente). Total incongruncia, que ser abordada logo mais.
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; [...]VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; 229 Apud CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 25.

109 Por ocasio deste tpico, estuda-se a perda da funo da incriminao.

4.1.2 Problematizao. Ausncia de funo na incriminao. Funes no declaradas (?)

Com o aparecimento deste novo bem jurdico, qual seja, a ordem econmica, necessrio se questionar a legitimidade da atuao penal. Ou seja, fundamental saber qual a funo e qual a eficcia da tutela penal: h realmente necessidade de tutela penal? H resposta adequada do sistema penal nesta proteo? J se demonstrou que a lavagem de dinheiro um crime de natureza multiofensiva e que, com sua incriminao, quis o legislador evitar o cometimento dos tantos crimes antecedentes previstos nos incisos I a VIII. que, impedindo o gozo de seu lucro, por via transversa, tenta o legislador diminuir o atrativo que ostenta a prtica destes crimes, uma vez que geram montante elevado de dinheiro. uma lgica que tenta dissuadir o criminoso: no cometa o delito antecedente, pois, por mais que este gere grande soma em dinheiro, voc no poder dela usufruir. tambm uma consolao ao Estado assim como ocorreu nos Estados Unidos, com Al Capone e Lansky apesar de se mostrar impotente no combate a uma srie de crimes graves, como trfico de drogas, trfico de armas, consegue punir o sujeito delinqente por outros crimes posteriores, como os crimes tributrios, os crimes contra o sistema financeiro nacional e a prpria lavagem de dinheiro. Utiliza-se a lgica americana do follow the money, siga o dinheiro. A criao deste supertipo230 demonstra somente ineficcia do Estado na tutela dos outros tipos penais. A lavagem seria um soldado de reserva, que atua nas hipteses de ineficcia de outros tipos. O tipo da lavagem, ento, no exerce funo prpria: est a servio das funes no cumpridas por outros tipos penais. O Estado, impotente em

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Expresso usada por PITOMBO, Antnio Sergio A. de Moraes. Lavagem de dinheiro A tipicidade do crime antecedente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

110 reduzir a criminalidade e agilizar a Justia, lana mo de atividade legislativa, muito menos custosa, para incutir na sociedade um sentimento falacioso de segurana.231 Ocorre que, ao limitar o rol de delitos antecedentes, a funo simblica torna-se ainda mais evidente na criminalizao da lavagem, pois diversos outros delitos considerados de igual gravidade ficam de fora daqueles cujos proventos, reinseridos no sistema financeiro, no so considerados lavados. A lavagem de dinheiro, como posta em nossa legislao, est longe de cumprir suas funes. A escolha pelo legislador de quais os delitos podem originar ativos a serem lavados enfraquece ainda mais o sistema punitivo. Damsio de Jesus pondera:
Participamos, em Viena, de 13 a 22 de maio ltimo, do 12. Perodo de Sesses da Comisso das Naes Unidas de Preveno ao Crime e Justia Penal, em que o crime de trfico internacional de mulheres e crianas, tema principal do evento, foi colocado em terceiro lugar na lista dos delitos que mais obtm lucros ilcitos. Ocorre, todavia, que entre ns os delitos referentes ao trfico internacional de seres humanos no se enquadram no tipo penal da lavagem de dinheiro. 232

Ora, se o real objetivo tutelar a ordem econmica, o sistema financeiro e a prpria administrao da justia, deixar de lado delitos outros, tambm considerados graves e capazes de movimentar grande monta em dinheiro uma forma de demonstrar o simbolismo empregado ao jus puniendi. Algumas situaes graves geram imensos valores que circulam no mercado e no so alvo da fiscalizao e incriminao pela de lavagem: roubo (art. 157 do Cdigo Penal); extorso (art 158 do Cdigo Penal); receptao233 (art. 180 do Cdigo Penal) e os crimes tributrios.

231

SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto dos Advogados do Estado de So Paulo, n. 2, p.105-116, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./dez., 1998, p. 105-116. 232 JESUS, Damsio de. Trfico internacional de mulheres e crianas Brasil. So Paulo: Saraiva, 2003. 233 O legislador, na EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996, excluiu a possibilidade de a receptao entrar no rol de crimes antecedentes, pois fez ntida distino entre este crime e a lavagem de dinheiro: 22. Assim, o projeto reserva o novo tipo penal a condutas relativas a bens, direitos ou valores oriundos, direta ou indiretamente, de crimes graves e com caractersticas transnacionais. 23. O projeto, desta forma, mantm sob a gide do art. 180 do Cdigo Penal, que define o crime de receptao, as condutas que tenham por objeto a aquisio, o recebimento ou a ocultao, em proveito prprio ou alheio, de "coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte". Fica, portanto, sob o comando desse dispositivo a grande variedade de ilcitos parasitrios de crimes contra o patrimnio. 24. Sem esse critrio de interpretao, o projeto estaria massificando a criminalizao para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes

111 Estes crimes contra a relao tributria esto previstos na Lei 8.137/90. absolutamente incongruente admitir que crimes contra o sistema financeiro nacional sejam passveis de serem lavados e excluir os crimes tributrios, que, da mesma ordem, geram grande monta e prejudicam a Ordem Econmica em um sentido amplo desta acepo. H uma razo indicada na doutrina e na Exposio de Motivos234 para tal excluso: que o delito de lavagem representa um aumento patrimonial para o sujeito ativo, por conta da insero no mercado de dinheiro obtido de forma ilcita; os delitos antecedentes todos so capazes de gerar este ganho. J os crimes contra a ordem tributria no geram qualquer ganho, pelo contrrio, so a manuteno de um patrimnio j adquirido. Ora, claro que, em uma atividade empresria, o fato de o sujeito suprimir (no sentido de deixar de pagar) ou reduzir (no sentido de pagar a menor) verbos descritos no art. 1 da Lei 8.137/90 gera um ganho de ordem ilcita. Com esta reduo ou supresso, pode ele aplicar preos mais baixos e, inclusive, induzir outros empresrios do seu ramo a agir de modo semelhante o que foi ressaltado anteriormente como efeito de ressaca.

do tipo de lavagem ou de ocultao. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relgio, por exemplo. 234 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996 34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como caracterstica a introduo, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilcita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimnio do agente. Por isso que o projeto no inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que no representam agregao, ao patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como o caso da sonegao fiscal. Nesta, o ncleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigao fiscal. No h, em decorrncia de sua prtica, aumento de patrimnio com a agregao de valores novos. H, isto sim, manuteno de patrimnio existente em decorrncia do no pagamento de obrigao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra, por quem no cumpriu obrigao fiscal, de ttulos no mercado financeiro. evidente que essa transao se constitui na utilizao de recursos prprios que no tm origem em um ilcito. Confira-se a opinio da doutrina: O cerne da polmica doutrinria, pois, reside na modalidade de delito tributrio em que no h efetivo acrscimo patrimonial do agente, mas manuteno do patrimnio existente. Inegvel, por outro aspecto, mesmo neste caso, que h produo indireta de vantagens econmicas para a empresa sonegadora, na medida em que o no-desembolso de despesas tributrias pode melhorar seu desempenho no mercado, com o oferecimento de preos mais competitivos, e j que sua composio no foi onerada pela carga fiscal. (TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 80); No mesmo sentido, entende Marco Antnio de Barros, para quem a excluso partiu do pressuposto de que o crime de lavagem introduz na economia bens, direitos ou valores oriundos de atividades ilcitas que representam, no momento do seu resultado, um aumento do patrimnio do agente. Para o legislador, a sonegao fiscal no representa este acrscimo, mas simples exaurimento da ao criminosa j cometida, ou seja, h to somente a manuteno de patrimnio. BARROS, Marco Antnio de. Ob. cit. p. 162.

112 Em que pese a excluso conceitual destes citados crimes do rol previsto no art. 1 da Lei 9.613/98, pode-se excepcionar a taxatividade deste rol, inserindo tais crimes dentre os antecedentes, caso sejam cometidos por organizao criminosa. Estar-se-ia, ento, obedecendo o rol e encaixando tais condutas atravs do inciso VII. Sobre esta taxatividade, haver momento oportuno para combat-la. Somente em razo de argumentao e a ttulo de exemplo, confira-se, ainda, o problema do jogo do bicho e o montante ganho com esta prtica. Jogo do bicho uma contraveno penal235 prevista no artigo 58 da Lei de Contravenes Penais, o Decreto-lei n 3.688/41, que consiste em realizao de apostas, com prmios em dinheiro para os ganhadores do sorteio. Estas apostas geram enormes somas em dinheiro. Os sujeitos que exploram esta atividade, os denominados bicheiros so pessoas de alto poder aquisitivo, exatamente por conta do dinheiro oriundo desta atividade. Ocorre que, mesmo com vultosas quantias oriundas desta prtica, no se pode falar em lavagem de dinheiro, visto no estar esta contraveno penal prevista no rol dos crimes antecedentes. Pode-se perguntar, por que no ajustar esta conduta ao disposto no inciso VII do rol de crimes antecedentes, que so aqueles praticados por organizao criminosa, visto que a atividade do jogo do bicho , em suma, uma atividade de uma empresa que atua em ramo no admitido pelo Direito. Esta soluo, inclusive, apontada na doutrina 236, como sendo a sada para tal incongruncia legislativa. Motivo simples para no se concretizar a extenso pretendida: o legislador limitou seu rol a crimes antecedentes! Mesmo praticado por organizao criminosa, a atividade deve ser

235

Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo sua realizao ou explorao: Pena priso simples, de quatro meses a um ano, e multa, de dois a vinte contos de ris. 236 Este posicionamento combatido, porm sem as devidas explicaes, por Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim: o rol de delitos antecedentes muito criticado, principalmente por no ter previsto infraes prvias que usualmente do ensejo lavagem de dinheiro, como a receptao, a sonegao fiscal e a contraveno por jogo-do-bicho, As duas primeiras infraes, todavia, podero ser enquadradas na Lei n. 9.613/1998, quando praticadas por organizao criminosas. (BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 56-57).

113 um fato definido como crime237! A contraveno penal uma outra espcie de infrao penal (gnero), mas que no faz parte da tipologia e da definio de crime.238 Percebe-se, destarte, que a lei de lavagem se destina ou destinaria, melhor expresso tutela da fruio de bens oriundos de atividades ilcitas. E, neste ponto, no se quer mais adentrar discusso de qual o bem jurdico em questo. Aqui se est, simplesmente, a repetir o quanto disposto na epgrafe da referida lei, que se prope a evitar o uso do sistema financeiro para a dissimulao da prtica de crimes outros. Nota-se, feitas estas consideraes, que esta finalidade a que se destina a referida lei no pode ser alcanada! Isto porque um sem-nmero de atividades ilcitas continuam a gerar proventos e no so abarcados pela tutela da Lei 9.613/98. este fenmeno atual que se chama Direito Penal Simblico. A Lei de Lavagem no poderia fugir a esta realidade! O Direito Penal Simblico um fenmeno que decorre do sentimento de urgncia legislativa face aos problemas apresentado na sociedade. o legislador das emergncias, o legislador bombeiro, o legislador simblico, para no dizer estelionatrio ou enganador.239. Antnio Carlos Santoro Filho traz explicao sobre este conceito:
[...] direito penal simblico, uma onda propagandstica dirigida especialmente s massas populares, por aqueles que, preocupados em desviar a ateno dos graves problemas sociais e econmicos, tentam encobrir que estes fenmenos desgastantes do tecido social so, evidentemente entre outros, os principais fatores que desencadeiam o aumento, no to desenfreado e incontrolvel quanto alarmeiam, da criminalidade.240

O simbolismo do Direito Penal, esta tutela que, em verdade nada tutela, esta impresso de segurana reveste este ramo do ordenamento com um carter emergencial,

237 A Lei de Introduo ao Cdigo Penal traz a diferena do conceito de crime para o de contraveno. Confira-se: art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. 238 Damsio de Jesus traa a mesma observao. JESUS, Damsio E. de. Ali-bab e o crime de lavagem de dinheiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2818>. Acesso em: 12 jul. 2009 239 Jos Carlos de Oliveira Robaldo tece duras crticas a esta espcie de legislao, enfatizando a poca das eleies domo sendo o perodo de maior edio de leis com carter meramente simblico. ( Direito Penal Simblico. Disponvel em: ttp://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20060525202914116. Acesso em: 10 de fevereiro de 2009. 240 SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Bases crticas do direito criminal. Leme: Led, 2000.

114 transformando-o em uma panacia, levando a sociedade a crer que, com a edio de leis penais, haver cometimento de menor nmero de crimes. Fauzi Hassan Choukr241 traz estudo sobre o fenmeno da edio de leis penais em carter emergencial e explica o conceito da tutela de emergncia:
emergncia vai significar aquilo que foge dos padres tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogao dos cnones culturais empregados na normalidade. Num certo sentido, a criminologia contempornea d guarida a esse subsistema, colocando-o na escala mais elevada de gravidade criminosa a justificar a adoo de mecanismos excepcionais a combat-la, embora sempre defenda o modelo de estado democrtico de direito como limite mximo da atividade legiferante nessa seara.

Em oportunidade especfica, ser abordado o tpico sobre o Direito Penal Simblico e seu contrates com o Direito Penal Funcional. Qual funo exerce o Direito nesta tutela ordem econmica? Ser que se pode, realmente, falar em funo? A discusso sobre a prpria acepo da palavra funo ser abordada.

4.2 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DOS TIPOS PENAIS ABERTOS. A (I)LEGALIDADE E A ABERTURA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA

O princpio da legalidade corresponde pedra angular do Direito, representando a integrao deste ramo jurdico sistemtica garantista representada pela constituio cidad de 1988, a qual, em seu art. 5, inciso II, define que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Logicamente, este princpio tem desdobramentos e alcance em todos os ramos do Direito. Como indica Dirley da Cunha Jnior, a legalidade uma exigncia que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submisso do Estado ao imprio da ordem jurdica.242 A legalidade tambm corolrio de toda tutela de ordem penal. preceito constitucional e artigo inaugural do Diploma Penal a disposio que no h crime sem lei anterior que

241 242

CHOURK, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 5. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 851.

115 o defina, nem pena sem prvia cominao legal.243 Este inciso XXXIX do art. 5 do texto constitucional o desdobramento penal do princpio da legalidade. Na seara penal, portanto, a previso da conduta criminosa por meio de lei corresponde a uma dplice garantia, que beneficia no s a sociedade, dado o compromisso estatal de proteo do bem jurdico resguardado pela norma, como tambm do prprio indivduo, pela certeza de que no poder ser punido fora dos limites da prvia previso legal. Importa salientar, outrossim, que o princpio da legalidade, indispensvel garantia da segurana jurdica, foi previsto em todas as codificaes ptrias, desde o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, at a reforma da parte geral do Cdigo de 1940, ocorrida em 1984.244 A primeira Constituio, em 1824, j fazia aluso a este princpio.245 Entretanto, o princpio da legalidade no meio idneo, quando isoladamente considerado, para efetiva limitao do excesso punitivo estatal. posto isto porque que dele decorrem, logicamente, tantos outros, que impem uma interpretao harmnica e sistemtica. Por ora, cumpre esclarecer que este princpio da legalidade comporta trs desdobramentos: um quanto s fontes das normas penais incriminadoras; outro concernente enunciao dessas normas; e um terceiro relativo validade das disposies penais no tempo.246 Os trs postulados so, destarte, o da reserva legal, o da taxatividade e o da anterioridade ou irretroatividade da lei penal. O primeiro desdobramento da legalidade , portanto, o princpio da reserva legal. Diversas vezes, a reserva legal tratada como sinnimo de legalidade, mas deste apenas espcie. No podem ser tratados como sinnimos, por conta dos demais desdobramentos. H doutrina em sentido contrrio, com o caso de Damsio de Jesus247:
O Princpio da Legalidade (ou de reserva legal) tem significado poltico, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que no consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. lei e somente a ela compete fixar as limitaes que destacam a atividade criminosa da atividade legtima. Esta a
243 244

Art 5, inciso XXXIX da Constituio Federal e art. 1 do Cdigo Penal. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 101. 245 LUISI, Luis. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 13. 246 Ibidem. p. 13 247 JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal Parte Geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991, p.51.

116
condio de segurana e liberdade individual. No haveria, com efeito, segurana ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lcitas quando praticadas, e se os juzes pudessem punir os fatos ainda no incriminados pelo legislador.

Reserva legal, em verdade, significa exclusividade da lei penal em adjetivar uma conduta como criminosa e lhe cominar uma sano. Por tal razo, s h que se falar em crime quando da previso da conduta delitiva, bem como da sano correspondente, por meio de lei stricto sensu, no se permitindo, pois, a delegao de tal mister, por se tratar de matria de exclusiva competncia do poder legiferante, sob pena de grave ofensa ao princpio da tripartio das funes estatais.248 Deste modo, conclui Manoel Jorge e Silva Neto que o aludido art. 5, inciso II, e seu desdobramento penal, por conseguinte, refere-se s normas que, possuindo o contedo de lei (sentido material), so promanadas dos rgos legislativos competentes e de acordo com o processo descrito pela Constituio.249 Registre-se, ainda, que, para alm da impossibilidade de definio da infrao criminal pelo Judicirio ou Executivo, como forma de garantia da soberania popular, e da exigncia de que a lei penal, para que possa ser aplicada, seja anterior ao fato cometido pelo agente, o princpio da legalidade penal ainda implica outras exigncias ao exerccio do jus puniendi, conforme destaca Rogrio Greco250:
Obriga, ainda, que no preceito primrio do tipo penal incriminador haja uma definio precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princpio, a criao de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, por isso, taxativa.

dizer, portanto, que a lei penal, alm de prvia, deve ser certa, promovendo uma descrio minuciosa do fato tpico, de modo a evitar dvidas quanto especfica conduta que se quer incriminar. Evita-se, assim, o arbtrium judicis, com a proibio da utilizao excessiva e incorreta de elementos normativos, de caususmos, clusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos251

248

PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.

30.
249

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 623. 250 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 101. 251 PRADO, Luiz Rgis. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 30

117 Problema atinente criminalidade econmica, e, em especial, lavagem de dinheiro a possvel mitigao ou contrariedade a estes princpios, numa busca pela incriminao de certas condutas. Jos de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade252 indicam que, por ser este ramo propcio mutao e transformao, o legislador adotou o sistema das clusulas gerais, como forma de evitar lacunas e de no limitar a linha de orientao poltico criminal. Este posicionamento portugus inteiramente vlido no ordenamento ptrio. Alguns elementos contidos nos tipos penais desta natureza exigem interpretao luz da poltica econmica adotada no pas. que os riscos das relaes comerciais, por exemplo, dependem da orientao liberal ou conservadora adotada pela Constituio.253 Por esta necessidade constante de busca de uma orientao do Executivo no contedo das condutas incriminadas, h a desenfreada adoo de leis penais em branco pelo Direito Penal Econmico. Leis penais em branco, como j explicitado brevemente em captulo anterior, so aquelas normas que, para que se extraia o seu sentido completo, necessrio a adoo de um complemento. uma tcnica legislativa de remisso, uma opo para se alcanar os fins jurdicos da tutela ao sistema econmico financeiro.254 considerada uma tendncia moderna de administrativizao do Direito Penal.255 Como o legislador penal no consegue abarcar todos os conceitos que so correlatos aos tipos penais de natureza econmica, opta por esta tcnica de preenchimento. A lei penal incriminadora possui duas partes definidas: o preceito primrio, onde se encontra a definio da conduta taxada de criminosa e preceito secundrio que contm a sano

252

Sobre a concepo e os princpios do Direito Penal Econmico. Notas a propsito do colquio preparatrio da AIDP. In: CORREIA, Eduardo. COSTA PINTO, Frederico Lacerda. et. al. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol. I. problemas gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 347. 253 Por ejemplo: en el tipo de la estafa como tipo de resultado de lesin las exigencia de una relacin de imputacin objetiva es evidentemente de carcter normativo, y los limites del riesgo permitido en las relaciones comerciales (tanto en declaraciones expresas como en los deberes de informacin respecto a omisiones de aclaracin) non son las mismas en una economa liberal de corte clsico que en un sistema que pretende un cierto control sobre la actividad econmica, y en este ultimo caso segn el grado de control que se admita; DEL VALLE, Carlos Perez. Introduccin al Derecho Penal Econmico. In: BACIGALUPO. Enrique. (org.). Derecho penal econmico. 1.ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 40. 254 SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: Aspectos Crticos e Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 75-76. 255 CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Ob. cit. p. 50.

118 penal. 256 A deficincia aparece exatamente no momento da descrio da conduta, por faltar preciso e apurao conceitual referente matria retratada. necessrio, pois, um complemento, remetendo o aplicador do direito a outros dispositivos, denominados de normas de preenchimento. 257 Este complemento da lei penal em branco pode ser encontrado em outra lei em sentido estrito, ou em outra fonte normativa de hierarquia inferior. No primeiro caso, trata-se da lei penal em branco homognea, enquanto o segundo o caso da lei penal em branco heterognea 258. O questionamento sobre constitucionalidade da lei penal em branco surge exatamente neste aspecto, relativo s heterogneas, em que outras espcies de norma iro integrar o conceito da conduta criminosa. A questo gravita em torno da legalidade, mais detidamente do princpio da reserva legal, que dispe que somente a lei em sentido estrito poder definir o que se considera por crime e o cominar uma sano penal. que a lei penal em branco heterognea tem sua fonte oriunda de uma norma no considerada lei srticto sensu .Problema de ordem prtica e poltica a transferncia da competncia em definir condutas criminosas para o Poder Executivo ou at mesmo nveis inferiores de atos legislativos.259 Alguns setores da dogmtica jurdica chegam a defender a existncia de duas espcies de reserva legal: a absoluta e a relativa. Esta ltima prega que possvel que o legislador delineie linhas fundamentais da conduta criminosa e que o seu detalhamento pode ser delegado administrao; j a absoluta defende que s a lei pode disciplinar a matria criminal, excluindo-se a utilizao de qualquer outra espcie normativa, seja concernente a aspectos secundrios ou principais.260

256

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Parte geral, vol. 1. 5. ed. rev e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 28. 257 SILVA. Pablo Rodrigo Alflen da. Ob. cit. p. 258 Flvio Augusto Monteiro de Barros indica outras nomenclatura: denomina as leis penais em branco homogneas de leis penais em branco em sentido lato ou fragmentrias, enquanto as heterogneas so chamadas de lei penal em branco em sentido estrito. Ob. cit. p. 32. 259 CIRINO DOS SANTOS. Juarez. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007. p. 50. 260 Este o posicionamento de F. Montovani, citado por LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 17.

119 Zaffaroni e Pierangeli entendem no haver inconstitucionalidade, indicando que a lei penal em branco tem sua estrutura firmada na prpria diviso dos poderes do Estado. Argumentam os referidos autores que no se trata de delegao da funo de legislar. Ao contrrio: a lei penal em branco existe na exata medida em que impossvel o Congresso Nacional legislar, ou seja, trata de determinadas matrias que so prprias do Executivo ou das legislaturas estaduais e municipais.261 Exemplificam:
A lei penal em branco seria inconstitucional se dissesse: Ser punido com ... aquele que cometa aes contra a honra das pessoas, nos casos em que o Poder Executivo assim determine por decreto. Neste caso haveria uma delegao de funes legislativas no autorizada pela CF, porque entre as atribuies constitucionais do Poder Executivo no se inclui a determinao dos casos em que devem ser punidas as aes contra a honra.262

Bacigalupo263 indica posicionamento do Tribunal Constitucional Espanhol, em julgado de n 127/90, oportunidade em que se afirmou a possibilidade de utilizao e aplicao judicial de leis penais em branco sempre que o complemento d a suficiente concretude e preciso conduta criminosa. Assim, estar salvaguardada a funo de garantia do tipo e a possibilidade de conhecimento da atuao penalmente cominada. Entretanto, se a Magna Carta impe que no h crime sem prvia lei penal, no se pode permitir, por vias oblquas, que tal lei se limite a fazer remisso a uma conduta proibitiva descrita em complementao proveniente de fonte diversa daquela que a editou. um ilgico contra-senso. funo inafastvel do Estado de direito a garantia do controle do poder poltico, do mesmo modo que tal poder no pode ser suplantado pelo Direito, cabendo ao ente soberano manter tais foras em constante equilbrio, uma vez h uma tendncia natural de busca pela prevalncia de uma ou outra. Desta forma, cumpre ao detentor exclusivo do direito de punir tanto o controle de tal poder quanto a manuteno deste, ocasio em que

261 262

Ob. cit. p. 388. Ibidem, p. 388-389. 263 A su vez, el Tribunal Constitucional ha dicho que es compatible con la Constitucin la utilizacin y aplicacin judicial de leyes penales en blanco, siempre que se d la suficiente concrecin para la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma ala que la ley penal se remite, resultando as salvaguardada la funcin de garanta del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente conminada. La problemtica constitucional de las leyes penales em blanco y su repercusin en el Derecho penal econmico. In: BACIGALUPO. Enrique. (org.). Derecho penal econmico. 1.ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 53.

120 a aceitao da usurpao, por parte do Executivo, de funo prevalente Legislativa, gera irreparveis danos ao equilbrio proposto pelo Estado democrtico de direito. Ainda: o problema suscitado com o uso da lei penal em branco no diz respeito somente competncia para legislar em matria penal. De certo, se, por um lado pode-se falar em mitigao da legalidade estrita ou reserva legal, visto que o legislador deixou s outras fontes normativas somente a individualizao, os pormenores da conduta criminosa, pontos inalcanveis, por bvio, atravs da descrio abstrata da conduta, por outro, a taxatividade certamente restar quebrada com esta tcnica de redao dos tipos. A segunda vertente do problema, ento, que parece trazer a inconstitucionalidade inarredvel destes tipos: o desrespeito ao postulado da lex certa.264 A taxatividade o segundo desdobramento do princpio da legalidade. Determina que as leis penais, sobretudo as incriminadoras, sejam elaboradas de forma clara e taxativa, evitando a utilizao de expresses vagas, ambguas ou equvocas. Zaffaroni e Pierangeli fazem a advertncia que ainda que o sistema puro seja um ideal, no h dvida que o legislador est obrigado a extremar os cuidados para avizinhar-se ao mximo deste ideal.265 A taxatividade penal, portanto, corresponde a axioma penal indispensvel, em que se reconhece, seguindo a doutrina garantista de Ferrajoli266, que se, por um lado, a legalidade estrita tem a funo de condicionar a conduta humana, a taxatividade vai alm, condicionando o prprio legislador, no momento de elaborao da lei, impondo-lhe requisitos a esta feitura:
Mientras el axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condicin necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las dems garantas como condiciones necesarias de la legalidad penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). Gracias al primer principio la ley es condicionante; gracias al segundo es condicionada.
264

SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: Aspectos Crticos e Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 79. 265 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro, v.I. 7.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 386. 266 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1995, p. 95.

121 O principal fundamento da adoo deste princpio tem cunho poltico. que as normas penais com contedo preciso e determinado exercem verdadeira funo de garantia ao cidado contra os arbtrios do Poder Judicirio na oportunidade da aplicao da lei. , pois, uma forma de restringir a discricionariedade na aplicao da penalidade.267 Sem a taxatividade, a legalidade se tornaria uma garantia vazia de significado e de contedo. O legislador penal, entretanto, tem encontrado formas de burlar esta descrio certa das condutas incriminadoras. Paralelo discusso da adoo de leis com contedo incompleto, existe uma outra tcnica comumente empregada na criminalidade econmica que consiste na adoo dos chamados elementos normativos do tipo. Estes conceitos tornam o tipo penal aberto, visto que so palavras ou expresses vagas, porosas, carentes de complementao valorativa, que exigem a participao do interprete na fixao do seu contedo, relacionando-o ainda ao contexto.268 Esta excessiva utilizao de conceitos vagos e indeterminados justificada como um instrumento de adaptao, atualizao, do conceito de legalidade, o que extremamente danoso quando posto em prejuzo do ru. Neste sentido so as palavras de Fragoso, para quem tais elementos introduzem considervel indeterminao no contedo do tipo, enfraquecendo sua funo de garantia, pois fazem depender puramente da valorao judicial a prpria existncia da conduta punvel em sua materialidade. Explica o referido autor que os elementos normativos do tipo, especialmente os de valorao cultural, contribuem, sem dvida, para a indeterminao e insegurana do tipo, comprometendo o princpio da reserva legal269. Mais do que falar em reserva legal comprometida visto que no a lei penal que definir a conduta criminosa, e sim a valorao dada pelo intrprete h ntida ofensa taxatividade, pois a lei penal carecer de seu mandato de certeza.270

267

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19. 268 SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco: Aspectos Crticos e Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 77. 269 FRAGOSO, Heleno Cladio. Conduta Punvel. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 148. 270 mister que esta lei, temporalmente anterior, ao definir o fato criminoso, enuncie, com clareza, os atributos essenciais e especficos da conduta humana, de forma a torn-la inconfundvel com outra, cominando-lhe pena balisada em limites razoveis. (CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 55).

122 Problema de ordem prtica que, diante de conceitos vagos e indeterminados, no ter o ru como se defender de uma acusao, visto que esta ser fundada em elementos normativos que mais traduzem um juzo de valor por parte do aplicador criador do direito que a efetiva opo poltica do Estado em criminalizar uma certa e determinada conduta. Registre-se, pois, que, conquanto haja necessidade de usar elementos normativos para dar adaptabilidade s normas penais, imperioso que se tome cuidado para que no se vulgarize o emprego de ditos elementos e, por conseguinte, viole-se o princpio da legalidade, ainda que de forma velada. A lei, alm de escrita e certa, como j explinado, precisa ser anterior ao fato criminoso. Sobre o princpio da anterioridade, possvel afirmar-se tratar de uma exigncia do ordenamento que a lei seja atual, s alcanando fatos cometidos depois do incio de sua vigncia, no incidindo sobre os fatos anteriores. 271 Anterioridade ou irretroatividade um princpio expresso no texto constitucional e no Cdigo Penal, quando retratam que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Esta frmula indica a necessidade da atualidade da lei: s sero alcanados, via de regra, os fatos praticado aps o incio de sua vigncia, no incidindo sobre fatos passados. Sabiamente, e antevendo situaes em que a novatio legis surge com regras mais maleveis e benficas, a prpria Constituio comportou excees a esta disposio, que foram repisadas no texto do Cdigo Penal. que o art. 5 XL da Carta Magna dispe que: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Ora, isto significa dizer que, regra geral, a lei penal deve ser editada antes do cometimento do fato criminoso, utilizando-se o sistema do tempus regit actum (aplica-se a lei vigente ao tempo do crime). Porm, caso esta lei nova seja, de qualquer modo, benfica ao ru, possvel a sua retroatividade, ou seja, aplicao a fatos passados. Ensina Andrei Schmidt:
[...] cremos que a retroatividade da lei benfica no uma exceo irretroatividade da lei prejudicial. O fato de o constituinte originrio ter ressaltado que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, no
271

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.

20.

123
nos permite concluir que a lex gravior a regra, enquanto que a lex mitior, a exceo. O constituinte poderia ter optado, por uma questo de tcnica legislativa, pela afirmao de que a Lei penal retroagir, salvo se prejudicial ao ru, que, ainda assim, a concluso seria a mesma, ou seja, trata-se de duas 272 regras distintas para o tratamento da sucesso de leis penais no tempo.

Este princpio tem aplicao temtica ora discutida, visto que, com relao Lei 9.613/98 h problemas quanto sucesso de leis penais no tempo. A grande demanda que poderia suscitar maiores questionamentos diz respeito ao rol de crimes antecedentes e sua incluso ou excluso dos crimes praticados contra as finanas pblicas, inseridos no Cdigo a posteriori, com a Lei 10.028/00. Com relao Lei 9.613/98, no momento de sua entrada em vigor, sete foram os incisos que traziam crimes precedentes: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional;VII - praticado por organizao criminosa.273 Com relao ao inciso V, que trata sobre os crimes contra a Administrao Pblica, poca da edio da Lei 9.613, este conceito abarcava somente trs espcies de crimes: crimes praticados por funcionrio pblico contra a Administrao em geral; crimes praticados por particular contra a Administrao em geral; e crimes contra a Administrao da Justia. Duas espcies de crimes contra a Administrao Pblica no estavam dispostas no Cdigo nesta oportunidade: os crimes contra a Administrao Pblica estrangeira (arts. 337-B a 337-D); e os crimes contra as finanas pblicas (arts. 359 A a 359 - H). O legislador, percebendo esta deficincia da Lei de Lavagem, aditou o texto legal em 2002, atravs da Lei 10.467, fazendo inserir novo inciso dentre aqueles precedentes: VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal).
272

SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princpio da Legalidade Penal no Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 231. 273 Redao original, de 1998, sem as posteriores alteraes.

124 Perceba-se que, mesmo com esta insero, alguns crimes contra a Administrao Pblica ficaram fora do rol dos crimes antecedentes: aqueles praticados contra as finanas pblicas, inseridos no Cdigo Penal atravs da Lei 10.028/00. Com relao a estes crimes, pode-se certamente afirmar que a sua prtica no se configura como antecedente lavagem. Isto porque, em 2002, quando da incluso no rol dos crimes praticados contra a Administrao Pblica estrangeira atual inciso VIII da Lei 9.613/98, art. 1, poderia ter o legislador optado pela redao de mais um inciso, inserindo tambm os crimes contra as finanas pblicas. No o fez. E, de acordo com esta omisso legislativa, no possvel ampliar o conceito de forma a prejudicar o ru. o princpio da taxatividade aplicvel atividade interpretativa. Para alm disso: aps a entrada em vigor da Lei de Lavagem em nosso ordenamento, alguns outros artigos foram inseridos dentre os crimes praticados contra a Administrao Pblica, como foi caso dos artigos 313-A e 313-B274, a insero de dados falsos em sistema de informaes e a modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes, o 337-A275, sonegao de contribuio previdenciria, todos inseridos

274

Insero de Dados Falsos em Sistema de Informaes Art. 313-A - Inserir ou facilitar o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Modificao ou Alterao no Autorizada de Sistema de Informaes Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionrio, Sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado. 275 Sonegao de Contribuio Previdenciria Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios;III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

125 atravs da lei 9.983/00 e o art. 319-A276, inserido no Cdigo Penal por conduto da lei 11.466/2007. Como conseqncia lgica da anterioridade, os sujeitos que procuraram mascarar a origem de bens, direitos e valores decorrentes destes delitos, antes da sua tipificao no Cdigo Penal, no cometeram lavagem de dinheiro. Imagine-se, portanto, um diretor de empresa que tenha angariado alta monta em dinheiro fruto de sonegao previdenciria no ano de 1999; como esta soma era fruto de ilcito, passou a camuflar a sua origem, com a compra de imveis, por exemplo. Mesmo que a operao final de integrao se d depois do advento do art. 337-A no Cdigo penal, no h que se falar em crime: nem de sonegao previdenciria, visto que, no momento da conduta, o fato no estava tipificado, nem de lavagem de dinheiro, posto que este crime no figurava no rol dos antecedentes. De tudo quanto exposto acerca da legalidade e seus subprincpios, no se pode perder de vista a funo garantista do tipo penal. A questo da proteo do bem jurdico pelo legislador no pode conduzir redao de tipos penais violadores dos princpios constitucionais, sob a pretensa escusa de tutela da sociedade. Esta , inclusive, uma das crticas mais ferrenhas legalidade, quando esta se apresenta somente sobre seu aspecto formal, ou seja: no necessrio somente que a conduta esteja descrita em lei, os demais princpios constitucionais no podem ser, igualmente, violados no momento da redao desta conduta criminosa. a lio de Mrcia Dometila Lima de Carvalho277:
O princpio da legalidade pe nfase justamente na lei, como deciso do povo. Todavia, a sua reduo a mero formalismo provocou-lhe srios desgastes. Por isso, afirmado sob a perspectiva da validez dever ser passou a ser questionado sob a perspectiva da eficcia: a lei nem sempre expressa a justia. [...] As primeiras crticas referem-se funo garantidora do tipo, j que a eficcia desta garantia fica na dependncia da descrio das normas incriminadoras e dos bens jurdicos valorados. Disso resulta que, atravs da tcnica legislativa de formalizao dos tipos, seja pela utilizao de clusulas genricas, seja pela utilizao se sanes punitivas totalmente indeterminadas no tempo, o princpio da legalidade pode vir a ser fraudado.

Atravs da leitura do princpio da legalidade no Texto Constitucional, tem-se a simblica impresso que se vive em um Estado essencialmente democrtico e garantista. Porm,
276

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. 277 CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 54.

126 quando se faz uma leitura, mesmo que perfunctria, dos tipos incriminadores das condutas de cunho econmico, e, especificamente, da lavagem, esta alienada percepo tende a desaparecer. que a Magna Carta, aos poucos, tem-se transformado em letra morta, mediante constante e habitual desrespeito de seus ditames. E pior: o princpio que deveria ser a pedra angular de todo o sistema punitivo a legalidade transformou-se em um conceito puramente formal, sem qualquer significado de cunho garantista. Ensina Ana Cludia Pinho:
Numa (re) construo garantista da legalidade em toda a sua dimenso, no basta somente afirmar ser necessria a lei para definir crimes e cominar penas (aspecto formal). preciso, mais, que essa lei espelhe as garantias do direito penal mnimo, com todos os seus predicados. Quer dizer, a lei incriminadora deve atentar para os princpios constitucionais [...] a fim de no se tornar um 278 instrumento ilegtimo de controle social.

As tcnicas legislativas usadas na criminalidade econmica so uma falsa concepo do garantismo, uma pretensa proteo a bens jurdicos que justifica a quebra, a mitigao da segurana jurdica. A Lei 9.613/98 no poderia fugir a esta realidade. Depois de todas as explicaes dadas acima, at risvel a leitura da Exposio de Motivos279, em seu n 26, oportunidade em que o legislador afirma laborar na elaborao da lei dentro dos princpios da legalidade e, sobretudo, da taxatividade:
26. Com o objetivo de reduzir ao mximo as hipteses dos tipos penais abertos, o sistema positivo deve completar-se com o chamado princpio da taxatividade. A doutrina esclarece que, enquanto o princpio da reserva legal se vincula s fontes do Direito Penal, o princpio da taxatividade deve presidir a formulao tcnica da lei penal. Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinao dos tipos legais, a fim de se saber, taxativamente, o que penalmente ilcito e o que penalmente admitido. (Cf. Fernando Mantovani, Diritto penale - Parte generale, ed. Cedam, Pdua, 1979, p. 93 e s.). Grifou-se

Vejamos o contrasenso: como j explanado alhures, a Lei 9613/98 traz em seu texto um rol de crimes antecedentes, cujos proventos seriam capazes de serem lavados, sobre a pretensa alcunha de rol taxativo.

278

PINHO, Ana Cludia. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Uma abordagem a partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 86. 279 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996

127 De acordo com o princpio da legalidade estrita, previsto na Constituio Federal, art. 5, inciso XXXIX, este rol taxativo deveria significar que, por mais repulsiva e grave que seja a conduta antecedente, por mais que seja possvel a gerao de bens e proventos ilcitos aptos a serem reinseridos no mercado de capitais, se estas condutas no estiverem tipificadas na Lei 9613 como delitos antecedentes, no h que se falar em lavagem de dinheiro. Entretanto, burlando a justificativa e explicao de ter sido a lei elaborada sob o manto da taxatividade, abre o legislador o leque de crimes antecedentes quando dispe que qualquer crime praticado por organizao criminosa gera proventos a serem lavados. uma forma indireta de burlar a legalidade. Isto decorre, sobretudo, da ineficincia do Estado em combater o inimigo invisvel que recebe o nome de crime organizado. Pretendendo, em tese, proteger a sociedade da maior onda de criminalidade jamais vista (uma vez que qualquer associao de pessoas com fito de cometer crimes cabe neste conceito), quebra o legislador o preceito constitucional.
A resposta penal contra o chamado crime organizado mais ou menos semelhante em toda parte: maior rigor repressivo, introduo de novas modalidades de prises cautelares, instituio de prmio ao acusado colaborador, criao de programas de proteo de testemunhas, inaugurando o assim denominado duplo binrio repressivo, com o Cdigo Penal para os crimes comuns, e leis especiais para o chamado crime organizado. A experincia mostra que essa resposta penal se situa no plano simblico, como satisfao retrica opinio pblica pela estigmatizao oficial do crime organizado, mas tem sua utilidade: cumpre o papel de evitar discusses sobre o modelo poltico neoliberal dominante nas sociedades contemporneas, ocultando responsabilidades do capital financeiro internacional, aliado s elites conservadoras dos pases do Terceiro Mundo, na criao de condies adequadas expanso da criminalidade em geral e, eventualmente, de organizaes locais de tipo mafioso.280

Por saber que estes agentes envolvidos em criminalidade organizada esto ramificados em diversas reas, at mesmo no criminosas, e que o seu combate foge ao controle do Estado, preciso impedir a fruio de seus ganhos.

280

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Crime Organizado. Disponvel <http://www.emap.com.br/doutrina_Art.Diversos10.htm >. Acesso em: 12 jul. 2007.

em:

128 Questo que merece relevo agora a possibilidade ou no de se incriminar aquele que participa do delito prvio e, ainda, mascara a origem de seu lucro, atravs das operaes previstas na Lei 9.613/98. o que se pretende no tpico a seguir.

4.3 SUJEITOS DO CRIME. A DUPLA INCRIMINAO E O PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM.

Questo que deve agora ser enfrentada aquela atinente os sujeitos do crime, ativos e passivos. Neste ponto, algumas crticas sero tecidas no tocante punio daquele que cometeu o crime antecedente e ao desrespeito dos requisitos para o concurso de pessoas. que o legislador, no af de incriminar todos aqueles que pratiquem o mascaramento de dinheiro com origem ilcita, acabou adotando posies errneas, posto que dissonante aos ditames do Cdigo Penal. Primeiramente, cumpre delinear quem figura no plo passivo desta espcie de criminalidade. Luciano Feldens281 indica que a tutela da ordem econmica em sentido amplo uma nova tendncia do Direito Penal, visto que, no plano constitucional, bens de ordem difusa ou transindividual - como esta ordem econmica j alaram proteo. Ao Direito Penal, ento, cabe a misso de repelir condutas que apresentem leso ou ameaa de leso a estes bens jurdicos considerados vitais sociedade. Desta forma, por mais que um sujeito seja identificado como vtima imediata nestes crimes, de se assegurar que o interesse violado sempre coletivo. que, no entender do citado autor, os conceitos polticos-normativos como ordem econmica, ordem tributria, regularidade do sistema financeiro enfeixam uma relao de significados na qual se contm, para alm do interesse pblico stricto sensu, o interesse de todos os sujeitos sociais.282

281

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 31 282 Ibidem, p. 33.

129 Mais detidamente, em relao lavagem de dinheiro, pode-se afirmar tratar-se de crime vago, que tem como vtima um ente despersonalizado, que a sociedade ou a comunidade local, pelo abalo das estruturas econmicas e sociais, alm da segurana e da soberania dos Estados.283 Entretanto, fazendo-se um breve retorno questo do bem jurdico envolvido e, retomando a idia de que no h um, seno vrios bens tutelados, inclusive aqueles protegidos pelos crimes antecedentes, pode-se perceber que vtima na lavagem tambm a vtima do delito antecedente. Assim, se um sujeito foi vtima de privao de liberdade, com o intuito de recebimento de vantagem econmica a ttulo de resgate e, advirta-se, neste crime previsto no artigo 159 do Cdigo Penal, h dupla sujeio passiva, ou seja, duas vtimas envolvidas: aquela que sofre a privao de liberdade e aquele que extorquido a fruio dos bens recebidos com a prtica deste crime antecedente tambm afetar a vtima inicial. Esta a doutrina de Tigre Maia, com algumas ressalvas. que, como indica o autor que o bem jurdico envolvido a Administrao da Justia, o sujeito passivo principal o Estado, ao qual cabe o monoplio da administrao da justia. Porm, admite que a existncia de outras vtimas: consoante a natureza do crime precedente mediatamente podero existir outros lesados (e.g., o extorquido que teve o numerrio dado em resgate utilizado na lavagem).284 Antes de adentrar temtica do sujeito ativo, algumas consideraes devem ser tecidas. Preliminarmente, porm sem muitas divagaes, visto no se tratar de temtica central, necessrio saber o que se entende por autor de crime. E, para alm disso, como diferenciar a co-autoria da participao. A doutrina mais abalizada d conta de quatro teorias que fundamentam o conceito de autor (e, entenda-se, por via de conseqncia, sabe-se quem considerado partcipe, por excluso): teoria formal-objetivo para quem autor quem pratica ao executiva, a ao principal, o ncleo do tipo, sendo partcipe o que cooperasse com atos preparatrios;

283 284

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 33. TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 90.

130 teoria material-objetivo, sendo a distino baseada na relevncia causal das respectivas condutas; teoria subjetiva, sendo autor aquele que atua com animus auctoris, enquanto o partcipe atua com animus socci, desejando a ao como alheia; por fim, teoria final subjetiva, para quem autor aquele que domina o modo e a possibilidade de interromper a conduta tpica.285 Pode-se afirmar, com tranqilidade, que autor de crime para a doutrina ptria 286 aquele que, segundo a teoria final subjetiva, tambm denominada de domnio final do fato, realiza a conduta descrita no tipo (o ncleo, o verbo) e, alm disso, aquele que exerce domnio sobre o fato, que toma decises quanto execuo do delito.287 O partcipe288, de sua feita, aquele que coopera moral ou materialmente com a infrao penal. Na cooperao moral, tem-se as modalidades induzir e instigar (no sentido de criar a idia criminosa ou estimul-la, respectivamente), enquanto na material encontra-se a modalidade auxlio, fornecimento de meios, instrumentos para a prtica criminosa. O sujeito ativo no crime de lavagem , para toda a doutrina, qualquer pessoa, por isso o crime classificado como comum. Questo tormentosa, entretanto, a de se incluir ou excluir o autor, co-autor ou partcipe do crime antecedente dentre os sujeitos ativos da lavagem. Como nosso tipo penal no fez qualquer restrio expressa, a doutrina entende que, neste conceito de qualquer pessoa, esto tambm includos aqueles que tomaram

285

BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Uma investigao sobre os problemas da autoria e da participao no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 286 autor direito aquele que tem o domnio do fato (Tatherrschaft), na forma do domnio da ao (Handlungsherrschaft), pela pessoal e dolosa realizao da conduta tpica. Por realizao pessoal se deve entender a execuo de prpria mo da ao tpica. Por realizao dolosa se exprimem conscincia e vontade a respeito dos elementos objetivos do tipo. BATISTA. Nilo, op. cit., p. 77. 287 Rogrio Greco aponta doutrinas em contrrio: [...] Para aqueles que adotam um conceito restritivo, autor seria somente aquele que praticasse a conduta descrita no ncleo do tipo penal. Todos os demais que, de alguma forma, o auxiliassem, mas que no viessem a realizar a conduta narrada pelo verbo do tipo penal seriam considerados partcipes. (GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 475). 288 A participao consiste em livre e dolosa colaborao no delito doloso de outrem, essa colaborao se manifesta, no direito brasileiro (como na maior parte dos sistemas legislativos), por duas formas fundamentais: a instigao e a cumplicidade (que o legislador brasileiro quis chamar de auxlio). Em grandes linhas, pode dizer-se que a instigao (que se subdividir em determinao e instigao em sentido estrito) corresponde colaborao espiritual no delito alheio, enquanto a cumplicidade corresponde colaborao material. Essa colaborao no delito alheio certamente supe que o partcipe no detm, de nenhuma forma, o domnio do fato. (BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Uma investigao sobre os problemas da autoria e da participao no Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 157).

131 parte no delito antecedente. 289 Exclui-se a pessoa jurdica, mingua de previso legal dispondo neste sentido, sendo responsvel apenas as pessoas com poder de gesto.290 No h como se dissociar, entretanto, a lavagem dos crimes de receptao e de favorecimento pessoal, como dito alhures, por conta de suas particulares semelhanas: a fruio do produto de um ilcito precedente. Nestes dois delitos, unssona a opinio que o sujeito que tenha praticado o crime anterior no poder ser incriminado pelas condutas posteriores de usufruir, tirar proveito da ao criminosa. Este segundo momento ser considerado mero exaurimento da primeira conduta, ser um post-factum impunvel. Da mesma forma poderia ter tratado o legislador o sujeito ativo da lavagem. Nos casos de autolavagem ou de autoreciclagem (expresses da legislao francesa e italiana) poderia ou deveria ter excludo do rol de sujeitos ativos aqueles j incriminados pelos antecedentes. A resposta no uniforme na legislao internacional. A Itlia, a Frana e a Alemanha, por exemplo, optaram por incriminar a lavagem somente quando ela seja praticada por pessoa diferente daquela que comete o delito antecedente. A redao dos tipos penais j retratada no captulo anterior traz esta excluso expressa. Confira-se. O Cdigo alemo (StrafGesetzBuch StBG) traz dispositivo no sentido de que nach den Abstzen 1 bis 5 wird auerdem nicht bestraft, wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist. em traduo realizada por Kai Ambos291, em conformidade com os incisos 1 a 5 no ser punido quem assim o for em razo da participao no ato antecedente.. O Cdigo italiano, de forma semelhante, inicia sua redao j com a ressalva, advertindo que Fuori dei casi di concorso nel reato, chiunque [...], o que significa dizer que s haver punio pela lavagem fora dos casos de concorrncia na ofensa (traduo livre), quando o sujeito que pratica a reciclagem ser diverso daquele que praticou o precedente.
289

Neste sentido: Rodolfo Tigre Maia (Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 92). Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim. (Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 52). Marco Antnio de Barros. Ob. cit. p. 58. CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. (Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 324). 290 BARROS, Marco Antnio de. Ob. cit. p. 57. 291 AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Traduo, notas e comentrios sob a perspectiva brasileira de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 129-131.

132 Por fim, observe-se a opo francesa, que adverte expressamente s ser possvel incriminar o sujeito que opera a lavagem de dinheiro de um terceiro, que cometeu o crime antecedente. Traz, destarte, o conceito de branquemaneto como sendo le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongre de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un dlit ayant procur celui-ci un profit direct ou indirect. (facilitar, por qualquer meio, falsa justificao dos bens ou rendimentos do autor de um crime ou uma ofensa que trouxe uma relao direta ou indireta. Traduo livre). No Brasil, assim como em outros pases292, a opo foi pelo conceito de sujeito ativo irrestrito293. E esta opo justificada de vrias maneiras: as aes tpicas so relevantes e apresentam danosidade social, no podem ser apenas exaurimento; porque a grande parte dos delitos de lavagem efetivamente praticada pelos mesmos agentes do crime antecedente, porque a objetividade jurdica e os sujeitos passivos so diversos. 294 Este o entendimento de grande parcela da doutrina, esposada nos dizeres de Luiz Regis Prado: entende-se que perfeitamente possvel a configurao do concurso de delitos, respondendo o agente pelo crime antecedente e pela conduta de lavagem de capitais, visto que a tutela jurdico penal recai sobre bens jurdicos diversos e independentes.295

292

Tigre Maia indica ter sido esta a opo dos pases de Common Law. (TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 91). 293 Confira-se jurisprudncia neste sentido, trazendo a mesma associao de pessoas punidas pelo trficos de droga e posterior lavagem do dinheiro obtido: Ementa HABEAS CORPUS LIBERATRIO. PACIENTES ACUSADAS DE ASSOCIAO PARA O TRFICO E LAVAGEM DE DINHEIRO, SUPOSTAMENTE INTEGRANTES DE ORGANIZAO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, COM CONEXES NA AMRICA DO SUL E EUROPA. CARTEL DO VALE DO NORTE (COLMBIA). FUNDAMENTOS APTOS MANUTENO DA CUSTDIA CAUTELAR. PACIENTES ENCARCERADAS DESDE MARO DE 2007. EXCESSO DE PRAZO NO VERIFICADO. CIRCUNSTNCIAS PESSOAIS FAVORVEIS NO OBSTAM, POR SI S, A PRISO PREVENTIVA. ORDEM DENEGADA. 1. Presentes dos fortes indcios de que as pacientes fazem parte de poderosa organizao criminosa voltada para o trfico internacional de drogas e lavagem de dinheiro proveniente do trfico, com ramificaes na Amrica do Sul e Europa, no se mostra inidnea o decreto de priso cautelar, arrimado no resguardo da ordem pblica e para assegurar a aplicao da lei penal, pois existem riscos das atividades ilcitas serem retomadas com o livramento, alm de se mostrar bastante provvel que as rs se furtem aplicao da lei penal, j que so estrangeiras em situao irregular e sem vnculos no Brasil. (HC 2007/0307512-0, Min. Relator Napoleo Nunes Maia Filho, STJ 5 Turma, Julgado em 11/03/2008). 294 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 92 295 PRADO, Luiz Regis Prado. Direito Penal Econmico. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

133 Entende, destarte, a doutrina, que h concurso de crimes quando o mesmo agente pratica o precedente e a lavagem. In casu, trata-se de concurso material296 de infraes, que ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica duas ou mais infraes penais. Esta a opinio prevalece na doutrina297. Quando ocorrer a hiptese de ser a mesma pessoa o autor dos crimes primrio e secundrio, as penas devero ser aplicadas cumulativamente (art. 69 do CP)298. Fazendo-se um breve regresso ao bem jurdico tutelado pela Lei 9.613/98, e repudiando este argumento de objetividade jurdica distinta como legtimo para incriminao do sujeito que pratica as duas condutas, no entendimento da multiofensividade deste delito, entende-se que, com o tipo penal da lavagem, tambm se est a tutelar, ainda que de forma indireta, o bem jurdico protegido no crime antecedente, alm da ordem econmico - finaceira, claro. Tem-se, desta maneira, um grave problema em se admitir que o mesmo sujeito seja incriminado pela lavagem e pelo precedente. Defender (e admitir, como fez o legislador ptrio) esta dupla incriminao incorrer em manifesto bis in idem. Isto porque, j se pde notar que os bens jurdicos, ainda que de forma velada, so os mesmos e, at mesmo os sujeitos passivos so considerados idnticos! Desta forma, sendo a objetividade jurdica, de certa forma, a mesma, o exaurimento da conduta inicial no poderia ser punido. Trata-se de hiptese de post factum impunvel. S possvel punio a ttulo de crime conseqente para o sujeito que no praticou o precedente, sendo sujeito ativo da lavagem qualquer pessoa (crime comum), com exceo do autor, co-autor ou partcipe condenado pelo crime antecedente. E continua Roberto Delmanto em sua lio:
quele que condenado pelo crime antecedente no se pode impor o dever jurdico de espontaneamente entregar ao Estado, para ser confiscado, o produto ou o proveito do crime pelo qual foi apenado. contra a natureza das coisas, o bom senso e at mesmo a lgica de punir o delinqente por ter ele mesmo, sem ofender outros bens juridicamente tutelados, ocultado ou dissimulado a
296

Concurso Material Art. 69 Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. 297 Confira-se Marcelo Mendroni. (Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p.35 et seq.). 298 BARROS, Marco Antnio de. Ob. cit. p. 58.

134
origem do dinheiro proveniente do crime que praticou e pelo qual est sendo punido. A conduta posterior , portanto, atpica; a sua punio, ademais, importaria inadmissvel bis in idem.299

Alguns autores chegam a confundir tal concluso com o denominado princpio da consuno ou absoro, e justificam a dupla incriminao atravs de uma concluso errnea sobre a aplicao deste princpio: de se observar que o fato posterior no punvel conseqncia do princpio da consuno. Este princpio, contudo, exige identidade de bens jurdicos. Partindo desta premissa incorreta, chegam concluso: na lavagem de dinheiro, os bens jurdicos tutelados a Administrao da Justia, e os sistemas econmico e financeiro do Pas so diversos daqueles que so protegidos pelos vrios crimes antecedentes (o patrimnio, a sade pblica, a Administrao Pblica etc.). 300 O princpio da consuno utilizado sob a frmula do crime-meio e do crime-fim. Foi brevemente explicado em captulo anterior, ma merece nova ateno, desta feita concernente aos sujeitos do crime. Esta a situao da chamada progresso criminosa, que significa um crime que se desdobra em dois atos. Primeiro o agente quer praticar o crime menor e o pratica; s depois resolve consumar a ofensa jurdica mais gravosa 301. No h, entretanto, a necessidade que se trate de mesmos bens jurdicos. A frmula doutrinria amplamente utilizada na jurisprudncia, sem ter, contudo, esta limitao. Confira-se, somente a ttulo de exemplo, o entendimento sumular referente ao crime de estelionato (cujo bem jurdico o patrimnio) e o falso necessrio sua prtica (cujo bem jurdico, por exemplo, pode ser a f pblica): quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.302 Veja-se, para alm disso, que no possvel falar em consuno quando se trata da lavagem. A uma, porque no existe crime-meio e crime-fim. Pelo contrrio, a lavagem acaba ocorrendo no como uma finalidade per se, mas como forma inexorvel de usufruir dos proventos. A duas, pois no se pode afirmar qual o crime mais grave. que, fazendose uma anlise das condutas precedentes e da lavagem, em alguns pontos, no se tem

299 300

DELMANTO. Roberto et al. Leis Penais Comentadas, So Paulo: Renovar, 2006. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim. (Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 52). 301 GOMES, Luiz Flvio; GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. Curso de Direito Penal: parte geral. vol. II. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 528. 302 Smula 17 STJ.

135 como definir qual fato mais ou menos grave. Isto porque, a oportunidade em que o legislador fez esta dosagem (proporcionalidade abstrata) foi no momento da escolha da pena cominada, e h ambigidades nesta escolha. Tome-se, como exemplo, o crime de trfico de entorpecentes, previsto na Lei 11.343/06, cuja pena de recluso de 5 a 15 anos, em comparao com a lavagem, que tem pena de recluso de 3 a 10 anos303. Nitidamente, o legislador valorou a lavagem como menos grave. No seria oportuno dizer que o sujeito praticou crime mais grave com o objetivo de se chegar a crime menos grave. Em outras situaes, entretanto, a lei de lavagem foi incongruente. que a lavagem de dinheiro, assim como a receptao, precisa de um crime pressuposto. Desta forma, poderse-ia afirmar que a lavagem um crime acessrio, que depende sempre de uma conduta principal. Assim, existem crimes antecedentes com pena muito abaixo daquela cominada lavagem, exempli gratia o crime de peculato (art. 312 do Cdigo Penal), com violao aos princpios da Administrao Pblica, tem pena cominada de recluso de 2 a 12 anos; o peculato estelionato (mediante erro de outrem, previsto no artigo 313 do Cdigo Penal) tem pena de recluso de 1 a 4 anos. Na viso de Tigre Maia, a autonomia e a intensa danosidade social do delito estudado, em nossa opinio, justificam plenamente a exacerbao de sua punio mas no retiram ru carter acessrio e arremata seu entendimento do sentido de no ser possvel justificar-se uma apenao completamente completamente desproporcional quela que cominada para determinados crimes antecedentes304. Desta forma, de lege ferenda, revestida de carter acessrio, a lavagem simplesmente um exaurimento de uma conduta anterior, sendo punvel nos casos em que seu sujeito ativo seja pessoa diversa daquela envolvida no precedente. No se pode falar na dupla
303

A EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996 traz fundamentos para a escolha da pena cominada: 35. O projeto imputa ao novo tipo pena de recluso de trs a dez anos e multa. 36. Quanto pena mnima (trs anos), importante ter em considerao que, segundo a doutrina penal, em interpretao dos arts. 59 e 61 do Cdigo Penal, o juiz, na aplicao da pena, parte do mnimo legal para aument-la em funo das circunstncias judiciais e das causas especiais de aumento. Alm da pena mnima guardar correlao com a prevista nos arts. 12 e 13 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976, que dispe sobre a represso ao trfico ilcito de substncias entorpecentes. 37. No mais, adotou o projeto, quanto ao mnimo e ao mximo, a soluo utilizada na Argentina e em Portugal. 304 TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 94.

136 incriminao ou no concurso material por todos os motivos explicitados, merecendo destaque a questo da identidade do bem jurdico e do sujeito passivo.

4.3.1 Concurso de pessoas no delito de lavagem. Quebra de requisitos (?)

Sobre a temtica concurso de pessoas, so necessrias breves consideraes. que existem duas modalidades de concurso de pessoas: concurso eventual e concurso necessrio. O primeiro ocorre nas infraes em que h a possibilidade de prtica do ncleo do tipo por um nico agente. So os chamados crimes uni ou monossubjetivos ou unilaterais. Eventualmente, poder haver associao para pratic-los. J os crimes de concurso necessrio so os tipos penais denominados de plurissubjetivos ou plurilaterais: um s agente no pode praticar a infrao descrita no tipo. A lavagem de dinheiro, em que pese ser, via de regra, atividade realizada por verdadeiras organizaes criminosas, nesta classificao acima referida, encontra-se como delito mono ou unissubjetivo. Um s agente pode praticar a ocultao de bens e valores. Se, no entender da doutrina, o agente que um grande traficante de drogas, mascara a origem de seus bens, estaria, em tese, cometendo o delito de lavagem de dinheiro. E, sem a necessidade de outros participantes. Ocorre que, para que se fale em concurso de pessoas, necessrio o preenchimento de alguns requisitos: pluralidade de agentes (duas ou mais pessoas concorrendo para a prtica de um crime); vnculo subjetivo (acordo de vontades, vnculo psicolgico que existe entre os sujeitos da infrao); relevncia causal do comportamento (cada conduta, isoladamente considerada, deve ser parte integrante da corrente causal que provoca o resultado); identidade de infrao (havendo liame subjetivo entre os sujeitos, todos concorrem para a prtica do mesmo tipo penal no se trata, em verdade, de um requisito, mas de uma imposio do art. 29 do Cdigo Penal305).

305

que o Cdigo Penal adotou a teoria monista ou unitria, indicando que, aqueles que concorrerem para a infrao, respondero pelo mesmo tipo penal. Confira-se a redao do art. 29 caput: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

137 A Lei 9.613/98 tratou da matria (concurso de pessoas) em seu artigo 1 2, inciso II, que dispe:
2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: [...] II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Este preceito uma norma de extenso que equipara o participante de grupo, associao ou escritrio quele que executa os ncleos previstos no caput: ocultar e dissimular. William Terra de Oliveira306 indica que, com esta forma equiparada, o legislador ampliou o conceito de autoria, incluindo, sob a mesma penalidade, meras condutas acessrias ou concorrentes. E, com isso, a inteno desta tipificao foi a de desestimular a criminalidade de perfil organizado, fundada em grupos ou associaes altamente especializados. Preliminarmente, cumpre tecer comentrios sobre o ncleo escolhido pelo legislador para descrever a conduta tpica: participar. Como j explicitado, existe grande diferena entre os conceitos de autor e de partcipe em um crime. O legislador, desapegando-se desta tcnica referente ao concurso de agente, usa simplesmente o termo participa como sinnimo de coopera, nomenclatura utilizada no Cdigo Penal, em seu artigo 29, e que designa tanto a participao como a autoria (ou co-autoria, caso seja ela compartilhada). Fausto de Sanctis307 tambm faz questionamento sobre o alcance do termo participao. Questiona se seria o caso de participao prevista na legislao, como o induzimento, a instigao ou o auxilio material. Desta forma, o verbo escolhido foi impreciso e atcnico. Participar, no sentido empregado pelo legislador, mais amplo do que a participao no sentido tcnico da palavra. A doutrina indica o significado do ncleo participar como sendo integrar, fazer

306

CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 337. 307 DE SANCTIS, Fausto Martin. Antecedentes do delito de lavagem de valores e os crimes contra o sistema financeiro nacional. BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo; MORO, Srgio Fernando (Org.). Lavagem de Dinheiro - Comentrios Lei - Homenagem ao Min. Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 63.

138 parte308, contribuir de qualquer modo.309 A Exposio de Motivos, de outra banda, indica o verbo concorrer, mas explica que este 2, inciso II uma forma especial de concorrncia310. Ainda, Rodolfo Tigre Maia311 indica outra impreciso legislativa, no tocante ao conceito de grupo, associao e escritrio. que estes conceitos no esto bem delineados, tornando o tipo penal demasiadamente aberto, deixando de cumprir seu papel de garantia e de limitao ao ius puniendi estatal. O termo grupo tem sido essencialmente relacionado a atividades criminosas, como o caso do homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de extermnio (redao dada pela Lei de crimes hediondos 8.072/90312). A associao tem sido caracterizada como concurso de pessoas, quando mais de um agente pratica a infrao. Este termo associao foi utilizado pela Lei 11.343/06, tratando da associao para o trfico.313 A expresso escritrio no encontra outra similar em nossa legislao, no se sabendo precisar o alcance de tal nomenclatura. Sobre este local denominado escritrio, Marco Antnio de Barros314 faz advertncia sobre o papel do advogado no crime de lavagem de dinheiro. O grande questionamento
308

TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 102. 309 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 47. 310 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996: Trata-se, no caso, de uma forma especial de concorrncia que permitir a imputao tpica mesmo que o sujeito ativo no esteja praticando os atos caractersticos da lavagem ou de ocultao descritos pelo caput do art. 1o e do respectivo 1o. Nos termos do presente disegno di legge, responde com as mesmas penas reservadas para a conduta de lavar dinheiro (to launder money) ou de ocultao de bens, direitos e valores, quem participa consciente e dolosamente do grupo, associao ou escritrio de pessoas que se dedicam a essas condutas punveis. 311 Ob. cit. p. 102. 312 Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); 313 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) diasmulta. 314 A Lei de Lavagem, em ao menos trs de seus dispositivos, embora de forma no explicita, sugere uma suposta fiscalizao ou acompanhamento da atividade profissional do advogado. [...] Os dicionrios definem escritrio como sendo o lugar onde se faz o expediente relativo a qualquer administrao, obra, ou onde se tratam negcios, se recebem clientes etc. Parece claro que o escritrio o local apropriado para o

139 (de parte isolada da doutrina, certo, pois a maioria dos livros no discute esta temtica) diz respeito ao recebimento de honorrios maculados, oriundos de atividades ilcitas. Ora, todo este questionamento, sobre o enquadramento ou no na figura tipificada no 2, inciso II perpassa a descrio objetiva da conduta: est-se discutindo, em verdade, a existncia de dolo! Kai Ambos315 faz a salutar diferena entre o ordenamento brasileiro e alemo, indicando que neste tambm ser punido aquele que por falta de cuidado no reconhecer que o objeto seja proveniente de algum dos atos antecedentes que integram o catlogo. A legislao brasileira s previu a modalidade dolosa, deixando as forma de imprudncia ou negligncia afastadas do elemento anmico exigido no tipo. Com relao ao dolo do agente que participa desta associao, Marcelo Mendroni316 indica que se exige do sujeito o conhecimento das atividades praticadas pelo grupo os associao. No basta que o agente desconfie, necessitando ser provado, diante do caso concreto, a presena do dolo direto317. Mrcia Monassi Mougenot Bonfim e Edlson Mougenot Bonfim 318 indicam o posicionamento da doutrina e jurisprudncia espanhola, que entende que o dolo exigido pela lei no precisa de conhecimento especfico e detido sobre qual o crime gerador dos proventos, bastando um conhecimento mdio, ou, citando Mezger, a esfera valorativa do profano. Porm, advertem os mesmos autores, que a legislao espanhola no traz um rol de crimes antecedentes taxativos como fez o Brasil, no se admitindo este conhecimento geral sobre a origem criminosa dos valores para caracterizar a participao a que se refere o preceito legal.

exerccio da advocacia. O advogado no indica aos seus clientes o local do seu gabinete ou de seu consultrio, mas o seu escritrio como seu local de trabalho. BARROS, Marco Antnio de. Ob. cit. p. 189-190. 315 AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Traduo, notas e comentrios sob a perspectiva brasileira de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 112. 316 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 56. 317 Como j explicitado anteriormente, aqui, admite-se somente a modalidade do querer o resultado, conforme art. 18, inciso I do Cdigo Penal. Nelson Jobim demonstra entendimento em sentido diverso, entendendo que possvel que o sujeito assuma o risco,no se interessando por conhecer a atividade do grupo, e, assim, j restaria caracterizado o dolo eventual. JOBIM, Nelson, 1946-. A Lei n 9.613/98 e seus aspectos. In: Seminrio Internacional sobre Lavagem de Dinheiro. Braslia: Cadernos da Justia Federal, 2000. p. 11-20. Pgina referida 16. 318 BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot; BONFIM, Edlson Mougenot. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 49-50.

140 O mais grave dos questionamentos a respeito desta ampliao do conceito de autor concerne quelas pessoas que, mesmo trabalhando em escritrios ou servindo a associaes, tenham condutas absolutamente irrelevantes para a execuo do delito em comento. Fausto de Sanctis se refere, por exemplo, quela pessoa que serve cafezinho.319 A grande maioria dos operadores do direito questionaria se esta pessoa tem conhecimento das atividades prestadas por este grupo ou escritrio, tentando excluir a sua responsabilidade atravs da ausncia de dolo. Por bvio, tal pessoa no deve conhecer a de forma pormenorizada todas as atividades e servios prestados. Mas, indo-se mais adiante, admitindo-se que este sujeito conhea a fundo tudo quanto se pratica, todo o iter criminis, ou seja, no sendo caso de ausncia de dolo, como incriminar a pessoa que, exempli gratia serve caf ou faz a faxina destes locais? Indica Marcelo Mendroni indica que no dever haver punio por faltar nexo causal entre a atividade desenvolvida pelo sujeito e a atividade desenvolvida pelo grupo ou associao. Traz salutar exemplo de situao em concreto em que haver excluso de responsabilidade, por falta de nexo causal entre as condutas:
Suponha-se um escritrio constitudo para a prtica de lavagem de dinheiro, nos moldes do 1, II da lei, como atividade principal (poderia ser secundria). Os scios, ou integrantes do escritrio, aqueles que praticam as condutas, evidentemente incidiriam na prtica do crime previsto no artigo 1, 1, II. Se houver uma secretria, que recebe determinado salrio para lhes dar suporte, com telefonemas, transferncias bancrias, depsitos, etc., com conhecimento dos crimes praticados, incidiria na prtica do crime previsto neste dispositivo. Eventual copeira, que simplesmente serve cafs e efetua faxina, tendo ou no conhecimento das atividades do escritrio, no responderia por qualquer crime, pela absoluta falta de conexo de sua atividade com aquelas desenvolvidas pelo 320 escritrio.

Entretanto, no se trata somente de nexo causal321, pois esta frmula usada para a explicao da causa e do resultado da conduta tpica, mas no exclui a possibilidade de concurso de pessoas. que, mesmo no executando materialmente a conduta descrita no tipo (e a no se ter como averiguar o nexo de casualidade) o sujeito poder ser autor de

319 320

Idem. Ibidem. p. 64. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 56. 321 O Cdigo Penal trata do nexo de causalidade em seu artigo 13: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.

141 um crime. Esta a situao retratada na teoria do domnio do fato. Somente a ttulo exemplificativo, aquele que contrata homicida mercenrio, em que pese no executar materialmente o verbo matar, responder como co-autor do crime (domnio do fato), e no h que se falar em nexo causal, visto que a ao que deu causa morte foi praticada por somente um dos agentes. A ausncia de punio na lavagem se d por no perfazimento dos requisitos necessrios ao concurso de agentes. Apresentou-se, no incio deste tpico a necessidade de quatro condies para se falar em concurso: pluralidade de agentes, vnculo subjetivo entre eles, identidade de infrao e relevncia causal do comportamento. exatamente pela ausncia deste ltimo requisito que se pode excluir a punio daquele que, mesmo conhecendo as atividades, desempenha funo irrelevante aos fins da lavagem de capitais. As crticas a este dispositivo so muitas. Argumenta-se que o reconhecimento da co-autoria exige tambm o reconhecimento do vnculo psicolgico, com propsitos idnticos, alm de comportamento relevante e eficaz 322 Por fim, e j refutando argumento em contrrio, alguns ho de se questionar sobre o papel deste sujeito em delatar a atividade criminosa ali desempenhada. Ora, o Cdigo Penal realmente trouxe situaes de omisses penalmente relevante, de pessoas com funo de garantidoras, com dever de evitar situaes danosas. Mas, as hipteses do Cdigo so taxativas. E, no havendo subsuno a nenhuma das alneas previstas no art. 13 2323, no h que se falar em obrigao de delao.

322

BARROS, Marco Antnio de. Ob. cit. p. 187. Relevncia da Omisso

323

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

142 4.4 A (AUSNCIA DE) RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA

Seguindo-se nesta temtica de participao dos agentes em grupo, escritrio que tem como atividade principal ou secundria a lavagem de dinheiro, pergunta inevitvel seria o porqu da ausncia de incriminao da pessoa jurdica, visto que esta umas das principais formas de consecuo do mascaramento do dinheiro ilcito. Nestas associaes, grupos ou empresas voltadas prtica de crime, uma das principais dificuldades delimitar a quota de participao de cada agente envolvido. Como visto acima, a apurao da relevncia dos comportamentos tem o condo, inclusive, de (des) caracterizar o concurso de pessoas. As pessoas fsicas, ento, escondem-se atravs da criao de pessoas jurdicas. Com esta delimitao de responsabilidades custosa, e, no af de se incriminar os criminosos de colarinho branco como uma espcie de vindita pblica a jurisprudncia dos Tribunais Superiores passou a admitir a chamada denunciao coletiva ou genrica, ou seja, no mais necessrio se apurar a responsabilidade pessoal e a culpabilidade na oportunidade de oferecimento da denncia. Paulo Eduardo Bueno324 demonstra que atualmente basta se comprovar a posio de scio, o que representa uma verdadeira responsabilidade objetiva e vem tambm na contramo da histria, posto que no Direito Penal a tendncia cada vez mais no sentido da subjetivao da responsabilidade. Nos termos do art. 41, do Cdigo de Processo Penal, a denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo. evidente que se mais de uma pessoa participa da prtica ilcita, a participao de cada um circunstncia do fato criminoso e como tal deve constar da denncia. 325 A ofensa ao diploma processual penal clara nas denncias genricas, sendo caso de inpcia, mas os julgados so reiterados em admiti-la.
324

BUENO, Paulo Eduardo. Crimes Empresariais. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, v. III, p. 31-38, 2002. 325 MACHADO, Hugo de Brito. A denncia genrica nos crimes contra a ordem tributria. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo: Dialtica, 1996, n. 12, p. 28

143 Alm disso, em algumas leis como a de organizao criminosa, a Lei 9.034/95, h previso de tcnicas investigativas extremamente violadoras da intimidade, dentre as quais a permisso de acesso a dados, documentos e informaes bancrias, a captao e interceptao de sinais ticos, acsticos e eletromagnticos, que, mesmo com a autorizao judicial representam invaso esfera privada. 326 Surge, ento, o questionamento acerca da possibilidade de se incriminar a pessoa jurdica. No se fala mais, somente, em uma responsabilidade de cunho civil ou administrativo, mas sim penal! Esta pergunta, contudo, perpassa o estudo da criminalidade econmica e esbarra na Teoria do Delito, prevista no Cdigo Penal. A discusso alou a esfera constitucional. H previso expressa no texto da Lex Mater dispondo sobre a responsabilidade da pessoa jurdica, inclusive no tocante responsabilidade penal. inequvoco o texto constitucional do art. 225, que dispe em seu 3 que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. O legislador infraconstitucional j tratou expressamente desta matria, dispondo na Lei 9.605/98 sobre esta esfera de responsabilidade, compatibilizando em tese o processo penal e a empresa enquanto r. No tocante criminalidade de cunho econmico, h discusso sobre o alcance do preceito constitucional previsto no art. 173 5 que dispe que a lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Duas so as possibilidades interpretativas: admitiu-se327, assim como nos casos de infraes ambientais, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, restando lei infraconstitucional o trabalho de delimitar e compatibilizar esta punio; ou o texto constitucional previu a responsabilidade da pessoa jurdica somente nas esferas que sejam

326

CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 52. 327 Este o posicionamento, por exemplo, de Mrcia Dometila Lima de Carvalho.

144 compatveis com esta, ou seja, a cvel e a administrativa, restando aos dirigentes a responsabilidade pessoal pelos crimes de natureza econmica. Alguns doutrinadores inadmitem que a Constituio tenha abandonado o preceito societas delinquere non potest, admitindo somente a possibilidade da pessoa jurdica no ramo que seja com ela compatvel. Do contrrio, a odiosa responsabilidade penal objetiva estaria presente, com a admisso de uma responsabilidade de cunho coletivo.328 Manuel Antnio Lopes329 sintetiza quatro grandes argumentos acerca da impossibilidade penal da pessoa jurdica: no h responsabilidade penal sem culpa; h uma quebra do princpio da pessoalidade das penas; impossibilidade de aplicao da pena por excelncia, que a privao de liberdade; ausncia de funo da pena. Rebate-os, um a um, entendendo que nenhum destes argumentos irrespondvel. Neste mesmo sentido, Joo Marcello de Arajo Jnior330 indica que a irresponsabilidade penal da pessoa jurdica assenta-se sobre trs pilares: incapacidade de ao, incapacidade de culpa e incapacidade de pena. Joo Carlos Castellar 331 mostra-se contrrio punio das pessoas jurdicas, manifestando-se exatamente sobre os dois primeiros argumentos acima retratados: incapacidade de ao e responsabilidade sem culpa. Entende o autor que incriminar a pessoa jurdica forma de recriar a responsabilidade penal objetiva, j que as pessoas jurdicas no agem por elas prprias, mas apenas representam a vontade dos seus dirigentes. Ren Ariel Dotti, comungando de entendimento no mesmo sentido, indica que a punio da pessoa jurdica uma contradio dos prprios termos, pois somente com relao s pessoas fsicas se pode falar em culpa. A responsabilidade penal em funo da culpa uma das exigncias mais nobres de um direito penal que dignifique a pessoa humana e a
328

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal das Sociedades Annimas. Direito Penal dos Negcios. So Paulo: A.A.S.P., 1990, p. 72 329 A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas novas perspectivas In: CORREIA, Eduardo. COSTA PINTO, Frederico Lacerda. et. al. Direito Penal Econmico e Europeu. Textos Doutrinrios. vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 438 -439. 330 ARAJO JNIOR, Joo Marcello. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 73. 331 CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 53.

145 coloque a salvo dos processos de massificao e alienao, to comuns nos tempos presentes.332 Outro argumento levantando em contrrio diz respeito s penas impostas s pessoas jurdicas: no caso de crimes ambientais, por exemplo, a determinao pelo fechamento da empresa (previso do art. 8, inciso III da Lei 9.605/98, pela suspenso total das atividades) equivaleria a uma pena de morte da pessoa fsica, face aos prejuzos econmicos gerados e grande dificuldade em retomar as atividades empresariais. 333 Corroborando tudo o quanto explicitado, Heleno Fragoso indica a possibilidade da pessoa jurdica figurar como sujeito passivo de crime inclusive, crimes contra honra como a calnia e a difamao, por conta do entendimento sumular (Smula 227 STJ) que lhes atribui direito imagem mas nunca como sujeito ativo, por conta dos seguintes argumentos:
A pessoa jurdica, que pode ser sujeito passivo de crime, no pode ser autor (pois incapaz de ao e de culpa), independentemente das pessoas fsicas que agem em seu nome. Estas sero os autores do crime, quando agirem em representao, por conta ou em benefcio de pessoa jurdica, segundo as regras gerais da responsabilidade penal. 334

Por fim, ltimo argumento lanado no sentido de no se incriminar a pessoa jurdica a impossibilidade de se efetuar a individualizao da pena, segundo os ditames do art. 59335 do Cdigo Penal336. imperiosa a anlise da culpabilidade no momento da aplicao da pena pelo juiz: a circunstncia em questo se revela como sendo um juzo de reprovao que recai sobre o agente imputvel que praticou o fato ilcito de forma consciente, cuja

332

DOTTI, Ren Ariel. Algumas Reflexes sobre o Direito Penal dos Negcios. So Paulo: A.A.S.P., 1990, p. 28-29 333 CASTELLAR, Joo Carlos, op. cit., p. 53. 334 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15. Ed. revisada por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1994, 253 p. 335 Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 336 CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 54.

146 conduta podia no pratic-la ou evit-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal.337 Argumentando em contrrio, Ivan Santiago indica que o primeiro passo para se incriminar a pessoa jurdica entend-la enquanto sujeito com capaz de ao. No a ao num sentido clssico, seno ao derivada de vontade coletiva, entendida como encontro de vontades de seus membros.338 Joo Marcello de Arajo Jnior339indica que as grandes corporaes possuem uma vontade prpria, diferente at mesmo da vontade se seus dirigentes, que denominou de poltica da empresa: os rgos sociais atuam independentemente de ordem, pois esse atuar orgnico da empresa, sendo esta a sua vontade. E, arremata sua tese, perpassando a ordem dogmtica, indicando que a importncia da empresa no mbito econmico to forte que uma postura adotada por esta tem o condo de gerar mais efeitos do que uma lei de mbito municipal.340 Srgio Salomo Schecaria indica que a vontade da pessoa jurdica s pode ser entendida no plano sociolgico, eis que a existncia da empresa decorre de sua formao surgida no seio da sociedade que a legitima. Explica, ento, que neste contexto que a empresa atua com vontade, uma vontade pragmtica, que desloca a discusso do problema da vontade individual para o plano metafsico.341 O certo que o velho modelo de pessoa jurdica enquanto fico jurdica desmoronou. Vai de encontro natureza das coisas. 342 Savigny entendeu a pessoa jurdica enquanto criao legal, visando simplesmente o exerccio de direitos patrimoniais, sendo, desta forma, pessoa fictcia.343

337

SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena Penal Condenatria, aspectos prticos e tericos elaborao. 4. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 88. 338 SANTIAGO, Ivan. Responsabilidade penal da pessoa jurdica na dei dos crimes ambientais. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. v. 1. 339 ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 75. 340 Ibidem. p. 77. 341 SCHECARIA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 94. 342 ARAJO JNIOR. Joo Marcello. Ob. cit. p. 74. 343 SANTIAGO, Ivan. Ob. cit. p. 51.

147 Porm hoje, tal concepo no pode prosperar. A pessoa jurdica uma realidade orgnica, sociolgica, visto que detm personalidade distinta da de seus membros, capaz de dar vida a um organismo, que passa a ter existncia prpria, distinta de seus membros.344 Desta forma, possvel rebater mais argumentos contrrios incriminao da pessoa jurdica. que, entendendo que a pessoa jurdica no exerce um juzo de vontade, no haveria da sua parte um juzo de reprovao da conduta, necessrio responsabilidade penal. Entretanto, entendida como ente diferente daqueles que a compem, e percebendose sua enorme influncia em alguns setores da vida social, em que pese no se falar em responsabilidade de cunho moral, possvel se falar em responsabilidade social 345. Por fim, sobre a argumentao acerca da impossibilidade de aplicao da privao de liberdade, pena por excelncia, nada obsta que outras penas sejam aplicadas s pessoas jurdicas (e at mesmo s pessoas fsicas), visto que o Cdigo Penal enumera trs espcies de pena: privativa de liberdade, restritiva de direito e multa.346 Esta , sem dvida, uma tendncia mundial. E intil fechar os olhos tendncia crescente para a reviso do velho princpio societas delinquere non potest.347Nos pases de Common Law, como, por exemplo, a Inglaterra, h muito que se aplica esta incriminao s pessoas coletivas. Desde deciso jurisprudencial em 1845 foi admitida a responsabilidade em atos cometidos com negligncia ou com omisso. Atualmente, reconhecida a public welfare offense, com aplicao da responsabilidade penal da pessoa jurdica a crimes tais como os relativos segurana do trabalho, poluio, qualidade de benperants alimentares. 348 Para resulver porbmeas de ordem prtica, o Interpretation Act de 1889 assimilou expressamente as pessoas coletivas s pessoas fsicas e o Criminal Justice Act de 1925

344 345

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 66. ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 76. 346 Art. 32 - As penas so: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. 347 LOPES, Manuel Antnio. A Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas novas perspectivas In: CORREIA, Eduardo. COSTA PINTO, Frederico Lacerda. et. al. Direito Penal Econmico e Europeu. Textos Doutrinrios. vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 445. 348 Ibidem, p. 448-449.

148 disps que, ante a impossibilidade da pessoa jurdica comparecer a um Tribunal, era possvel responder perante qualquer jurisdio penal atravs de um representante. 349 A responsabilidade penal da pessoa jurdica , tambm uma previso do Cdigo Penal holands (art. 51WuSr). Surgiu neste ordenamento quando da edio da Lei de Crimes Econmicos (art 15 Wet op economische delikten WED), em 1976. A punibilidade das pessoas coletivas no se baseia, entretanto, em uma idia de culpabilidade, sendo aferido o dolo da pessoa jurdica atravs da anlise da conduta da pessoa natural que tenha atuado: la intencin requerida por la infraccin es la intencin com la que haya actuado la persona natural, que es imputable a la persona jurdica.350 O modelo alemo, de sua feita, considerado aquele que maior diferenas apresenta em relao aos demais pases europeus, tanto desde el punto de vista material como procesal. que, diferente do que ocorre com o Direito Penal, a responsabilidade das pessoas jurdicas direta. Pressupe que algum pessoa natural tenha atuado enquanto rgo com poderes de representao desta pessoa jurdica, ou como sciogerente de uma sociedade comercial, enfim, como sujeito com poderes de gesto. A partir da, duas so as condies para a imputao da pessoa jurdica: que la accin del rgano haya vulnerado deberes que incumden a la persona jurdica o asociacin e ainda que por mdio del delito o contravencin de orden la persona jurdica se haya enriquecido o se hubiera debido enriquecer.351 Mesmo admitindo a responsabilidade penal da pessoa jurdica, o sistema penal alemo entende que a culpabilidade o limite para esta imputao, no se satisfazendo com a culpabilidade daqueles que agiram em nome da pessoa jurdica, como o caso holands. O Tribunal Constitucional Alemo (Das Bundesverfassungsgericht) decidiu desde 1966 que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional y asimismo que sus consecuencias son aplicables a la responsabilidad sancionatoria de las personas jurdicas352

349 350

Ibidem. p. 448. BACIGALUPO. Enrique. Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas. Derecho Penal Econmico, 1.ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 76. 351 Ibidem, p. 77. 352 Ibidem. p. 77.

149 A Espanha segue o modelo Alemo de limitao da imputabilidade ao conceito de culpabilidade previsto na Constituio. Portugal tende a seguir esta mesma linha, em que pese ainda no ter decidido de forma final sobre esta matria. De qualquer forma, para se adotar o posicionamento de incriminao do ente coletivo, pondera Mrcia Dometila Lima de Carvalho 353que o processo para esta responsabilizao no pode seguir os mesmos ditames do processo penal contra pessoas fsicas, pautado em uma idia de dolo e culpa, em culpabilidade clssica e na responsabilidade subjetiva. Indica, por fim, que as sanes aplicveis devero ser sanes apropriadas, como as pecunirias; apreenso de bens; extino da empresa; publicidade; prestao de servios comunidade, etc. De tudo quanto exposto, resta apenas um questionamento, antes da tomada de posio. O Brasil tem uma concepo clssica de incorporar ao ordenamento diversas disposies do direito estrangeiro sem, contudo, realizar as devidas adaptaes. Todos os pases que avanaram (ou, no nosso entender, regrediram) no sentido de adotar a responsabilidade penal da pessoa jurdica passaram por logo perodo de adaptao desta nova incriminao aos modelos clssicos de direito penal, com discusses que remontam idias sobre limitao e alcance do conceito de culpabilidade. Pergunta-se: as disposies penais e processuais penais brasileiras, que incriminam a pessoa jurdica nos crimes ambientais teve esta cautela e diligncia? E, ainda, ser que todas estas sanes aplicveis pessoa jurdica em sede de processo penal no poderia ser aplicadas em outras esferas, como a administrativa ou cvel? que, em sendo afirmativa a resposta (e o !), quebrada vai estar a viso da tutela penal enquanto ultima ratio. Ser que o Direito Penal, mais uma vez, no est se prestando a uma funo no declarada, de incriminar a pessoa jurdica como co-autora de crime, visto se tratar de tarefa herclea a delimitao da responsabilidade subjetiva dos agentes envolvidos neste tipo criminalidade? que a pessoa jurdica, em se tratando quase como responsabilidade

353

CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 130.

150 objetiva, ser, certamente condenada, enquanto as pessoas fsicas restaro impunes, por conta das regras de organizao empresarial. o que Guilhermo Yacobucci designa de campos de competncia interna, indicando que nem todos aqueles envolvidos em atividade empresria podero responder por todos os atos da empresa. que, nesta atividade, existe uma diviso de tarefas de modo coordenado, obedecendo ao critrio horizontal: especializao e distribuio de afazeres, nem sempre marcados pela delegao, que supe uma certa subordinao entre os sujeitos.354 A lei de lavagem tenta burlar a regra da no imputao objetiva impossvel no ordenamento se falar em responsabilidade penal objetiva, por ser necessria a perquirio de dolo e culpa - e tenta, a um s, suprir a ausncia de responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em seu art. 12, inciso II, o texto legal trata da conduta daquele que participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei. Desta forma, apesar de no haver a responsabilidade penal da pessoa jurdica, a lei penal incrimina todos aqueles que estejam envolvidos no grupo, associao ou escritrio. Esta incriminao generalizada, ao invs de cumprir a sano intimidativa e repressiva do crime, ao contrrio, acaba por tornar o processo penal verdadeira chicana. Ocorre que os obstculos criados pelo formalismo processual praticamente inviabilizam a aplicao das sanes penais na maioria dos casos. Individualizao de condutas tarefa difcil no curso das aes penais em mbito empresarial.

4.5 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS

Questo polmica a incriminao da lavagem de capitais face necessidade imperativa de comprovao que os bens e valores lavados so mesmo provenientes de algum

354

YACOBUCCI, Guilhermo Jorge. Criterios de Imputacin Penal em la Empresa. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (coord.). Direito Penal no terceiro milnio. Estudos em homenagem ao prof. Fracisco Muoz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 71.

151 daqueles crimes previstos nos oito incisos do art. 1 da Lei 9613, os chamados crimes antecedentes. Paradoxal o quanto disposto no Captulo II, referente s disposies processuais especiais, em que advertncias sobre o processamento do crime de lavagem so traadas, face existncia necessria do delito prvio. So elas:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: [...] II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas. [...] 1 A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

Este artigo consagra o princpio da autonomia ou independncia do processo penal em relao ao delito antecedente. Significa dizer que o processo pelo crime de lavagem ocorre independente do crime anterior j ter sido julgado ou estar em fase de julgamento. No h espao, segundo disposio legal, para a argumentao de que estes dois processos devessem ser reunidos em um s julgamento, por uma lgica conexo probatria, vez que restou expressa a independncia da instruo. Ao contrrio do que se esperava para punir um crime que possui o cometimento de outro como antecedente lgico e necessrio, o legislador contentou-se com a existncia de indcios para a persecutio criminis da lavagem. A doutrina espanhola, nos dizeres de Zaragoza Aguado355, si utilizar a nomenclatura prova de indcios ou prova indireta, circunstancial, conjectural ou de presunes. Atravs da demonstrao dos chamados fatos-base (que so os indcios) possvel deduzir a ocorrncia do fato-consequncia. Inclusive, a prova indiciria vista como um instrumento til e idneo como forma de se suprir a ausncia de provas diretas, dificilmente encontradas quando do cometimento de crimes por organizaes criminosas.

355

Apud CALLEGARI, Andr Luis. Lavagem de Dinheiro. So Paulo: Manole, 2004, p. 87

152 Nos Estados Unidos, comum a utilizao da prova indiciria como elemento suficiente para a condenao. O Juiz Federal Srgio Fernando Moro356, fazendo referncias a casos extrados de US Department of Justice, Criminal Division , corrobora o quanto explicitado:
Assim, por exemplo, United States v. Abbel [...], decidiu-se que a prova de que o cliente do acusado por crime de lavagem era um traficante, cujos negcios legtimos eram financiados por proventos do trfico, era suficiente para concluir-se que as transaes do acusado com seu cliente envolviam bens contaminados. [...] Tambm j se entendeu que a falta de prova de renda legitima ou suficiente para justificar transaes feitas por criminoso era prova suficiente da origem criminosa dos recurso empregados.

Destarte, como o crime de lavagem um crime derivado por excelncia, o legislador ptrio entendeu ser suficiente para a apurao deste delito, a base probatria mnima e suficiente do crime antecedente: o indcio.

4.5.1 A ponderao de valores: Segurana Jurdica e Legalidade versus Proteo Ordem Econmica. Condenao com base em indcios?

A gravidade e absurdez desta autorizao retro mencionada, de ser a denncia instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente no se relacionada ao incio da ao penal, mas sim prpria condenao pelo delito de lavagem. Se j se parece inconseqente a instaurao de uma ao penal com base somente em indcios do delito prvio, qui uma condenao. que, o processo penal, por si s, j estigmatizante e traz uma pecha para aquele que o defronta. Exatamente por suas peculiaridades, a questo das condies da ao no que se refere ao processo penal precisa ter uma nova leitura. A simples cpia ou reproduo do quanto disposto no processo civil no se coaduna com o Direito Penal e Processual Penal Garantista357. Alm das condies da ao ordinariamente conhecidas e adaptadas ao
356

In Lavagem de Dinheiro: comentrios lei pelos juizes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. p. 120-121. 357 Vale lembrar o comentrio de Luiz Flvio Gomes (Lavagem de Capitais, So Paulo: RT, 1998) sobre a nova tendncia do Direito: O Direito, agora concebido como sistema de garantias, no s

153 sistema processual penal (legitimidade, enquanto pertinncia subjetiva; interesse de agir, enquanto necessidade e utilidade; e possibilidade jurdica do pedido) preciso que se fale na justa causa para a ao penal. Afrnio Silva Jardim358 define a justa causa como sendo uma quarta condio da ao, afirmando tratar-se de um lastro probatrio mnimo que deve ter a ao penal. A finalidade de se averiguar a justa causa explicada pela processualista Maria Thereza Assis Moura359, que defende ser esta um antdoto de proteo contra o abuso do direito, mesmo no comungando do entendimento anterior de ser esta uma condio da ao. Para que se inicie uma ao penal, portanto, necessrio a averiguao da existncia de ndicos razoveis de autoria e materialidade do delito. Raciocine-se: se para se iniciar a ao penal pelo crime de lavagem basta indcios suficientes que este delito foi cometido e se, para o cometimento da lavagem so necessrios indcios suficientes de um crime antecedente, cuja fase de investigaes pode nem ter sido iniciada, est-se falando na possibilidade de instaurao de uma ao penal baseada em indcios dos indcios. Ainda: mesmo que se admita que os indcios suficientes da existncia do crime antecedente sejam suficientes para a instaurao de uma ao penal em desfavor de algum, no se pode defender o quanto previsto no caput do supracitado art. 2. Este dispositivo versa que o julgamento poder ser realizado somente com base nestes indcios, visto no se fazer necessria a persecutio criminis do delito prvio. H quem defenda, como o caso de Paulo Rangel360, que os indcios so um meio de prova, ou seja, o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convico acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam, sendo possvel a condenao com base nesta prova, uma vez que o juiz pode decidir, desde que fundamentadamente, segundo seu livre convencimento.

condicionante (rege a sociedade) seno tambm condicionado, dizer, seu contedo, sua substncia, no pode extrapolar os limites da Constituio, especialmente os dados pelo seu ncleo material. 358 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 100-101 359 ASSIS MOURA, Maria Thereza Rocha de. Justa Causa para a Ao Penal. Doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, p. 97 360 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006, p. 412-413.

154 Cr-se que tal posicionamento, com relao ao delito de lavagem, uma verdadeira quimera! Pode-se chegar a situaes completamente absurdas e descompassadas: condenao pelo delito de lavagem e absolvio pelo delito antecedente, por exemplo, no caso de uma excludente de ilicitude; condenao pelo delito de lavagem e prova que o produto ilcito fruto de outro crime no previsto no rol taxativo de delitos antecedentes; condenao pelo delito de lavagem e prova que a origem do bem no era criminosa. Callegari361, ento, adverte:
[...] para que se possa condenar o sujeito pelo delito de lavagem, ao menos necessrio que haja uma prova convincente do delito prvio, prova esta que pode ser reconhecida com relao a um dos delitos precedentes previstos na Lei de Lavagem. Indcios do crime antecedentes no so suficientes para a condenao pelo delito de lavagem.

Em suma, num processo penal onde vigora a presuno de no culpabilidade, indcios no podem ser elevados categoria de prova, mesmo que, erroneamente, o critrio topogrfico do Cdigo de Processo Penal assim os tenha disposto. Aury Lopes Jnior362 adverte, com exatido: ningum pode ser condenado a partir de meros indcios [...]. Pensar o contrrio significa desprezar o sistema de direitos e garantias previstos na Constituio. preciso mais do que isso. preciso prova. E como se falar em prova, se o delito antecedente no precisa estar transitado em julgado? Mais uma das mazelas de uma incriminao feita para no funcionar, cheia de defeitos e brechas, prontas para serem alegadas durante a instruo criminal, como forma de furtar-se aplicao da lei penal. H de se perguntar, mais uma vez e exausto, a que se presta o Direito Penal nesta tutela? A partir deste ponto, preciso uma viso crtica e comparada da funo nesta incriminao, se que se pode atribuir alguma. o que se pretende.

361

CALLEGARI, Andr Lus. Direito Penal Econmico e Lavagem de Dinheiro: aspectos criminolgicos. So Paulo: Livraria do Advogado, 2003, p. 95. 362 LOPES JNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2008, p. 623.

155 5 DISCURSO SOLUES? ANTILAVAGEM. (DES) LEGITIMANDO O COMBATE.

5.1 DIREITO PENAL (DIS)FUNCIONAL: CONCEITO DE FUNO. SENTIDO E FINALIDADE. CRISE DA LEGITIMIDADE

Pode-se dividir o estudo do Direito Penal em duas grandes correntes de pensamentos: h aqueles que buscam legitimar esta forma de represso, atribuindo funes a esta tutela (ainda que haja ampla divergncia quanto funo que exerce o Direito Penal) e existem as teorias deslegitimadoras, que entendem que este ramo do Direito encontra-se extremamente desgastado e que no cumpre suas funes. Os principais movimentos deslegitimadores so o Abolicionismo e o Minimalismo. Quanto legitimidade do Direito Penal, pode-se apontar como grande embate as idias retribucionistas, que entendem a pena enquanto fim em si mesma, para quem o fim ltimo da sano retribuir o sujeito criminoso pelo mal causado com sua conduta, e as idias de preveno, que enxergam na pena uma finalidade de evitar novos delitos. Esta preveno pode ser dividida em preveno geral, que exercida sobre toda a sociedade (em tese) no delinqente, e especial, destinada especialmente aos indivduos que j cometeram alguma espcie de infrao. Sobre esta preveno, haver momento oportuno para se tratar de sua quebra e inoperncia. Para se entender a discusso sobre o atendimento ou no das funes que so atribudas ao Direito Penal, necessria uma (pequena) digresso ao prprio conceito de funo. que, malgrado a sua formalizao em dispositivos reguladores da conduta humana, [o direito] deve trazer em si a sua justificao valorativa.363 Norberto Bobbio indica que o questionamento esteve em torno da compreenso estruturalista ou funcionalista do Direito 364. Indica, neste ponto, as idias de Kelsen, para quem a funo social do Direito no era o fator primordial, mas sim o entendimento do
363

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (org.) Justa Causa Penal Constitucional. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004. p. 32 364 BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Novos Estudos de Teoria do Direito. trad. Daniela Beccaccia Versiani. Barueri, SP: Manole, 2007. p. 83.

156 Direito enquanto tcnica de organizao social, enquanto ordenamento e sistema dinmico, que no precisava do objetivo para sua definio.365 Gnther Jakobs366 revive um pouco deste pensamento, especialmente revisitando a Sociologia Jurdica de Niklas Lhumann, definindo que a construo da sociedade se d por meio de normas. Para Jakobs, so as normas que tm o poder configurador de uma sociedade. Igualmente, no h condies empricas de subjetividade sem uma sociedade em funcionamento, sendo esta subjetividade no s um pressuposto, mas tambm uma conseqncia da sociabilidade. Logicamente, a teoria do Direito deve ser entendida enquanto ordenamento, ou seja, conjunto ordenado de normas, porm, no se pode presumir uma irrelevncia da funo que este ordenamento exerce, desconsiderando-a, quando se fala em conceito de Direito. Bobbio367 indica que quatro verdades devem ser consideradas no tocante ao problema da funo: a) que o direito tem uma ou mais funes; b) que tem uma funo positiva (uma eu-funo [eu-funzione]); c) qual ou quais funes tem; d) como as exerce. Sobre a primeira temtica, da funo (ou funes) do Direito, explica Bobbio, fazendo uma analogia do ordenamento jurdico com a Medicina, explicando que, enquanto o ramo mdico tem procurado cada vez mais trabalhar com as idias de preveno, o sistema jurdico trabalha exclusivamente com a represso: represso aos comportamentos desviantes (direito penal) e a resoluo dos conflitos de interesses (direito civil). Assim como uma sociedade em que a cincia mdica haja logrado erradicar as causas das doenas ser uma sociedade sem hospitais, caso as cincias sociais (da psicologia pedagogia) coseguissem remover as causas dos conflitos, haveria uma sociedade sem prises.368 Quanto funo positiva do Direito, Bobbio entende ser impossvel conceber que uma instituio tenha uma funo e esta funo seja negativa. Funo negativa, no significa disfuno, ou mau funcionamento, mas a adoo de um sistema funcionalista impede a existncia de funes negativas (sobre este tema, nas linhas seguintes haver duras
365 366

Idem. Ibidem. p. 86. JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho Penal funcional. trad. Manuel Cncio Meli y B. Lima: Trs Editores, 2000. p. 24 e 28. 367 BOBBIO, Norberto.Ob. cit. p. 88. 368 Idem. Ibidem. p. 90.

157 crticas a esta concepo). O Direito ento exerce uma funo positiva primria, j que um instrumento de conservao por excelncia, seu fim ltimo evitar a desagregao do sistema. Acerca desta idia de sistema, Jakobs369 e seu funcionalismo sistmico indica que o autor do delito um agente desagregador do sistema, age de modo contrrio s expectativas sociais e normativas. Se esse projeto criminoso se impe, configura-se um novo desenho normativo, alterando a realidade social. A sano tem, portanto, a funo de contradizer o projeto do infrator da norma penal, neutralizando seus efeitos e reavivando os anseios socais e a conformao ao ordenamento. exatamente por este motivo que a teoria denominada de funcionalismo sistmico: alm da proteo de bens jurdicos, o Direito Penal exerce a funo de manuteno do staus quo do sistema. o instituto que dever zelar pela identidade normativa e, por conseguinte, a Constituio e o ordenamento social. Ao aplicar a pena, o Estado estaria repudiando a contradio das normas realizadas pelos infratores, reafirmando, em ltimo plano, as normas determinantes da identidade da sociedade. Este funcionalismo remete, entretanto, aos modelos retribucionistas da pena, que defendiam que a pena exercia um fim em si mesma. A sano era um imperativo jurdico de resposta do estado, como forma de restabelecimento da ordem jurdica. A retribuio pode ser entendida sob dois prismas: o jurdico, segundo o qual retribuio significa compensao de culpabilidade; e o religioso, onde retribuio sinnimo de expiao. Neste entendimento, a Culpabilidade era o fundamento da punio. Hoje j se entende que a Culpabilidade , na verdade, limite ao poder punitivo do Estado. O Direito Penal a imposio de um mal justo (pena) contra um mal injusto. Hegel foi um expoente e defensor da pena enquanto retribuio do mal causado pelo delinqente. Paulo Queiroz traz em sua obra o modelo de raciocnio dialtico hegeliano, que expressa a aplicao da tese, da anttese e da sntese: o delito uma violncia contra o Direito, a pena uma violncia que anula aquela primeira violncia; assim, a negao

369

JAKOBS, Gnther. Ob. cit.. p. 27.

158 da negao do Direito representada pelo delito (segundo a regra, a negao da negao sua afirmao). A pena , pois, a restaurao positiva do Direito.370 O modelo kantiano tambm se alinha ao pensamento da pena enquanto retribuio do mal causado pelo crime: para ele, a pena era vista como um imperativo categrico moral incondicional. A pena exercia fim em si mesma, servindo para reparar o mal causado vtima. Sua idia de proporcionalidade aproximava-se da Lei do Talio (talis, que significa tal e qual): os imperativos da justia guiariam a condio moral de reparar o mal causado com o crime.371 O ponto alto desta teoria retribucionista est na defesa pela impossibilidade da punio de um sujeito servir como exemplo, apto a dissuadir os demais membros da sociedade de praticarem o delito. Esta funo que se atribui pena, tratando-a como forma de intimidao (preveno negativa) no se coaduna com os preceitos que vedam a instrumentalizao do homem. Por esta vedao, entende-se que a punio de um sujeito no poder ser encarada como exemplo para os demais, pois, desta forma, o homem seria visto como mero instrumento de preveno negativa por parte do Estado. Segundo Bobbio372, pode-se afirmar que o Direito ainda exerce a funo distributiva, sendo este ramo o responsvel pela distribuio das possibilidades para a modificao de um ordenamento existente, apto a influenciar algumas decises governamentais. A partir desta influncia, pode-se afirmar que o Direito exerce presso sobre a distribuio dos bens de consumo, dos impostos, das possibilidades de emprego, de educao. que, em qualquer grupo social, o sistema normativo que o regre no tem apenas a funo de preveno e represso dos comportamentos desviantes, mas tambm tem a funo de repartir dos recursos disponveis. Em suma, no sentido de se atribuir funes ao Direito, pode-se dizer que estas seriam as de regulao, de controle, de regulao estrutural (a eu-funo, funo positiva) e de repartio de recursos.
370

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 21. 371 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume 1: Parte Geral/ Eugenio Ral Zaffaroni, Jos Henrique Pierangeli. 7a ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.p. 263-264. 372 BOBBIO, Norberto. Ob. cit. p. 95.

159 Em tese, e partindo-se o garantismo de Ferrajoli373, o Direito deve assegurar prioritariamente os direitos substantivos e deve resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana, sem, contudo, deixar de atender s finalidades estatais. Com efeito, a teoria do garantismo penal preconiza um sistema poltico jurdico destinado a assegurar a mxima correspondncia entre a normatividade e a efetividade na proteo aos direitos fundamentais [...]374 Com relao ao Direito Penal e suas atribuies (em tese) garantistas, Bobbio tece duras crticas ao sistema estabelecido e s prprias funes que exerce (ou deveria exercer) o sistema punitivo. Primeiramente, explica o autor que no se pode confundir uma disfuno com o desempenho de uma funo negativa: disfuno seria a m execuo de uma funo; enquanto funo negativa a obteno de uma funo contrria quela esperada pelo sistema.375 Neste ponto, esclarece o autor que o sistema penal enquanto ligado punio atravs do crcere, mais do que uma disfuno, exerce uma funo negativa. Funo negativa no sentido que o objetivo que se busca com a pena, a reintegrao social (ressocializao) exatamente o contrrio do que ocorre na prtica: o crcere como escola do crime376 Michel Foucault377ensina, no sentido de se humanizar a pena, que, mesmo para o pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua humanidade. Neste mesmo vis, Loc Wacquant denominar esta nova concepo de penas e criminalidade como penalidade neoliberal, indicando a difuso do modelo norte-americano de punio s classes menos favorecidas:
A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um mais Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social que a prpria causa da escalada generalizada da insegurana objetiva e subjetiva em todos os pases, tanto do Primeiro como do Segundo mundo. Ela reafirma a onipotncia do Leviat no domnio restrito da manuteno da ordem pblica simbolizada pela luta contra a delinqncia de rua no momento em
373

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr,Juarez Estevam Xavier Tavares, Luiz Flvio Gomes (trad.). 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 374 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (org.) Justa Causa Penal Constitucional. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004. p. 35. 375 BOBBIO, Norberto. Ob. cit. p. 93. 376 Idem. Ibidem. p. 93. 377 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 35. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2008. p. 63.

160
que este afirma-se e verifica-se incapaz de conter a decomposio do trabalho assalariado e de refrear a hipermobilidade do capital, as quais, capturando-a 378 como tenazes, desestabilizam a sociedade inteira.

Desta forma, consegue-se perceber a disfuno do Direito Penal ou o exerccio de sua funo negativa. A pena, smbolo mximo do Direito Penal, no consegue atingir sua finalidade precpua, e, pior, acaba por agravar a situao do agente criminoso, tornando-o pessoa completamente afastada do seio social. O Direito Penal Econmico, de sua feita, traz consigo todos os defeitos do Direito Penal comum. E, com a agravante de ser canalizado a pessoas da alta classe social. Engana-se quem acredita que o carter de seletividade379 e simbolismo do Direito Penal desaparece com a incriminao dos poderosos. Ao revs: como se pde ver, as leis penais e processuais penais voltadas aos crimes de colarinho branco so repletas de defeitos, incongruncias, inconstitucionalidades e brechas, exatamente na medida da manuteno do status quo. a expresso mxima do que Alessandro Baratta380 passou a designar

desfuncionalidade funcional do Direito Penal. Entende este autor e notvel o diagnstico por ele indicado que o fato de o Direito Penal no funcionar como esperado
378 379

WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p.7. Sobre a seletividade, esta atuao do Direito Penal sobre parcela certa e determinada da sociedade, sobre uma clientela previamente designada, adverte com total propriedade Amilton Bueno de Carvalho: Diro alguns que a lei penal tipifica aqueles comportamentos que ofendem mais moralidade mdia. Ser verdade? Vejamos o que nos causa maior desagrado: a ofensa honra (injria), a ofensa ao corpo (leso leve), ou a ofensa ao patrimnio (uma pessoa com grave ameaa que subtraia um relgio- roubo)? Evidente que a ordem de desagrado em primeiro lugar a honra, aps o corpo e depois o patrimnio. Quais as penas? Deteno de uma a seis meses ou multa (art. 140 do CP); deteno de trs meses a uma ano (art. 129); recluso de quatro a dez anos (art. 157), respectivamente. Surge uma questo bsica: quem pratica o roubo, ou seja, a subtrao de coisa mvel mediante grave ameaa? Evidente que o pobre. Os outros dois delitos os no-pobres praticam, o de roubo no! Para quem foi feito o dispositivo legal com tamanha pena? Outro exemplo mais chocante: imaginemos o mesmo delito de roubo (mediante grave ameaa subtraiam um relgio) em confronto com o delito de esbulho possessrio (mediante grave ameaa invadam um imvel art. 161 do CP). Os crimes so praticamente idnticos, s diferem que num o objeto mvel, noutro imvel. Como valoramos mais o imvel, este deveria ser melhor protegido. Mas no . A pena daquele de quatro a dez anos, e este de uma a seus meses. Pergunta-se: quem comete roubo de relgio? Algum latifundirio? Ora, a subtrao de mvel crime do pobre, o esbulho possessrio do rico. Logo, as penas so diferentes, absurdamente diferentes. Todavia, como atualmente o povo (= pobre) est invadindo terras, aparecem democratas preocupados com a segurana do pas e propem a elevao das penas do esbulho, o que por certo logo vir; O pobre que no trabalha contraventor, pois no coloca no mercado de trabalho a sua fora para ser explorada (art. 59 da LCP). E o rico? CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 27-28. 380 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999.

161 pela sociedade, exatamente o propsito deste ramo: que o Direito Penal funciona bem, na exata medida em que funciona mal. O Direito Penal Econmico, sobretudo. que a parcela supostamente atingida por esta ordem de tipos penais a mais elevada e seleta possvel. Desta forma, todos os defeitos dos tipos penais so amplamente utilizados em seu favor. dizer, possvel que seja levados a julgamento parcela incua, verdade, porm uma condenao fator incerto e improvvel. Loc Wacquant, fazendo um diagnstico a partir dos sujeitos que se encontram no sistema prisional, ou seja, aqueles (poucos) que efetivamente foram atingidos pelo Direito Penal, traa um paralelo entre a excluso e punio, que recai sobre a misria, os pobres:
suficiente, para discernir as funes desempenhadas pela extenso desmesurada do aparelho carcerrio americano no mesmo momento em que a criminalidade recua, desenhar em linhas gerais, o perfil sociolgico da clientela que ele recebe em seu ponto de entrada. Ele evidencia imediatamente que o meio milho de reclusos que abarrotam as quase 3.300 casas de deteno do pas e os 10 milhes que passam por seus portes a cada ano so recrutados prioritariamente nos setores mais deserdados da classe operria, e notadamente entre as famlias do subproletariado de cor nas cidades profundamente abaladas pela transformao conjunta do salariado e da proteo social. E mostra, portanto, que reelaborando sua misso histrica, o encarceramento serve bem antes regulao da misria qui sua perpetuao, e ao armazenamento dos refugos do mercado.381

Pretende-se, a partir destas preliminares concluses, tratar de temas que demonstrem esta (des) legitimidade do Direito Penal e questionar a sua necessidade na tutela de interesses econmicos, a partir de uma idia critica do conceito de funo, deste conceito, aplicado ao Direito Penal, dos principais movimentos criminolgicos que (podem) afetar esta espcie de criminalidade. E, por fim, buscar uma explicao para o expansionismo do Direito Penal.

5.1.1 A constitucionalizao simblica e o problema interpretativo.

381

WACQUANT, Loc. Punir os Pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.

162 O que se pretendeu demonstrar a partir da anlise e dos comentrios presentes neste tpico acerca da funo que se atribui ao Direito Penal, que o este ramo vem se prestando a funes no compatveis com sua natureza e objetivos. Os limites de atuao do Direito Penal no so fielmente respeitados. A incriminao de delitos de cunho econmico faz parte deste contexto, pois se tem mostrado ineficaz neste combate, no tendo a criminalidade recebido, at o presente momento, a resposta adequada. importante, neste ponto, entender o porqu deste fenmeno, o porqu da criao de tipos penais incuos, que simplesmente refletem sociedade uma idia de segurana, sem que, na realidade, mostrem-se efetivos no combate criminalidade, sobretudo a econmica, que aqui se d enfoque. Sobre esta idia de segurana a todo e qualquer custo, mesmo que no exista de fato, ensina Fauzi Hassan Chourk:382
[...] No se pode admitir um conceito de segurana que passe pela violao das normas fundamentais. Essa segurana, que aqui s pode ser aceita pelo seu prisma jurdico, reside na obedincia, pelos particulares e pelo poder pblico, daquilo que foi estatudo no ato de fundao da sociedade. Patrocinar oficialmente a quebra dessa base significa incorrer no retorno ao caos e na negao da prpria convivncia comum, conseqncia esta justamente alcanada pelo sistema repressivo ora criticado. Nesse sentido seu emprego mera iluso.

Ora, de onde vem esta idia falaciosa de usar o Direito Penal apenas como smbolo? Apenas como engodo, artificiosamente tipificando condutas que, na prtica, no recebero a reprimenda adequada? Thurman Arnold, citado por Marcelo Neves, resume que o observador deve sempre ter presente que a funo do direito no reside tanto em guiar a sociedade como em confort-la.383 Sabe-se que o Estado exerce o seu poder de forma vinculada, posto que submetido s leis, e por este intermdio que poder atuar. Na esfera penal, sobretudo, o poder legiferante de incriminao de condutas est estritamente submetido Constituio, sendo o poder punitivo condicionado formal e substancialmente legislao constitucional e infraconstitucional.384 esta legislao infraconstitucional que, pautada na Lei Maior, ir

382 383

CHOURK, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 69. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 26. 384 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (org.) Justa Causa Penal Constitucional. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004. p. 37.

163 definir qual o mbito de atuao do Direito Penal, ou seja, quais os bens jurdicos, dentre todos aqueles dispostos na Constituio, merecero a tutela de ordem penal. A Constituio, ento, exerce um duplo papel: orienta o legislador infraconstitucional a escolher os bens jurdicos a serem protegidos, e, por outro lado, em uma viso garantista, impede que este legislador, com a suposta finalidade de proteger bens jurdicos outros, proba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais tambm consagrados na prpria Constituio. O Direito Penal simblico aparece exatamente neste limite constitucional, pautado na Lex Mater. Porm, o que ocorre atualmente que a prpria Constituio passa por um processo de simbolismo, sendo este fenmeno denominado pela doutrina de constitucionalizao simblica.385 Este fenmeno pode ser avaliado sob duas concepes: no sentido negativo, pode-se afirmar que a Constituio simblica porque seu texto no suficientemente concretizado normativo-juridicamente posto que seu texto escrito de forma generalizada. que se pode afirmar que, do texto normativo, no resulta normatividade.386 Este problema ganha especial relevncia no plano da vigncia social das normas constitucionais escritas, tendo como caracterstica principal uma ausncia completa de orientao das expectativas normativas conforme as determinaes dos dispositivos da Constituio.387 Neste sentido, seguindo os ensinamentos de Manoel Jorge e Silva Neto 388, em um contexto negativo, identifica-se a constitucionalizao simblica com a falta de efetivao dos comandos constitucionais. Desta forma, tal qual preconizou Lassalle 389, se a constituio real no capaz de fazer cumprir o contedo programtico consubstanciado em seu texto escrito, tornar-se-, inevitavelmente, mera folha de papel.

385 386

NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 37. Idem. Ibidem. p. 91. 387 Idem. Ibidem. p. 93. 388 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 168. 389 LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 8. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 33.

164 Pode-se afirmar, sem dvidas, que o processo de constitucionalizao simblica est vinculado falta de uma incluso pluralista no processo de concretizao constitucional. que o processo de interpretao constitucional esteve, durante muito tempo, vinculado a uma sociedade fechada, restrito atuao dos magistrados e aos procedimentos formalizados. E, o tema interpretao deve encarar a dicotomia entre Constituio e realidade constitucional. 390 desta forma que se pode considerar que os grupos sociais, os rgos estatais, os cidados em geral e a prpria opinio pblica representam foras produtivas de interpretao. Para Hberle, eles so intrpretes da Constituio, ainda que em sentido amplo, atuando, ao menos, como pr-intrpretes. Pode-se afirmar que este modo de visualizar a interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica, na medida em que no se pode conceber a interpretao da Constituio sem as foras produtivas relacionadas.391 Discorrendo acerca da legitimidade das normas constitucionais, Paulo Pimenta 392indica as idias de Niklas Luhmann, para quem a legitimidade est no prprio procedimento, no prprio sistema poltico, pois depende de um clima social que a institucionaliza. Luhhmann adota a teoria dos sistemas, entendendo o problema da legitimidade enquanto problema sociolgico. Discorda, entretanto, deste posicionamento, afirmando que a melhor soluo, excludos os exageros, apresentada por Lassalle, afirmando os fatores reais de poder como fundamento da legitimidade. A legitimidade da Constituio, portanto, assenta-se em fatos, em relaes sociais, em valores, constantes da Constituio jurdica. 393 O problema da constitucionalizao simblica ainda se reveste de uma face positiva: embora do ponto de vista jurdico a Constituio receba uma caracterizao negativa por no apresentar concretizao normativa, ela tem um sentido positivo, na medida em que

390

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997. p. 12. 391 Idem. Ibidem. p. 14. 392 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais programticas. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 93-94. 393 Idem. Ibidem. p. 94.

165 a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenham um relevante papel poltico ideolgico. A Constituio funciona, portanto, como um sistema jurdico vigente e eficaz. 394 Em que pese o seu simbolismo, a Constituio ainda poder ser vista enquanto funo ideolgica. Esta concepo poder ser visualizada se a interpretao constitucional for entendida como mtodo orientado s cincias da realidade. Ensina Bacigalupo que el sentido de la Constitucin no est dado por el texto constitucional, sino por su carcter de orden jurdico de un proceso de integracin, y su realidad, como realidad integradora, recrea constantemente el proceso vital de la comunidad poltico-estatal.395 No se pode, por fim, confundir a legislao simblica com a constitucionalizao simblica, posto que esta mais abrangente social, temporal e material.396 Acerca desta temtica, e aproximando-se ao ramo penal do Direito, tratar-se- da sua inoperncia e ineficcia, porm, j com a advertncia de que o sistema est comprometido como um todo, visto que o seu ncleo, a Lei Maior, j apresenta a mesma sintomtica. que o modelo de Direito Positivo enquanto instrumento, enquanto meio insupervel para se alcanar os fins desejados pelo legislador (especialmente o fim de realizar mudanas sociais) muito simplrio e indica uma iluso. Isto se deve ao fato de que diversas leis que esto postas servirem apenas para codificar juridicamente normas sociais reconhecidas. Alm disso, as relaes sociais apresentam-se muito complexas para serem controladas juridicamente pela legislao.397

5.1.2 A legislao-libi e o Direito Penal Simblico

J se demonstrou que as normas infraconstitucionais obedecem aos ditames da Lei Maior e devem ser editadas e interpretadas em consonncia com tais normas. Em suma, ensina Bacigalupo que las normas legales ordinarias deben reconocer sus lmites frente a las
394 395

NEVES, Marcelo. Ob. cit. p. 95-96. BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales penales de derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1999. p. 24. 396 NEVES, Marcelo. Ob. cit. p. 99. 397 Idem. Ibidem. p. 29.

166 constitucionales. E adverte que este entendimento tiene especial repercusin en el mbito del derecho penal, pues todo su contenido afecta derechos fundamentales a los valores superiores del ordenamiento jurdico y a los fundamentos del orden poltico y de la paz social.398 Se certo que o Direito Penal encontra guarida na prpria Constituio para tipificar os chamados crimes de colarinho branco, dentre os quais a lavagem exemplo eloqente, paralelo queles crimes que atentam diretamente contra a vida, a sade, o patrimnio (delitos clssicos), pelo texto que lhes fornece esta aprovao, a reprovao desta criminalidade deveria ser eficaz e com punio elevada. Isto porque, atravs da leitura do texto constitucional, estas condutas lesam de forma real (e no apenas potencial) os mais caros objetivos e fundamentos do Estado Democrtico de Direito.399 Porm, nem todo bem disposto na Constituio merece a tutela de cunho penal. Primeiramente, o legislador infraconstitucional dever proceder a uma atenta leitura aos parmetros e fundamentos da ordem econmica previstos na Lei Maior para, em seguida, definir os contornos da tutela penal, caso entenda por sua necessidade. Sobre o pretenso manto de proteo a bens jurdicos, no pode o Estado legitimar-se a criar tipos penais que no se coadunam com os princpios da necessidade e eficcia da sano penal.400 Caso esta seja a posio adotada, o prprio instituto penal perder fora e legitimidade. Como se h de perceber, entretanto, no bem esta a atividade do legislador no momento da criao destes tipos penais. Por conta de uma necessidade imperiosa de se mostrar sociedade que os criminosos da mais alta classe social tambm so alcanados pelo Direito Penal, os tipos penais so criados apressadamente, sem o rigor que esta tutela impe, quebrando a idia de segurana jurdica h tanto custo conquistada.

398

BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit. p. 43. FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 88. 400 SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto dos Advogados do Estado de So Paulo, n. 2, p.105-116, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./dez., 1998. p. 1
399

167 neste contexto que surge o fenmeno da legislao-libi, expresso que remonta a Harald Kindermann. Denomina-se desta maneira toda produo legislativa que surja no para confirmar valores de determinados grupos, mas sim para produzir a confiana da sociedade no sistema poltico e jurdico. O legislador procura decarregar-se de presses polticas ou apresentar o Estado como sensvel s exigncias e expectativas dos cidados.401 Marcelo Neves indica que a conseqncia desta espcie de lei , no s, a perda da sua eficcia, mas a perda de sua vigncia social. Uma norma sem esta vigncia o que se pode denominar de norma simblica. Explica, com base em Luhmann, que o sistema jurdico tem as funes de regulao de condutas (ligao com a eficcia) e de assegurao de expectativas (ligada vigncia).402 Como os anseios sociais no so atendidos de fato, somente de forma aparente, pode-se falar que esta espcie de legislao se apresenta meramente como um smbolo, uma idia de tutela que no se consegue efetivar. Os efeitos desta espcie de legislao na esfera penal uma punio sem fins definidos, de curtssimo alcance. Ensina Alessandro Baratta que o dficit da tutela real de bens jurdicos compensado pela criao, junto ao pblico, de uma iluso de segurana e de um sentimento de confiana no ordenamento e nas instituies que tem uma base real cada vez mais fragilizada.403 Verifica-se uma total crise do sistema penal e algumas teorias criminolgicas, como o labeling approach adiante estudada, foram o ponto alto para deflagrao desta crise. Estas correntes representam a negao dos princpios do fim e da preveno e sobretudo, do princpio da igualdade, esta, a base do sistema penal. 404

401 402

NEVES, Marcelo. Ob. cit. p. 36-37. Idem. Ibidem. p. 51-52. 403 BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurdico. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 5, Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 10. 404 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 85.

168 O Direito Penal, assim como hoje posto, recebe crticas tanto do ponto de vista da tipificao, visto que a incriminao de condutas se d apenas como forma de acalmar os anseios sociais por segurana e justia, quanto do ponto de vista prtico, visto que invs de realizar as funes para as quais foi programado, ou seja, o exerccio da funo punitiva com igualdade e segurana jurdica, seletivo e arbitrrio. As teorias deslegitimadoras apiam-se nestes pilares defeituosos do sistema repressivo. So duas as principais correntes, advindas de uma criminologia crtica: o abolicionismo e o minimalismo. Em que pese a propositura de solues diferenciadas, ambos convergem para os mesmos pressupostos e crticas ao Direito Penal. Estes movimentos sero estudados em seguida. Porm, necessrio delinear-se a sua invocao no presente trabalho, aproximando-se todas as crticas aqui descritas da criminalidade econmica.

5.2 (DES) NECESSIDADE DA TUTELA PENAL PARA CRIMES ECONMICOS?

Como se viu ao longo do presente trabalho, a temtica da tutela econmica e financeira pertence a uma nova onda de criminalidade, que rompeu velhos paradigmas da criminalidade clssica, alando a proteo constitucional e, de conseqncia, repercutindo na criao de novos tipos penais. O ordenamento jurdico como um todo passa por grandes transformaes, alcanando diversas dimenses de direitos tutelados. Norberto Bobbio405 indica que existem cinco geraes, sendo a primeira aquela referente aos direitos individuais, com cunho individualista (em oposio concepo organicista tradicional); a segunda diz respeito aos direitos sociais; j os interesses transindividuais, tambm chamados de direitos coletivos ou difusos representam aqueles da terceira gerao (exemplo, direito dos consumidores e questes ecolgicas); de sua feita, os direitos da quarta gerao

405

Cidadania e os novos direitos. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de (org.). O Novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 192-193.

169 representam aqueles referentes biotecnologia e bioengenharia; por fim, a realidade virtual e os desenvolvimentos cibernticos representam a quinta gerao. Neste contexto, tenta-se legitimar a ao do Estado em situao tais, que perpassam a esfera individual. A Constituio espelha esta realidade, trazendo fundamentos, objetivos e princpios atinentes a estes novos direitos. Com relao ordem econmica, j se viu que a sua tutela no texto constitucional merece guarida entre os artigos 170 a 181. Estes conceitos poltico-normativos como ordem econmica, ordem tributria, regularidade do sistema financeiro nacional representam, por bvio, o interesse pblico em sentido estrito, mas, para alm disso, representam o interesse de todos os sujeitos sociais. 406 H de se questionar, entretanto, se necessria uma tutela de ordem penal. Em seguida, se o Direito Penal tem estes mecanismos de resposta para a proteo de um bem jurdico to singular. William Terra de Oliveira407 indica que se assiste, atualmente e com perplexidade, s mudanas sociais e criminolgicas: crimes econmicos, cibernticos e genticos. E, indica que as cincias tradicionais nem sempre contam com o aparato analtico e dogmtico que oferea uma resposta altura dos problemas decorrentes destes novos fatores. Completa sua abordagem com uma reflexo sobre a cincia jurdica, na qual, paralelo deficincia dogmtica, existe a possvel inadequao e insuficincia legal. Sabendo que j existe o Direito Econmico, como forma de regulamentao desta ordem econmica, sabendo que esta matria foi elencada ao status de proteo constitucional, resta a dvida: por que, ento, criar um ramo parte, o Direito Penal Econmico? A resposta tem sido dada no sentido de que, para algumas condutas consideradas mais graves, o Estado precisa de um meio de coero mais severo e outros ramos do direito no seriam providos de sanes suficientemente severas para coibir condutas ofensivas ordem econmica.

406

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 33 407 Algumas questes em torno do novo Direito Penal Econmico. Revista Brasileira de Cincias Criminais. Nmero Especial: Seminrio Internacional de Direito Penal Econmico, a. 3, n. 11, jul./set., 1995.

170 Porm, fcil demonstrar que esta tutela penal existe na exata medida em que os outros ramos so ineficazes e se presta somente a sanar esta deficincia. Como o Estado, por exemplo, ineficiente na fiscalizao e exao cobrana de tributos e contribuies, criam-se tipos penais para incriminar aquele que tenta iludir o Fisco, deixando de pagar tributos ou pagando-os a menor (Lei 8.137/90, arts. 1 e 2). Do mesmo modo com as contribuies previdencirias (arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal). Ocorre que, em todos estes delitos que envolvem a questo tributria/previdenciria, causa de extino de punibilidade o pagamento do tributo! Veja-se: se o Estado no consegue a arrecadao devida posto que existiu algum meio fraudulento para suprimir ou reduzir tributo, abre-se Procedimento Administrativo Fiscal para apurar os dbitos. Caso no haja o pagamento da tributao e seus acessrios nesta oportunidade, passa-se esfera penal. Ora, os contribuintes, ento, sentindo-se pressionados pelo ramo do direito que traz penas privativas de liberdade, simplesmente, passam a participar de programas de refinanciamentos de crdito, suspendendo-se a punibilidade na ao penal. Quer dizer que, embora tenha nitidamente havido um fato tpico, antijurdico e culpvel408, o que perfaz o conceito analtico de crime, o pagamento a finalidade ltima do Estado! O Estado abre mo do seu jus puniendi em prol da arrecadao tributria. Mesmo sendo estes crimes de ao penal pblica incondicionada, movida, dentre outros, pelos princpios da obrigatoriedade e indisponibilidade, de legitimidade exclusiva do Ministrio Pblico, o Estado excepciona tais caractersticas pelo pagamento da tributao.409 Igualmente ocorre com a lavagem de dinheiro. Como o Estado impotente ante ao trfico de drogas, ante o crime organizado, o trfico de armas, etc., tenta dissuadir o criminoso da prtica destes crimes antecedentes, incriminando qualquer espcie de fruio dos
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Para que o fato tpico constitua crime no basta que seja antijurdico. O agente que praticou o fato lesivo de um bem jurdico, s ter cometido um crime se procedeu culposamente. A culpabilidade inquestionavelmente um dos elementos do crime, e precisamente aquele elemento como diz Bettiol, que exprime, mais que qualquer outro a base humana e moral em que o delito tem suas razes (MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 2, p. 201) Este conceito tripartido adotado majoritariamente na doutrina. Este o posicionamento de Rogrio Greco, Cezar Roberto Bitencourt, Zaffaroni e Pierangeli. 409 O novo programa de refinanciamento de crdito, o chamado novo REFIS passa atualmente por um processo de regulamentao, visto que a Medida Provisria n 449/08 fora recentemente convertida em texto legal: Lei 11.941 de 27 de maio de 2009.

171 lucros destas atividades. uma espcie de barganha: no vantajoso cometer o crime antecedente, uma vez que o criminoso no poder gozar de seus ganhos. Ainda, usando a mesma regra norte-americana do follow de money, ou seja, siga o dinheiro, o Estado consegue desvendar os crimes antecedentes. que o rastreio das operaes bancrias daqueles que no possuem ocupao lcita, por bvio, faz presumir o cometimento de crimes, dando azo a investigaes sobre a origem dos valores. Desta forma, h de se questionar se ser mesmo necessria a interveno penal neste ramo? Ser que o bem jurdico tutelado realmente fundamental para ser elevado categoria de bem jurdico penal, sabendo que este ramo considerado como a ultima ratio? Algumas so as questes envolvidas nesta temtica. A primeira delas diz respeito ao dilema econmico-social que se encontra quando o Estado discute se deve proteger jurdico - penalmente a economia e os atores econmicos ou deve, pelo contrrio, deixar os empresrios com as menores restries possveis em favorecimento do crescimento econmico. Neste ponto, Roberto Podval410 indica que, a entrada de capital de origem duvidosa no mercado financeiro no tem somente conotao prejudicial:
[...] em muitos casos a entrada de dinheiro da economia informal (negra) na economia formal pode trazer inmeros benefcios, seja para ordem social, seja para ordem econmica. No fosse questes de cunho absolutamente moral, no se haveria como negar que a entrada de capital que estava fora da economia permite, de imediato, ao Estado obter, sobre esta capital, os impostos, o que socialmente benfico.

Seguindo esta linha de raciocnio, vem uma segunda pergunta concernente tributao destas atividades: deve o Estado fechar os olhos para a caracterstica criminosa destas atividades e, simplesmente, recolher a tributao devida? Ou seja, qualquer crime de ordem econmico tem, sem dvidas, concurso formal necessrio com o crime tributrio? que, com uma nica conduta, o agente lesiona mais de um bem jurdico. Ainda, questiona-se se deve o legislador penal prever uma regulao no prprio Cdigo Penal ou deve relegar a regulao dos delitos econmicos legislao penal especial e, neste marco, deix-los potestade sancionadora da Administrao econmica. Neste

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PODVAL, Roberto. O bem jurdico do delito de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 24, a. 6, 1998, p. 212.

172 ponto, crticas podem ser tecidas ao modelo de legislao adotado no ordenamento brasileiro. As leis que tratam da matria econmica se multiplicam. E, ao contrrio do que se poderia esperar, trazem cada vez mais imprecises e deficincias. Manoel Pedro Pimentel chama esta legislao de tumultuada e tormentosa, e indica que a sua propagao desenfreada do Direito Penal conduz descrena na eficcia do Direito, desconfiana na justia, enfraquecendo a preveno geral e especial.411 Ningum discorda da necessidade que tem o Estado em interferir na economia, no tanto em substituio atividade privada, mas controlndola y corrigiendo sus excesos, evitando que la economa de mercado se convierta em uma jungla dominada por la ley del ms fuerte. claro que em um mercado de livre concorrncia a posio do Estado deve ser discreta, mas deve zelar por uma distribuio o mais eqitativa possvel da riqueza, estimulando a possibilidade de competio entre os agentes financeiros, mas criando regras e limites a esta competio.412 O problema, ento, no a interveno do Estado na esfera econmica, mas a forma como esta interveno tem sido realizada. O que se questiona o papel no do Direito, mas do Direito Penal. De nada adianta a edio de leis penais incuas, o aumento das penas, se os fatores crimingenos no so combatidos, favorecendo sempre o aparecimento de novas condutas delitivas. At porque, as leis penais surgem a partir de uma demanda social, aparecendo sempre aps o cometimento de um sem-nmero de delitos anteriores sua edio. Como o Direito Penal no estava (e ainda no est) preparado para uma mudana vertiginosa nos padres da criminalidade, posto que calcado em uma Parte Geral datada de 1940, o impulso precursor para a edio das leis penais em matria econmica veio no atravs de juristas, mas de economistas, que introduziram na legislao um economs413, linguagem prpria e repleta de expresses desconhecidas dos juristas e,
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PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 26. ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: baco de Rodolfo Desalma, 2000. 413 Expresso dada por Manoel Pedro Pimentel. (Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 33).

173 sobretudo, da populao em geral. Para se exemplificar, basta uma leitura rpida da lei de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, a Lei 7.492/86, que, ao conceituar a instituio financeira, traz expresses completamente distanciadas da realidade do operador do Direito Penal414: valores mobilirios, operaes de consrcio, capitalizao. Manoel Pedro Pimentel cita trecho do trabalho apresentado por Nlson Cndido Motta, Consultor Jurdico da Bolsa de Valores, na oportunidade da II Reunio das Bolsas e Mercados de Valores da Amrica, tratando da empreitada dos economistas na feitura das primeiras leis tratando sobre a ordem econmica:
Essa escalada dos economistas s fontes do Direito escrito, do ponto-de-vista tcnico- jurdico, foi como uma incurso de macacos em casa de louas. As regras e os rigores que presidiam a elaborao dos textos legislativos foram ubstituidos pela improvisao e pela afoiteza com que os economista se puseram a legislar. Para tentar implantar uma nova ordem nas relaes econmicas, os economistas no vacilaram em abalar e compometer algumas vezes os alicerces 415 da lgica jurdica.

Este tem sido o maior dos problemas legislativos do Brasil: afoiteza na tipificao e quebra de regras bsicas, sejam processuais e penais, sejam constitucionais. So muitos os defeitos encontrados nesta elaborao e j citados ao longo deste trabalho, como a adoo de tipos penais abertos, leis penais em branco, elementos normativos. Somado a todos estes problemas, est a quebra da concepo do Direito Penal enquanto ultima ratio, levando a uma (re) leitura dos princpios da subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal. Deve-se seguir a orientao tradicional de que o ramo penal no o nico, nem, muito menos, o melhor instrumento de combate criminalidade.416 ou deve-se mudar esta concepo, entendendo que esta nova demanda merece e necessita a tutela deste ramo?

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Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios. Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira: I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. 415 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 34. 416 ARAJO JNIOR. Joo Marcello. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 49.

174 E, para alm disso, deve-se perquirir quais as causas podem ser apontadas para esta expanso do Direito Penal e qual a (melhor) maneira de se compatibilizar direitos e garantias individuais, segurana jurdica e a adoo de novos tipos penais.

5.2.1 A ultima ratio do Direito Penal. Fundamentos pela constitucionalizao da tutela: subsidiariedade e fragmentariedade.

O Direito Penal sempre foi visto como a ltima razo do Direito, a ltima instncia, aquela que deve ser utilizada somente para leses relevantes a bens jurdicos tambm considerados relevantes. A sano h de ser reservada, exclusivamente, para os casos mais graves e, mesmo assim, somente depois que os demais instrumentos de controle social se mostrarem insuficientes.417 No se pode pretender, portanto, incriminar todas as condutas antieconmicas, pois isto representaria uma hipercriminalizao contrria s idias que a poltica criminal moderna aponta.418O sentido da vida econmica , muitas vezes, antagnico ao de tipos penais. At porque, algumas destas atividades envolvem riscos difceis de serem mesurados e a criao de tipos de perigo pelo Direito Penal est na contramo dos mercados. Veja-se, por exemplo, o crime de gesto temerria previsto na Lei 7.492/86, em seu artigo 4.419 crime de perigo, que no exige para sua caracterizao nenhum dano efetivo instituio financeira. Impe, desta forma, certos freios inibitrios ao empresrio, levando-o a olhar seus negcios de forma cautelosa, qui, at demais. Estes tipos penais visam regulamentar uma parcela da ordem econmica e financeira que no se coaduna com a ltima razo do Direito Penal, pois talvez os melhores empresrios sejam optimistas e no se poder plasm-los num perfil pessimista e timorato.420

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Ibidem, p. 49. CORREIA, Carlos. Novas crticas penalizao de actividades econmicas. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol. I. problemas gerais. Coimbra: Coimbra, 1998. 419 Art. 4 Gerir fraudulentamente instituio financeira: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico. Se a gesto temerria: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. 420 CORREIA, Carlos, op. cit.

175 Indica Manoel Pedro Pimentel que o custo social da pena recomenda a parcimnia.421 Isto significa dizer que, para se incriminar uma conduta, imperioso a observncia dos princpios basilares do Direito Penal, fundamentadores da sua funo ltima dentre os ramos do Direito: subsidiariedade ou fragmentariedade. Esta expresso fragmentariedade tem sua origem na Alemanha, com Karl Binding. Para ele, o legislador deve aguardar que las olas de la vida diaria [...] traigan a sus pies las conductas que luego l recoge para convertirlas en supuestos de hecho de delitos porque resultan insoportables.422 Dizer que o Direito Penal tem carter fragmentrio e subsidirio caracteriz-lo como pertencente a um Estado de Derecho liberal. Porm, h de se questionar: fragmentos de qu? Subsidiario respecto a qu? Ultima ratio em relacin a que otras rationes? 423 A palavra subsidirio tem origem do latim 424, subsidiariu, e significa um elemento secundrio, que refora outro de maior importncia ou para este converge. exatamente neste sentido que a palavra empregada quando da sua utilizao para caracterizar o Direito Penal. Paulo Queiroz425 ensina que o ramo penal no cria um sistema exclusivo, prprio de ilicitudes, fora ou alm da ordem jurdica vigente. Explica o referido autor426 que esta subsidiariedade tem dois principais fundamentos. O primeiro decorre da unidade lgica do Direito. A ilicitude ou antijuridicidade uma s para todo o ordenamento. A proibio de uma conduta torna-a ilcita, sem a qualificao de ilcito civil ou penal. Primeiramente, ela ilcita porque contrria ao ordenamento; depois que h a gradao da ilicitude. O segundo fundamento uma imposio de poltica criminal, visto que o Direito penal apresenta as mais severas sanes, sendo a mais enrgica manifestao da ordem jurdica.
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PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 49. Apud PRITTWITZ, Cornelius. El Derecho Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio? Reflexiones sobre la razn u lmites de los principios limitadores del Derecho Penal. In: CASABONA. Carlos Mara Romeo. (org.). Estudios de Derecho Penal. rea de Derecho Penal de la Univerasidad Pompeu Fabra (ed. espaola): [S.l.]: COMARES S.L., 1999, p. 428. 423 PRITTWITZ, Cornelius, op. cit., p. 427. 424 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Eletrnico Aurlio. [S.l]: Editora Positivo, 2008, 1 CD. 425 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal: lineamentos para um direito penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 69. 426 Ibidem, p. 70-71.

176 Somente possvel esta sano penal quando a gravidade da leso e os danos causados sejam proporcionais a esta forma de interveno. A pena apresenta-se como um plus s demais sanes do ordenamento. O Direito Penal no cria bens jurdicos. Apenas os reconhece. a Constituio Federal a primeira sede da tutela jurdica dos bens da vida, reconhecendo a necessidade de lhes conferir proteo diferenciada. Os ramos infraconstitucionais, a partir da, passam a sistematizar ou concretizar esta tutela do ilcito constitucional-originrio.427 Dentre estes ramos, h tambm uma certa ordem de preferncia. por isso que o Direito Penal visto como subsidirio. Alguns doutrinadores428 no entendem que fragmentariedade e subsidiariedade como faces do mesmo fenmeno. Diferenciam seus conceitos. Explica-se. A nomenclatura fragmentariedade vem desta idia de recorte. De todas as condutas reprovveis e merecedoras de sanes, apenas alguns fragmentos, ou seja, apenas algumas (poucas) delas que merecem a sano de natureza criminal. A crtica que se pode fazer a este conceito sua definio baseada em empirismo, sem maiores rigores para estabalecer limites atuao do Direito Penal. J a subsidiariedade pode ser entendida sob dois enfoques, um positivo e outro negativo. Em entendimento negativo, a subsidiariedade pode ser equipara ultima ratio, tendo lugar o Direito Penal quando outros mtodos hajam fracassado. No sentido positivo, h uma explicao de como o Estado e o Direito Penal desenvolvem um dever interferncia e no interferncia nas condutas sociais. Cornelius Prittwitz 429 cita Abraham Lincoln e seu discurso sobre o governo para elucidar as caractersticas positiva e negativa da subsidiariedade. O governo s deve interferir na vida da populao para atender s necessidades que esta no possa satistafez por si mesma ou no possa obter com tanta qualidade. Porm, para todas as demais atividades que a populao consiga satisfazer por si mesma, o governo no deve interferir.
427 428

Ibidem, p. 72. PRITTWITZ, Cornelius. El Derecho Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? Ultima ratio? Reflexiones sobre la razn u lmites de los principios limitadores del Derecho Penal . In: CASABONA. Carlos Mara Romeo. (org.). Estudios de Derecho Penal. rea de Derecho Penal de la Univerasidad Pompeu Fabra (ed. espaola): [S.l.]: COMARES S.L., 1999, p. 429-430. 429 Ibidem, p. 431.

177 Seguindo o raciocnio, a subsidiariedade encerra uma norma de competncia: exclui as hipteses de competncia negativas do Estado e fundamenta as positivas. A unidade grande (Estado) est obrigada sempre a ajudar a pequena (sociedade), mas s pode prestar esta ajuda quando realmente seja necessria. Em suma, explica Schecaria430 sobre a diferena entre os conceitos de fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal:
Neste prtico pode-se dizer que o direito penal ter um catarer subsidirio e fragmetrio. fragmentrio por s atuar com pequenas partes do todo; por agir somente em alguns casos, aqueles mais relevantes. Assim, apenas quando alguns fragmentos do ordenamento fragmentos esses conhecidos como mais relevantes forem atingidos que se desencadear a reao penal punitiva. [...] , ainda, subsidirio por estar condicionado no-utilizao das outras instncias sociais de controle, como o direito civil ou administrativo. A subsidiariedade est a exigir que s se faa uso do direito penal quando no tenham tido xito os meios coativo menos gravosos de natureza no penal.

Alguns doutrinadores denominam a ultima ratio de interveno mnima, 431 porm, mantendo seu significado de interveno do Direito Penal a causas relevantes. Luiz Luisi trabalha tambm com a idia de necessidade do Direito Penal, destacando que s se legitima a criminalizao de um fato se a mesma constitui meio necessrio para a proteo de um determinado bem jurdico.432 Nesta temtica, portanto, e seguindo todos os ensinamentos supra, questiona-se a legitimidade do Direito Penal para atuar na esfera econmica, financeira e tributria. Ser que estes ramos j no oferecem sanes suficientes para aqueles que infringem seus preceitos? No o Direito Penal que deve o menos possvel na vida em sociedade433? E o que dizer da tutela penal nos crimes de lavagem? Como se justificar a necessidade de tal interveno se no se conseguiu nem, ao certo, delimitar qual o bem jurdico que o Estado pretende (ou pretendia) tutelar. Seguindo a ultima ratio, ser que a incriminao de delitos graves como so a grande maioria dos antecedentes, j no estaria o legislador encerrando a sua possibilidade/necessidade de interveno?
430

SCHECARIA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 308 431 Neste sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. vol 1. parte geral. 14. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 13; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 50; e LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 25. 432 LUISI, Luiz, op. cit., p. 25. 433 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 50

178 importante deixar ressaltado e advertido que a ausncia de interveno penal no significa ausncia de tutela e nem tampouco ausncia de sano. Lembrando-se do incio deste tpico, oportunidade em que se fez uma advertncia sobre o carter da ilicitude penal, percebeu-se que este conceito antijuridicidade ou ilicitude - no se restringe a uma das esferas do Direito, sendo conceito que indica contrariedade a todos os ramos do ordenamento. Desta maneira, mesmo deixando de se entender a ilicitude destas condutas na esfera penal, haver outros institutos no penais que podero ser utilizados em seu combate. a lio de Paulo Queiroz: criminalizar condutas outra coisa no significa que reprimi-las tambm penalmente; descriminaliz-las no corresponde a liberaliz-las.434Isto porque, se o comportamento no se reveste de caractersticas que meream guarida penal, deve-se disciplin-los melhor atravs dos ramos civil, penal, administrativo, etc. Veja-se o exemplo do crime de lavagem: no se pode discutir a necessidade e importncia da tutela penal em crimes considerados antecedentes lavagem como a extorso mediante seqestro, trfico de entorpecentes e de munio. A pergunta se atm incriminao do exaurimento destes crimes, que a lavagem. O lucro obtido com as atividades criminosas no poder ser frudo visto que existe a lei de lavagem impedindo tal fruio. Porm, a esfera administrativo-tributria poderia tratar tranquilamente (ao menos em tese) deste problema, visto que estes sujeitos criminosos tero patrimnio muito superior renda declarada ao Fisco isto se houve declarao, porque no se pode exigir do sujeito que sempre viveu da atividade criminosa que esteja ele em regularidade com as obrigaes perante a fiscalizao e as multas tributrias j somariam monta capaz de intimidar estes ganhos ilcitos. o que indica a melhor doutrina, notadamente a europia, que j indica que particulares sanes econmicas, por exemplo, interdies, sanes pecunirias, injunes, publicidade, apreenso de bens, etc., podem ter e tm uma larga importncia435. Pensar o
434

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal: lineamentos para um direito penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 73. 435 CORREIA, Eduardo. COSTA PINTO, Frederico Lacerda. et. al. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol. I. problemas gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 367.

179 Direito Penal como ltima razo v-lo sob o prisma constitucional, enxerg-lo com os olhos do constituinte. Busca-se, ento, no prximo tpico, explicar se for possvel a funo que exerce a pena e o prprio Direito Penal quando se incrimina ou se eleva categoria de represso penal as condutas que no mereceriam tal guarida. Como o Estado poderia legitimar tal interveno e a repercusso social so os pontos mais dicutveis.

5.2.2 Expansionismo e quebra das funes da pena.

A temtica da funo da pena confunde-se com a prpria funo do Direito Penal. O ordenamento brasileiro adotou um posicionamento hbrido ou misto, dispondo o Cdigo Penal, em seu artigo 59 que o trabalho de aplicao da pena deve ser elaborado conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.436 Desta forma, pode-se dizer que o Cdigo Penal reconheceu as teorias absolutas e relativas a um s tempo. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuio, sendo que as teorias relativas apregoam a preveno.437 Luigi Ferrajoli438 encerra os conceitos ressaltando suas principais caractersticas e traos distintivos:
So teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si prpria, ou seja, como castigo, reao, reparao ou ainda, retribuio do crime, justificada por seu intrnseco valor axiolgico, vale dizer, no um meio, e tampouco um custo, mas sim, um dever ser metajurdico que possui em si o seu prprio fundamento. So, ao contrrio, relativas todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realizao de fim utilitrio da preveno de futuros delitos.

A partir do presente momento, ater-se- ao estudo da funo de preveno e os questionamentos sero feitos em torno do seu (des)cumprimento. que a funo de
436

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 437 GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 547. 438 Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr,Juarez Estevam Xavier Tavares, Luiz Flvio Gomes. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 204.

180 retribuio sempre evidente na pena e durante o prprio processo penal no toa a existncia de vasta bibliografia tratando da durao razovel do processo e do tempo como pena.439 A funo da preveno das penas pode ser vista sob dois enfoques, o geral e o especial, por se enderear simultaneamente aos cidados em geral (preveno geral) e ao criminoso, em particular (preveno especial).440Ambas ainda podem ser subdivididas em espera positiva e negativa. Em linhas gerais, a preveno geral demonstra a proteo de bens jurdicos (carter positivo) e, ao mesmo tempo, exerce uma funo de intimidao (preveno por intimidao); enquanto a especial acaba por tornar incuos os efeitos do criminoso, enquanto privado de sua liberdade (carter negativo) ao passo que deve trabalhar este individuo no sentido de evitar a reincidncia (ressocializao como carter positivo). No se tecer maiores consideraes s funes da pena, seno sobre aquelas que interessam criminalidade econmica em questo. Penas para pontuar sobre a ressocializao - grande falcia - j se sabe que o Direito Penal no se presta a esta funo, pois, como trabalha eminentemente com o encarceramento, a preocupao com a dessocializao. Ensina Joo Marcello de Arajo Jnior que: so tantos os efeitos perversos das penas privativas de liberdade e dos sistemas penitencirios, que a poltica criminal moderna recomenda um amplo programa de descriminalizao e de despenalizao, para minimiz-los.441 O problema que ora se prope diz respeito prpria legitimidade do Direito Penal. H de se questionar se, ao tipificar condutas lesivas a ordem econmica, as funes deste ramo do Direito podero ser cumpridas. que a pena cominada cumpre uma trplice funo442,
439

Sobre esta temtica: LOPES JUNIOR, A. C. L. ; BADARO, G. H. . Direito ao Processo Penal no Prazo Razovel. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MESSUTI, Ana. O tempo como pena. Trad. Maria Clara Veronesi de Toledo e Tadeu Antonio Dix Silva. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2003. 440 BOSCHI, Jos Antnio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 120. 441 ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 53. 442 Juarez Cirino dos Santos tece duras crticas s funes da pena, indicando que ela se presta a efetivar: 1) o controle repressivo dos inimigos de classe do Estado capitalista (as classes dominadas, em geral, e os marginalizados do mercado de trabalho, em especial); 2) a garantia da diviso de classes, mediante a separao fora de trabalho/meios de produo, origem das desigualdades sociais, caracterstica das relaes de produo capitalista; 3) a produo de um setor de marginalizados/criminalizados (reincidentes

181 e antes de se incriminar uma conduta, o legislador deve se questionar se elas restaro atendidas: proteo de bem jurdico, justa retribuio (proporcionalidade abstrata) da conduta praticada pelo infrator e necessidade de ressocilizao deste sujeito. O que se observa com relao criminalidade dita de colarinho branco que adotar a tutela penal para toda e qualquer situao pontual e emergencial acarreta a perda de legitimidade desta tutela. Isto porque no se consegue apurar e punir parcela significativa desta criminalidade, deixando a sociedade com a sensao de impunidade e impotncia do ramo penal, que, em tese, o mais enrgico dos ramos do Direito. Desde os tempos de Beccaria443 j se reconhece esta funo intimidativa do Direito Penal e como ela pode se tornar incua, caso passe a ser desacreditada pela populao no delinqente:
A certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causar mais intensa impresso do que o temor de outro mais severo, unido esperana da impunidade, pois, os males, mesmo os menores, quando certos, sempre surpreendem os espritos humanos, enquanto a esperana, dom celestial que frequentemente tudo supre em ns, afasta a idias de males piores, principalmente quando a impunidade, outorgada muitas vezes pela avareza e pela fraqueza, fortalece-lhe a fora.

Por bvio. No tocante ao expansionismo penal na esfera econmica, pode-se dizer que a funo de advertncia que inibe a sociedade, evitando o cometimento de crimes, desaparece a passos largos. O Direito Penal passa da caracterstica de ultima ratio para a prima ratio ou at mesmo a nenhuma razo! O Direito Penal perde seu carter intimidativo na exata medida em que passa a ser um ramo desacreditado socialmente. A doutrina j salienta o esvaziamento do Direito penal enquanto fora intimidativa, e isto se d, unicamente, por conta da criao excessiva e sem critrios de tipos penais.

e rotulados como criminosos, em geral), marcados pela posio estrutural (fora do mercado de trabalho) e institucional (dentro do sistema de controle), como amostra do que acontece aos que recusam a socializao pelo trabalho assalariado. Em sntese, os objetivos da pena criminal (e do aparelho carcerrio) podem ser definidos por uma dupla reproduo: reproduo das desigualdades sociais fundadas na diviso da sociedade em classes sociais antagnicas, e reproduo de um setor de marginalizados/criminalizados (no circuito da reincidncia criminal), cuja funo manter a fora de trabalho ativa integrada no mercado de trabalho, como fora produtiva dcil e til, intimidados pela inferiorizao social resultante da insubordinao disciplina do trabalho assalariado. (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1985, p. 291). 443 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 87.

182 Carnelutti444fala em inflao, ou (hiper)inflao legislativa, comparando os efeitos da adoo desenfreada de tipos penais aos da inflao monetria, j que desvalorizam as leis, e no concernente s leis penais, aviltam a sua eficcia preventiva geral. Outro ponto questionvel a ressocializao445 do criminoso de colarinho branco. Ele no um degradado social que busca no crime o atendimento a suas necessidades bsicas. Ao contrrio, algum com extrema astcia, que procura tirar proveito de fragilidades do sistema econmico-financeiro. algum que simplesmente sente profundo desprezo pela ordem jurdica446 Suas atividades so sempre vistas como simples negcios, no tendo a sociedade a real dimenso da possibilidade da leso que as condutas antieconmicas podem revelar. um total aproveitamento do mau funcionamento do sistema, com inteno de se obter sempre os maiores lucros do mercado. Qual a funo que a pena exercer sobre este indivduo? O Estado pretende encarcer-lo para aplicar o sistema corretivo? Ou, a existncia, por si s, de tipos penais em legislao especial basta para o exerccio da funo de preveno negativa, de intimidao? Joo Marcello de Arajo Jnior resume completamente o problema de se utilizar o sistema penal para a criminalizao de condutas antieconmicas:
As tendncias do pensamento criminal do nosso tempo, no terreno de que estamos nos ocupando podem ser assim resumidas: em primeiro lugar generalizada a descrena na capacidade do sistema de justia penal eliminar a criminalidade pois, acredita-se que o sistema penal possua eficcia muito pequena, como instncia formal de controle social. Em segundo lugar, embora a pena continue a ser aquele processo de dilogo a que se refere o ilustre Ariel Dotti, na mais se confia no seu efeito ressocializador forado. Em terceiro lugar, as investigaes atuais demonstraram a inutilidade dos movimentos de lei e ordem, que preconizam a intimidao exercida atravs da ameaa penal violenta, na qual aparecem como carro-chefe as penas privativas de liberdade de longa
444

Apud LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 28. 445 Jorge de Figueiredo Dias entende que tambm o crime econmico revela, em princpio, um defeito de socializao que no tem que ver com a weltanschauung do delinqente, com a estabilizao de sua insero social (cultural, econmica, familiar) na comunidade, mas concretamente com a sua atitude pessoal perante uma especial orientao estatal em matria scio-econmica. DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves consideraes sobre o fundamento, o sentido e a aplicao das penas em direito penal econmico. In: PODVAL, Roberto. (org.). Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 129-130. 446 ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 57.

183
durao. Por tlimo, entende-se que o Direito Penal no o nico nem muito menos o melhor instrumento de combate criminalidade, devendo, face ao custo social da sua execuo, ser a ultima ratio do sistema de defesa social. 447

Nenhuma das funes da pena , pois, cumprida. A uma, porque a pena privativa de liberdade nica espcie de pena cominada para a grande maioria destes delitos, mesmo com a possibilidade de sua posterior converso em pena restritiva de direitos, para criminosos com pena aplicada inferior ou igual a quatro anos (e outros requisitos subjetivos). A duas, porque o encarceramento j vem demonstrando falhas para os criminosos ditos tradicionais, pessoas que precisam, realmente, ser inseridas na sociedade (e a no se fala em ressocializao, mas em insero social). A trs, o carter de reeducao, certamente, no o que se espera da pena aplicada ao criminoso econmico. Joo Marcello Arajo Jnior indica que para homens socialmente ajustados, que desprezam arrogantemente a ordem jurdica, o rigor da pena no deve se caracterizar pela quantidade de anos de privao de liberdade, mas sim pela forma de sua execuo.448 preciso, ento, selecionar qual a sano mais adequada449 a esta nova modalidade de criminosos, com caractersticas to peculiares. O Direito Penal e suas velhas funes no se mostra apto a fundamentar a punio destes crimes. A menos que a funo da pena seja meramente retributiva450, retornando-se aos tempos revoltos da pena enquanto fim em si mesma451. Realmente, se no se pode falar em preveno especial, exercida sobre o sujeito delinqente, a funo de preveno geral, de intimidao, ainda mais enxovalhada.
447 448

Ibidem, p. 54-55. Ibidem. p. 58. 449 , pois, necessrio selecionar quis penas e quais os modos de aplica-las, de tal modo que, conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do ru. (BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. rev. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 52). 450 A reao social em relao a essas pessoas portanto, h de ter carter marcadamente retributivo e no de tratamento. No existe nenhuma contradio entre o que acabamos de afirmar e todo o restante do nosso pensamento contrario posio neoclssica retributiva-punitiva, pois no estamos no campo da criminalidade tradicional. No Direito Penal Econmico deparamo-nos com um tipo especial de autor e, alm disso, para ele estamos recomendando penas de curta durao, cuja fundamentao no pode ser outra. (ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 58). 451 "A idia da retribuio portanto idia central do Direito Penal. A pena encontra razo de ser no seu carter retributivo. A retribuio uma das idias-foras de nossa civilizao. Pode mesmo dizer-se que a idia da retribuio prpria de todo tipo de civilizao que no renegue os valores supremos e se ajuste s exigncias espirituais da natureza humana." BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. So Paulo: Red Livros, 2000, p. 635.

184 Estas espcies de crimes e de criminosos contam com um forte aliado: a sociedade e a sua permissibilidade. que o juzo da sociedade de tolerncia e de compreenso para a maior parte das violaes da vida econmica.452 O grande pblico, que vtima desta espcie de delinqncia, pois se trata de vitimizao difusa, no consegue enxergar nas atividades econmicas do sujeito de colarinho branco a potencialidade lesiva. At mesmo porque, como gozam de certo prestigio que lhes confere a situao social e econmica, encontram sempre portas abertas explorao de prestgio, ao trfico de influncia e prpria corrupo do sistema, facilitando, assim a circulao de seus lucros no mercado. Manoel Pedro Pimentel453 d conta de reportagem publicada no jornal O Estado de So Paulo em 1944! em que se comentava a facilidade de trnsito deste sujeitos pelo domnio econmico e a constante impunidade destas condutas. Escrevia Alpio Ferreira em sua reportagem, que os Estados Unidos do ps guerra assistia ao crescimento de uma criminalidade perigosa, e que, quase nunca, ia para a cadeia. E, tece uma comparao: se um criminoso vulgar arrombar o cofre de uma companhia e retirar 20 mil dlares, ter uma longa pena de priso. J com relao a esta nova onde de criminalidade, se incorporadores insecrupulosos organizarem uma holding company, que passe a sugar anualmente um milho de dlares de salrios incautos, [...] eles, quase na certa, ficaro impunes. E, esta realidade descrita remonta ao ano de 1944. Atualmente, pode-se, seguramente, afirmar que a situao semelhante ou ainda mais agravada, apesar de diversos pases, atravs de acordos internacionais e no intuito de garantir a segurana dos mercados, terem adotado legislao penal no combate a estas prticas. Por diversas vezes, assiste-se a matrias jornalsticas dando conta de atuaes policiais e prises temporrias decretadas contra estes criminosos de colarinho branco, passando-se populao a idia de igualdade, de que todos so iguais perante a lei e que pessoas da classe social mais abastada tambm pode ser encarcerada. Pura falcia, pois, utilizando-se
452

CORREIA, Carlos. Novas crticas penalizao de actividades econmicas. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol. I. problemas gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 366. 453 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: Comentrios Lei 7.492, de 16.6.86. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 27.

185 e abusando dos direitos da ampla defesa, estes criminosos raramente chegam a ser condenados e cumprir pena privativa de liberdade. O espetculo inicial serve como uma antecipao da pena definitiva, para, ao menos, passar sociedade uma imagem menos seletiva do sistema penal. 454 E, estes atores criminosos, findo o encarceramento cautelar, voltam a atuar no mercado financeiro livremente. Dinheiro limpo, dinheiro sujoe dinheiro negro convivem, h muito, no sistema, de forma harmnica e camuflada. O dinheiro da lavagem, de sua feita, no foge a esta realidade, pois, como j visto, movimenta cerca de 2% do PIB455 (Produto Interno Bruto) mundial!

5.3

QUEBRANDO

PARADIGMAS:

DEMONSTRAO

QUE

FATORES

LEGTIMOS E ILEGTIMOS CONVIVEM NO MERCADO DE CAPITAIS.

No se trata este tpico de uma (re)leitura ou novos questionamentos sobre a Law and Economics456, pois, como se viu, este o ramo que estuda o impacto da interferncia jurdica na ordem econmica. Ao contrrio: o que se pretende mostrar que, mesmo com toda a ingerncia jurdica sobre o sistema econmico, haver sempre a mistura de fatores legtimos e ilegtimos no mercado. A dualidade existente entre mercado formal e informal apresenta-se com os seguintes enfoques: a economia formal sofre constante ameaas por conta do mercado informal e, este ltimo, apresenta-se como uma oportunidade para aqueles que esto excludos do mercado oficial. A economia informal acaba sendo absorvida pelo mercado formal, e acaba sendo fora motriz para o desenvolvimento da economia oficial. 457

454

CASTELLAR, Joo Carlos. Insider trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 46 et seq. 455 Disponvel em https://www.coaf.fazenda.gov.br 456 ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 457 RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. TANGERINO, Davi de Paiva Costa ; BOITEUX, Luciana; PAIVA, Luiz Guilherme Mendes de. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 69.

186 A regulao legal da Economia encontrou o seu pice com o esquema do Estado benfeitor, o welfare state, adotando o sistema de planificao da Economia e incorporando a ordem jurdica econmica.458 J a economia informal surge com o movimento oposto, de descentralizao industrial, ocorrido sobretudo na Europa, nos idos de 1970. O modelo fordista de mercado, pautado em grande centralizao (monoplios), estabilidade de empregos e valorizao da mode-obra cede espao a unidades produtivas menores, com menor nmero de funcionrios e, de conseqncia, menores garantias, por conta do fracionamento do poder de barganha dos sindicatos. A partir da, diversas prticas ilegais passaram a ser desempenhadas como reduo de salrios, ausncia de polticas de recursos humanos, fraudes quanto aos equipamentos de proteo individual.459 A reduo da interferncia estatal na ordem econmica se deu de forma significativa, sobretudo por conta das privatizaes. Reservou-se ao Estado um papel mnimo, retrado, enquanto as principiais atividades empresrias so livremente exercidas por particulares. Porm, o Estado quem deve ditar as regras e tomar decises (polticas) sobre o desenvolvimento do pas. Garantindo este posicionamento, o Direito Penal continuou a exercer papel relevante no cumprimento das normas econmicas. E, em que pese a retrao o Estado de bem-estar, o ramo penal no sofre qualquer diminuio. Ao contrrio. 460 que a economia informal tem adjacente a si, a economia do crime propriamente dita. Nesta forma de economia, a legalidade e ilegalidade possuem linha tnue de diviso, permitindo aos criminosos adquirirem negcios prprios, por conta da abertura de

458

ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Desalma, 2000, p. 53. 459 RUGGIERO, Vicenzo. Crimes e mercados: ensaios em anticriminologia. TANGERINO, Davi de Paiva Costa ; BOITEUX, Luciana; PAIVA, Luiz Guilherme Mendes de. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 70. 460 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Desalma, 2000, p. 53.

187 diversas empresas de pequeno e mdio porte e se misturar facilmente aos empresrios limpos. Em suma, a economia oculta abarca a economia informal e a criminal. 461 Paulo Salvador Frontini462 indica a camuflagem dos atos ilcitos, atravs das atividades empresariais, dificultando a persecuo criminal por conta da sucesso de atos praticados e pela utilizao de funcionrios como intermedirios, atuando estes, na maioria dos casos, com ausncia de dolo:
Percebe-se, ademais, que os delitos de maior repercusso econmica, nos grandes centros, se sucedem atravs de uma sucesso encadeada de atos, camuflados como ou em meio a atividades empresariais; e em sua execuo interferem inmeros intermedirios, tais como prepostos, corretores, publicitrios, agindo geralmente de boa-f. A m-f existe apenas naqueles poucos situados cpula do negcio, pessoas que pouco aparecem que no se fazem vez, que do ordens a serem executadas por terceiros. a realidade dos grandes organismos, das estruturas administrativas requintadas, que se pronunciam atravs de agentes e prepostos, em tom impessoal, distantes e inacessvel.

Neste contexto, a incriminao da lavagem de dinheiro assume seu papel: a doutrina indica que permitir a fruio dos ganhos oriundos das atividades ilcitas tem o condo de aumentar as desigualdades sociais, visto que o dinheiro que deixa de ser tributado impede a realizao de polticas pblicas voltadas sade, educao, transporte, emprego, etc., e fomenta a prtica de novos crimes (ou os mesmos, para aumentar os ganhos e lucros).463 Entretanto, o prprio mercado apresenta seus mecanismos de autodefesa, j que empresas e organizaes desenvolvem mecanismos externos, extrajurdicos de proteo contra negociaes fraudulentas. Existe, por exemplo, constantes pedidos de informaes e cadastros de devedores/clientes, fazimento de seguros contra no pagamentos, especializao de profissionais para evitar fraudes.464 As condutas antieconmicas so combatidas e a confiana nos negcios preservada, sem a tutela jurdica, muito menos a tutela penal. A prpria Lei 9.613/98 reconhece a importncia e a esfera de combate que pode ser efetivada, antes mesmo de se trabalhar com a tutela penal. Dispe, destarte, a partir do
461 462

RUGGIERO, Vicenzo, op. cit., p. 71. FRONTINI, Paulo Salvador. Crime Econmico por meio da empresa. Relevncia da omisso causal. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, n. 5, 1972, p. 42. 463 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006, p. 2. 464 CORREIA, Carlos. Novas crticas penalizao de actividades econmicas. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. vol. I. problemas gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 366.

188 art. 9, das formas administrativas de combate lavagem. Justifica-se a adoo destas medidas no sentido de facilitar os procedimentos investigatrios. Para tanto so definidos pelo projeto os sujeitos e suas respectivas obrigaes, as sanes pelo no cumprimento dessas obrigaes, as atribuies dos rgos governamentais

fiscalizadores e, por fim, trata-se da estrutura e competncia do Conselho de Combate a Atividades Financeiras Ilcitas - COAF, rgo com a especfica funo de investigar as suspeitas da prtica de operaes de lavagem de dinheiro465. Neste sentido, o texto legal dispe sobre a necessidade de identificao dos clientes e manuteno de registros por parte daquelas pessoas jurdicas que operem no mercado financeiro. Segundo art. 12 da Lei 9.613/98, o Banco Central ser o responsvel pela centralizao destes dados, formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituies financeiras, bem como de seus procuradores. Esta pode ser uma maneira efetiva de combate, visto que inibe (ao menos minimamente) a mistura de ativos lcitos e ilcitos no mercado. Como se sabe, entre a prtica da atividade ilcita antecedentes e a fruio dos lucros dela oriundos, h a necessidade de que seja realizada uma srie de operaes financeiras e comerciais com o fito de dar a esses recursos uma aparncia de valores obtidos licitamente. Para tanto, inevitvel o trnsito desses recursos pelos setores regulares da atividade econmica, seja na fase de encobrimento, seja na fase de aproveitamento, quando eles so transformados em ativos das mais variadas espcies.466 Ral Cervini467 indica alguns problemas em se admitir no mercado ativos de origem ilcita (sobretudo aqueles que esto sendo reintegrados, aps processo de lavagem): erros na formulao de polticas financeiras, devido a falsas estatsticas de mercado, que incluem os proventos da lavagem; volatilidade do cmbio e das taxas de interesses nos investimentos, por conta de transferncias imprevistas; criao de base de passivo instvel e estrutura de ativos pouco slidas de instituies financeiras, com risco de crise

465 466

EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996 EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996. 467 CERVINI, Ral; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flvio, Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 104-105.

189 sistmica; efeitos sobre a (baixa) arrecadao de impostos; e, principalmente, efeito de contaminao sobre as transaes legais. to comum como provvel que o mercado financeiro e fala-se, aqui, em mbito nacional, por conta dos dados obtidos esteja to habituado convivncia harmnica entre dinheiro das mais variadas origens, que retirar de circulao os valores negros e sujos poderia causar verdadeiro colapso. Enquanto rgo fiscalizador, vinculado ao Ministrio da Fazenda, o COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) um rgo de Inteligncia Financeira, e foi criado com a Lei 9.613/98. Tem por objetivo receber comunicaes de movimentaes suspeitas no mercado financeiro, e analisar operaes financeiras e comerciais dos mais diversos tipos e estruturas, sendo que o evidenciamento de uma operao de lavagem de dinheiro na maior parte das vezes exigir o exame de complexas estruturas negociais. 468 O COAF, portanto, recebe diversas comunicaes acerca de movimentaes tidas como suspeitas, advindas dos mais variados setores. Em dados atualizados at maio de 2009, o COAF469 informa a quantidade destas comunicaes, e os setores responsveis por estes balanos. Logicamente, nem todas as operaes consideradas suspeitas revelam alguma espcie de ilegalidade. Porm, os dados obtidos refletem a convivncia dos fatores legtimos e ilegtimos no mercado financeiro, no existe um mercado so e outro enfermo, sendo ambos parte do mesmo Sistema.

1999 a 2002 Setores Regulamen tados pelo COAF Bingos Bolsas de Mercadoria s Cartes de Crdito 5.320

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

TOTAL

869

755

13.747

8.458

11.870

16.602

6.911

64.531

2.454 0

19 0

7 0

0 0

0 0

0 0

0 2

0 0

2.480 2

101

88

70

96

243

605

468 469

EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613. EM no 692 / MJ. Braslia, 18 de dezembro de 1996. Disponvel em: https://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/estatisticas/comunicacoes-recebidas-porsegmento/ Acesso em: 26 jul. 2009.

190

Compra e Venda de Imveis Factoring Jias, Pedras e Metais Preciosos Loterias e Sorteios Objetos de Arte e Antigidade s Transfernc ia de Numerrios Setores com rgo Regulador Prprio Sistema Financeiro Operaes Atpicas (Bacen) Seguros (SUSEP) Bolsas (CVM) Fundos de Penso (SPC) Sistema Financeiro Operaes em Espcie (Bacen)

2.287

619

630

750

747

1.736

2.766

973

10.508

84 9

1 0

27 1

12.892 0

7.610 0

8.828 4

12.462 23

5.051 9

46.955 46

382

140

84

101

101

197

261

164

1.430

1.033

992

470

2.498

12.400

6.299

8.295

15.381

14.435

129.706

344.697

1.297.188

1.828.401

12.096

5.405

7.086

12.593

10.942

15.842

17.389

7.581

88.934

275

879

1.169

2.505

3.100

112.856

305.498

1.287.111

1.713.393

20

13

12

178

192

287

821

396

1.919

28

105

201

721

20.989

2.100

24.155

33.358

76.102

129.489

171.107

193.788

284.486

132.138

1.020.468

Total Fonte: SisCOAF

17.719

40.526

85.152

158.617

194.000

335.364

645.785

1.436.237

2.913.400

E, estas operaes suspeitas, at que se ultimem as investigaes, at que se operem os cruzamentos de dados com outros setores, por exemplo, a Receita Federal e as declaraes de Imposto de Renas, continuaro a produzir seus efeitos, demonstrando que o fenmeno da criminalidade financeira j faz parte do Sistema, sendo impossvel separar os atores lcitos e ilcitos nestas operaes. Ainda, das operaes consideradas suspeitas, nem todas chegaro instncia do processo penal e, muito menos, fase de condenao, exatamente por envolver rede complexa de negociaes, exigindo-se um sistema de investigaes clere e profissionais

191 especializados para a persecuo. Neste ponto, forma-se o que se pode denominar de cifras ocultas da criminalidade econmica.

5.3.1 Centro off-shores e parasos fiscais

Corroborando a problemtica das investigaes nesta seara, pode-se apontar o constante uso dos chamados centros off-shores e os parasos fiscais. Tais prticas impedem, basicamente, o rastreamento do dinheiro, visto depender de uma cooperao internacional neste combate. Os chamados parasos fiscais470 so pases ou dependncias que no efetuam a tributao da renda, ou que a tributam alquota inferior a 20% ou, ainda, que possuem uma legislao que garante o sigilo relativo composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade, oferecendo oportunidades atraentes e vantajosas para a movimentao de recursos. So locais mundialmente conhecidos, denominados tax haven na lngua inglesa, paradis fiscal na francesa,steuer oase na alem, paradiso fiscale na italiana, paraiso fiscale na espanhola e paraso fiscal na legislao portuguesa e ptria. Inicialmente, foram utilizados somente como forma de evaso de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86). Porm, atualmente, a principal ferramenta utilizada na lavagem de capitais.

470

Os dados mais atualizados neste sentido, indicam que existe mais de cinqenta localidades considerados como parasos fiscais. A Instruo Normativa SRF n 188, de 06 de agosto de 2002, dispe: Consideram-se pases ou dependncias que no tributam a renda ou que a tributam alquota inferior a 20% ou, ainda, cuja legislao interna oponha sigilo relativo composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade as seguintes jurisdies: Andorra; Anguilla; Antgua e Barbuda; Antilhas Holandesas; Aruba; Comunidade das Bahamas; Bahrein; Barbados; Belize; Ilhas Bermudas;Campione DItalia; Ilhas do Canal (Alderney, Guernsey, Jersey e Sark); Ilhas Cayman; Chipre; Cingapura; Ilhas Cook; Repblica da Costa Rica; Djibouti; Dominica; Emirados rabes Unidos; Gibraltar; Granada; Hong Kong; Lebuan; Lbano; Libria; Liechtenstein; Luxemburgo (no que respeita s sociedades holding regidas, na legislao luxemburguesa, pela Lei de 31 de julho de 1929); Macau; Ilha da Madeira; Maldivas; Malta; Ilha de Man; Ilhas Marshall; Ilhas Maurcio; Mnaco; Ilhas Montserrat; Nauru; Ilha Niue; Sultanato de Om; Panam; Federao de So Cristvo e Nevis; Samoa Americana; Samoa Ocidental; San Marino; So Vicente e Granadinas; Santa Lcia; Seychelles; Tonga; Ilhas Turks e Caicos; Vanuatu; Ilhas Virgens Americanas; Ilhas Virgens Britnicas. Informaes disponveis em site oficial: www.receita.fazenda.gov.br.

192 Este fato se d, precipuamente, por estas localidades admitirem e assegurarem o sigilo bancrio e o anonimato dos titulares de pessoas jurdicas.471 O mais grave dos problemas gerados a partir deste conceito de paraso fiscal est, sem dvida, na adoo das chamadas contas numeradas. Desta forma, admitido o no fornecimento de CPF (cadastro de pessoa fsica) nem o CNPJ (cadastro de pessoa jurdica) no momento de abertura de uma conta em instituies financeiras localizadas nestes setores. Somente pessoas do alto escalo das instituies financeiras possuem informaes sobre os verdadeiros titulares. Percebendo a gravidade e o enorme impacto no mercado financeiro internacional que este dinheiro de procedncia duvidosa pode gerar, o governo dos Estados Unidos tem exigido das instituies financeiras a adoo de uma poltica preventiva baseada no know your costumer (conhea seu cliente). Apesar de no haver lei ou regulamento que determine tal conduta, esta dinmica de organizao e de conhecimento da clientela, os bancos tm-se aprimorado neste conhecimento, cadastro e comunicao de atividades suspeitas.472 O sistema de comunicaes de atividades no usuais tambm foi adotado na legislao ptria, quando da criao, atravs da Lei 9.613/98, do rgo consultivo e fiscalizador denominado COAF. Por centros off-shores, de sua feita, deve-se compreender os centros bancrios extraterritoriais no submetidos ao controle das autoridades administrativas de nenhum pas, sendo, portanto, isentos de qualquer tipo de controle. Os centros off-shore e os parasos fiscais representam (em tese) uma finalidade legtima e uma justificao de cunho comercial (internacional), embora estejam envolvidos diretamente nos principais casos de lavagem de dinheiro descobertos nos ltimos anos envolvendo organizaes criminosas na execuo de manobras ilegais. Da mesma maneira, e sob o manto da legalidade, em 27 de fevereiro de 1969 foi editada no Brasil a Carta Circular nmero 5, pelo Banco Central, com o objetivo (lcito e inicial) de aumentar a oferta de dlares no mercado nacional. As contas CC-5 (como passaram a
471

TIGRE MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca. Lavagem de Dinheiro. Lavagem de ativos provenientes de crime. Anotaes s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 42. 472 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. So Paulo: Atlas, 2006. p. 67.

193 ser amplamente conhecidas) tinham a finalidade de oportunizar a pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou com sede no exterior, a circulao de dinheiro, atravs de bancos autorizados a operar com cmbio (converso de moedas nacionais e estrangeiras). 473 Logicamente, a inteno inicial foi desvirtuada, e o Banco Central, a fim de fiscalizar as operaes de cmbio, atravs da Resoluo/BACEN n 1.946, de 29 de julho de 1992, regulamentada pela Circular/BACEN n 2.242 de 07 de outubro de 1992 criou o SISBACEN, sistema de informaes do Banco Central do Brasil, para a comunicao de qualquer movimentao em moeda nacional entre contras correntes de pessoas residentes no Brasil para pessoas residentes no estrangeiro. Ainda com todo o aparato preventivo que foi criado por conta do inevitvel crescimento de operaes bancrias internacionais, possvel verificar um sem-nmero de operaes que escapam a estes mecanismos de controle. E, livremente, esto postas no mercado, convivendo com os ativos de procedncia lcita.

5.3.2 As cifras douradas da criminalidade econmica e o labeling aproach

Sabe-se que, pela quantidade de crimes praticados, nem todos eles sero investigados pela polcia judiciria; ainda, nem todos aqueles Inquritos Policiais relatados sero denunciados pelo Ministrio Pblico; e mais, nem todas as denncias chegaro sentena penal condenatria transitada em julgado; nem todas as condenaes sero executadas. Sobre estes dados, indica Sutherland474:
Isto quer dizer que as estatsticas policiais so mais fidedignas para este fim que as estatsticas dos tribunais, e que as estatsticas dos tribunais so mais fidedignas que as estatsticas das prises, porque quanto mais afastado do crime estiver o ndice, tanto maior o nmero possvel de procedimentos que podem afetar o crime.

Existe o que Luciano Feldens denomina de criminalidade legal, no sentido de nmero de crimes conhecidos oficialmente; criminalidade aparente, que so os crimes que
473

SCHMIDT, Andrei Zenkner. FELDENS, Luciano. O crime de evaso de divisas. A tutela penal do Sistema Financeiro Nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 97-98.
474

SUTHERLAND, Edwin H. Princpios de Criminologia. So Paulo : Livraria Martins, 1949, p. 40.

194 chegam ao conhecimento das autoridades, mas no so computados nas estatsticas, por exemplo, porque ainda no foram definitivamente sentenciados; e a criminalidade real, aquela efetivamente cometida em determinado perodo histrico.475 Estes crimes que se perdem formam o que se denomina de cifra negra 476 ou numerus obscurus da criminalidade. Nesse sentido, o termo cifra negra (zona obscura, dark number ou ciffre noir) refere-se um significativo nmero de infraes penais que no chegam nem a ser levadas ao conhecimento da Justia e porcentagem de crimes no solucionados ou punidos. Significa dizer, em suma, que o nmero de crimes que ocorre na prtica no corresponde aos dados oficiais em seu combate. Isto se deve, fundamentalmente, a alguns fatores de ordem social e de natureza jurdicoformal. Quanto aos fatores de ordem social, pode-se indicar o prestgio que gozam os autores destes crimes no seio social, insignificante efeito estigmatizante das condenaes, ausncia de esteretipo que oriente os rgos oficiais nas investigaes. Quanto aos fatores jurdico-formais, pode-se apontar a competncia de comisses especiais (como exempli gratia hoje o COAF), presses exercidas sobre os denunciantes, recursos a advogados de renomado prestigio, manipulao processual.477 A sociedade est acostumada a ver estes criminosos de colarinho branco somente como homens de negcios, grandes empresrios, inclusive nutrindo por eles certa admirao e respeito, no se concebendo que estes indivduos possam causar malefcios sociedade. Por mais que se queira um distanciamento, at mesmo os delegados, magistrados e membros do Ministrio Pblico fazem parte do mesmo ciclo social que estes criminosos, visto se tratar de pessoas com nvel scio-econmico elevado. Os membro do Judicirio se identificam, de algum modo, com estas pessoas, diferente do que ocorre com outras formas de criminalidade.

475

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2002, p. 132. 476 Esta nomenclatura remete leitura da obra de Lola Aniyar de Castro, quem primeiramente tratou da matria. (Criminologia da Reao Social. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 68-69). 477 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 102.

195 E o que dizer, ento, do legislador? No Brasil, so tantos os casos e escndalos envolvendo agentes polticos nestas espcies de crimes, alguns, inclusive, j retratados neste trabalho, que se pode mesmo questionar a legitimidades destes autores de leis e de crimes de colarinho branco a um s tempo. Em se tratando especificamente da criminalidade destas classes privilegiadas, a nomenclatura que se d ao nmero de crimes no conhecidos ou no apurados oficialmente cifra dourada. Envolvem no a criminalidade ordinria, como furtos e roubos, mas infraes contra o meio ambiente, contra a ordem tributria, o sistema financeiro, entre outros. At neste ponto, percebe-se um tratamento diferenciado da criminalidade dos poderosos. Ensina Carlos Versele Sverin478 que alm da cifra negra de delinqentes que escapam a toda investigao oficial, existe uma cifra dourada de criminosos que tm o poder poltico e o exercem impunemente, [...] ou que dispem de um poder econmico que se desenvolve em detrimento da sociedade. Os dados estatsticos e informaes distorcidas acabam por criar na sociedade, uma espcie de senso comum ou de aceitao, identificando a criminalidade como sendo aquela tradicional, excluindo desse rol os crimes econmicos. At mesmo porque a criminalidade que afeta diretamente a populao a criminalidade comum. A econmica acaba por ser absorvida como risco inerente s atividades financeiras. Desta forma, pode-se dizer que, paralelo ao problema da legitimidade do Direito Penal valorar condutas tidas como desviantes, h o problema social em discriminar (ou no) tais condutas, separando o que se considera em conformidade com o seio social e o que se considera desviado. Neste sentido, surgem as teorias da reao social, ou labeling approach, no mbito da Sociologia Criminal. Assim, estudar a criminalidade implica, necessariamente, o estudo da ao do sistema penal que reage contra ela. O sistema penal exerce uma funo constitutiva sob o

478

SVERIN, Carlos Versele. A cifra dourada da delinqncia. Revista de Direito Penal, n. 27, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 5.

196 conceito de delinqente479. que este conceito s se constri a partir da reao das instncias oficiais contra a criminalidade, seja atravs de edio de normas abstratas, seja atravs de aes concretas da polcia, dos magistrados, das penitencirias. Delinqente, em suma, aquele que sofre a ao das instncias oficiais. Mesmo aquele que pratica conduta idntica, mas que no alcanado por estas, no ser considerado pela sociedade como delinqente.480 Desta forma, justifica-se a nomenclatura labeling approach, que significa teoria da rotulao ou da etiquetagem.481O conceito de criminoso deslocado da ao para a reao. No mais se questiona porque o sujeito delinqiu, e sim por que que algumas pessoas so tratadas como criminosas, quais as conseqncias desse tratamento e qual a fonte de sua legitimidade?482 Tem-se um papel extremamente discriminatrio e seletivo483 do Direito Penal, que trabalha apenas com parte dos criminosos, promovendo a seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas. Desta maneira, percebe-se que a desviao no uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.484

479

Sobre estes conceitos, ensina Schecaria: observe-se, desde logo, que os autores do labelling tentam evitar a tradicional terminologia (crime, criminosos, delinqentes, bandidos, etc.) por entenderem que a forte carga valorativa e pejorativa negativa e adere quele que se envolveu com a justia criminal. Assim, o primeiro problema construir um conceito de desviante que no perpetue o desvalor do rtulo que se agrega a algum. A primeira grande perspectiva , sem dvida, a estatstica. desviante aquele que varia muito da mdia das pessoas, que difere do comum. (SCHECARIA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008, p. 289). 480 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 86. 481 SCHECARIA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008, p. 287. 482 Ibidem, p. 291. 483 obvio que do sistema penal no podem ser excludos os legisladores nem o pblico. Os primeiros so os que do os padres de configurao, embora freqentemente eles mesmos ignorem o que realmente criam, pois superestimam seu poder seletivo. Na realidade tem maior poder seletivo dentro do sistema penal a polcia do que o legislador, pois esta opera mais diretamente sobre o processo de "filtrao" do sistema. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, v.1, p. 67. 484 GARCA-PABLOS DE MOLINA. Antonio. GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos: introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais Criminais. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 385.

197 Algumas mudanas485 foram introduzidas no ordenamento brasileiro, influenciadas pelas idias americanas do labeling. Primeiramente, o entendimento do Direito penal enquanto ultima ratio, mas, como j se viu, esta concepo tem perdido espao face criao de novos tipos penais, baseados em tantos outros bens jurdicos tidos como relevantes; as alteraes advindas com a Reforma Penal de 1984 seguem as idias do labeling, no sentido de oportunizar a progresso de regime, evitando o choque cultural da reinsero; ainda, com a Reforma, as penas de natureza alternativa passam a ter maior aplicabilidade, evitando a estigmatizaro do crcere.

5.3.3 A Criminologia Crtica e as teorias deslegitimadoras: breves apontamentos sobre o Abolicionismo e o Minimalismo

Percebendo a seletividade do sistema penal, a sua disfuno (enquanto mau funcionamento), o exerccio de funes negativas (prises enquanto condies degradantes, longe do sistema ressocializador), era necessrio uma tomada de posio mais arrojada, mais crtica com relao ao Direito Penal. Criminologia crtica construda a partir de uma mudana do objeto de estudo: o objeto deslocado da criminalidade, para a criminalizao, como realidade construda, mostrando o crime como qualidade que se atribui a determinados comportamentos ou pessoas pelo sistema de justia criminal. A criminalidade, portanto, construda por processos seletivos fundados em esteretipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais, desencadeados por indicadores sociais negativos de marginalizao, desemprego, pobreza, moradia em favelas, etc.486 Alessandro Baratta indica que o grande ponto crtico a mudana de enfoque: a Criminologia crtica desloca-se do comportamento desviante para os mecanismos de controle social deste comportamento. O Direito Penal passa a ser estudado enquanto sistema dinmico de funes, passando-se por trs mecanismos de controle: a produo
485 486

SCHECARIA, Srgio Salomo, op.cit., p. 309. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Crtica e a Reforma da Legislao Penal. Trabalho apresentado na XIX Conferncia Nacional dos Advogados (25-30 de setembro de 2005), Florianpolis, SC. p. 1.

198 de normas (que a criminalizao primria); a aplicao das normas, atravs do processo penal desde os rgos investigativos at o juzo (criminalizao secundria); e os mecanismos de execuo penal penas ou medidas de segurana (criminalizao terciria).487 uma corrente criminolgica que busca desmistificar a idia de igualdade na aplicao do Direito Penal, fundada nos conceitos de proteo igualitria de todos os cidados e dos bens jurdicos essenciais e aplicao igualitria da lei penal, caso haja a transgresso das normas penais. As crticas a estas bases ideolgicas so vrias: primeiramente, o Direito Penal no pune toda e qualquer leso a bens jurdicos (at por conta de seu carter fragmentrio) e tambm h punies desiguais, por haver certa hierarquia de valores entre os bens protegidos; o status de criminoso varivel, a depender do indivduo envolvido na conduta desviante; o status criminoso no diz respeito necessariamente danosidade social e gravidade de infraes lei, seno, s condies pessoais daquele que comete a infrao. 488 Para se entender um pouco deste carter discriminatrio, basta uma breve anlise da poltica implementada na cidade de Nova York, pelo ento prefeito Rudolph Giuliani, a denominada idia da janela quebrada (broken windows theory), fruto de um movimento de Lei e Ordem (Law and Order) que visa resoluo dos problemas enquanto ainda so pequenos. Caso uma janela seja quebrada e no haja imediato conserto, logo as demais tambm sero danificadas e, a partir da, crimes mais graves passaro a ser praticados.489 Indica Shecaira que, a base ideolgica desta teoria encontra-se no desarranjo das classes pobres, sendo terreno frtil para a criminalidade. O pensamento regente da proposta adotada em Nova York , atravs do combate a condutas que destoam do cotidiano, como pichadores, mendigos, fazer recuar as grandes patologias criminais. 490

487

BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 161. 488 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 163. 489 WACQUANT, Loc. As Prises da Misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 26. 490 SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 331.

199 Da mesma maneira, encontra-se o pensamento de Gnther Jakobs, em dividir a sociedade em grupos, indicado haver pessoas consideradas como inimigos sociais (pessoas que no se adaptam ao seio social: criminosos econmicos, terroristas, delinqentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infraes penais perigosas). Para estes sujeitos, trs realidades devem-se impor: possibilidade de antecipao da punio como resposta imedita criminalidade; desproporcionalidade das penas, com a relativizao ou supresso de certas garantias processuais; criao de leis severas direcionadas clientela especial.491 Combatendo todos estes modelos de expanso e de aplicao de um Direito Penal mximo e rigoroso, surge, entre os anos 60 e 70, nos Estados Unidos, os movimentos criminolgicos deslegitimadores, o Abolicionismo e o Reducionismo (Minimalismo), questionando o prprio sistema penal enquanto instrumento vlido de controle social. 492 Os principais abolicionistas, como Alessandro Baratta e Zaffaroni, indicam o Minimalismo enquanto meio, at que se atinja a inexistncia de Direito Penal. O movimento abolicionista prega, portanto, o desaparecimento gradual no s do Direito Penal, mas de todo o sistema de justia penal (Judicirio Penal, Ministrio Pblico, polcia, penitenciria). O argumento mais contundente que o sistema repressivo penal to falho, que sua aplicao gera mais problemas do que a sua ausncia. 493 Diversas outras razes podem ser indicadas para fundamentar a idia de abolir o problema do Direito Penal. A primeira, que a sociedade j vive sem a reprimenda de carter penal, e isto facilmente observado atravs das chamadas cifras negras da criminalidade, assunto j abordado. Em seguida, a prpria idia de funo da pena inexistente, seja em seu carter geral, com a dissuaso da prtica de crimes pela sociedade ainda no delinqente, seja pela ausncia de finalidade ressocializadora. O sistema, ainda, seletivo, estigmatizante, formado por uma clientela habitual, e isso

491

JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. trad. Garclia Batista de Oliveira Mendes. Luiz Moreira e Eugnio Pacelli de Oliveira. (org. e intro.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 43-49. 492 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do carter subsidirio do direito penal: lineamentos para um direito penal mnimo. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 46. 493 Idem. Ibidem. p. 48.

200 no significa que estas pessoas cometeram mais crimes, significa que o sistema discriminatrio.494 O Minimalismo, partindo das mesmas objees feitas pelo Abolicionismo, entende que o Direito Penal necessrio, desde que reduzido a uma mnima aplicao. Ensina Paulo Queiroz que o direito penal um mal, mas um mal necessrio, inevitvel, que se impe racionalizar e minimizar.495 Ferrajoli indica a necessidade de um sistema penal, embora seja contrrio s penas inutilmente aflitivas, sob o fundamento de que a pena no se presta somente idia de preveno, ou retribuio; que, atravs da pena, no se tutela somente a vtima do delito, seno o prprio delinqente, frente s reaes informais vindas do setor pblico quanto da vingana privada.496 Este um modelo utilitarista reformado: as penas, alm de servirem funo de preveno, evitam reaes desmesuradas ao delito.

5.4 (RE)PENSANDO A SUBSIDIARIEDADE E A FRAGMENTARIEDADE. NECESSIDADE DE NOVOS TIPOS PENAIS (?)

Em que pese estes fortes movimentos indicando, cada vez mais, uma necessidade de retrao do Direito Penal, vive-se um movimento oposto a esta opinio doutrinria: crescente tipificao de condutas que lesionam novos bens jurdicos. Ensina Rodrguez Estvez que la expansin actual del derecho penal (sobre todo em materia penal econmica y empresaria) no parece coincidir mucho con el dicurso acadmico que postula un derecho penal mmimo.497

494 495

SHECAIRA, Srgio Salomo. Ob. cit. p. 344-345. QUEIROZ, Paulo de Souza. Ob. cit. p. 60. 496 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Trad. Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1995. p. 332-333. 497 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: baco de Rodolfo Desalma. 2000.

201 E, por mais que se questione a legitimidade do Direito Penal para tutel-los, inevitvel aceitar que o prprio texto constitucional trabalha com este modelo de represso s condutas desviantes. Poder-se-ia dizer, ento, que a prpria Constituio Federal impe a criminalizao destas condutas, contrariamente doutrina, que prega do Direito Penal mnimo e retrado? Feldens indica que duas posturas podem ser assumidas diante do texto constitucional que trabalha com estes novos bens jurdicos: negar as imposies constitucionais pela incriminao de tais condutas ou aceit-las, porm as moldando ultima ratio do sistema punitivo penal. 498 de se reconhecer que a prpria Constituio, quando tratou de temas relacionados sistemtica penal, foi inequvoca, na grande maioria das passagens, em indicar expressamente a necessidade de tipificao das condutas. o caso, por exemplo, da tutela vida, em que a Lei Maior dispe, em seu art. 5, inciso XXXVIII que reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados e complementa na alnea d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ou do inciso XLI, que dispe que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.499 Para uma tomada de posio e uma (re)visitao dos princpios da subsidiariedade e fragmentariedade, faz-se imperiosa uma leitura de excertos da Constituio no tocante tutela da ordem econmica, como inovao realizada em 1988:
Art. 173 [] 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Pode-se argumentar, no sentido de negar a imposio de criao de tipos penais, que o texto constitucional no foi expresso em tratar da responsabilidade penal. Porm, analisando dispositivo muito semelhante e atinente tambm nova espcie de
498

FELDENS, Luciano. Tutela penal de interesses difusos e crimes do colarinho branco: por uma relegitimao da atuao do ministrio pblico: uma investigao luz dos valores constitucionais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 94-95. 499 Observaes feitas por Luciano Feldens, em completa oposio ao entendimento que a Constituio no imps a obrigatoriedade da tutela penal em certos interesses. Ob. cit. p. 96-97.

202 criminalidade, percebe-se o direcionamento constitucional, pela adoo da

responsabilidade penal.
Art. 225 [...] 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Desta forma, em total consonncia com o texto constitucional, pode-se pretender admitir a tutela penal, com sua conseqente expanso, para alcanar estes novos bens. Defendese, inclusive, que o sentido de ultima ratio no estaria violado com esta nova interveno: isto porque, por ltima razo, deve-se compreender a tutela penal para os interesses mais relevantes e que no poderiam ser tutelados por outros ramos, sem, contudo, frear a criao de novos tipos penais, caso se amoldem a esta realidade. possvel, pois, respeitar a ultima ratio e, a um s tempo, incriminar novas condutas, visto que estas seriam relevantes e merecedoras da tutela penal. Costuma-se identificar o discurso do direito penal mnimocomo um direito penal bome garantista, enquanto qualquer forma de expanso definida como direito penal mximo, visto como mau, pois no respeita as garantias individuais, sendo fruto de uma poltica totalitria do Estado. Mas, h de se questionar se o papel que se quer atribuir ao Direito Penal de paralisia, desatento aos novos anseios e demandas da sociedade.500 Silva Snchez indica que esta expanso do Direito Penal fruto, efetivamente, ou da apario de novos bens jurdicos, ou de uma valorao diferenciada sobre os mesmos j existentes. Por exemplo, tem-se o caso de bens jurdicos que, anteriormente, eram abundantes e hoje so escassos, como o caso da proteo ao meio ambiente. E mais, alguns outros bens que se passou a tratar de maneira mais efetiva, por uma mudana social e cultural, como o caso do patrimnio histrico-artstico.501 O novo Direito Penal que se impe, com as novas condutas incriminadas, portanto, no pode mais ser visto como um fenmeno ruim se atribui ao Direito Penal, sendo este

500

ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. El derecho penal en la actividad econmica. Planteos del bien jurdico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Buenos Aires: baco de Rodolfo Desalma. 2000. p. 89-90. 501 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal: aspectos de la Poltica criminal en las sociedades postindustriales. Montevideo/Buenos Aires: Julio Csar Faira Editor, 2008. p. 11-12.

203 considerado abusivo o malo.502 Resta analisar outros fatores que contriburam para o aparecimento de novos tipos penais, para se determinar se este expansionismo ou no razovel, se faz ou no parte do bom Direito Penal.

5.4.1 Possveis Causas da Expanso do Direito Penal

Sabendo que o expansionismo do Direito Penal decorre, de fato, do aparecimento de novas demandas sociais, resta entender alguns outros fatores que fundamentam, ou, pelo menos, explicam este fenmeno do expansionismo. Silva Snchez503 e Rodriguez Estvez504 indicam algumas causas para a expanso do Direito Penal (embora o foco seja mais relacionado outros pases da Amrica Latina, pode-se transportar esta realidade tambm ao Brasil): efetiva apario de novos riscos; a sensao de insegurana; o cidado como potencial vtima de um delito; identificao da maioria social como vtima do delito; mudana de paradigma quanto ao delinqente; impossibilidade real de solucionar os problemas de fundo; Direito Penal como instrumento eleitoreiro. Com relao apario dos novos riscos, preciso entender a evoluo scio-cultural da populao como fonte produtora dos mesmos. O avano das tcnicas de indstria, da gentica, da informtica, das comunicaes, trouxe consigo mais riscos e outras formas de delinqncia diferentes daquelas produzidas com um dolo direito, uma finalidade de atingir vtima certa e determinada. Exemplo desta demanda a chamada ciberdelinquncia (por meio ciberntico) e a criminalidade econmica desenvolvida pelas organizaes criminosas. O Direito Penal, ento, surge como modelo de controle social, como forma de controlar as novas fontes produtoras de riscos. Resta discutir, ento, en qu medida el derecho

502 503

ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. Ob. cit. p. 92. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 13 e seg. 504 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. Ob. cit. p. 93 e seg.

204 penal es una adecuada respuesta a esta demanda real de tutela y en qu medida puede llevarla a cabo eficazmente.505 Silva Snchez506 indica, acerca do problema da insegurana, trs aspectos concretos: a dificuldade de adaptao da sociedade constante evoluo a que chama aceleracin (falta de domnio dos acontecimentos); outro ponto de insegurana a falta de informaes fidedignas, em que pese viver-se na sociedade do conhecimento; por ltimo, a sociedade tecnolgica exige, por conta da competitividade do mercado, uma sociedade de indivduos sozinhos, com possibilidade de mobilidade, atinentes s demandas laborais. Paralelo a isto, a mdia noticia a todo tempo ndices alarmantes de violncia, atravs de meios massivos de comunicao. O Direito Penal aparece, ento, como forma de harmonizar, de equilibrar os problemas sociais.507 Bastam poucos minutos diante dos principais programas policiais da televiso brasileira para verificar o quanto a populao acredita e confia no Direito Penal, havendo euforia para os casos em que ele duramente aplicado. Paralelo a este movimento enaltecedor do Direito Penal, outro fator determinante para sua expanso o descrdito em outras formas de proteo. H uma certa desconfiana nas esferas administrativas de controle, at mesmo por conta das constantes notcias de corrupo ou atitudes fora dos limites do dever legal. At mesmo no mbito judicirio, o Direito Penal apresenta-se desvinculado de uma srie de defeitos e problemas que caracterizam outras searas. Assim, no se busca somente o Direito Penal clssico, o Derecho de policia, mas se busca este ramo para sanar toda e qualquer demanda social, mesmo que para isso, seja necessrio flexibilizar suas garantias. 508

505 506

Idem. Ibidem. p. 95. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 21-22. 507 ESTVEZ, Juan Mara Rodrguez. Ob. cit. p. 95. 508 Sobre esta temtica, adverte Silva Snchez: [...] As, puede advertirse que, frente a los movimientos sociales clsicos de restriccin del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de una ampliacin de la proteccin penal que ponga fin, al menos nominalmente, a la angustia derivada de la inseguridad. Al plantearse esta demanda, ni siquiera importa que sea preciso modificar las garantas clsicas del Estado de Derecho: al contrario, stas se ven a veces denostadas como demasiado rgidas y se abona su flexibilizacin. A modo de mero ejemplo, valga aludir a la demanda de criminalizacin en materia medio-ambiental, econmica, de corrupcin poltica, en el mbito sexual (as, el supuesto del acoso sexual o la pornografa infantil), el de la violencia familiar, etctera. Ob. cit. p. 32.

205 Outro fator de relevante importncia neste movimento expansionista a qualidade de vitimizao que a sociedade se coloca frente aos problemas de desenvolvimento. Silva Snchez indica que este fenmeno configura-se como uma sociedade de sujeitos passivos. O modelo de bem-estar fundado acostumou a sociedade a uma posio passiva: pensionistas, desempregados, destinatrio de polticas pblicas 509. Desta maneira, a sociedade de risco surgida, sobretudo, com os modelos ps-industriais, e todos os malefcios trazidos com ela, no foram suportados pela sociedade-vtima. Em suma, diversos tipos de perigo foram criados com o fito de coibir qualquer ameaa (at mesmo abstrata) de leso a bens jurdicos. H, como pano de fundo para esta expanso, uma mudana da concepo do prprio Direito Penal, demonstrando Silva Snchez que la espada del Estado contra el desvalido delincuente se pasa a uma interpretacin del mismo como la espada de la sociedad contra la delincuencia de los poderosos510

5.5 O GARANTISMO PENAL E A EFETIVA PROTEO DA ORDEM ECONMICA: NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAO

Um dos principais fatores responsveis pela incompatibilidade do atual modelo de proteo da ordem econmica com os preceitos e garantias individuais inscritos na Magna Carta consiste na insistncia em transpor os tipos penais econmicos esfera de tutela do Direito Penal tradicional. Sem parecer contraditrio, ao mesmo tempo em que a Constituio indicou uma necessidade de tutela a esta nova demanda, ela guardi de uma srie de princpios que no se podem deixar de observar no momento da incriminao. Dizendo-se isso, percebe-se que no deve o Cdigo Penal quedar-se inerte diante as crescentes demandas sociais, fechado incorporao de novos bens jurdicos no seu

509 510

Idem. Ibidem. p. 33. Idem. Ibidem. p. 47.

206 mbito de tutela, compreendendo-se, aqui, a lio ensinada por Joo Marcello de Arajo Junior511:
A lei, especialmente a penal, possui uma pretenso de eficcia que busca imprimir, sem nenhum sonho hegemnico, ordem e conformidade realidade e nela influir. Com isso, tende a estabelecer a harmonia entre o ser e o dever-ser. Um Cdigo Penal, portanto, deve captar o esprito do seu tempo para, com isso, lograr fazer com que, no seio da populao, nasa a vontade inquebrantvel de proteo aos bens e interesses jurdicos por ele tutelados. (grifou-se).

Neste sentido, destaca-se que as mesmas peculiaridades que conferem ao Direito Econmico o status de disciplina jurdica autnoma tambm reclamam do ordenamento ptrio uma tutela repressiva distinta, para a qual em nada serve a tradicional teoria geral do Direito Penal. Com isso, insistir na utilizao do Direito Penal para a punio de agresses ordem econmica representa, to somente, uma tutela simblica por parte do Estado. Diz-se isto porque no se pode compatibilizar esta nova sistemtica repressiva com as tradicionais garantias intrnsecas matria criminal. Mais at do que uma interveno simblica, a desnaturao do Direito Penal, marcada pela constante quebra de garantias, sob o pretexto de proteo da ordem econmica, representa uma nova face do direito penal do inimigo, preconizado por Gnter Jakobs512. Neste caso, em verdade, inicialmente so criados os inimigos do Estado para, ento, justificar a quebra de garantias. O rol de inimigos apenas renovado ao longo dos anos, para adaptar-se realidade social, imprimindo-lhe o temor que necessrio legitimao da quebra de garantias, mas a manipulao do discurso sempre a mesma. Com isso, o delinqente econmico, novo inimigo eleito pelo Estado para justificar o afastamento dos preceitos fundamentais aplicveis a todo o Direito Penal (inclusive, portanto, no que tange aos delitos tradicionais), passa a no mais ser admitido para participar dos benefcios do conceito de pessoa513 Apresentam-se ento, trs alternativas ao pronunciado impasse. A primeira delas desnaturar as garantias penais constitucionais para que se possa admitir a elaborao de
511

ARAJO JNIOR. Joo Marcello de. Dos crimes contra a ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 30. 512 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. trad. Garclia Batista de Oliveira Mendes. Luiz Moreira e Eugnio Pacelli de Oliveira. (org. e intro.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
513

GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal do Inimigo. Disponvel em: <www.ielf.com.br>. Acesso em 9 janeiro de 2009.

207 tipos abertos, imprecisos, cuja aplicao demande complementao, quer de lei em sentido estrito, quer de outras fontes normativas. Adotar uma tal proposta, entretanto, significa passar o ordenamento ptrio a admitir o retrocesso em matria de direitos fundamentais, implicando irreparvel prejuzo ao indivduo. Indica Eduardo Correia, sobre esta temtica, que o alargamento da represso de cunho criminal no pode transpor alguns limites, que o impedem de punir atos tentados como se fossem crimes consumados, impede a utilizao abusiva dos crimes de perigo abstrato e impede a aceitao da negligncia enquanto elemento subjetivo capaz de configurar o tipo penal (transportado-se para a realidade brasileira, alguns tipos penais econmicos trazem a modalidade do dolo eventual).514 A segunda opo consiste em, insistindo-se na unio da tutela repressiva da ordem econmica ao delitos penais tradicionais, aplicar todas as garantias j consagradas aos antigos tipos delitivos. No se trata, tambm, de soluo idnea, uma vez que acabaria por deixar os novos bens jurdicos sem a adequada proteo, dada a impossibilidade de o Direito Penal se adaptar velocidade das mudanas nesta sistemtica contempornea. Sendo assim, verificada a insuficincia do Direito Penal, em suas mais diversas metstases, no haveria motivos idneos a justificar a sua expanso. Paradoxalmente, entretanto, as correntes minimalistas e abolicionistas vm perdendo fora no contexto contemporneo, conforme destaca Jorge Guillermo Yacobucci:
De hecho, es una realidad verificable que el derecho penal ha sufrido cambios muy significativos en su metodologa de anlisis del delito. Por eso, aqui tambin se acostumbra decir que el derecho penal esta en crisis. A pesar de esta afirmacin, la realidad de nuestros das parece evidenciar una gran vitalidad del derecho penal, es decir, algo muy lejano al diagnstico de la crisis. Hoy asistimos, por el contrario, a una verdadera expansin del derecho penal acompaada por el reclamo social de una mayor seguridad. An las corrientes que antes criticaban al derecho penal, aparecen en los ltimos tiempos reclamando el uso del poder punitivo para responder a los crmenes de los poderosos, enfrentar la delincuencia econmica [...].515

514

Novas Crticas penalizao de actividades econmicas. In: CORREIA, Eduardo. COSTA PINTO, Frederico Lacerda. et. al. Direito Penal Econmico e Europeu. Textos Doutrinrios. vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 370.
515

YACOBUCCI, Guillermo Jorge. Los desafios del nuevo derecho penal. In Novos desafios do Direito Penal no terceiro milnio: estudos em homenagem a Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 29.

208 Esta expanso do Direito Penal em frente a um crescente e inevitvel processo de crise impe novos desafios ao Direito moderno. O principal deles consiste na adoo de outras premissas, desta vez ajustadas s mudanas sociais, polticas e econmicas, levando-se em conta as recentes necessidades sociais, para a elaborao no s de um outro modelo de tutela, como tambm de novas conseqncias jurdicas.516 A terceira proposta, portanto, na qual se ancora o presente estudo, consiste na utilizao de um outro ramo jurdico para a represso das ofensas contra a ordem econmica que no o Direito Penal. A utilizao desta nova disciplina, a um s tempo, atende necessidade de preservao das garantias penais aplicveis aos chamados delitos tradicionais, e dispe de uma proposta efetiva de tutela desta nova demanda, atenta para as suas peculiaridades.

5.5.1 O Direito Penal de segunda velocidade (ou sancionador)

Antes de tratar, efetivamente, do que se entende como atual alternativa ao Direito Penal, importante ressaltar a observao feita por Silva Sanchz. que, quando se defende que, para esta nova demanda de criminalidade (econmica, ciberntica, ambiental) deve haver um novo modelo de Direito Penal, soa como se se defendesse represso rgida, com penas privativas de liberdade, para os criminosos de camadas mais pobres, que cometem os chamados crimes patrimoniais, e um modelo mais soft para os criminosos de colarinho branco. E, no isso. No se trata de trabalhar com um Direito Penal do autor, mas com um conceito de danosidade social e de conseqncias jurdicas distintas. 517 Tal ramo jurdico passaria a ser responsvel por uma moderna tutela repressiva, sobretudo voltada s condutas hoje definidas enquanto crimes econmicos. Tratar-se-ia, ento, de uma espcie de meio termo entre o Direito Penal e o Administrativo, dispondo de um sistema de garantias menos exigente do que o Direito Penal, que passaria

516 517

Idem. Ibidem. p. 44. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 176-177.

209 a prever, de outro lado, sanes menos gravosas ao infrator, consoante esclarece o prprio Hassemer sobre o que denomina Direito de Interveno518:
De maior importncia que os problemas que mais recentemente foram introduzidos no Direito Penal sejam mais afastados dele. O Direito dos ilcitos administrativos, o Direito Civil, o Direito Pblico e tambm o mercado e as prprias precaues da vitima so setores nos quais muitos problemas, que o moderno Direito Penal atraiu para si, estariam essencialmente mais bem tutelados. Recomenda-se regular aqueles problemas da sociedade moderna, que levaram modernizao do Direito Penal, particularmente, por um Direito de Interveno, que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos ilcitos administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Pblico, que na verdade disponha de garantias e regulaes processuais menos exigentes que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com sanes menos intensas aos indivduos. Tal Direito moderno seria no s menos normativamente grave, como seria tambm faticamente mais adequado para acolher os problemas especiais da sociedade moderna.

esta a proposta ora defendida, de compatibilizao da mxima efetividade com a menor restrio aos direitos fundamentais, de forma a promover uma efetiva atualizao da ordem jurdica vigente, sem que isto represente, entretanto, a quebra de garantias. Silva Sanchz indica que, se as penas impostas forem mais prximas de um Direito Administrativo, no haver problemas em flexibilizar os critrios de imputao e as garantias poltico-criminais. 519 Tal preocupao tambm externada por Alexandre Wunderlich e Rodrigo Moraes de Oliveira520, para quem a busca por novos modelos no pode redundar num processo vazio de adjetivao da justia criminal (grifos originais). Neste sentido, advertem os mencionados autores:
Justia disso ou justia daquilo representam signos que no tm significado algum. Os modelos no significam absolutamente nada se empregados isoladamente e fora do contexto do rgido sistema de garantias. O que importa saber qual o nvel de legitimidade que determinado modelo de justia possui e qual a repercusso do modelo dentro do sistema de garantias constitucionais. Projetos bem alinhados, com bons propsitos e cheios de boas intenes devem, primeiro, antes de receberem nomes com alto apelo de marketing, ser testados diante do rgido sistema de garantias constitucionais. Um modelo alternativo de justia, penal ou no penal, no pode renegar a principiologia constitucional.
518

HASSEMER, Winfried. Crisis y Caracteristicas del Moderno Derecho Penal. In Actualidad Penal. Madrid: Actualidad Editorial, S.A, 1993. p. 65-66. 519 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 179. 520 WUNDERLICH, Alexandre; OLIVEIRA, Rodrigo Moraes de. Resistncia, prtica de transformao social e limitao do poder punitivo a partir do sistema de garantias pela (re) afirmao do garantismo penal na contemporaneidade. In: Novos desafios do Direito Penal no terceiro milnio: estudos em homenagem a Fernando Santana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 233.

210
Bem ao contrrio, todos os modelos devem passar pelo filtro de constitucionalidade, pois se verdade que existem vrios modelos de justia criminal possveis, tambm verdadeiro que no existe outro sistema alm do constitucional.

Silva Sanchz521 resume o problema da escolha da sano, indicando que s possvel esta nova aplicao da segunda velocidade, em casos em que no haja lesividade individual.
Para resumir, puede afirmarse que, en la medida en que la sancin sea de prisin, una pura consideracin de proporcionalidad requerira que la conducta as sancionada tuviera una significativa repercusin en trminos de afectacin o lesividad individual; a la vez procedera precisamente por lo dicho mantener un claro sistema de imputacin individual (personal). Ahora bien, en la medida en qua la sancin no sea de prisin, sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no habra que exigir tan estricta afectacin personal; y la imputacin tampoco tendra que ser tan abiertamente personal. La ausencia de penas corporales permitira flexibilizar el modelo de imputacin.

Entender o sistema penal como um mal necessrio, porm, no perder de vista o seu carter subsidirio e fragmentrio , sem dvida, deix-lo expandir racionalmente, atento s mudanas sociais. Afora isso, tentar adaptar o bom e velho Direito Penal liberal522 continuar aplicando-o irracionalmente, quebrando garantias em nome de uma proteo que nunca existiu de fato, nem para os clssicos bens jurdicos, nem para as demandas atuais.

521 522

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 181. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Ob. cit. p. 165.

211 6 CONCLUSO

Diante das informaes e crticas colacionadas anteriormente acerca da criminalizao das condutas lesivas ordem econmica, sobretudo no tocante Lavagem de Capitais, possvel asseverar que: 1. A mudana de paradigma vivenciada pela sociedade moderna reclama uma adaptao s novas demandas, no mais bastando a tradicional proteo vida, honra e ao patrimnio, surgindo a necessidade de tutela, tambm, da ordem econmica. 2. Desta forma, percebe-se a necessidade de uma proteo a bens e interesses de origem difusa, com a nova caracterstica de ser uma demanda com interesse transindividual. 3. Outros ramos do Direito tambm so sensveis a estas mudanas, como se pode verificar atravs da criao do Cdigo de Defesa do Consumidor, da legislao ambiental, da legislao previdenciria. 4. Os velhos paradigmas da criminalidade, ligando-a a fatores antropomrficos (caractersticas do homem delinqente de Lombroso) ou sociais (crime associado misria social) foram quebrados com a percepo de Edwin Sutherland dos crimes de colarinho branco. 5. Por esta criminalidade, passou-se a entender toda conduta desviante, praticada por pessoas de alta classe social, notadamente no uso (ou abuso) de sua atividade profissional. 6. Mais modernamente, mas sem rechaar esta idia, novas nomenclaturas so propostas, percebendo que estas atividades contam sempre com concurso de pessoas: networks ilcitos (Ral Cervini) e novos crimes corporativos (Joo Carlos Castellar). 7. Historicamente, no se consegue precisar ao certo o momento do surgimento do Direito Econmico, mas se pode afirmar que este ramo advm de uma necessidade concreta de interferncia do Estado no domnio econmico.

212 8. No se pode pretender, com isso, igualar o conceito de Direito Econmico s regras da economia, visto que estas ltimas no necessitam de instrumentos jurdicos para se desenvolverem, obedecendo a ditames do prprio mercado, como a oferta e a procura. 9. Nesta tutela que o Estado pretendeu dispensar ordem econmica, o Direito Penal exerce importante papel. o meio de coero que o Estado necessitava para efetivar esta proteo. 10. Direito Econmico, ento, no se confunde com Direito Penal Econmico, no s por tais ramos promoverem previso de sanes de naturezas diversas para os casos de agresso s respectivas normas, como tambm pelo carter fragmentrio e subsidirio da tutela criminal. 11. A Constituio, ento, passa a tutelar o novo interesse, dispondo, dos artigos 170 a 181 sobre os princpios e fundamentos da ordem econmica. 12. A adaptao da Carta Magna no que toca ordem econmica, perceptvel no minucioso tratamento conferido matria, ainda carece de um efetivo regramento legal direcionado a alguns tpicos em especfico, como a represso dos atos atentatrios livre iniciativa e ao trabalho humano. 13. A tutela da ordem scio-econmica, pois, corresponde a tema que revela um interesse transindividual, de modo que a sistematizao de um sistema punitivo adequado representa um imperativo da Constituio e uma urgente necessidade de ordem prtica, uma vez que a promessa liberalista de auto-regulao dos mercados no se concretizou no plano ftico, representando a adoo, por parte do Estado, de uma funo reguladora da economia. 14. O problema nesta tutela aparece exatamente por conta deste novo bem jurdico: o Direito Penal no alcanou meios efetivos para tipificar tais condutas. Desta forma, passou a se utilizar, excessivamente, de leis penais em branco e elementos normativos. 15. As normas penais em branco, frequentemente utilizadas nos delitos contra a ordem econmica, representam grave ofensa aos princpios da legalidade e da taxatividade penal. Isto ocorre por conta de uma descrio deficitria do que consiste a conduta criminosa.

213 16. No caso da norma penal em branco heterognea, o prejuzo ordem constitucional ainda maior, pois no se respeita o sistema de separao das funes estatais, permitindo ao Executivo a usurpao de funo legislativa precpua, ignorando-se o sistema de freios e contrapesos. 17. Ainda, h o problema da delimitao conceitual do Direito Penal Econmico, podendo inserir neste conceito, caso seja visto em sentido amplo, os crimes tributrios, os crimes contra o sistema financeiro nacional, a lavagem de dinheiro, os crimes falimentares e at mesmo os crimes ambientais. 18. Neste contexto, surge o questionamento sobre a separao de bens jurdicos protegidos por estas novas leis, com o sentido de evitar o bis in idem, ou seja, o concurso necessrio de crimes. 19. Feitas as consideraes iniciais sobre os marcos histricos, sobre a mudana Constitucional, e sobre a nova incriminao, segue-se um estudo sobre a origem da Lavagem, em um breve regresso histria de Al Capone e de Meyer Lansky, presos nos Estados Unidos pelos crimes tributrios, mas no pelos delitos que os antecediam. Demonstra-se, com isso, que o Estado incapaz de controlar o aumento da criminalidade, mas procura camuflar sua ineficincia atravs das tcnicas do follow de money (siga o dinheiro). 20. O conceito embrionrio de organizaes criminosas comea a se delinear a partir da cartelizao do crime, com diviso de setores de criminalidade, com atribuies bem definidas. 21. A Lavagem de Dinheiro acompanha o crescimento desta nova associao criminosa, pois oportuniza a fruio de seus ganhos com atividades ilcitas. Era preciso, ento, barrar esta fruio, evitando o reinvestimento dos ganhos em novas atividades criminosas. 22. A nomenclatura Lavagem de Dinheiro remonta experincia americana, e que os grandes criminosos, com objetivo de mascarar a origem de grande monta de dinheiro ilcito, passaram a investir em atividades com baixa fiscalizao, escolhendo as lavanderias automticas, as laundromats. Justifica-se, tambm, pela linguagem

214 metafrica que a acompanha, entendendo-se o processo de lavar dinheiro como sendo o conjunto de operaes que visem a mascarar sua origem. 23. Neste diapaso, percebe-se uma denominao prpria desta espcie de crime, com a caracterizao do dinheiro negro, como sendo aquele de origem obscura, sem declarao ao Fisco, porm, fruto de uma atividade originalmente lcita; e dinheiro sujo, como aquele oriundo de atividade per se ilcita. 24. O ponto crucial para a adoo de uma legislao interna no combate Lavagem foi a Conveno de Viena, realizada em 1988, que traou as principais diretrizes internacionais e que representou o impulso precursor na tipificao desta conduta por diversos pases signatrios. 25. O Brasil adota a segunda gerao das legislaes no combate Lavagem, trazendo um rol taxativo dos crimes antecedentes, capazes de gerar bens, direitos e valores aptos passagem pelo sistema de reciclagem. 26. Em que pese a idia de taxatividade que o legislador passa sociedade, inclusive, com meno segurana jurdica na prpria Exposio de Motivos Lei 9.613/98 (E.M. 692/96), percebe-se um argumento falacioso, pois h uma total abertura desta listagem quando se prev que crimes praticados por organizao criminosa fazem parte dos crimes antecedentes. 27. Todo e qualquer crime do Cdigo Penal ou da legislao extravagante, portanto, caso seja praticado por organizao criminosa, pode, em tese, gerar proventos aptos lavagem. 28. Com esta tipificao de um rol supostamente taxativo, fica ainda mais evidente que a incriminao da lavagem no atende s finalidades do Direito Penal. 29. Isto porque, diversos crimes graves ficaram de fora do rol, como os crimes tributrios, o trfico de pessoas, o roubo. Os proventos destes crimes, caso mascarados, no configura, em teste, o delito em questo. 30. Desta forma, pergunta-se a que funo se presta o Direito Penal, sendo evidente uma poltica estatal de caa s bruxas. Precipuamente, no deveria este ramo ultrapassar o seu contexto de ultima ratio.

215 31. A Lei 9.613/98 cria, destarte, um super-tipo, que pretende, a um s tempo, incriminar aquele que oculta ou dissimula a origem dos bens e, de sua feita, passa a tutelar tambm os mesmos bens jurdicos protegidos pelos crimes antecedentes, dissuadindo o criminoso sob o argumento de que no ser possvel gozar de seus ganhos. 32. A idia do delito antecedente to marcante para este crime que determina inclusive, a competncia para o processo e julgamento, ferindo a regra constitucional que estabelece a competncia da Justia Federal quanto s demandas de interesse nacional. 33. Porm, em total dissonncia em relao aos ditames processuais penais, acaba por admitir uma condenao com base em indcios do cometimento do delito antecedente, no sendo necessrio se esgotar esta esfera para que se puna algum pelo crime de lavagem. 34. Outros pases preferiram deixar anlise do caso concreto a possibilidade de gerar ativos ilcitos. que no restringiram o rol antecedente, tratando-o como qualquer delito grave. Discurso menos falacioso do que o do legislador ptrio, que o fez por via transversa. 35. Algumas caractersticas podem ser atribudas a esta modalidade de crime, como o grande montante envolvido, a internacionalizao das atividades (para dificultar a persecuo penal), a rede de cooperao (envolvimento de diversos setores sociais), intensa profissionalizao dos agentes, carter de permanncia das associaes. 36. Quanto internacionalizao das atividades, os principais mtodos de lavagem e de outros crimes econmicos (como a evaso de dividas, por exemplo) envolvem, necessariamente, a conivncia e facilidade encontrada em pases estrangeiros. o que se chama paraso fiscal (baixa ou nenhuma tributao das rendas) e centros offshores (centros bancrios internacionais, no submetidos a fiscalizaes). 37. Referente temtica das associaes, a Lei de Lavagem traz esdrxula quebra aos requisitos do concurso de pessoas, quando admite que qualquer pessoa que integre grupo, associao ou escritrio que exera atividade de lavagem, ser tambm responsabilizado por esta infrao, olvidando-se da necessidade imperiosa da relevncia do comportamento para tal tipificao.

216 38. Uma vez que a prpria Lei 9.613/98 atenta para a possibilidade de se praticar a lavagem por meio de pessoa jurdica (grupo, associao ou escritrio), a discusso sobre a sua irresponsabilidade faz parte desta demanda, defendendo-se, em que pese robusta doutrina em contrrio, a impossibilidade desta medida, por incompatibilidade com os regramentos penais e processuais penais at agora vigentes. 39. A matria vista luz da Constituio e sua determinao sobre a incriminao de certas condutas, como o caso dos atos atentatrios ordem econmica. A Constituio , ento, ao mesmo tempo fonte de busca de bens jurdicos a serem incriminados e limite utilizao racional do Direito Penal. 40. A prpria idia de funo deve ser questionada quando se criam novos tipos penais, visto que o Direito Penal j mostrou sua face de funo negativa (a dessocializao advinda com o crcere) e sua disfuno (mau funcionamento) na proteo de bens jurdicos clssicos e traz os mesmos problemas quando se trata da criminalidade econmica. 41. A prpria idia de crime, enquanto labeling approach no resta desfeita com a mera tipificao de crimes de colarinho branco, continuando o Direito Penal a se apresentar enquanto ramo extremamente seletivo e discriminatrio. 42. possvel, portanto, uma funo simblica que o Direito Penal exerce sobre a sociedade, transformando-se em uma legislao-libi ao legislador. 43. Destarte, sustenta-se que a Lei de Lavagem de Capitais cumpre muito mais uma funo de Poltica Criminal de satisfao sociedade do que uma funo repressiva propriamente dita. Como se trata de uma criminalidade de colarinho branco, o Direito Penal acaba por ser aplicado como uma forma de demonstrar sociedade a punio de uma camada de nvel social elevado. 44. Mas, revisitando-se a fragmentariedade e a subsidiariedade que revestem o sistema punitivo, percebe-se um inchao da legislao, adotando-se cada vez mais leis extraCdigo, que trazem, inclusive, seu conjunto de regramentos prprios, caracterizando microssistemas penais.

217 45. Porm, no h mais espao para a expanso (racional) de um Direito Penal falido, ocasio em que o sistema jurdico ptrio deve-se ajustar s necessidades que emanam dos novos bens jurdicos tambm merecedores de tutela, hiptese em que se sugere a adoo do Direito de Interveno preconizado por Hassemer ou de Segunda Velocidade como denomina Silva Sanchz. 46. O novo modelo punitivo, apesar de prever um sistema menos rgido de garantias, dever ser marcado pela previso de penas menos graves aos indivduos. 47. Mesmo a proposta intermediria, para ser admitida no ordenamento ptrio, deve absoluto respeito aos preceitos fundamentais consagrados na Magna Carta, limitando-se, portanto, a possibilidade de flexibilizao das garantias individuais em detrimento do poder punitivo do Estado. 48. a forma garantista de compatibilizar a tutela aos novos interesses de acordo com os ditames e novos anseios sociais.

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