E a professora disse: "Voc um positivista"

Por Lenio Luiz Streck

Positivismo: a algaravia Participava de uma banca de mestrado em que um aluno defendia uma dissertao sobre hermenutica. Uma importante professora, tambm convidada para a arguio, no entremeio de uma discusso em que eu defendia a aplicao do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal (eu cheguei ousadia de invocar a literalidade do dispositivo), aparteou-me dizendo: mas voc est sendo positivista, ao defender a aplicao da letra da lei.). Fiquei impressionado com a admoestao. J explicitei, em outros textos e obras, a trajetria do positivismo, do sculo XIX ao sculo XXI. Portanto, nitidamente a professora, ao acusar-me de positivista o que, em si, no representaria maior problema , falava do positivismo primevo-legalista (o paleojuspositismo to criticado por Ferrajoli). Escrevi um texto com um ttulo que uma pergunta: Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?, em que alerto para a confuso que feita quando os juristas tratam da temtica o positivismo jurdico. Utilizei o exemplo do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal[1], que estabeleceu uma nova forma de inquirio de testemunhas. Enfim, pela nova redao, institucionalizou-se, pelo menos em parte, o to reclamado sistema acusatrio. Portanto, um considervel avano produzido pela legislao. Ocorre que os juzes e Tribunais da Repblica, incluindo parte do STF e parte do STJ, decidiram que a nova redao, muito embora determine que o juiz somente possa fazer perguntas complementares sim, senhoras e senhores juzes e promotores, somente perguntas complementares! essa letra da lei no deve ser entendida desse modo. Demonstro: o STJ, por sua 6 Turma (HC 121.215), decidiu que a inovao do artigo 212 no alterou o sistema inicial de inquirio, podendo o juiz seguir fazendo como de praxe, verbis: Tal inovao [do art. 212 do CPP], entretanto, no altera o sistema inicial de inquirio, vale dizer, quem comea a ouvir a testemunha o juiz, como de praxe e agindo como presidente dos trabalhos e da colheita da prova. Nada se alterou nesse sentido. (...) Nota-se, pois, que absolutamente nenhuma modificao foi introduzida no tradicional mtodo de inquirio sempre iniciado pelo magistrado. Contrariando ao que diz o STJ, tenho a dizer que onde est escrito que o juiz somente far perguntas complementares, deve-se ler o juiz somente far perguntas complementares. E no somente por isso. Em si mesma, a regra poderia dizer pouco; mas, entendida no mbito de um processo penal democrtico e do princpio acusatrio, a alterao semntica tem importncia, sim. E muita! Temos, pois, pontos de vista diferentes. J o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 103.525, entendeu que a desobedincia do novo procedimento constitua to somente uma nulidade relativa (sic), aplicando, destarte, o vetusto princpio (geral do Direito) ps de nullit sans grief. Incrvel como o STF pode invocar princpios gerais do Direito contra princpios constitucionais e contra regras votadas democraticamente. Sim. Na prtica, a ministra Crmen Lcia disse que o (velho) ps de nullit sans grief vale mais do que o (novo) princpio acusatrio. No caso desse Habeas Corpus, nossa Suprema Corte deu mais valor a um axioma do sculo XIX que a um princpio do sculo XXI (depois dizem que os princpios so normas...; pois !). Na verdade, o STF est deixando de aplicar um artigo do CPP votado e aprovado democraticamente, sem qualquer fundamento constitucional para invalidar o

referido dispositivo (relembro que o Judicirio somente pode deixar de aplicar uma lei em seis hipteses, conforme explicitado em Leis que aborrecem devem ser inquinadas de inconstitucionais!). Minha resposta Invoquei, na discusso com a professora e continuo invocando os limites da jurisdio. Para ser mais simples: em nome de que e com base em que possvel ignorar ou passar por cima de uma inovao legislativa aprovada democraticamente? possvel fazer isso sem lanar mo da jurisdio constitucional? Parece que, no Brasil, compreendemos de forma inadequada o sentido da produo democrtica do Direito e o papel da jurisdio constitucional (embora tanto escrevamos sobre isso!). Tenho ouvido em palestras e seminrios que hoje possumos dois tipos de juzes (sic): aquele que se apega letra fria (sic) da lei (e esse deve desaparecer, segundo essa crtica) e aquele que julga conforme os princpios (esse o juiz que traduziria os valores sic da sociedade, que estariam por debaixo da letra fria da lei). Por isso, pergunto: cumprir princpios significa descumprir a lei? Cumprir a lei significa descumprir princpios? Existem regras (leis ou dispositivos legais) desindexados de princpios? Da o meu brado: a) Que os juristas no repitam a velha histria de que cumprir a letra fria (sic) da lei assumir uma postura positivista...! b) Alis, o que seria essa letra fria da lei?! Haveria um sentido em-si-mesmo da lei? Ou um sentido no-frio? Na verdade, confundem-se conceitos. Tenho a convico de que isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido uma Constituio normativa (Ferrajoli, Hesse e Canotilho), invasora da legalidade (vejam a profundidade da expresso invasora da legalidade) e fundadora do espao pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a concepo do Direito como um todo! Ento, o que quero dizer que saltamos de um legalismo rasteiro-pedestre, que reduzia o elemento central do Direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de Direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal e me recordo sempre de Elas Daz , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente. bvio (embora este, o bvio, esteja sempre no anonimato, sendo necessrio retirar o vu que lhe encobre)! Incorporando a discusso No devemos confundir alhos com bugalhos. Cumprir a letra [sic] da lei significa, sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte consequncia: a) positivista tanto aquele que diz que texto e norma (tambm vigncia e validade) so a mesma coisa portanto, igualam Direito e lei; b) como aquele que diz que texto e norma esto descolados (no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas, etc.), hiptese em que o intrprete se permite atribuir qualquer norma a qualquer texto. Tentando dizer isso de forma mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos, cada um ao seu modo, positivistas. E disso todos sabemos as consequncias.

Ou seja: a) Apegar-se letra da lei pode ser uma atitude positivista... ou pode no ser; b) Do mesmo modo, no apegar-se letra da lei pode caracterizar uma atitude positivista ou antipositivista (ou, se quisermos, ps-positivista); c) Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai, mais uma vez, meu libelo contra o panprincipiologismo que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode representar uma atitude (deveras) positivista; d) Utilizar os princpios para contornar a Constituio ou ignorar dispositivos legais sem lanar mo da jurisdio constitucional (difusa ou concentrada) ou de uma interpretao que guarde fidelidade Constituio uma forma de prestigiar tanto a irracionalidade constante no oitavo captulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear, tardiamente, o positivismo discricionrio de Herbert Hart (e de seus sucedneos mais radicais, como os neoconstitucionalismos e aqui no Brasil h uma proliferao de neoconstitucionalismos que usam a ponderao como um libi interpretativo).[2] No desse modo, pois, que escapa(re)mos do positivismo. Um dilema. Em terrae brasilis, de se pensar: em que momento o direito legislado deve ser obedecido e quais as razes pelas quais fica to fcil afastar at mesmo quando interessa (axiologicamente) a assim denominada literalidade da lei, mormente quando isso feito com base em (vetustos) mtodos de interpretao elaborados por Savigny (no caso da interpretao do artigo 212 em tela, foi o mtodo sistemtico) ainda no sculo XIX e para o direito privado. Alis, o que quero dizer quando afirmo, por vezes, a literalidade da lei? Alis, no apenas eu, mas o Supremo Tribunal e todos os juristas, cotidianamente, sem se darem conta, apelam a essa literalidade (principalmente quando convm para alguns...)! Ora, por bvio no sufrago nenhuma postura originalista (vejam o comentrio em Verdade Consenso, 4. Ed, pp. 498, nota 45) e tampouco exegtica (j escrevi demais sobre isso). E nem preciso replicar essa questo aqui, de novo. Nessa linha, alis, pergunto: a) Ser necessrio lembrar que, desde o incio do sculo XX a filosofia da linguagem e o neopositivismo lgico do crculo de Viena (que est na origem de tericos do direito como Hans Kelsen), j haviam apontado para o problema da polissemia das palavras (por isso, inventaram a linguagem lgica...)? b) Estaria a literalidade disposio do intrprete, usando-a quando lhe aprouver? c) Se as palavras so polissmicas, se no h a possibilidade de cobrir completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando que se pode dizer que estamos diante de uma interpretao literal? Ora, a literalidade, com ou sem comillas, muito mais uma questo da compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer, natural dos textos jurdicos. Alm disso, no h textos sem contextos. O texto no (r)existe na sua textitude. Ele s na sua norma. Mas essa norma tem limites. Muitos. E, por qu? Pela simples razo de que no se pode atribuir qualquer norma a um texto ou, o que j se transformou em bordo que inventei h algum tempo, no se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Uma palavra, ainda: hermeneuticamente, a questo no est nem na literalidade ingnua, nem tampouco no discricionarismo solipsista. Na verdade, a questo similar ao problema realismo filosfico v.s. realismo jurdico. O significado no brota da coisa. Todavia, tambm no uma construo de uma conscincia racional.[3] O significado encontrado porque o ser humano um ser-no-mundo. No h uma ponte entre esses dois polos porque, como diz o Michell Inwood: o que precisa ficar estabelecido que o ser humano se apresenta no centro do mundo, reunindo os fios deste. Esse ser humano (chamemo-lo de Dasein) traz consigo o mundo inteiro.

Para explicitar melhor. A partir da hermenutica, possvel perceber que quando se defende limites semnticos ou algo do gnero no se est a afirmar uma volta ao exegetismo literalista... O sentido se d em um a priori compartilhado. Esse processo no arbitrrio. E, ao mesmo tempo, no representa um processo de representao de um objeto (nem a sua fotografia...). A questo se coloca a partir de um acontecer, que transcende o "sujeito" e o atira no mundo. Da que, diante dos extremos positivistas literalidade-discricionariedade, estamos situados no meio, ou seja, no sentido que se constitui no ser humano enquanto ser-no-mundo. Um toque a mais No podemos admitir que, ainda nessa quadra da histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal e sob o argumentodo exegetismo. Ou seja: bem sei que o Direito no cabe na lei (at Antgona sabia disso); mas, se s vezes cabe, qual o problema? Heim? Insisto: literalidade e ambiguidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciao tem sua origem. Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que, argumentos ilusrios como o mencionado, s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto democrtico. Por exemplo, o mesmo STJ que nega a aplicao do artigo 212 do CPP, utiliza-se da literalidade do Cdigo Penal para afastar a tese da possibilidade da pena aqum do mnimo. Por isso, indago: Juristas crticos (ps-positivistas?) seriam (so?) aqueles que buscam valores que estariam (escondidos?) debaixo da letra da lei (sendo, assim, ps-exegticos)? a) Ou seriam aqueles que, baseados na Constituio, lanam mo de literalidade da lei para preservar direitos fundamentais? b) A propsito: seria uma atitude crtica a manuteno de algum preso, denegando-se a ordem de Habeas Corpus com fundamento no princpio (sic) da confiana do juiz da causa, ignorando os requisitos da priso preventiva previstas na literalidade do artigo 312 do CPP? Boa pergunta, pois no? Os requisitos constantes na lei no valem nada? No existe histria institucional, tradio, coerncia e integridade enfim, aquilo que chamo de DNA do Direito sustentando um determinado sentido? Os sentidos esto disposio do intrprete? Ele, por ser pretensamente crtico, pode deles dispor? E a salvao da democracia estar no sentido que emerge de sua subjetividade, do seu solipsismo, enfim, como muitos gostam, da sua conscincia? Como se viu, necessrio compreender os limites e os compromissos hermenuticos que exsurgem do paradigma do Estado democrtico de Direito. O positivismo bem mais complexo do que a antiga discusso lei versus direito... Nem tudo que parece, ...! Ou, como diz a me de um grande Amigo, nem tudo o que parece ; mas se , parece...! J se no , o que se pode dizer? E, assim, respondi a acusao (ou admoestao) da estimada Professora. Com muito respeito. E carinho. E fechou-se a cortina, porque era crepsculo de jogo, como dizia o grande Fiori Gigliotti (http://pt.wikipedia.org/wiki/Fiori_Gigliotti), que aprendi a admirar e imitar transmitindo jogos de futebol de boto l no fundo em que eu nasci, onde, como j disse dia destes, imitando Guimares Rosa, o mato no tem fecho...! Eu queria mesmo ter sido jogador de futebol (http://www.leniostreck.com.br/site/trajetoria/). Como me arrependo de no ter sido. Parece que estou ouvindo o Fiori dizendo abrem-se as cortinas e comea o espetculo... (os jovens nem imaginam do que se trata!). E isso me emociona ainda hoje.

[1] O art. 212, alterado em 2008, passou a conter a determinao de que as perguntas sero formuladas pelas partes, diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. No pargrafo nico fica claro que sobre pontos no esclarecidos, lcito ao magistrado complementar a inquirio. [2] No h como escrever sobre uma crtica ao direito e sua operacionalidade sem fazer um eterno retorno aos fantasmas cotidianos que arrastam suas correntes no campo dogmtico e at mesmo em alguns discursos sedizentes crticos (ou transdogmticos). Por isso, em todo momento, temos que lembrar da ponderao, do panprincipiologismo, do discricionarismo, do livre convencimento, etc. [3] Uma observao: o que se tem visto no plano das prticas jurdicas nem de longe chega a poder ser caracterizada como filosofia da conscincia; trata-se de uma vulgata disso. Em meus textos, tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prtica de discricionariedades se enquadram paradigmaticamente no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. Advirto, porm, que evidente que o modus decidendi no guarda estrita relao com o sujeito da modernidade ou at mesmo com o solipsismo kantiano. Esses so muito mais complexos. Aponto essas aproximaes para, exatamente, poder fazer uma anamnese dos discursos, at porque no h discurso que esteja em paradigma nenhum, por mais sincrtico que seja.
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-Doutor em Direito. Assine oFacebook. Revista Consultor Jurdico, 23 de agosto de 2012

http://www.conjur.com.br/2012-ago-23/senso-incomum-professora-disse-voce-positivista 25 ago. 2012