LOS TESTAMENTOS 1.

El testamento notarial abierto El testamento es un negocio formal o solemne que no cabe llevar a cabo eficazmente sino es mediante la observancia de las formalidades o solemnidades que exige el Cdigo civil para cada caso, solemnidades que no se piden para, sencillamente, probar que el negocio se realiz, sino que se exigen para que el negocio testamentario llegue a existir, de suerte que la falta de esas solemnidades determina la nulidad del testamento. El Cdigo define el testamento abierto en el artculo 679 diciendo que: Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en l se dispone . Toda la doctrina y por supuesto la jurisprudencia han puesto siempre de relieve las ventajas del testamento abierto notarial frente a todos los dems. Se dice que su principal ventaja consiste en el asesoramiento del Notario que, sobre todo, le dota de la fuerza probatoria propia de los actos autnticos y el hecho de quedar asegurada su conservacin en el protocolo notarial. El testamento abierto tiene (tras la reforma llevada a cabo por Ley 20 diciembre 1991) tres modalidades: A) El testamento abierto, sin testigos, ante Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento; B) El testamento abierto notarial ante testigos al concurrir, como veremos circunstancias especiales, y C) Formas excepcionales que pueden otorgarse sin Notario. A. La forma notarial ordinaria La forma ordinaria se otorga ante Notario. El otorgamiento y posterior autorizacin del testamento notarial abierto tiene una serie de fases que se deducen de la lectura de los artculos 695 y 696 del C.c. Dicen lo siguiente: Art. 695.- El testador expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario. Redactado por ste el testamento con arreglo a ella y con expresin del lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los testigos. Art. 696.- El Notario dar fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuar la declaracin prevista en el artculo 686. Tambin har constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

La lectura de estos preceptos nos indican las fases o la cronologa de la confeccin del testamento: 1) la expresin de la ltima voluntad por el testador al Notario, oralmente o por escrito (art. 695,1) con lo que podemos decir que se inicia el proceso. Como el testamento es un acto personalsimo (art. 670 C.c.) es evidente que la manifestacin debe darla al Notario el propio testador y no otra persona. 2) Esta fase es la de redaccin del testamento que sigue a aquella primera de manifestacin verbal o escrita de la ltima voluntad y, en los casos que sea preciso, el asesoramiento del fedatario pblico. En esta fase 2 se han de hacer constar una serie de menciones formales sin las cuales el testamento no ser vlido: se debe hacer expresin del lugar (la poblacin, ciudad, aldea, etc.), da, mes y ao y la hora del otorgamiento. Una vez redactado el Notario advertir al testador del derecho que tiene a leerlo l mismo. En cuanto al idioma en que debe redactarse se regula en el art. 684 C.c. 3) Una 3 fase o periodo en la confeccin del testamento notarial abierto es la lectura del testamento y que se distingue entre la lectura por el propio testador y la advertencia por parte del Notario de tal derecho. 4) Y tras la lectura, una 4 fase es la manifestacin de conformidad por el testador con lo ledo, porque responde a la voluntad que l haba expresado anteriormente. Aqu es cuando se puede decir que estamos ante la perfeccin del negocio. 5) Y 5 fase que corresponde a la firma en el acto por el testador que pueda hacerlo y en su caso por los testigos y las dems personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los testigos instrumentales que firmar dos veces, una por el testador y otra como testigo. Para la validez del testamento notarial abierto es absolutamente necesario que el Notario de fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente. Tambin har constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. Todas las solemnidades que deben seguirse en el otorgamiento y autorizacin del testamento abierto notarial han de realizarse en lo que se denomina unidad de acto. As lo dice el art. 699 del C.c. Todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por algn accidente pasajero. La tradicional obligacin de que el otorgamiento y autorizacin se lleve a cabo ininterrumpidamente obedece a la preocupacin de evitar engaos, violencias o cualesquiera otras circunstancias que puedan perturbar la importancia del testamento. Pero no deja de llamar la atencin que comience con la lectura y no antes.

B. Formas extraordinarias del testamento notarial abierto a) Testamento del enteramente sordo que no sabe o no puede leer. A este caso se refiere el art. 697, 22, prrafo segundo. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada En este caso s deben concurrir necesariamente dos testigos idneos. La funcin de estos dos testigos es activa y muy importante ya que deben leer el testamento en presencia del Notario y deben tambin declarar que lo ledo coincide con la voluntad que el testador manifest. b) Testamento de quien declara que no sabe o no puede firmar. c) Caso del testador que es ciego. Lo regula el art. 697, 2 del C.c. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por s el testamento En este supuesto tambin han de concurrir inexcusablemente dos testigos idneos, y como dispone el referido apartado es indiferente que sepa y pueda firmar o que no sepa o no pueda. Si sabe y puede firmar, pues firma el testamento y punto. Si declara que no sabe o que no puede entonces lo hace por l y a su ruego uno de los testigos. Lo que aqu importa es que el testador es ciego. En este sentido debemos entender que ha de ser una persona que no ve y, por tanto, no cabe aplicar este artculo a quin tiene graves dificultades de visin, pero que aun con serias dificultades pueda leer. d) Testamento en lengua que el Notario no conoce o que conocindola, no emplea. Lo regula el art. 684 del C.c. Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con indicacin de cul ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando ste conozca aquella. C. Formas excepcionales que pueden otorgarse sin notario a) Testamento abierto en inminente peligro de muerte Art. 700.- Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idneos, sin necesidad de Notario. Lo que justifica esta forma de testar es la razonable previsin de la muerte inminente y que, igualmente, no es prudente esperar la presencia de Notario.

Este testamento en inminente peligro de muerte vale por su simple manifestacin oral ante los cinco testigos y, por lo tanto, la forma escrita no es requisito de solemnidad y por eso el art. 702 dice que siendo posible se escribir y no siendo posible el hacerlo por escrito, valdr aunque los testigos no sepan escribir. Por ello si se prueba que fue posible y no se hizo por escrito el testamento es nulo. b) Testamento en caso de epidemia El art. 701 del C.c. afirma que En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervencin del Notario ante tres testigos mayores de diecisis aos . 2. El Testamento cerrado El artculo 680 C.c. da el concepto del testamento cerrado al afirmar que El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto De dicha definicin claramente se desprenden las siguientes notas esenciales: 1) es un testamento secreto ya que el testador no viene obligado a revelar su ltima voluntad que la har saber si quiere o no; 2) en cambio, y en esto coincide con el abierto, su otorgamiento si es pblico y se conoce (o se puede conocer) que una determinada persona ha otorgado testamento y 3) esta modalidad testamentaria que el C.c. incluye entre los testamentos comunes, se puede otorgar en forma ordinaria o en forma extraordinaria que se refiere al supuesto de aquellas personas que no pueden expresarse verbalmente, pero s pueden escribir. a) En relacin con el otorgamiento y autorizacin de la que se suele llamar ordinaria, el Cdigo distingue dos fases o periodos. La primera fase es la de preparacin, redaccin y datos que el testamento debe contener y lo regula el art. 706 que dice lo siguiente: El testamento cerrado habr de ser escrito. Si lo escribiese por su puo y letra el testador pondr al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecnico o por otra persona a ruego del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarn las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones. La segunda fase se refiere al otorgamiento del testamento que ha de tener lugar ante Notario y observando las solemnidades que establece el artculo 707 del C.c. Dice as. En el otorgamiento del testamento cerrado se observarn las solemnidades siguientes:

1. El papel que contenga el testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aqul sin romper sta. 2. El testador comparecer con el testamento cerrado y sellado o lo cerrar y sellar en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. 3. En presencia del Notario, manifestar el testador por s, o por medio del intrprete previsto en el artculo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego. 4. Sobre la cubierta del testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artculos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 5. Extendida y leda el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir. 6. Tambin se expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento. 7. Concurrirn al acto de otorgamiento dos testigos idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario. Se exigen ms requisitos que para el testamento abierto o incluso que para el olgrafo, lo que hace que al no contar con el asesoramiento notarial los riesgos de nulidad sean mayores. Por otra parte y a pesar de la intervencin del Notario en el otorgamiento y de los dos testigos idneos, si as lo solicita el Notario o el testador, estamos ante un documento privado que carece de la autenticidad que como instrumento pblico tiene el abierto hasta que se proceda a su control judicial. Posiblemente por todo esto su utilizacin es escasa. Lo puede usar el que queriendo mantener secreto no sepa escribir, que puede acudir a esta forma y no al olgrafo. Se puede testar a partir de los 14 aos y no es necesario esperar a los 18 como en el olgrafob) La que he denominado forma extraordinaria, se regula en el artculo 709 del C.c. Art. 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero s escribir, podrn otorgar testamento cerrado, observndose lo siguiente: 1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo dispuesto en el artculo 706.

2. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cmo sta escrito y que est firmado por l. 3. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de otorgamiento, dando fe al Notario de haberse cumplido lo prevenido en el nmero anterior y lo dems que se dispone en el artculo 707, en lo que sea aplicable al caso. Conviene destacar que esta especialidad se limita a los que no pueden hablar, pero si escribir. c) Finalizadas las fases de redaccin y otorgamiento, quedan en esta modalidad testamentaria otras obligaciones que cumplir para que se pueda hablar de eficacia del testamento. Una es la de conservacin del testamento y finalmente la de presentacin al Juez para su apertura y protocolizacin. En cuanto a la conservacin de este testamento, afirma el Cdigo civil lo siguiente: Art. 710.- Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregar al testador, despus de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta del otorgamiento. Lo que el Notario incorpora a su protocolo es solamente lo que se dice en el acta del otorgamiento, mediante copia. Art. 711.- El testador podr conservar en su poder el testamento cerrado o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo. En este ltimo caso el Notario dar recibo al testador y har constar en su protocolo corriente, al margen o a continuacin de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare despus el testador, firmar un recibo a continuacin de dicha nota. De la lectura del precepto queda claro que el testador tiene libertad para quedrselo l mismo o confiar la guarda del testamento a quien le parezca o dejarlo en poder del Notario autorizante. Si se lo queda l basta con que lo guarde bien y donde no se pueda escamotear su ltima voluntad. No es recomendable. Si lo entrega a persona de su confianza tampoco se exigen trmites que vayan ms all de la confianza. Y si lo deja en poder del Notario autorizante es cuando el C.c. pide esos requisitos. Este testamento cerrado se debe presentar por la persona que lo tenga en su poder al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado deber presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez das, ser responsable los daos y perjuicios que ocasione su negligencia. El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo fijado en el prrafo 2 del artculo anterior, adems de la responsabilidad que

en l se determina, perder todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero ab intestato o como heredero o legatario por testamento. En esta misma pena incurrirn el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en guarda o depsito y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda. Finalmente y en relacin con el testamento cerrado conviene tener en cuenta algunos supuestos especiales. Uno de ellos es el que regula el art. 708 C.c., que dice lo siguiente: No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer. 3. El testamento olgrafo La definicin de esta forma testamentaria la da el artculo 678 del C.c. Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artculo 688. Los requisitos los establece el ya citado artculo 688 del C.c., que afirma lo que sigue: El testamento olgrafo slo podr otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea vlido este testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con expresin del ao, mes y da en que se otorgue. Si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. Los extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma. La lectura de ambos preceptos son suficientes para darnos idea exacta de cuales son sus notas esenciales, formalidades a cumplir inexcusablemente y sin las cuales el testamento es nulo. En primer lugar ha de estar escrito todo el testamento de la propia mano del testador (art. 678 y 688, 2). Otra caracterstica es que no interviene ni Notario ni testigos, lo que le concede un absoluto secreto no solo respecto del contenido de su ltima voluntad (que tambin lo tiene el cerrado), sino de su otorgamiento. Es el ms sencillo, sin duda el ms cmodo y el menos costoso. Pero tales posibles ventajas en casi el noventa y nueve de los testamentos olgrafos se trueca en desventajas y problemas, siendo lo habitual el incurrir el testamento en errores y disposiciones contrarias a la ley, lo que unido a su posible extravo, hacen que no sea aconsejable. La mayor parte, por no decir toda, de la doctrina desaconseja el testamento olgrafo. En cuanto a los requisitos especiales que exige el Cdigo civil, son los siguientes: a) Capacidad para otorgarlo Esta clase de testamento slo lo pueden otorgar las personas que hayan cumplido 18 aos y en esto se diferencia de los otros testamentos comunes que se pueden otorgar a los 14 aos. El olgrafo slo los mayores de edad y ni siquiera los emancipados por cualquier causa que no sea la mayor edad.

b) La escritura total y completa del testamento por el propio testador Es una exigencia terminante ( cuando el testador lo escribe por s mismo) y (. y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo). c) La firma del testador Que el testador est obligado a firmar, al final del testamento es obvio, pues un documento pblico o privado sin firma no pasa de ser un borrador o proyecto. Pero es que adems lo pide la Ley para que sea vlido. Cuestin diferente es si la firma ha de ser la habitual u otra, con el nombre y apellidos o slo el nombre o incluso ilegible si esa era la costumbre del testador en los documentos de importancia que firmaba en vida. Yo creo que puede valer cualquiera de esas formas siempre que identifique al testador, aunque lo sensato es que firme como lo sola hacer siempre. Sin embargo es cuestin, a mi juicio, de apreciacin judicial de suerte que quede bien probado que es la firma del testador por coincidir con la caligrafa de todo el testamento. De sobra son conocidas las sentencias de 8 junio 1918 (la clebre resolucin del TS conocida como Pacicos de mi vida en la que la testadora firm slo con su nombre, Matilde y que el Supremo estim suficiente y, en cambio, unos aos despus la de 5 enero de 1924 (aun haciendo mencin escasa a la anterior) no estim la validez del testamento firmado con vuestra ta Mariana. Es aconsejable, si bien el C.c. no dice nada, que de ser varios folios, se firme en todas las hojas y al final. d) Ao, mes y da en que se otorgue Son otras las menciones solemnes y esenciales de este testamento y sin las que no es vlido. Lo habitual es lugar, da, mes, ao y hora. Tambin se podra decir da de San Jos de 1934) y en cifras o con letras. e) Posibles alteraciones en el texto del testamento El apartado 3 del art. 688 dice lo siguiente: Si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo su firma. Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden en observar que si el testador salva las enmiendas o tachaduras o lo que pueda escribir entre renglones y lo salva bajo su firma, no hay problema. S lo habr si no lo hace. Pero entonces se suele diferenciar entre el caso de que lo tachado o enmendado o escrito entre renglones, sea fundamental o no al testamento; que sea sustancial o indiferente (no es lo mismo que se trate de la fecha o del nombre del heredero o que no se salve una correccin ortogrfica que se rectifica, pongo por caso). f) Dnde se puede redactar el testamento olgrafo?

La redaccin originaria del art. 688 deca que haba de extenderse en papel sellado correspondiente al ao de su otorgamiento. La Ley de 21 julio 1904 suprimi la exigencia del papel sellado, pero el art. 691 sigue hablando de .todas las hojas que, lgicamente lo habitual es que sean de papel, si bien comn. g) Conservacin, adveracin y protocolizacin A diferencia del testamento abierto notarial en el que, precisamente, la intervencin del Notario le dota de la fuerza probatoria que es consustancial a los actos autnticos, quedando adems incorporado al protocolo del fedatario autorizante, el testamento olgrafo (y en esto coincide con el cerrado) es un mero documento privado y por eso el C.c. exige que despus del fallecimiento del testador que se proceda a su autentificacin y protocolizacin. Art. 689. El testamento olgrafo deber protocolizarse, presentndolo con este objeto al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido, dentro de cinco aos, contados desde el da del fallecimiento. Sin este requisito no ser vlido. Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deber presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los diez das siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la dilacin Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Art. 691. Presentado el testamento olgrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrir si estuviere en pliego cerrado, rubricar con el actuario todas las hojas y comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. Art. 692. Para la prctica de las diligencias expresadas en el artculo anterior sern citados, con la brevedad posible, el cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador, y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorase su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representacin legtima, se har la citacin al Ministerio Fiscal. Los citados podrn presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento. Art. 693. Si el Juez estima justiciada la identidad del testamento, acordar que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario

correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin. Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda. La lectura de los anteriores preceptos del C.c., revelan que lo que se quiere es adverar el testamento o comprobar que efectivamente procede de quien dice que lo otorg. Que se present en tiempo por la persona que era su depositario y que la Autoridad judicial queda convencida, junto con tres testigos, de que no abrigan duda racional de ser el testamento de quin lo escribi y firm de su puo y letra. Para todo ello el Juez competente debe citar a las personas que seala el art. 692 del C.c.