Instituciones Jurídicas Destinadas A Garantizar El Crédito

Apuntes: Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis
Instituciones jurdicas destinadas a garantizar el crdito

1. Contratos Accesorios. a) Garantas Reales. Encontramos a: i) ii) iii) b) Contrato de Prenda. Contrato de Hipoteca. Contrato de Anticresis.
Garantas Personales. Encontramos: i) ii) iii) Contrato de Fianza. Solidaridad. No es un contrato. Clusula Penal.
2.!.-
Derecho de Retencin. Por ejemplo, el del Arrendador y en la Reivindicaci n. Prelacin de Crdito.
Contratos de Garanta
El c di"o re"la especialmente la #ian$a, la prenda y la %ipoteca. Nosotros sabemos &ue cuando una persona contrae una obli"aci n, a#ecta, vincula al cumplimiento de esa obli"aci n todos sus bienes presentes y #uturos, ra'ces o muebles con la sola e(cepci n de los inembar"ables y el acreedor "o$a del llamado Derecho de prenda general, &ue en realidad es un derec%o de "arant'a "eneral, en virtud del cual puede perse"uir su cr)dito sobre todos los bienes presentes y #uturos del deudor, ra'ces o muebles..., puede trabar embar"o sobre estos bienes, reali$arlos y pa"arse con el producto de la reali$aci n de su cr)dito, los costos de la cobran$a y los intereses* este derec%o est+ consa"rado por los art'culos 2.,-. y 2.,-/. El derec%o de prenda "eneral es e#ectivo en la medida &ue el deudor sea solvente, pero si el deudor cae en insolvencia el derec%o de prenda "eneral, lisa y llanamente se es#uma. 0i bien es cierto &ue, el acreedor "o$a de los llamados derec%os au(iliares &ue le permiten conservar el patrimonio del deudor, evitando &ue los bienes el deudor sal"an del patrimonio o bien %aciendo &ue in"resen al patrimonio del deudor bienes &ue salieron de )l y &ue le pertenecen, no es menos cierto &ue, estos derec%os au(iliares pueden no ser su#icientes y como una manera de prote"er a los acreedores la ley permite &ue al cumplimiento de la obli"aci n &uede a#ecto otro patrimonio, el patrimonio de un tercero, adem+s, del patrimonio del deudor o &ue al cumplimiento de la obli"aci n del deudor &ueden a#ecto bienes determinados del deudor o de terceros. Diferencia entre cauci n ! garanta No son sin nimas las e(presiones cauci n y "arant'a, la "arant'a es el ")nero, la cauci n es la especie. 1a "arant'a puede tener su ori"en en la ley, una convenci n o una resoluci n judicial, la cauci n tiene un ori"en convencional. El c di"o re"lamenta la #ian$a, la prenda y la %ipoteca, pero estas no son las 2nicas cauciones o "arant'as a las &ue el acreedor puede ec%ar mano, tambi)n est+ la cl+usula penal cuando la constituye un tercero, es una cauci n por&ue tiene un ori"en convencional, la solidaridad pasiva es una "arant'a &ue puede ser cauci n cuando tiene su ori"en en un contrato, si tiene su ori"en en el testamento o en la ley es "arant'a, pero no cauci n. 3ambi)n es una cauci n la anticresis. El derec%o le"al de retenci n tambi)n es una "arant'a. 1
1.-
En las cauciones personales &ueda a#ecto al cumplimiento de la obli"aci n, el patrimonio del deudor, como es la re"la "eneral, y el patrimonio de un tercero, as' ocurre en la #ian$a, en la cl+usula penal, cuando )sta la constituye un tercero y en la solidaridad pasiva. Pero no &uedan a#ectos al cumplimiento de la obli"aci n bienes determinados del deudor, de tal manera &ue estas cauciones personales son e#ectivas en tanto el #iador, el codeudor solidario, el tercero &ue constituy la 4auci n Personal sean solventes y el acreedor corre el ries"o &ue el #iador, el codeudor solidario o el tercero cai"an en insolvencia. En las cauciones reales, particularmente la prenda y la %ipoteca obvian este "rave inconveniente &ue es la insolvencia por&ue recaen sobre bienes determinados y no sobre patrimonios. As', como la prenda y la %ipoteca son derec%os reales conceden acci n de persecuci n y dan derec%o al acreedor %ipotecario y al acreedor prendario a perse"uir la #inca %ipotecada o la cosa dada en prenda en manos de &uien &uiera &ue se encuentre y a cual&uier titulo &ue la %aya ad&uirida, de reali$arla y pa"arse pre#erentemente con el producto de la reali$aci n por&ue sabemos &ue la prenda y la %ipoteca "o$an de pre#erencia para el pa"o, la prenda "o$a de un privile"io de 25 clase y la %ipoteca es causal de pre#erencia, no privile"io.
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"#$ Contrato de Prenda

Definici n de la prenda ci%il El art'culo 2.!6, de#ine el contrato de prenda. 4on todo y en t)rminos m+s completos suele de#inirse a la prenda diciendo &ue, 7el contrato de prenda es aquel contrato por el cual se entrega una cosa mueble al acreedor para seguridad del crdito, dndole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la prenda si el deudor no cumple la obligacin garanti ada por la prenda.8 Este ser'a un concepto m+s completo del contrato de prenda. Personas &ue inter%ienen 1.2.!. Acreedor prendario. Es a&uella persona &ue tiene la tenencia de la cosa mueble dada en prenda. Es a ella a &uien se le entre"a la cosa para se"uridad del cr)dito. Deudor prendario. Es a&uella persona &ue "aranti$a una obli"aci n principal, por una cosa mueble dada en prenda. !ercero. 1a ley #aculta a &ue un tercero pueda entre"ar la cosa en prenda "aranti$ando la obli"aci n del deudor principal.
Prendas especiales 1.2.!.,...Prenda 9ercantil. Prenda A"raria. Prenda :ndustrial y A"r'cola. Prenda de los Re"aderos de A"ua. 4ompraventa de 4osa 9ueble a Pla$o.
Fuentes legales 1a prenda &ue ri"e el c di"o civil es la llamada prenda civil o cl+sica, &ue constituye el derec%o com2n en materia de prenda. Pero la m+s importante es la prenda "eneral sin despla$amiento re"lada por la 1ey N5 16.112 de 1- de abril de 1/62.
1a prenda civil presenta el "rave inconveniente de &ue la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor, por&ue por el contrato de prenda se entre"a una cosa mueble al acreedor, en cambio en las prendas especiales, llamas tambi)n prendas sin despla$amiento o prendas inmobiliarias, la cosa dada en prenda &ue "aranti$a el cumplimiento de una obli"aci n permanece en manos del deudor o del tercero &ue constituy la prenda. Acepciones de la Pala'ra Prenda 1.2.!.4omo el contrato de prenda. 0e llama prenda a la cosa pignorada, o sea, la cosa dada en prenda. Art'culo 2.!6, inciso 2. 0e llama prenda al derecho real, &ue nace del contrato de prenda se"uido de la tradici n.
El contrato de prenda est+ sujeto a los re&uisitos de todo contrato, re&uiere, por consi"uiente, consentimiento del acreedor y del deudor o del tercero &ue constituye la prenda, as' lo recalca el art'culo 2.!/2 del c di"o civil. As', re&uiere: El contrato de prenda puede ser celebrado por: 1. 2. El deudor cuya obli"aci n se est+ "aranti$ando por la prenda o* Puede ser otor"ado por un tercero para "aranti$ar la obli"aci n del deudor.
El art'culo 2.!6, no dice 7Por el contrato de e(pe)o o prenda el deudor entrega##* sino &ue dice+ ,Por el contrato de e(pe)o o prenda se entrega...8. Por lo tanto, puede entre"ar la cosa, per#ectamente el deudor o un tercero distinto del deudor para "aranti$ar la obli"aci n del deudor. ;ay un caso en &ue para &ue la prenda sea e#ectiva necesariamente debe ser otor"ada por un tercero, este caso es la 7prenda otorgada para garanti ar una obligacin natural.8 Caractersticas del contrato de prenda o naturaleza jurdica 1."s un contrato unilateral: Esencialmente re&uiere de voluntad. El art'culo 2.!/2 inciso 1 se entrev) este re&uisito. El 2nico &ue contrae obli"aciones en virtud del contrato de prenda civil es el acreedor, &uien tiene la obli"aci n de conservar la cosa y restituirlas al deudor o al &ue constituy la prenda una ve$ cumplida la obli"aci n principal "aranti$ada por la prenda. 4uando la prenda se celebra con un tercero, )ste no se obliga personalmente, solo queda afecto al cumplimiento del bien empe#ado 2. $a prenda es un contrato oneroso por regla general : Es un contrato oneroso por&ue tiene por objeto la utilidad del acreedor, &uien obtiene una "arant'a para la se"uridad de su cr)dito, y tiene por objeto la utilidad del deudor por&ue le permite obtener un cr)dito mediante la prenda dada. 0in embar"o, puede ser <ratuita cuando: a) b) 1a prenda es constituida por un tercero es un contrato "ratuito, y* 4uando la prenda la constituye el propio deudor, pero la constituye con posterioridad al otor"amiento del cr)dito o con posterioridad al nacimiento de la obli"aci n principal.
%&uin Responde' =eterminar si un contrato es "ratuito u oneroso no tiene importancia para los e#ectos de saber &u) "rado de culpa responde el deudor por&ue este responde siempre de culpa leve, as' lo dispone el art'culo 2.!/,. Para los e#ectos de la acci n pauliana el art'culo 2.,-6 de 4 di"o 4ivil e&uipara el contrato de prenda a los contratos onerosos. !.$a prenda es un contrato real( 0e per#ecciona por la entre"a de la cosa, no %ay contrato mientras el constituyente o el deudor no e#ect2e la entre"a de la cosa al acreedor. !
1a 7entrega de la cosa, es la #orma de perfeccionar el contrato de prenda, pero al mismo tiempo constituye la tradicin del derecho real de prenda, o sea, la entre"a de la cosa est+ desempe>ando un doble rol. Art'culo 2.!6-. En la prenda "eneral sin despla$amiento re"lado por la 1ey 16.112 de 1- de abril de 1/62, el contrato de prenda es solemne se per#ecciona por escritura p2blica y la tradici n del derec%o real de prenda se e#ect2a tambi)n por escritura p2blica, pero para &ue la prenda sea oponible a terceros se re&uiere &ue un e(tracto de esta escritura se publi&ue en el =iario ?#icial los d'as 15 o 1. de cada mes y si #uere domin"o o #estivo al d'a si"uiente %+bil dentro de los -@ d'as %+biles si"uientes a la celebraci n del contrato de prenda. ,. $a prenda es un contrato accesorio( 1a circunstancia &ue sea una cauci n o "arant'a, #ija el car+cter accesorio &ue la prenda tiene. Art'culo ,-. 4omo consecuencia: a) b) c) .. Es &ue e(tin"uida la obli"aci n principal se e(tin"ue la prenda* =eclarada la nulidad de la obli"aci n principal &ueda nulo el contrato de prenda* Prescrita la acci n para e(i"ir el cumplimiento de la acci n principal se e(tin"ue la acci n prendaria.
"l derecho real de prenda es un derecho mueble , como &uiera &ue se ejerce sobre una cosa mueble. 0e trata de un =erec%o real, lo cual e(presa el art'culo .AA y trae como consecuencia la #acultad de persecuci n. Er"a ?mnes. Art'culo 2.!6, y .6@. $a prenda otorga un privilegio. ?tor"a al acreedor prendario un privile"io de se"unda clase Bart'culo 2.,A, NC !C). Este privile"io es especial y pasa contra terceros. El privile"io junto con el derec%o de persecuci n, da a la prenda su plena e#icacia como cauci n. "l derecho real de prenda y el contrato de prenda constituyen un principio de ena)enacin . El deudor prendario, &ue sabemos &ue puede ser un deudor o un tercero se est+ despojando de su derec%o de usar y "o$ar de la cosa por&ue la cosa dada en prenda permanece en manos del acreedor. 0i la cosa es #ruct'#era los #rutos no los percibe el &ue constituy la prenda, sino &ue los #rutos los percibe el acreedor, pero &ueda obli"ado de acuerdo al art'culo 2.,@! a imputarlo al pa"o de su cr)dito, dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante. 4onsecuencias: a) "l que constituye la prenda debe tener facultad de disposicin . El mandatario &ue tiene poder "eneral de administraci n no puede constituir prenda, para constituir prenda re&uiere de poder especial, por&ue la prenda es un principio de enajenaci n. 0i da en prenda un bien embar"ado, o se da un bien incomerciable, como %ay un principio de enajenaci n, el contrato va a adolecer de ob)eto il*cito.
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A. -
b) 6. -
"l contrato de prenda constituye un t*tulo de mera tenencia . Es preciso indicar &ue el acreedor prendario es due>o y poseedor de su derecho de prenda, pero en lo relativo a la cosa dada en prenda, el contrato de prenda es un mero t*tulo de tenencia, a menos &ue se trate de la prenda de dinero por&ue el acreedor prendario se %ace due>o del dinero dado en prenda con car"o a restituir la cantidad e(acta &ue recibi . Entonces: a) b) Respecto del acreedor prendario es titulo traslaticio de dominio porque es due#o y poseedor de su derecho de prenda( Respecto de la cosa dada en prenda, el contrato de prenda, es un t*tulo de mera tenencia( salvo, que se trata de una prenda de dinero, ya que son bienes fungibles(
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"s indivisible. Art'culo 1..2- N5 15 y el art'culo 2.,@. del 4 di"o 4ivil. El derec%o real de prenda es indivisible independientemente de &ue sea divisible o indivisible la obli"aci n principal ,
caucionada mediante la prenda e independientemente de &ue sea divisible o indivisible la cosa dada en prenda o la cosa pi"norada. Art'culo 2.!/- y 2.,@.. Puede anali$arse el punto: a) $a accin prendaria se dirige contra aquel que posea en todo o parte la cosa dada en prenda. 0i el deudor muere y la cosa dada en prenda se adjudica a uno de los %erederos del deudor, el acreedor prendario puede diri"ir su acci n contra la cosa dada en prenda por el total de la deuda, y este %eredero del deudor no podr+ ale"ar &ue a )l le corresponde pa"ar s lo su parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota %ereditaria. "l deudor para reclamar la restitucin de la cosa dada en prenda debe pagar la totalidad de la deuda. 0i el acreedor acepta este pa"o parcial, la prenda contin2a caucionando la parte insoluta de la deuda, por&ue la prenda responde de todo o parte de la deuda. "n tercer trmino, en virtud del art*culo +(,-., si #allece el deudor y deja varios %erederos y un %eredero pa"a su parte o cuota en la deuda no puede reclamar la restituci n de la prenda mientras los otros %erederos no %ayan pa"ado la parte o cuota &ue le corresponde.
b)
c)
-l Derec.o real de prenda

"l derecho real de prenda nace del contrato de prenda seguido de la tradicin . El contrato de prenda, vimos &ue se per#ecciona por la entre"a de la cosa mueble, y la entre"a de la cosa desempe>a un doble rol, es la #orma de per#eccionar el contrato de prenda, y es la #orma de e#ectuar la tradici n del derec%o real de prenda. /'ligaciones &ue pueden caucionarse (ediante prenda Puede caucionarse cual&uier clase de obli"aci n, puede caucionarse una obli"aci n &ue emana de un contrato o de un cuasi contrato, de un delito, de un cuasi delito o de la ley. 1. 2. !. 4iviles como obli"aciones naturales, art'culo 1.,A2. * Pueden caucionarse obli"aciones puras y simples o sujetas a modalidad* Pueden caucionarse obli"aciones de dar, %acer o no %acer.
En las prendas especiales, por supuesto &ue %ay limitaciones, aun&ue por ejemplo, mediante la prenda "eneral sin despla$amiento de la 1ey 16.112 puede caucionarse todo tipo de obligacin. 0Puede prendarse una o'ligaci n futura1 9ediante la prenda civil no es posible caucionar obligaciones futuras en virtud de lo que prescribe el art*culo +(/0., que establece el principio de la especialidad de la prenda, principio en virtud del cual, la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual accede , o bien un "ermen de obli"aci n, si la obli"aci n caucionada por la prenda est+ sujeta a condici n suspensiva. Relacionado con esto sur"e un problema de "ran inter)s consistente en saber &ue valor tiene la cl+usula de "arant'a "eneral prendaria, cl+usula en virtud de la cual, la prenda garanti a no slo las obligaciones que reconoce el deudor en favor del acreedor sino toda obligacin que pueda reconocer el acreedor en favor del deudor. Entonces nos pre"untamos: El problema se suscita en la prenda civil y en la prenda a"raria, por&ue el 4 di"o 4ivil y la ley nada dicen al respecto* sin embar"o, en las prendas especiales se soluciona e(presamente: 1. En la prenda industrial la cl+usula de "arant'a "eneral prendaria se acepta e2presa(ente. Art'culo ,6 de la ley ..-6A. Re&uiere e(preso convenio. .
2. -
En la prenda de valor inmobiliario en #avor de los bancos no s lo se acepta la cl+usula de "arant'a "eneral prendaria, sino, se presu(e, &ue la prenda "aranti$a todas las obli"aciones &ue el constituyente recono$ca en #avor del banco. En la prenda mercantil y en la prenda en la compraventa de cosas muebles a pla$o, el le"islador no per(ite la clusula de garanta general prendaria. 1a ley 16.112 permite e(presamente constituir esta prenda con clusula de garanta general, esto es, para caucionar todas las obli"aciones del deudor prendario. Art'culo !C letra b.
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El problema radica en saber &ue ocurre en la prenda civil y en la prenda a"raria en &ue la ley nada dice. "n nuestro concepto no es posible estipular en la prenda civil, ni en la prenda agraria, una clusula de garant*a general prendaria, porque mediante prenda civil no se pueden caucionar obligaciones futuras, y la clusula de garant*a general prendaria, supone siempre que mediante la prenda se estn caucionando obligaciones futuras. Este problema, se presenta en el 4ontrato de 1'nea de 4r)dito Dancaria, donde en la pr+ctica si se acepta, por lo &ue podemos considerarlo una e(cepci n al art'culo 2.!6.. Re&uisitos de los contratantes =eben ser plenamente capaces, es decir, deben tener la facultad para ena)enar la cosa, art'culo 2.!6A. Es as', por&ue al deudor se le priva de su derec%o de uso y "oce lo &ue en un sentido amplio e&uivale a un acto de enajenaci n. $os incapaces, pueden %acerlo por medio de su curador o tutor. 0alvo los bienes preciosos y los de valor de a#ecci n. Art'culo !/!. En cuanto a los menores, corresponder+ la autori$aci n del padre y en el caso de omitirse se "enerar+ un vicio de nulidad relativa, &ue por lo tanto podr+ sanearse. 0i es por mandato, debe ser un mandato especial. Art'culo 2.1!2. Cosas suscepti'les de darse en prenda Necesariamente debe tratarse de bienes muebles. En la prenda civil los bienes deben: 1. 2. !. Poder entre"arse. Estar en el comercio, s decir, ser comerciables. 0er un bien corporal o incorporal. BPuede ser un derec%o de ;erencia o Esu#ructo)
Por ser un bien mueble &ue debe entregarse, debe tratarse, necesariamente de bienes presentes, lo cual descarta a los bienes #uturos. 3ampoco pueden prendarse naves de m+s de .@ toneladas de re"istro. 0-s posi'le constituir prenda so're cosa ajena1 Es per#ectamente posible y el art'culo 2.!/@ y 2.!/1 dan valor a la prenda de cosa ajena. 0e suele se>alar &ue no se puede, atendido &ue el due>o de la cosa no es el deudor, pero la ley lo acepta. Principio de especialidad de la prenda 4onsiste en &ue la cosa dada en prenda debe ser determinada. Es indispensable. No pueden empe>arse universalidades jur'dicas, sino solo bienes determinado o individuali$ados.
-l perfecciona(iento del contrato de prenda1 $a entrega de la cosa pignorada( Para &ue se per#eccione el contrato de prenda, la cosa debe ser entre"ada al acreedor, y para ver como se veri#ica la entre"a es necesario distin"uir: 1. 2i se trata de una cosa corporal1 D"3"R4 "5!R"6AR2" . 0e re&uiere la entrega real ! efecti%a de la cosa, no basta la entre"a simb lica. 3rat+ndose de las prendas sin despla$amiento no %ay problemas lo mismo &ue la penda a"raria y la prenda industrial, ya est+n sujetas a la publicidad &ue les da la inscripci n en un re"istro p2blico o publicaci n. 1a entre"a tiene un doble rol: a) b) 2. 1a 0imple entre"a trans#orma en mero tenedor al acreedor. 4omo es un derec%o real, adem+s, constituye la tradicin del derec%o real de prenda.
"n cuanto a la prenda del crdito . 1a constituci n de la prenda est+ sujeta a las mismas re"las &ue la cesi n del cr)dito, esto es, si se trata de un cr)dito al portador, se per#ecciona mediante la entre"a del t'tulo, si se trata de un cr)dito a la orden mediante endoso, y si se trata de un cr)dito nominativo, mediante la entre"a del t'tulo a las partes, pero ser+ necesario noti#icar al deudor para &ue pa"ue no a su deudor, sino, al acreedor prendario. 4omo caracter'sticas de la entre"a podemos mencionar:
1. 2. -
A trav)s del acto de entre"a se per#ecciona este contrato. 0e trata de una mera entre"a &ue se %ace al acreedor, &ue ser+ por lo tanto, mero tenedor, pues no trans#iere nin"2n derec%o. Pero no obstante en relaci n con el derec%o real de prenda esta entre"a si"ni#ica tradici n. Pone en poder del acreedor la cosa, y por lo tanto #acilita la "arant'a y la reali$aci n del bien. Es una medida indispensable de publicidad ante terceros, &ue podr+n saber &ue bien se encuentra prendado. Re&uisitos de la cosa dada en prenda
!. ,. -
1.-
$a cosa debe ser mueble. =e acuerdo con la de#inici n &ue de prenda da el 4 di"o 4ivil la cosa debe ser mueble, pero pueden darse en prenda tanto las cosas corporales muebles como los derec%os de cr)dito. Debe ser susceptible de entregarse. Adem+s, como el contrato de prenda se per#ecciona con la entre"a de la cosa, la cosa debe ser susceptible de ser entre"ada. 3ambi)n puede darse en prenda el dinero, con la peculiaridad, de &ue el acreedor prendario se %ace due>o del dinero dado en prenda con car"o a restituir la cantidad e(acta &ue recibi , por&ue se le aplican las re"las del dep sito irre"ular, &ue establece el art'culo 2.221.
2.-
2urge el problema de saber si se pueden dar en prenda derechos reales . 5o puede darse en prenda un derecho real, ni si&uiera un derec%o real mueble, por&ue el 4 di"o 4ivil al tratar de la prenda se re#iere s lo a la prenda sobre cosas corporales. 1os bienes #uturos, &ue no e(isten, pero se espera &ue e(istan no pueden darse en prenda, y esto por&ue el contrato de prenda se per#ecciona por la entre"a de la cosa y trat+ndose de bienes #uturos no es posible la entre"a de la cosa.
Pluralidad de prendas En la prenda com2n no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes* la cosa entre"ada a un acreedor no puede entre"arse a otros acreedores. El problema sur"e en la prenda sin despla$amiento. Es material y jur'dicamente posible. Pero la ley 16.112, soluciona el problema disponiendo &ue las cosas dadas en prenda no podr+n "ravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del acreedor, a menos &ue se conven"a lo contrario.
-fectos de la Prenda
El derec%o real de prenda otor"a al acreedor los si"uientes derec%os: 1. 2. !. ,. En primer t)rmino, tiene el derec%o de retenci n. En se"undo lu"ar, tiene el derec%o de persecuci n. En tercer lu"ar, tiene el derec%o de venta. Por 2ltimo tiene el derec%o de pre#erencia para el pa"o.
Derec.os del Acreedor "#$ Derec.o de Retenci n.

Al derec%o de retenci n &ue tiene el acreedor prendario, se re#iere el art'culo 2.!/inciso 15. De tal manera que este derecho de retencin consiste en que el acreedor, puede retener la cosa dada en prenda mientras no se le pague la totalidad de la deuda y los intereses. No e(iste este derec%o en las prendas sin despla$amiento, y no puede e(istir en las prendas sin despla$amiento por&ue la cosa dada en prenda permanece en manos del constituyente. Pero en esencia este derec%o de retenci n, si bien autori$a al acreedor para retener la prenda, mientras no se le pa"ue la totalidad del cr)dito e intereses, no faculta al acreedor para usar ni go ar de la cosa pignorada, a menos &ue se trate de prenda de dinero por&ue se vio &ue el acreedor prendario se %ace due>o del dinero dado en prenda, con car"o a restituir la misma cantidad &ue recibi , y a menos &ue se trate de una prenda de cr)dito de dinero, por&ue trat+ndose de la prenda de un cr)dito de dinero, en virtud del art'culo 12 del =.1. AA- de 1/2. &ue re"la el juicio ejecutivo en las obli"aciones caucionadas con prenda, el acreedor prendario de un cr)dito de dinero est+ #acultado para cobrar el cr)dito a su vencimiento, y para estos e#ectos se le considera representante le"al del deudor y puede imputar el dinero &ue cobra, al pa"o del cr)dito y debe dar cuenta al deudor. Art'culo 2.,@! Este derec%o de retenci n tiene ciertas E(cepciones: 1.2i el deudor pide la sustitucin de la prenda. El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obten"a la sustituci n de la prenda. Art'culo 2.!/- inc. 2 El acreedor no puede ra$onablemente oponerse a &ue la cosa empe>ada se cambie por otra &ue le o#re$ca adecuada "arant'a. 0er+ el jue$ &uien decida y aco"er+ la petici n del deudor cuando de la sustituci n no se si"a perjuicio al acreedor, condici n indispensable se"2n la disposici n transcrita. 2i el acreedor abusa de la prenda. =ebe el acreedor restituir, aun&ue no se le %aya pa"ado, cuando abusa de la prenda. Art'culo 2.!/- inciso !C. 0alvo casos de e(cepci n est+ vedado al acreedor, como el depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas e(cepciones. El simple uso de la cosa constituye abuso.
2.-
!.$a Prenda !cita. A prop sito del derec%o de retenci n el 4 di"o 4ivil re"lamenta en el art'culo 2.,@1 la llamada prenda t+cita, de acuerdo con la cual el acreedor puede retener la prenda no o'stante &ue se le .a pagado la o'ligaci n garantizada por ella+ sie(pre &ue tenga otros crditos en contra del deudor ! estos crditos re3nan los re&uisitos &ue se)ala el artculo 4#56". Condiciones para &ue tenga lugar la prenda tcita. a) b) c) &ue los crditos sean entre el mismo acreedor y deudor . No tiene valor si #ue por un tercero. Es necesaria la voluntad del deudor. &ue los crditos a que se e7tiende la prenda sean ciertos y l*quidos . Art'culo 2.,@1 NC 1C. No deben ser condicionales las nuevas obli"aciones. &ue las obligaciones nuevas se hayan contra*do D"2P892 de la obligacin garanti ada con la prenda.. Art'culo 2.,@1 NC 2C. 0olo si el acreedor e(i"i una "arant'a prendaria para ase"urar la primera obli"aci n puede presumirse &ue las partes %an subentendido &ue la misma prenda ase"ure la nueva obli"aci n. "s preciso que la nueva obligacin se haga e7igible :A5!"2; del pago de la anterior. Art'culo 2.,@1 NC !C. 0i se pa" la primera obli"aci n antes de la e(i"ibilidad de la se"unda, el acreedor &ued obli"ado a restituir.
d)
Condiciones en las &ue no tiene %alor la prenda tcita . 0i se cumplen los re&uisitos del art'culo 2.,@1, puede &ue el acreedor no ten"a derec%o a retener la prenda para se"uridad de otras obli"aciones del mismo deudor, en los casos si"uientes: a) 2e produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del deudor. 0i as' sucede, el acreedor tiene acci n para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor. Pero el deudor puede e(cusarse pa"ando la deuda principal. Art'culo 2.!/! inc. ! Cuando el deudor vende la prenda o constituye a titulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma. El comprador o la persona en cuyo #avor el deudor constituy la prenda, puede reclamar la entre"a de la cosa al acreedor, pa"ando o ase"urando el valor de la deuda para cuya se"uridad se otor" la prenda. Art'culo 2.,@, inciso !.
b)
4# $ Derec.o de 7enta.
El derec%o de venta es el m+s importante de los derec%os de &ue "o$a el acreedor prendario y a )l se re#iere el art'culo 2.!/A. El acreedor prendario, no s lo puede entablar la acci n prendaria, sino &ue, adem+s, puede entablar en contra del deudor la acci n &ue emana de su cr)dito y perse"uir todos los bienes del deudor con e(cepci n de los inembar"ables. Entonces, el acreedor tiene un doble derec%o: 1. 2. Derecho a entablar la accin prendaria. Derecho a perseguir la obligacin principal, que es una accin personal . Art'culo 2.!/A. En este caso, no "o$a de pre#erencia, y no podr+ reali$ar los bienes inembar"ables.
En cuanto a la reali$aci n de la prenda, se %ace con#orme a lo dispuesto por el =.1. AA- de 1/2. &ue establece un procedimiento procesal m+s e(pedito &ue el juicio ejecutivo. Este derec%o de venta es de la esencia, el acreedor prendario no puede renunciar a su derecho a vender la cosa dada en prenda, pero es #acultativo para el acreedor prendario ejercerlo o no, es per#ectamente posible &ue el acreedor se con#orme con el derec%o de retenci n, y el deudor no puede compelerlo para &ue realice la cosa. /
1a reali$aci n se %ace mediante p<blica subasta, el art'culo 2.!/6 #aculta al acreedor para asistir al remate y #aculta tambi)n al deudor, lo &ue resulta bastante curioso por&ue el deudor no podr'a rematar la cosa, puesto &ue la venta de cosa propia no vale y se supone &ue el deudor es el due>o de la cosa. Inter%enci n del deudor. 4omo ve'amos, el deudor puede asistir a la subasta p2blica. El deudor tiene la #acultad de parali$ar el procedimiento, pa"ando el cr)dito, intereses y costas. 0i se vende se pa"a o se determinar+ mediante peritos el precio y se adjudicar+. Derec.o del acreedor de adjudicarse la prenda. 0e discute si e(iste o no este derec%o del acreedor a &ue se le adjudi&ue la cosa dada en prenda tasada por peritos si no %ay posturas admisibles, y esto, por&ue ser'a un procedimiento de reali$aci n &ue no contempla el =.1. AA-. Pero el art'culo 2.!6-A lo autori$a. Realizaci n de los 'ienes prendados. 1as re"las le"ales sobre reali$aci n de la prenda son de orden p2blico. Este car+cter se traduce en &ue las partes no pueden dero"arlas convencionalmente. Art'culo 2.!6A y art'culo 1 del =.1. NC AA-. 0e entiende por 7admisible8, una postura &ue no sea irrisoria, por lo &ue determinar la admisibilidad de la subasta depender+ de cada caso. Repudio del pacto co(isorio. 1a ley pro%'be &ue en el contrato de prenda o en un acto posterior se estipule que el acreedor prendario pueda disponer de la prenda, apropirsela o reali arla de un modo distinto al que se#ala ley, en nuestra le"islaci n est+ pro%ibido e(presamente. Art'culo 2.!/A inc. 2 El acreedor prendario no puede apropiarse de la prenda o reali$arla de una manera distinta de la se>alada por el =.1. AA-, esta es la llamada le( comisoria del derec%o romano, &ue no se debe con#undir con la le( comisoria o pacto comisorio &ue se estudi al tratar de la condici n resolutoria t+cita. As' ser+ nulo: a) b) c) El pacto en &ue se acuerde &ue, en caso de incumplimiento de la obli"aci n, el acreedor se %ar+ pa"o con la cosa empe>ada. 1a estipulaci n por la &ue el acreedor &uede #acultado para vender la prenda en venta privada. No olvidemos &ue es a trav)s de p2blica subasta. El convenio por el cual pertene$ca al acreedor el producto de la venta, sin &ue nada deba restituir en caso de &ue supere al monto de su cr)dito, salvo la daci n en pa"o.
I(putaci n del pago. El problema de la imputaci n del pa"o supone &ue e(istan varias obli"aciones o una &ue sea productiva de intereses, y &ue el pa"o no sea su#iciente para e(tin"uirlas totalmente. a) b) 4uando la deuda es productiva de intereses y el producto de la reali$aci n de la prenda no basta para cubrir toda la deuda, 7... se i(putar pri(ero a los intereses ! costas...8 0i la prenda se %a constituido para se"uridad de varias obli"aciones o, constituida para caucionar una obli"aci n se %ace e(tensiva a otras, as' la imputaci n es por las re"las "enerales.
8# $ Derec.o de Persecuci n o Rei%indicaci n.

1@
El acreedor prendario, due>o del derec%o real de prenda y tenedor de la cosa prendada, tiene derec%o a perse"uir la cosa dada en prenda en manos de &uien &uiera &ue se encuentre y a cual&uier t'tulo &ue la %aya ad&uirido incluso si la cosa est+ en manos del deudor, salvo los casos de e(cepci n en &ue el deudor puede retenerla pa"ando la deuda para cuya se"uridad se constituye la prenda, as' lo establece el art'culo 2.!/! y 6/1 del 4 di"o 4ivil. As', es la #acultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda &ue %a perdido, contra toda persona, esto 2ltimo por&ue es un derec%o real. -2cepci n El inciso 2C del art'culo 2.!/!, establece la e(cepci n: 7Pero el deudor podr retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cu!a seguridad fue constituida#8
5# $ Preferencia para el Pago.

El acreedor prendario "o$a de una pre#erencia para el pa"o, su cr)dito es un cr)dito privile"iado de 25 clase y se pa"a con el producto de la reali$aci n de la prenda con pre#erencia a cual&uier otro acreedor, y esta pre#erencia se e(tiende a la indemni$aci n &ue pa"a el e(propiante si la cosa pi"norada #uere e(propiada. Es importante se>alar &ue el privile"io se %ace e#ectivo sobre la prenda, sino sobre el producto de su reali$aci n. Adem+s, se e(tiende al momento del se"uro y al valor de e(propiaci n de la cosa.
9# $ Derec.o a Inde(nizaci n de Gastos ! Perjuicios.

Gastos de conser%aci n 1a tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor "astos &ue el deudor debe reembolsarle, por ejemplo, prendar un toro, al cual %ay &ue darle alimento o &ue rompa las cercas, etc. Art'culo 2.!/-. Por "astos necesarios %an de entenderse las 7e2pensas necesarias in%ertidas en a conser%aci n de la cosa8, de &ue trata el art'culo /@6 del 4 di"o 4ivil. Pago de perjuicios 3iene el acreedor derec%o, asimismo, para &ue se le pa"uen 7 los perjuicios &ue le .u'iere ocasionado la tenencia8. Art'culo 2.!/-. 1a indemni$aci n se ri"e por las re"las "enerales.
/'ligaciones del Acreedor Prendario "#$ De'e restituir la cosa.

El acreedor contrae la obli"aci n #undamentalmente de restituir la cosa empe>ada, una ve$ satis#ec%a la obli"aci n y pa"ados el capital, intereses, costas y perjuicios. Art. 2.,@1 inc. 1C. Co(o de'e ser la restituci n. Art'culo 2.,@!. El deudor aun es due#o y le pertenecen todos los #rutos de la cosa. 0e aplica 2nicamente cuando se trata de #rutos civiles o intereses, y siempre &ue sean #rutos naturales, no #rutos &ue provienen del %ombre. 1a e7cepcin, est+ en el mismo art'culo 2.,@!. El acreedor no debe restituir los #rutos, si puede aplicarlos a su cr)dito con la obligacin de rendir cuenta, y devolver el remanente. 11
4# $ De'e a'stenerse de usar la cosa#

Art'culo 2.!/,. El acreedor prendario no tiene la #acultad de usar de la cosa dada en prenda, a menos &ue se trate de la prenda de dinero por&ue trat+ndose de la prenda de dinero el acreedor prendario se %ace due>o del dinero dado en prenda con car"o a restituir la cantidad e(acta &ue recibi , se aplican en este caso las re"las del dep sito irre"ular del art'culo 2.221. El art'culo 2.!/. establece esta pro%ibici n. 0i se trata de una prenda de cr)dito de dinero el acreedor prendario est+ #acultado para cobrar el cr)dito a su vencimiento, imputando el dinero al pa"o de su cr)dito y dando cuenta al deudor &ue para estos e#ectos se le considera como representante le"al del deudor. 0i la cosa es #ruct'#era, como se dijo, tiene la #acultad de percibir los #rutos e imputarlos a su cr)dito dando cuenta al deudor y respondiendo del sobrante.
8# : De'e cuidar la cosa co(o un 'uen padre de fa(ilia

Para poder restituir la cosa debe conservarla y lo %ar+ como mero tenedor, as' &ue responde por los perjuicios causados por su culpa. Art'culo 2.!/,.
Derec.os del Deudor "# $ Derec.o de e2igir la restituci n de la cosa dada en prenda+ ! para estos efectos tiene la lla(ada acci n prendaria directa o Actio Pignoraticia Directa#
1a acci n prendaria directa emana del contrato de prenda, de tal manera &ue para su ejercicio le basta al deudor acreditar el contrato de prenda. Esta acci n prendaria directa prescribe se"2n las re"las "enerales, es decir, en . a>os desde &ue la obli"aci n se %a %ec%o e(i"ible. 3rat+ndose de prendas especiales este derec%o no e(iste, por&ue no puede pedirse la restituci n de lo &ue no se entre" . E(iste una e7cepcin a la devoluci n de la cosa al e(tin"uirse completamente la obli"aci n, y ello es cuando %ay abuso en el uso de la cosa dada en prenda, y en este caso el deudor tiene el derec%o para pedir la restituci n inmediata de la cosa empe>ada. Esta e(cepci n opera tambi)n cuando el acreedor no %a sido autori$ado para usar la cosa. Art'culo 2.!/- inc. !, as' se re&uiere: 1. 2. ;a %abido abuso en el uso de la cosa. 0e %a usado la cosa sin permiso del deudor.
En esta e(cepci n se pierde el derec%o de prenda, como lo dice el art'culo, es decir, se e(tin"ue la prenda por&ue no se rinde cauci n contra cosa por parte del deudor. Esta e(cepci n se #undamente en &ue la prenda no es esencial al tener el uso, pues el acreedor tiene la cosa en su poder para ase"urar el cumplimiento de la obli"aci n, y no para poder usar de ella.
4# : Acci n Rei%indicatoria.
Adem+s, como due>o de la cosa dada en prenda, puede ejercer la Acci n Reivindicatoria, cuando %a prescrito la acci n de devoluci n.
/'ligaciones del Deudor

12
En principio no tiene obli"aciones, pero 7eventualmente8, podr'a resultar obli"ado. =bligacin eventual de pagar gastos y per)uicios . El deudor no contrae nin"una obli"aci n derivada del contrato de prenda &ue es unilateral. Puede eventualmente resultar obli"ado a pa"ar al acreedor los "astos necesarios para la conservaci n de la prenda y de los perjuicios &ue le %aya ocasionado la tenencia. Art'culo 2.!/-. ;ransferencia del derec.o real de prenda El derec%o de prenda se trans#iere junto con la obli"aci n caucionada. No se concibe &ue el acreedor trans#iera su derec%o de cr)dito, reserv+ndose el derec%o de prenda o &ue trans#iera a un tercero el derec%o de prenda, conservando el cr)dito para cuya se"uridad se constituy . El 4 di"o 4ivil no da re"las especiales, por lo tanto, en esta materia se aplican las re"las "enerales, es decir: 1. 2. !. Por sucesi n por causa de muerte. Entre vivos en el pa"o con subro"aci n. Art'culo 1.-12. Por cesi n del cr)dito prendario, art'culo 1./@-.
-2tinci n de la Prenda "# : Por 7a Accesoria o Consecuencial

$a prenda es una obligacin accesoria y como consecuencia de ello se e7tingue toda ve que se e7tingue la obligacin principal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero es necesario %acer un alcance en lo tocante al pa"o con subro"aci n, el tercero &ue pa"a y &ue se subro"a en los derec%os del acreedor lo %ace con todas las "arant'as, cauciones y accesorios, o sea, se subro"a tambi)n en la prenda y tambi)n es necesario %acer un alcance en la novaci n cuando se %ace reserva e(presa de la prenda, la prenda subsiste.
4# : Por 7a Directa
0e e(tin"ue la prenda por v'a directa en los casos &ue se>ala el art'culo 2.,@- a2n cuando no se %aya e(tin"uido la obli"aci n principal. Art'culo 2.!/1. Es decir: a) Destruccin total de la prenda. Art'culo 2.,@- inciso 1C. Pero el derec%o del acreedor prendario puede sobrevivir si por ejemplo, la prenda se encuentra ase"urada, y el acreedor pueda %acer valer su derec%o de pa"o pre#erente sobre la indemni$aci n del se"uro. Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda . Art'culo 2.,@- inciso 2. 0e e(tin"ue por con#usi n. 0e produce a cual&uier titulo. Resolucin del derecho del constituyente . Art'culo 2.,@- inciso !. En este caso, no se aplicable la re"la del art'culo 1.,/@. A"re"a: 7...pero el acreedor de 'uena fe tendr contra el deudor &ue no le .izo sa'er la condici n el (is(o derec.o &ue en el caso del artculo 48<"#8
b) c)
8# : Cuando concurre cual&uier (odo de e2tinguir o'ligaciones#

4uanto concurren respecto de la prenda al"una de los modos de e(tin"uir obli"aciones. Art'culo 1..-A.
5# : Rei%indicaci n del Due)o#

1!
Art'culo 2.!/@.
=e! General de Prenda sin Desplaza(iento =e! >? "@#""4

1ey 16.112 publicada en el =iario ?#icial el 1- de abril de 1/62. 9ediante esta prenda sin despla$amiento puede darse en prenda toda clase de bienes presentes y #uturos s lo y a#ortunadamente est+n e(cluidos de esta prenda, los bienes muebles de una casa destinados al ajuar y para saber cu+les son los muebles de una casa debemos remitirnos a lo &ue dispone el art'culo .A,. En los casos no previstos por la ley aplicamos las re"las del t'tulo FFFG:: y FFFG::: del c di"o civil &ue se re#ieren a la prenda y a la %ipoteca cuando no son incompatibles por lo previsto por esta 1ey. En virtud del art'culo !@ de la ley 7 =as le!es &ue regulan reg(enes de prendas especiales continuarn %igentes.8 Es decir, contin2an vi"entes la prenda a"raria, la prenda industrial, la prenda de valor inmobiliario en #avor de los bancos, la ley de prenda de la compraventa de cosas muebles a pla$o, etc... 9ediante esta prenda pueden caucionarse cual&uier clase de obli"aciones, presentes o #uturas. El contrato de prenda es solemne, debe otor"arse por escritura p2blica, y la escritura debe contener las menciones &ue se>ala el art'culo !5. El derec%o de prenda sur"e del contrato de prenda se"uido de la tradici n, trat+ndose de la prenda "eneral sin despla$amiento, la tradici n del derec%o de prenda se e#ect2a mediante la escritura p2blica, en &ue el constituyente mani#iesta su voluntad de constituirla y el ad&uirente de ad&uirirla, esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. =e tal manera &ue la tradici n de la prenda si despla$amiento se e#ect2a por escritura p2blica, i"ual &ue la tradici n del derec%o real de servidumbre, pero para &ue la prenda sea oponible a terceros la ley e(i"e &ue un e(tracto de la escritura de prenda se publi&ue en el =iario ?#icial dentro de los !@ d'as %+biles al otor"amiento de la escritura y la publicaci n debe %acerse en los d'as primero o &uince de cada mes y si #uere domin"o o #estivo el 15 d'a si"uiente %+bil, si no se cumple con este re&uisito la prenda es inoponible a terceros. Art'culo /5 3rat+ndose de la prenda sin despla$amiento &ue recaen sobre ve%'culos motori$ados, la escritura debe anotarse al mar"en de la inscripci n del ve%'culo en el re"istro de ve%'culos motori$ados. En el caso &ue la prenda recai"a en naves menores en construcci n o construidas, la escritura p2blica se anotar+ al mar"en de la inscripci n de la nave en el respectivo re"istro de matr'culas. 9ientras no se practi&uen tales anotaciones, el respectivo contrato de prenda ser+ inoponible a terceros. Art'culo 65 En virtud del art'culo /5 el e(tracto contendr+ las menciones si"uientes. 1.2.!.,.1a #ec%a de la escritura del contrato de prenda* 1a individuali$aci n de los otor"antes y del deudor prendario, si #uere distinto del constituyente de la prenda* :ndicaci n de la obli"aci n u obli"aciones "aranti$adas, y 1a especi#icaci n de las cosas empe>adas.
El contrato de prenda no surtir+ e#ecto respecto de terceros sino desde la #ec%a de la publicaci n de su e(tracto, la cual s lo podr+ practicarse en la #orma se>alada en este art'culo. 4omo se puede advertir el le"islador suprimi la inscripci n en un re"istro p2blico como #orma de e#ectuar la tradici n, se ar"ument y as' &ued establecido en la %istoria del 1,
establecimiento de la ley, &ue se proced'a as' por ra$ones de econom'a y orden pr+ctico, por&ue, se dijo, nadie acude a los re"istros p2blicos en cambio es m+s #+cil leer el =iario ?#icial, lo &ue evidentemente no es e#ectivo por&ue nadie lee el =iario ?#icial. 1o "rave es &ue mediante esta prenda pueden "aranti$arse obli"aciones presentes y #uturas, pueden darse en prenda toda clase de bienes, se entraba el derec%o de prenda "eneral de los acreedores y se entorpece la libre circulaci n de los bienes, muc%o mejor %ubiese sido &ue la ley %ubiere e(i"ido &ue la tradici n se e#ect2e en un re"istro p2blico en &ue se ordene en orden al#ab)tico el nombre de los acreedores prendarios. 1a acci n prendaria no procede o 7-l derec.o de prenda no ser oponi'le contra el tercero &ue ad&uiera la cosa e(pe)ada en una f'rica+ feria+ 'olsas de productos agropecuarios+ casa de (artillo+ tienda+ al(acn u otros esta'leci(ientos anlogos en &ue se %endan cosas (ue'les de la (is(a clase.8Bart'culo 1@) Este precepto no es sino aplicaci n del art'culo 6/@ del c di"o civil &ue priva de la acci n reivindicatoria al poseedor &ue 7compr las cosas muebles en una #eria, tienda almac)n, u otro establecimiento industrial en &ue se vendan cosas muebles de la misma clase8. El acreedor prendario tiene la #acultad de perse"uir su cr)dito sobre la cosa dada en prenda y, adem+s, tiene el derec%o de inspeccionar la cosa dada en prenda, as' lo dispone el art'culo 1.. 0i el deudor se nie"a a la inspecci n %abiendo sido re&uerido judicialmente el acreedor prendario tiene derec%o para e(i"ir la inmediata restituci n de la prenda. 3iene derec%o, a &ue se venda la prenda y a pa"arse con lo producido de la venta, de su cr)dito, intereses y costos. 1a venta debe %acerse en p2blica subasta con#orme a las re"las del juicio ejecutivo, &ue pro%'be el pacto comisorio o le( comisoria. Este derec%o del acreedor prendario en este caso se e(tiende por el s lo ministerio de la ley, al valor del se"uro y a cual&uier indemni$aci n &ue los terceros deban pa"ar por da>os &ue e(perimente la cosa pi"norada. Este es una suma lo &ue establece la ley sobre prenda "eneral sin despla$amiento.
1.
=a Hipoteca
A%ora nos corresponde estudiar la m+s importante de las cauciones de &ue puede "o$ar el acreedor, nos re#erimos a la %ipoteca. 1a %ipoteca es una materia de e(traordinaria importancia pr+ctica y tambi)n te rica. El c di"o civil trata de la %ipoteca en el 3'tulo FFFG::: del 1ibro :G y el art'culo 2.,@A de#ine la %ipoteca. =octrinariamente, se puede citar a 4laro 0olar &ue de#ine la %ipoteca como 78n Derecho Real sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y pagarse preferentemente del producto de la subasta.8 4abe destacar &ue ni le"al ni doctrinariamente se %a de#inido como un contrato, no obstante estar ubicado en el libro :G, es decir, de los contratos. 0in embar"o, la acepci n y el concepto lo relacionan con el derec%o &ue emana de este tipo de contrato, es decir, el derecho real de hipoteca. Diferencias entre .ipoteca ! prenda 1a %ipoteca se parece muc%o a la prenda, pero del concepto &ue el 4 di"o 4ivil da de %ipoteca se desprenden las di#erencias &ue e(isten entre prenda e %ipoteca, estas di#erencias son: 1. 2. 1a prenda recae sobre cosas muebles, mientras &ue la %ipoteca recae sobre inmuebles con la e(cepci n de &ue en ciertos casos la %ipoteca recae en muebles, ejemplo, las naves sobre .@ ton. En la prenda la cosa se entre"a al acreedor prendario, en cambio en la %ipoteca la cosa permanece en poder del deudor o del tercero &ue constituy la %ipoteca.
-l Derec.o real de .ipoteca

1a %ipoteca es un derec%o real &ue tiene su ori"en #undamentalmente en el contrato de %ipoteca y e(cepcionalmente y en un caso muy cali#icado la %ipoteca tiene su ori"en en la ley, nos re#erimos a la %ipoteca le"al &ue contempla el art'culo --2 del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. =a i(portancia de esta instituci n jurdica 4onstituye para el acreedor la m+(ima "arant'a &ue puede obtener, por&ue los bien ra'ces son bienes de valor estable y tambi)n los bienes ra'ces son bienes de valor apreciable. 1a base del cr)dito en nuestro pa's est+ constituida precisamente por la %ipoteca. 0e caracteri$a #undamentalmente por&ue la #inca %ipotecada permanece en manos del deudor o del tercero &ue constituy la %ipoteca. Caractersticas o naturaleza jurdica.
"# $ =a Hipoteca es un derec.o real

El art'culo .AA del c di"o civil enumera la %ipoteca dentro de los derec%os reales y derec%o real es el &ue tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. =e este derec%o real, emana la accin hipotecaria, la cual es i"ualmente real. En consecuencia el titular del cr)dito &ue se est+ "aranti$ando con la %ipoteca tiene el derec%o de persecuci n y puede perse"uir su cr)dito sobre la #inca %ipotecada en manos de &uien &uiera &ue se encuentre y a cual&uier t'tulo &ue la %aya ad&uirido, art'culo 2.,26 inciso 1C. 0i bien es cierto &ue la %ipoteca es un derec%o real, presenta una marcada di#erencia con los dem+s derec%os reales, por&ue la %ipoteca crea una relaci n directa entre el titular del derec%o y la cosa sobre la cual el derec%o se ejerce, pero la cosa sobre la cual el derec%o se ejerce no est+ en 1-
manos del titular del derec%o sino &ue est+ en manos del deudor o del tercero &ue constituy la %ipoteca, &uienes conservan la tenencia material de la cosa.
4# $ =a .ipoteca es un derec.o real in(ue'le

Por&ue recae sobre un bien inmueble. 0in embar"o, %ay casos cali#icados de e(cepci n en &ue el derec%o real va a ser mueble, por&ue pueden %ipotecarse las naves de m+s de .@ toneladas de re"istro y las naves en construcci n. 1a %ipoteca de naves, se ri"e por la ley !..@@ de 1/1/ y tambi)n pueden %ipotecarse las aeronaves, la %ipoteca de aeronaves est+ re"lada por el =.H.1. 221 de 1/!1. En estos casos el derec%o real de %ipoteca ser+ derec%o real mueble por&ue recae sobre bienes muebles. 0iendo inmueble, la tradicin de la %ipoteca se e#ect2a por medio de la inscripci n del t'tulo.
8# $ =a Hipoteca es un derec.o real accesorio

=e la circunstancia de &ue sea un derec%o accesorio, %ace &ue la %ipoteca re&uiera de una obli"aci n principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est+ "aranti$ando precisamente. 4onsecuencia de &ue sea un derec%o accesorio es &ue e(tin"uida la obli"aci n principal se e(tin"ue la %ipoteca, 1a obli"aci n &ue la %ipoteca "aranti$a puede ser, una obli"aci n de dar, de %acer o no %acer, puede ser una obli"aci n pura y simple o puede estar sujeta a modalidad, as' se desprende del art'culo 2.,2A. 3ambi)n pueden caucionarse mediante %ipotecas las obli"aciones #uturas, as' se desprende claramente del art'culo 2.,1! en cuya virtud la %ipoteca puede otor"arse en cual&uier tiempo, antes o despu)s del contrato al cual acceda y no correr+ su #ec%a sino desde su inscripci n. =e tal manera &ue la %ipoteca puede celebrarse antes del contrato al cual accede y del cual emanar+ la obli"aci n principal &ue la %ipoteca est+ "aranti$ando, por eso nosotros critic+bamos el concepto &ue da el 4 di"o 4ivil de contrato principal, por&ue todo contrato puede subsistir por si mismo sin necesidad de otra convenci n, y la %ipoteca puede otor"arse per#ectamente con anterioridad al contrato del cual va emanar la obli"aci n principal a la cual accede y cuyo cumplimiento est+ "aranti$ando. 1a obli"aci n principal puede ser civil o natural. Para &ue la %ipoteca sea e#ectiva en el caso de &ue se constituya para "aranti$ar una obli"aci n natural, es re&uisito &ue la constituya un tercero distinto del deudor. 3ambi)n pueden caucionarse mediante %ipoteca, las obli"aciones indeterminadas, pero una obli"aci n puede ser indeterminada en cuanto a su monto y tambi)n en cuanto a su naturale$a. En lo &ue dice relaci n a las obli"aciones indeterminadas en cuanto a su monto, no %ay problemas, ellas pueden caucionarse mediante %ipoteca, as' se desprende de los art'culos 2,2A, 2,!1 y del art'culo 61 del re"lamento del re"istro conservatorio de bienes ra'ces. En cuanto a las obli"aciones indeterminadas en cuanto a su naturale$a, el problema %a sido debatido, pero %oy en d'a no se discute &ue mediante %ipoteca pueden caucionarse obli"aciones indeterminadas en cuanto a su naturale$a, art'culo 2.,2A y 2.,1!. Por otra parte, y de acuerdo a lo prescrito en el art'culo 2.,1! mediante la %ipoteca pueden caucionarse obli"aciones #uturas, y las obli"aciones #uturas son obli"aciones indeterminadas en cuanto a su naturale$a y monto, es por ello &ue %oy en d'a no se discute y la jurisprudencia de nuestros tribunales %a lle"ado a esta conclusi n, la valide$ de la clusula de la garant*a general hipotecaria , cl+usula en virtud de la cual la %ipoteca "aranti$a toda obli"aci n presente o #utura &ue el constituyente recono$ca en #avor del acreedor. 1A
1a %ipoteca tiene un l'mite natural, y este l'mite natural &ue la %ipoteca tiene, es evidentemente el valor de la #inca %ipotecada, y el art'culo 2.,!1 parte del supuesto &ue el monto de la %ipoteca sea in#erior al valor de la #inca %ipotecada. Respecto del como jur'dicamente puede caucionarse una obli"aci n Hutura, como dec'amos el art'culo 2.,1!, permite &ue se %ipote&ue a cual&uier condicin, as' debi)ramos entender &ue %ipotecamos con una condicin suspensiva.
5# $ =a .ipoteca constitu!e un principio de enajenaci n

0er+ ena)enacin condicionada, puesto &ue el propietario se desprende de parte del do(inio condicional(ente al e%ento de cu(plir su o'ligaci n principal . Este principio de enajenaci n se materiali$a, en &ue el acreedor podr+ disponer del bien 7 en (anos de &uien se encuentre8 cuando no %a cumplido la obli"aci n principal. Es decir, el acreedor en al"una parte ya es due>o del bien y podr+ eventualmente disponer de )l, sea en manos de &uien se encuentre.
9# : Constitu!e una li(itaci n al derec.o de do(inio.

Esta aseveraci n es de al"unos autores, y se basan en &ue el propietario no puede ejercer su do(inio de (anera co(pleta . Pero esta limitaci n la re#ieren no a la #acultad de disposici n, sino &ue a otros atributos del dominio, pues a#irman &ue podr'a vender el bien, pero no podr'a destruirlo o ca('iar su for(a dis(inu!endo su %alor+ por ejemplo. En todo caso, esta aseveraci n es discutida, pues la #acultad del due>o para enajenar el bien Baun con clusula e2presa en contrario o clusula de no enajenar), se podr'a interpretar en contrario a la a#irmaci n de &ue la %ipoteca ser'a una limitaci n al dominio.
A# $ Da una preferencia para el pago

El acreedor %ipotecario tiene derec%o a vender la #inca %ipotecada y a pa"arse con pre#erencia con el producido de su reali$aci n, de su cr)dito, intereses y costas. 1a %ipoteca dentro de la prelaci n de cr)dito es un cr)dito de tercera clase, de tal manera &ue el acreedor %ipotecario se pa"a sobre la #inca %ipotecada con pre#erencia a cual&uier otro acreedor.
B# $ =a .ipoteca es indi%isi'le
As' lo dice el art'culo 1..2- N5 15 y lo repite el art'culo 2.,@6. En esto consiste en suma la indivisibilidad de la %ipoteca. 4ada una de las cosas %ipotecadas y cada parte de ella est+n obli"adas al pa"o del total de la deuda y de cada una de sus partes. a) b) =esde el punto de vista de la #inca %ipotecada y =esde el punto de vista de la obli"aci n caucionada por la %ipoteca.
4abe %acer presente &ue la %ipoteca es indivisible independientemente de &ue sea divisible o indivisible de la obli"aci n caucionada con la %ipoteca. 0upon"amos &ue el deudor pa"a el /@I de la deuda y el acreedor acepta este pa"o parcial, la %ipoteca contin2a caucionando el 1@I de la deuda insoluta. 0i #allece el deudor y deja varios %erederos, y uno de ellos pa"a su parte o cuota en la deuda, no puede pedir &ue se alce la %ipoteca mientras los otros no %ayan pa"ado su parte o cuota en la deuda. 1os derec%os reales sur"en de un modo de ad&uirir y el modo de ad&uirir la %ipoteca es la tradici n, siempre en la constituci n de una %ipoteca %a %abido una tradici n, a2n cuando la %ipoteca se ad&uiera por sucesi n por causa de muerte o por prescripci n y se va a ad&uirir por prescripci n cuando el constituyente no ten'a #acultad de enajenar la #inca %ipotecada, no era due>o de la #inca %ipotecada. Pero la tradici n re&uiere de un t'tulo traslaticio de dominio y este t'tulo traslaticio de dominio trat+ndose del derec%o real de %ipoteca es el contrato de %ipoteca por re"la "eneral y 16
e(cepcionalmente la ley, en el caso de la %ipoteca le"al en el caso &ue contempla el art'culo -22 del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Clasificaci n de la .ipoteca 1. 2eg<n su =rigen: a) b) c) 2. Con%encional. 3iene su ori"en en el contrato de %ipoteca. =egal. 1a ley es &uien determina la %ipoteca. Ejemplo, partici n de bienes. Cudicial. El jue$ determina oportunidades de ordenar &ue se rinda #ian$a %ipotecaria.
2eg<n los 3ienes. a) b) -special. 4uando recae sobre uno o m+s predios determinados. General# 4uando se re#iere o recaer sobre todos los predios del deudor.
-l Contrato de Hipoteca "# : -s un contrato unilateral.

1a %ipoteca es un contrato unilateral, s lo se obli"a el constituyente a trans#erir al acreedor el derec%o real de %ipoteca sobre un determinado inmueble, e(cepcionalmente, se dice, pude ser un contrato bilateral, cuando el acreedor se obli"a a rebajar los intereses &ue produce el cr)dito &ue el deudor reconoce a su #avor por la %ipoteca &ue otor"a.
4# : -s sole(ne.
1os art'culos 2.,@/ y 2.,1@ establecen las solemnidades &ue deben observarse en la constituci n de la %ipoteca. Estas solemnidades son: 1. 2. =torgamiento de escritura p<blica. Podr'amos se>alar &ue ser'a una Solemnidad de Existencia. Art'culo 2.,@/. >nscripcin de la hipoteca en el registro conservatorio de bienes ra*ces . Al mar"en de la escritura de dominio del bien, se subinscribe la %ipoteca. Art'culo 2.,1@. ;aciendo un s'mil ser'a una Solemnidad de Validez.
1a esencia de la %ipoteca es el derec%o de persecuci n &ue no podr'a e(istir sin la subinscripci n, la cual corresponde a una solemnidad de publicidad. Ello por&ue el tercero ad&uirente, no podr'a saber &ue ad&uiere un bien %ipotecado, es la 2nica #orma de &ue sea oponible.
8# : Puede cele'rarse entre el deudor ! acreedor ! entre un tercero.

1o normal es &ue se pacte de esta manera, es decir, concurriendo un tercero %ipotecando un bien propio, para dar se"uridad respecto de una obli"aci n ajena. El art'culo 2.,!@ consa"ra esta posibilidad, dejando claro &ue este tercero, es de manera independiente, y no con relaci n a la obli"aci n principal, por lo tanto, no es codeudor solidario, sino &ue deudor %ipotecario. 4omo dec'amos, el contrato de %ipoteca puede celebrarlo el deudor o un tercero distinto del deudor &ue se obli"a para con el acreedor a darle el derec%o real de %ipoteca sobre un inmueble. 4uando el contrato de %ipoteca lo celebra el deudor estamos #rente a una relaci n jur'dica compleja por&ue el deudor va a estar li"ado con el acreedor por dos v'nculos jur'dicos a saber* el v'nculo jur'dico constituido por la obli"aci n principal y el v'nculo jur'dico de la %ipoteca. 1/
En cambio, cuando la %ipoteca la constituye un tercero distinto del deudor, este tercero, est+ obli"ado para con el acreedor 2nico y e(clusivamente por el v'nculo jur'dico de la %ipoteca, por eso cuando la %ipoteca la contrae el deudor, el acreedor puede entablar el derec%o personal &ue emana del cr)dito y perse"uir todos los bienes del deudor, ra'ces o muebles, incluso la #inca %ipotecada, con e(cepci n de los inembar"ables, embar"arlos y pa"arse con el producto de su reali$aci n, podr+ entablar tambi)n la acci n %ipotecaria pero cuando al %ipoteca la constituye el deudor la acci n %ipotecaria no ad&uiere una #isonom'a jur'dica propia.
5# : -s accesorio.
0i"ue la suerte de lo principal.
9# : Recae solo so're in(ue'les.

El art'culo 2.,16 inciso 1C es claro: 7=a .ipoteca no podr tener lugar sino so're 'ienes races &ue se posean en propiedad o usufructo+ o so're na%es .8 El art'culo 2.,2@, e(tiende la %ipoteca a los inmuebles por destinacin. El art'culo 2.,21, dice &ue se e(tiende a las mejoras y aumentos &ue e(perimente la cosa: 7=a .ipoteca se e2tiende a todos los au(entos ! (ejoras &ue reci'a la cosa .ipotecada# 8 1a e(cepci n est+ en el art'culo 2.,2!. El art'culo 2.,22 a"re"a otras cosas sobre la cual puede recaer: 7;a('in se e2tiende la .ipoteca a las pensiones de%engadas por el arrenda(iento de los 'ienes .ipotecados+ ! a la inde(nizaci n de'ida por los aseguradores de los (is(os 'ienes#8:
A# : -s oneroso
1a %ipoteca es un contrato en "eneral oneroso. En doctrina es muy di#'cil determinar si la %ipoteca es un contrato "ratuito u oneroso, pero podemos aplicar los mismos principios de la prenda, y podr'amos decir &ue la %ipoteca es un contrato oneroso, por&ue tiene por objeto la utilidad de ambas partes, del acreedor &ue obtiene una cauci n para la se"uridad de su cr)dito y del deudor &ue obtiene cr)dito en virtud de la %ipoteca &ue otor"a. Definici n "l contrato de hipoteca es aquel por el cual el deudor o un tercero distinto del deudor se obliga para con el acreedor a darle el derecho real de hipoteca sobre un inmueble.
Personas &ue pueden Hipotecar: Capacidad.

En cuanto a capacidad, el re&uisito e(i"ido al constituyente de la %ipoteca, es la capacidad de ena)enar. =e esta manera lo e(presa el art'culo 2.,1, inciso 1C. 1a ley e(i"e esta capacidad para enajenar, por&ue en la %ipoteca se compromete seriamente el patrimonio del constituyente. Pero los incapaces de enajenar, si bien no pueden constituir %ipoteca por si mismos, podr+n %acerlo: 1. 2. !. "l hi)o de familia. 0olo con autori$aci n Judicial. $os pupilos. Podr+n %ipotecar contando con autori$aci n judicial, e(pedida por 7 causa de utilidad o necesidad (anifiesta8. 0i el marido casado en el r)"imen de sociedad conyu"al hipoteca un bien ra* social, re&uiere de la autori$aci n de la mujer y la autori$aci n de la mujer puede ser suplida por el jue$ si la mujer 2@
la ne"are sin causa justi#icada o se encontrare imposibilitada de prestar su voluntad, as' lo establece el art'culo 1.A,/ y 1.A.,. ,.Respecto al mandato: El mandatario para constituir %ipoteca re&uiere poder especial, por&ue la %ipoteca no est+ comprendida entre los actos de administraci n, pero el mandato para constituir %ipoteca, se"2n vimos, es un contrato consensual.
Dienes Suscepti'les de ser o'jeto de .ipoteca#

1. $os bienes que pueden darse en hipoteca de acuerdo al art*culo +(,?0 son: a) $os bienes ra*ces. Por e(tensi n: i) ii) iii) $os inmuebles por destinacin. Art'culo .A@. 0e"2n el art'culo 2.,2@ pueden %ipotecarse, por&ue #orman 7un todo con el 'ien8 $os aumentos y me)oras que reciba la cosa hipotecada. Art'culo 2.,21. $as indemni aciones de aseguradores. Art'culo 2.,22 y al art'culo ... del 4 di"o de 4omercio, e(iste subro"aci n real, y el acreedor ejercer+ su derec%o ya no respecto del precio de la subasta, sino &ue del valor del se"uro. $as rentas de arrendamiento. Art'culo 2.,22, el acreedor no tiene derec%o a percibir las rentas, y privar al due>o del bien de ellas, sino &ue cuando el acreedor dedu$ca su acci n %ipotecaria podr+ solicitar &ue se embar"uen las rentas. $as servidumbres activas. Art'culo 2.,2!. "l precio de la e7propiacin. 0e"2n el art'culo /2, del 4 di"o de Procedimiento 4ivil, el acreedor tendr+ derec%o a percibir el precio de la e(propiaci n.
iv)
v) vi) b) c) d) 2. -
"l derecho de usufructo que recae sobre un bien ra* . $as naves de ms de .- toneladas y las que estn en construccin . Art'culo ,C del =.1. NC 2.222 de la 1ey sobre Nave"aci n. Ger art'culo 6-- del 4 di"o de 4omercio. Cualquier aeronave. Pueden %ipotecarse tambi)n las aeronaves, la %ipoteca de aeronaves est+ re"ulada por el =.H.1. 211 de 1/!1.
Pueden hipotecarse los bienes futuros. 1os bienes &ue no e(isten pero se espera &ue e(istan, pero en virtud del 2.,1/, la %ipoteca de bienes #uturos s lo da al acreedor el derec%o de %acerla inscribir sobre los inmuebles &ue el deudor ad&uiera en lo sucesivo y en la medida &ue los ad&uiera, como se vio en la clase anterior. Puede hipotecarse la cuota que un comunero tiene en la comunidad . Respecto de la cuota, el comunero tiene, si"uiendo a la doctrina romana y #rancesa, un derec%o absoluto, e(clusivo y e(cluyente, el comunero es due>o de su cuota, por ello el comunero puede enajenar su cuota, por ello se le puede embar"ar su cuota y por ello puede %ipotecar su cuota, pero para &ue la %ipoteca de cuota constituya su#iciente "arant'a para el acreedor, )ste tendr+ &ue esperar las resultas de la partici n y si el comunero &ue %ipotec su cuota se le adjudican bienes %ipotecables, subsiste la %ipoteca, por&ue en virtud del e#ecto declarativo y retroactivo de la adjudicaci n &ue consa"ran los art'culos A16 y 1.!,,, se entiende &ue el comunero %a sido due>o e(clusivo de los bienes &ue se le %an adjudicado y no %a tenido jam+s derec%o al"uno en los bienes adjudicados a los otros comuneros. @ipoteca de una concesin minera. El art'culo 216 del 4 di"o 9inero, debe constituirse %ipoteca sobre concesi n minera cuyo t'tulo est) inscrito. Esta %ipoteca a#ecta a los bienes establecidos en el art'culo !C del 4 di"o 9inero, sin perjuicio del derec%o de prenda &ue pueda 21
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%aber sido establecidos en ellos. En con#ormidad con el art'culo 2.,2! del 4 di"o 4ivil, la %ipoteca sobre minas y canteras no se e(tiende a los #rutos percibidos, ni a las substancias minerales una ve$ separadas del suelo. =a .ipoteca de cosa ajena 1. ;ay &uienes sostienen y ciertos #allos de los tribunales de justicia as' lo %an resuelto &ue, la %ipoteca de cosa a)ena es nula de nulidad absoluta y para as' sostenerlo se basan en los art'culos 2.,1, y 2.,16 del 4 di"o 4ivil. 0e dice &ue la %ipoteca sobre cosas ajena es nula de nulidad absoluta, por&ue los art'culos 2.,1, y 2.,16 son normas pro%ibitivas, pro%'ben constituir %ipotecas a &uien no tiene #acultad de enajenar, y sabemos &ue la pro%ibici n de una norma pro%ibitiva lleva aparejada nulidad absoluta, en virtud del art'culo 1@ del 4 di"o 4ivil. 2. Pero, %ay una posicin minoritaria, &ue, sin embar"o, estos preceptos no son pro%ibitivos y la %ipoteca de cosa ajena es v+lida, es la opini n &ue sustentaba el pro#esor Hernando 9ujica D. 1os art'culos 2.!1, y 2.,16 no tienen el car+cter de preceptos pro%ibitivos. 1a ra$ n para sostener &ue la %ipoteca de cosa ajena es v+lida son: a) 1os derec%os de cosa ajena son susceptibles de ad&uirirse por prescripci n de la misma manera &ue el dominio, salvo los &ue est+n e(presamente e(ceptuados, y est+n e(presamente e(ceptuados los derec%os reales de servidumbre inaparentes y las aparentes y discontinuas. En consecuencia el derec%o de %ipoteca puede ad&uirirse por prescripci n. Por otra parte el art'culo 2.,1A &ue establece la %ipoteca de cuota, es un valioso ar"umento para sostener el valor de la %ipoteca de cosa ajena. 0in embar"o, el 4 di"o 4ivil dice la %ipoteca 7 caduca8, es decir, la %ipoteca &ueda sin e#ecto, en circunstancias &ue aplicando el e#ecto retroactivo y declarativa de la partici n si a este comunero se le adjudican bienes no %ipotecables la %ipoteca debiera ser nula por&ue en virtud del e#ecto declarativo y retroactivo de la adjudicaci n se estar'a %ipotecando cosa ajena, por&ue se entiende &ue jam+s a tenido derec%o al"uno sobre los bienes adjudicados a los otros comuneros y el inciso 25 del art'culo 2.,1A dice &ue, no obstante &ue al comunero se le adjudi&ue bienes no %ipotecables puede subsistir la %ipoteca siempre &ue todos los comuneros consientan en ello y su consentimiento conste de escritura p2blica de la cual se toma ra$ n al mar"en de la inscripci n %ipotecaria. 0i la %ipoteca de cosa ajena #uere nula, el inciso se"undo del art'culo 2.,1A, &ue permite la subsistencia de la %ipoteca no tendr'a ra$ n de ser por&ue estar'a con#irm+ndose la nulidad absoluta y ello es absolutamente imposible. =e tal manera &ue el art'culo 2.,1A &ue establece la %ipoteca de cuotas es un valioso ar"umento para sostener &ue la %ipoteca de cosa ajena vale.
b)
-specialidad de la Hipoteca en relaci n con el 'ien Hipotecado

7=a le! &uiere &ue el contrato .ipotecario est conce'ido de (odo &ue per(ita conocer de una (anera e2acta la e2tensi n de la 'rec.a &ue la constituci n de la .ipoteca a're en el crdito .ipotecario del deudor8, dice Daudry-1acantinerie. Para este #in es preciso &ue se cono$ca con e(actitud, por una parte, cu+les son los bienes "ravados con la %ipoteca y, por la otra, la naturale$a y monto de los cr)ditos &ue "aranti$a. 1a especialidad de la %ipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicaci n precisa del inmueble o inmuebles "ravados. El 4 di"o 4ivil %a consa"rado este principio de especialidad, impl'citamente, en el art'culo 2.,!2, &ue se>ala las menciones &ue debe contener la inscripci n.
22
/'ligaciones suscepti'les de caucionarse con .ipoteca 1a obli"aci n a &ue accede la %ipoteca puede ser civil o natural. Art'culo 1.,A2. :nclusas las obli"aciones #uturas. Art'culo 2.,1! inciso !C.
-specialidad en cuanto al crdito .ipotecario

1a especialidad de la %ipoteca en cuanto al cr)dito consiste en la deter(inaci n de la naturaleza ! (onto de la o'ligaci n &ue la .ipoteca garantiza . No basta individuali$ar los bienes a#ectos a la %ipoteca* es necesario, adem+s, individuali$ar el cr)dito para cuya se"uridad se %a constituido. Deter(inaci n del (onto de la o'ligaci n garantizada KPuede constituirse .ipoteca en garanta de o'ligaciones de (onto indeter(inado1 1a a#irmativa no es dudosa. 1.El art'culo 2.,!2 no menciona el monto de la obli"aci n principal entre los re&uisitos de la inscripci n. 3al ser'a el caso de &ue se %ipotecara en L2@@.@@@ una #inca para responder de las resultas de una "uarda. Por otra parte, el art'culo 2.,2A, en caso de &ue la #inca se pierda o deteriore en #orma de no ser su#iciente para se"uridad de la deuda, permite &ue el acreedor impetre medidas conservativas, 7 si la deuda fuere l&uida+ condicional o indeter(inada8. En #in, en numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obli"aci n. Para el discernimiento de las "uardas, la ley e(i"e &ue el tutor o curador rinda previamente #ian$a &ue puede reempla$arse por una 7.ipoteca suficiente8 Art'culo 2A-. Ger art'culo A.. tambi)n.
2.-
!.-
=(ite legal de la .ipoteca 1a indeterminaci n del monto de la deuda 0no es una for(ida'le 'rec.a al principio de la especialidad de la .ipoteca M El art'culo 2.,!1 tempera las consecuencias de la in#racci n al principio de la especialidad de la %ipoteca. 0i no se %a limitado el monto de la %ipoteca, la ley le pone un l'mite. Para evitar una incertidumbre &ue puede ser "ravemente perjudicial para su cr)dito, 7el deudor tendr derec.o a &ue se reduzca la .ipoteca a dic.o i(porte 8, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obli"aci n caucionada. ?btenida la reducci n, se %ar+ a costa del deudor una nueva inscripci n, 7en %irtud de la cual no %aldr la pri(era sino .asta la cuanta &ue se fijare en la segunda 8 Art'culo 2.,!1 inciso 2C.
For(alidades del Contrato de Hipoteca

1. 2. =torgamiento de escritura p<blica. 0e"2n el art'culo 2.,@/, puede tratarse de una misma escritura donde conste la %ipoteca y el contrato al cual accede. >nscripcin en el registro conservatorio. 0er'a se"2n la doctrina mayoritaria, tradici n del derec%o real de %ipoteca, lo &ue permitir'a e(i"ir la inscripci n de la %ipoteca, mediante un juicio ejecutivo por obli"aci n de %acer, ya &ue 7de'e8 constar en escritura p3'lica.
2!
>aturaleza jurdica &ue dese(pe)a la inscripci n de la .ipoteca en el registro del conser%ador 0e plantea el problema de saber cu+l es la naturale$a jur'dica o el rol &ue desempe>a la inscripci n de la %ipoteca en el re"istro de %ipotecas y "rav+menes del conservador de bienes ra'ces. 1.2er*a una solemnidad. 0e basan para as' sostenerlo en el art'culo 2.,1@, &ue nos dice &ue, la .ipoteca de'er+ ade(s+ ser inscrita en el Registro Conser%atorioE sin este re&uisito no tendr %alor algunoE ni se contar su fec.a sino desde la inscripci n#. 2er*a la tradicin del derecho real de herencia . En concepto de la "eneralidad de la doctrina, la 2nica solemnidad a &ue est+ sujeta el contrato de %ipoteca es la escritura p<blica y la inscripci n en el re"istro conservatorio de bienes ra'ces viene a ser el (odo de .acer cu(plir la o'ligaci n &ue e(ana de la .ipoteca, cual es trans#erir el derec%o real de %ipoteca mediante la tradici n &ue se e#ect2a mediante la inscripci n del t'tulo en el re"istro conservador de bienes ra'ces. As', ser'a la tradicin del derec%o real de %ipoteca. Esto permitir'a, compeler judicialmente al constituyente a &ue inscriba la %ipoteca en el re"istro, ya &ue se %a planteado la duda, si acaso se le puede compeler, si solo consta en escritura p2blica. a) El rol de la inscripci n en el re"istro conservador de bienes ra'ces es el de tradicin, cuando se trata del dominio y de los derec%os reales constituidos en ellos, e(cepci n %ec%a de las servidumbres. Por otra parte en el 9ensaje con &ue se acompa> el Proyecto de 4 di"o 4ivil al 4on"reso Nacional, don Andr)s Dello e(pres , 7la transferencia+ la constituci n de todo derec.o real+ e2ceptuada la ser%idu('re+ e2ige una tradici n ! la 3nica for(a de tradici n &ue para estos actos corresponde es la inscripci n en el registro conser%atorio+ (ientras la inscripci n no se %erifica+ un contrato puede ser perfecto puede producir derec.os ! o'ligaciones entre las partes+ pero no transfiere do(inio+ no transfiere ning3n derec.o real+ ni tiene respecto de terceros e2istencia alguna.8 0e puede ar"umentar con el art'culo 2.,11, &ue %abla de los contratos %ipotecarios celebrados en pa's e(tranjero. Esto por&ue los e#ectos de los contratos celebrados en pa's e(tranjero se ri"en por la ley c%ilena, y el principal e#ecto de un contrato de %ipoteca per#ecto es la trans#erencia del derec%o real de %ipoteca &ue se e#ect2a mediante la inscripci n en el re"istro conservador de bienes ra'ces. ?tro ar"umento para sostener &ue la inscripci n desempe>a el rol de tradici n, es el art'culo 2.,1/: 7=a .ipoteca de 'ienes futuros s lo da al acreedor el derec.o de .acerla inscri'ir so're los in(ue'les &ue el deudor ad&uiera en lo sucesi%o ! a (edida &ue los ad&uiera#8 0i el contrato de %ipoteca se per#eccionara por escritura p2blica mas la inscripci n en el re"istro conservatorio de bienes ra'ces, Ktendra alg3n derec.o el acreedor de .ipotecas so're 'ienes futurosM No, por&ue la %ipoteca no estar'a per#eccionada. 0i concluimos &ue la inscripci n, es solemnidad del contrato de %ipoteca, mientras no %aya inscripci n no %abr+ contrato de %ipoteca y por lo tanto no %abr+ derec%o al"uno y nos encontrar'amos #rente a un absurdo, #rente a un contrato #uente de obli"aciones &ue no produce obli"aci n al"una. =a .ipoteca ! las (odalidades de la cosa .ipotecada Art'culo 2.,1-. 0i el derec%o est+ sujeto a una condici n resolutoria, tendr+ lu"ar lo dispuesto en el art'culo 1.,/1. Este precepto es aplicaci n del principio se"2n el cual nadie puede ad&uirir m+s derec%os de los &ue ten'a su causante.
2.-
b)
c)
d)
2,
=a .ipoteca legal
1a %ipoteca en nuestro derec%o no s lo puede tener su ori"en en el contrato de %ipoteca, tambi)n puede tener su ori"en en la ley, en el caso de la %ipoteca le"al a &ue se re#iere el art'culo -62 y --@ del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Esto si"ni#ica &ue si en la partici n se adjudican a un comunero bienes &ue e(ceden el 6@I de lo &ue en de#initiva le corresponde recibir, o sea, el 6@I de su cuota, este adjudicatario debe pa"ar de contado ese e(ceso y si no lo pa"a de contado &ueda constituida %ipoteca por el solo ministerio de la ley, para ase"urar el pa"o de los alcances &ue resulten en su contra, a menos &ue, esta %ipoteca se reemplace por otra cauci n su#iciente cali#icada por el partidor. =e tal manera &ue en este caso, el t'tulo translaticio no es el contrato de %ipoteca, es la ley. En este caso estamos #rente a una %ipoteca le"al, por&ue la %ipoteca se entiende constituida por el solo ministerio de la ley si el comunero no pa"a al contado los alcances. En este caso se presenta una particularidad muy especial, el conservador est+ obli"ado a inscribir la %ipoteca al inscribir la adjudicaci n, o sea, no es necesaria pedirle al conservador &ue inscriba la %ipoteca. 1a adjudicaci n puede ser en naturale$a o con alcances. Es en naturale$a cuando al comunero se le adjudican bienes por el valor de su cuota, y es con alcances cuando al comunero se le adjudican bienes &ue e(ceden el valor de su cuota, pues bien, es en este caso &ue opera la %ipoteca le"al. Funda(ento de la .ipoteca legal 1a ra$ n de ser de la %ipoteca le"al, es &ue las particiones a pesar de &ue ellas se asimilan a los contratos no se resuelven por el no pa"o de los alcances, por ello la ley establece la %ipoteca le"al para ase"urar el pa"o de los alcances. 1as #uentes de la %ipoteca son el contrato de %ipoteca y e(cepcionalmente la ley. El derec%o real de %ipoteca emana de la ley en el art'culo --2 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Caracteres de nuestra .ipoteca legal a) b) c) Es especial puesto &ue recae precisamente sobre el bien adjudicado. Es determinado por&ue "aranti$a el alcance, esto es, el valor en &ue la adjudicaci n e(cede del 6@I del %aber del adjudicatario, de acuerdo con los c+lculos prudentes del partidor. Es p2blica por&ue re&uiere inscripci n. El art'culo --2 del 4 di"o de Procedimiento 4ivil establece &ue el 4onservador de Dienes Ra'ces, al inscribir el titulo de la adjudicaci n, 7inscribir+ a la ve$ la %ipoteca por el valor de los alances.
-fectos de la Hipoteca A#$ -n relaci n con el Constitu!ente o Propietario.

1. 7Antes8 &ue el acreedor .ipotecario ejercite su derec.o. 1as restricciones para el propietario del bien son m'nimas, e incluso, y de acuerdo al art'culo 2.,1. podr+ enajenar el bien, %abiendo estipulaci n en contrario o vi"ente una clausula de no enajenar. Puede disponer jur'dicamente de la #inca %ipotecada. 4omo e(cepci n podemos mencionar leyes especiales &ue le dan valide$ a la clausula de no enajenar, como la 1?4 del Danco del Estado de 4%ile. 1a ra$ n del por&ue no se perjudica es por el derec%o de persecuci n de &ue "o$a el acreedor %ipotecaria. 2.
0olo e(iste una limitaci n para el propietario del bien Bconstituyente), una limitaci n respecto del uso y del goce &ue pueda darle a la cosa, en el sentido &ue debe ser en t)rminos tales &ue el acreedor 7no vea disminuida su garant*a8, o sea, &ue no e(ista lesi n de la "arant'a disminuyendo su valor. El art'culo 2.,2A permite: a) b) c) =emandar &ue se me)ore la hipoteca, es decir, &ue se rinda suplemento o nueva %ipoteca. 0olicitar &ue se le otor"ue otra seguridad equivalente, &ue se rinda prenda o #ian$a. Demandar el pago inmediato de la deuda , aun e(istiendo pla$o pendiente. El art'culo 1.,/- establece &ue para &ue cadu&ue el pla$o se re&uiere %ec%o o culpa del deudor, NC 2.
En la pr+ctica pro#esional nos encontraremos con &ue los mutuos %ipotecarios &ue otor"an los bancos con "arant'a %ipotecaria, llevan siempre la cl+usula de no enajenar y de no %ipotecar la #inca %ipotecada. En principio esta cl+usula en virtud del art'culo 2.,1. del 4 di"o 4ivil adolece de nulidad, pero los contratos %ipotecarios &ue se celebran con los bancos, son verdaderos contratos de ad%esi n y no %ay opci n en el sentido de modi#icar una cl+usula. 2. 7Despus8 &ue el acreedor .ipotecario ejercite su derec.o. 1a esencia &ue tiene este contrato es &ue cuando el acreedor embar"a el bien, cesa desde ese momento, la #acultad &ue tiene el propietario de "o$ar y disponer del inmueble, incluso con sus accesorios. Adem+s, si la enajena estando embar"ada dic%o acto jur'dico adolecer+ de nulidad absoluta. Art'culo 1.,-, NC !
D#$ -fectos respecto del Acreedor Hipotecario Derec.os del Acreedor "# : Derec.o de 7enta.
El art'culo 2.,2,, %ace aplicable a la %ipoteca el art'culo 2.!/A &ue se estudi al tratar de la prenda y las disposiciones del =.1. AA- de 1/2.. En virtud del art'culo 2.,2,, el acreedor %ipotecario tiene para %acerse pa"ar sobre las cosas %ipotecadas, los mismos derec%os &ue el acreedor prendario sobre la prenda. Entonces: a) b) El acreedor %ipotecario tiene derec%o a &ue la #inca %ipotecada se venda en p2blica subasta, y para &ue con el producido de la subasta se le pa"ue el cr)dito y* 3iene asimismo derec%o, para &ue a #alta de posturas admisibles se le adjudi&ue la #inca %ipotecada tasada por peritos.
0Se puede estipular un pacto co(isorio en el contrato de .ipoteca1 En lo tocante a la %ipoteca, la ley pro%'be tambi)n la llamada le( comisoria o pacto comisorio, y se pro%'be estipular, en el contrato de %ipoteca o en acto posterior, &ue el acreedor %ipotecario ten"a la #acultad de disponer de la #inca %ipotecada y de apropi+rsela o reali$arla por otros medios &ue los se>alados por la ley. Art'culo 2.!/A Pero no %ay nin"2n inconveniente y as' lo %a resuelto la doctrina y la jurisprudencia, &ue si el deudor no puede pa"ar oportunamente al acreedor, conven"a en &ue le dar+ en pa"o la #inca %ipotecada, o sea, no %ay inconveniente en &ue opere una dacin en pago. 3ampoco %ay inconveniente para &ue el acreedor %ipotecario compre la #inca %ipotecada en venta privada. 0i &uien constituye la %ipoteca es el propio deudor, el acreedor tiene en contra del deudor la accin personal que emana del crdito y pude perse"uir su cr)dito sobre todos los bienes del deudor incluso la #inca %ipotecada, embar"arlos y pa"arse con el producido de su reali$aci n.
2-
For(a de realizar el 'ien .ipotecado. 1a reali$aci n de la #inca %ipotecada no est+ sujeta a nin"una norma especial* se sujeta a las re"las "enerales &ue ri"en la reali$aci n de los bienes inmuebles en el Juicio Ejecutivo.
1os bienes se venden en P2blica 0ubasta, ante el Jue$ &ue conoce del Juicio Ejecutivo. Art'culo ,6. del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Es preciso &ue los inmuebles se tasen* se tendr como tasacin el aval<o vigente a menos que el e)ecutado solicite que se practique una nueva tasacin. Art'culo ,6- del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. El remate se veri#icar+ el d'a &ue el jue$ desi"ne, previa publicaci n de avisos &ue aparecer+n a lo menos por , veces, en un diario de la comuna en &ue ten"a su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la re"i n, si en a&uella no lo %ubiere. Art'culos ,66 y ,6/ del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. =e tal manera &ue cuando la %ipoteca la constituye el deudor, en cierto modo la acci n %ipotecaria y la acci n personal &ue emana del cr)dito se con#unden, por&ue la #inca %ipotecada se encuentra en poder del deudor y el acreedor puede perse"uir su cr)dito sobre todos los bienes del deudor incluso la #inca %ipotecada, embar"arlos, sacarlos a remate y pa"arse con el producido de su reali$aci n. 1a accin hipotecaria, ad&uiere individualidad propia cuando la #inca %ipotecada se encuentra en poder de un tercero. En este caso el acreedor %ipotecario tiene en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada 2nica y e(clusivamente la acci n %ipotecaria, &ue se %ace e#ectiva en un juicio especial, llamado Auicio de Desposeimiento a &ue se re#ieren los art'culos A6, y si"uientes del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Este mismo juicio se aplica a la ley "eneral de la prenda sin despla amiento, ya &ue no e(iste la entre"a de la cosa. Derec.o del acreedor .ipotecario de adjudicarse Art'culo 2.!/A. ?tor"a al acreedor prendario el derec%o, a #alta de posturas admisibles, para &ue la prenda se aprecie por peritos y se adjudi&ue %asta la concurrencia de su cr)dito. Respecto del acreedor %ipotecario, es mani#iesto &ue la disposici n se encuentra dero"ada. El art'culo ,// del 4 di"o de Procedimiento 4ivil autori$a al acreedor, a #alta de postores, para pedir &ue la #inca se sa&ue nuevamente a remate, con rebaja del m'nimo, o se le adjudi&ue 7por los dos tercios de la tasaci n8. 0e comprende &ue carece de sentido el derec%o de pedir &ue los bienes se tasen, puesto &ue %an debido ser previamente tasados. =a Hipoteca no e2clu!e el derec.o de prenda general del acreedor 1a constituci n de una %ipoteca no es obst+culo para &ue el acreedor persi"a el cumplimiento de la obli"aci n en otros bienes del deudor. Art'culo 2.,2.. Pero como es l "ico, cuando el acreedor persi"ue otros bienes del deudor, no "o$a de las pre#erencias &ue la ley Bprivile"io de !C clase) le con#iere si el bien en &ue pretende %acer e#ectivo su cr)dito es precisamente la #inca %ipotecada.
4# : Derec.o de Persecuci n.
Puede perse"uir la #inca %ipotecada en manos de &uien &uiera &ue se encuentre, y a cual&uier t'tulo &ue la %aya ad&uirido, de venderla y pa"arse con el producido de su reali$aci n. Art'culo 2.,26. El bene#icio de este derec%o es &ue, el acreedor no tiene en contra del tercero nin"una acci n personal, sino s lo este derec%o de persecuci n, a trav)s de la Accin @ipotecaria. 2A
0Fuines son terceros acreedores de la finca .ipotecada1 Es todo a&uel due>o de inmueble "ravado, y &ue no se %a obli"ado personalmente con el acreedor al pa"o de la deuda. 0e llama tercero poseedor a toda persona &ue detenta, a un titulo no precario, la #inca "ravada con %ipoteca, sin &ue se %aya obli"ado personalmente al pa"o de la obli"aci n "aranti$ada. Pero no "o$a del beneficio de e7cusin, art'culo 2.,2/. 0i &uien se %a obli"ado al pa"o de la deuda, es tambi)n el due>o del bien, ya no es un tercero, por&ue a&u' el deudor personal y el %ipotecario son uno mismo. Respecto de los terceros, podemos di#erenciar 2 tipos: 1. 2. Adquirente de la finca gravada con hipoteca . 3ercer poseedor, por de pronto, es la persona &ue ad&uiere la #inca con el "ravamen %ipotecario ya constituido. Art'culo 2.,2/. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garant*a de una deuda a)ena # 1a persona &ue constituye %ipoteca sobre un bien propio en "arant'a de una deuda ajena, es tambi)n por re"la "eneral, un tercer poseedor. Art'culo 2.,1, inciso 2C y 2.,!@. En todo caso, solo responde con el producto del remate de la #inca %ipotecada, esto esm propter re(. 0e obli"ar+ personalmente cuando, adem+s, de %ipotecar un bien suyo, se constituye #iador. En tal caso la #ian$a se llama %ipotecaria. Art'culo 2.,!@ inciso !C. Acci n de desposei(iento El procedimiento es simple: 1.2.0e demanda de desposeimiento al tercero. 0e le noti#ica la demanda con#orme a las re"las "enerales. Noti#icado, tiene 1@ d'as para: a) Pagar la deuda. 0i el tercer poseedor pa"a, libera el inmueble de la %ipoteca &ue lo "rava, se subro"a por el solo ministerio de la ley en los derec%os del acreedor a &uien pa"a, en virtud del 2.,2/ y 1.-1@ N5 25 del 4 di"o 4ivil. Abandonar la finca hipotecada. El tercer poseedor puede abandonar la #inca %ipotecada a #in de &ue se sa&ue a remate y &ue con el producto del remate se pa"ue al acreedor %ipotecario. El abandono debe %acerse ante el tribunal que conoce de la accin de desposeimiento y que ha ordenado la notificacin. 1a ley no se>ala como debe %acerse el abandono, pero la doctrina es uni#orme en el sentido &ue, basta con presentar un escrito al tribunal, individuali$ando las partes y la #inca %ipotecada. En este caso, el tercer poseedor de la #inca %ipotecada &ue abandona la #inca %ipotecada tiene derecho a que el deudor le indemnice de todo per)uicio e incluso le pague las me)oras, en virtud del art*culo +(,+B inciso /C( El abandono de la finca no implica un titulo de ad)udicacin o traslaticio de dominio para el acreedor, o sea, por el solo abandono no se hace due#o el acreedor( El objeto del abandono es colocar la #inca a disposici n del tribunal para su reali$aci n. c) 5o hacer nada. Entonces se inicia el )uicio ordinario o e)ecutivo de desposeimiento . Ello a #in de &ue se remate la propiedad y con su producto se pa"ue al acreedor. 1a acci n de desposeimiento se tramita se"2n las re"las de juicio ejecutivo o del juicio ordinario, se"2n se ten"a o no t'tulo ejecutivo Art'culo A./ inciso 2C del 4.P.4. 26
b)
1a acci n de desposeimiento se e(tin"ue por la pur"a de la %ipoteca, art'culo 2.,26. d) =poner e7cepciones para enervar la accin del acreedor . En este caso adopta una actitud totalmente pasiva, por&ue no pa"a ni abandona el bien. En tal situaci n puede oponer las e(cepciones de pa"o y prescripci n.
Para lle"ar a la reali$aci n del bien, en p2blica subasta, el deudor principal &ueda e(cluido completamente.
Casos en &ue cesa el derec.o de persecuci n. E(isten ciertos casos en los cuales cesa la #acultad de poder perse"uir el bien, es decir, e7cepciones al derecho de persecucin, y &ue son: 1.Cuando el tercero adquiere el bien en subasta p<blica ordenada por el tribunal . Pero para &ue esta e(cepci n sea tal, se re&uiere &ue %ayan sido citados, dentro del t)rmino de empla$amiento, los dem+s acreedores &ue ten"an %ipotecas constituidas sobre el bien, a e#ecto de poder ejercer su derec%o. Art'culo 2.,26 inciso 2C y #inal. Cuando la finca ha sido e7propiada por causa de utilidad p<blica . En este caso se trata de un acto de autoridad &ue %a saneado la %ipoteca. 1as %ipotecas no son obst+culos para la e(propiaci n y el acreedor deber+ %acer valer su derec%o sobre el precio, art'culo /2, del 4 di"o de Procedimiento 4ivil. Respecto al Procedimiento, se distin"ue: 1. 2. 2i es el deudor principal. 0e utili$a el Procedimiento <eneral Ejecutivo. 2i es un !ercero. 0e aplican las re"las especiales de la acci n del desposei(iento del tercero poseedor de la finca .ipotecada y lue"o con#orme a las normas del Cuicio -jecuti%o
2.-
8# : Derec.o de preferencia de pago.

1a %ipoteca dentro de la prelaci n de cr)dito "o$a de una pre#erencia de tercera clase. 1as %ipotecas, si son varias, prefieren seg<n su fecha de inscripcin en el registro de hipotecas y gravmenes del conservador de bienes ra*ces respectivo art'culo 2.,12, y si son de la misma #ec%a, pre#ieren se"2n el orden de su anotacin, y a&u' se puede apreciar &ue cobra importancia el repertorio del conservador de bienes ra'ces. Adem+s se e(tiende sobre: 1.2.2e e7tiende a las indemni aciones que se deben pagar cuando se e7propia la finca hipotecada por una causa de utilidad p<blica( 3ambi)n se e(tiende sobre la indemni acin que en caso de siniestro pa"ue la compa>'a ase"uradora, si la #inca %ipotecada se encuentra naturalmente ase"urada. 0ubro"aci n 1e"al Carcter de la preferencia 1as causas de pre#erencia se"2n el art'culo 2.,A@ son el Privilegio y la @ipoteca . El derec%o de pre#erencia, junto con el derec%o de persecuci n, otor"a a la %ipoteca su e(traordinaria e#icacia como "arant'a. 0e"2n el art'culo 2.,AA es un cr)dito de tercera clase. Posposici n de la .ipoteca 1a posposici n de la %ipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad . Es aplicaci n del art'culo 12 del 4 di"o 4ivil, renunciando a la pre#erencia. 2/
=a e2tinci n de la .ipoteca
1a %ipoteca es una cauci n y como cauci n es una obli"aci n de car+cter accesorio, en consecuencia la %ipoteca puede e(tin"uirse por v'a directa o por v'a consecuencial. 1. 2. 2e e7tingue por v*a consecuencial. 0i se e(tin"ue la obli"aci n principal, se e(tin"ue la %ipoteca. Art'culo 2.,1! inciso #inal. !ambin la hipoteca puede e7tinguirse por v*a principal . En este caso subsiste la obli"aci n principal y ello ocurrir+: a) Cuando respecto de hipoteca opera alg<n modo de e7tinguir las obligaciones . Ejemplo, se declara la nulidad del contrato de %ipoteca, se e(tin"ue la %ipoteca, pero la obli"aci n principal subsiste. 0e"2n el art'culo 2.,1-, puede constituirse %ipoteca sobre un derec%o eventual, limitado o rescindible, en cuyo caso se entiende constituida la %ipoteca con las mismas limitaciones a &ue est+ sujeto el derec%o aun&ue no se e(presen. Por ejemplo, se constituye %ipoteca bajo condici n, cumplida la condici n, se e(tin"ue la %ipoteca. b) 2e e7tingue la hipoteca por la llegada del pla o o el evento de la condicin resolutoria . 0e"2n las re"las "enerales, aplicaci n lisa y llana de estos modos de e(tin"uir obli"aciones a la %ipoteca, as' lo dice el art'culo 2.,!,. 2e e7tingue, adems, la hipoteca por la consolidacin del dominio en manos del acreedor. 0i el acreedor se %ace due>o del inmueble %ipotecado se e(tin"ue la %ipoteca. 2e e7tingue tambin por la prdida total de la cosa hipotecada . Pero este modo de e(tin"uir es di#'cil &ue pueda presentarse, por&ue si se pierde el inmueble la %ipoteca va a continuar sobre el suelo y el subsuelo, pero subsistiendo el "ravamen recibe aplicaci n el art'culo 2.,2A, &ue aplica cuando la #inca %ipotecaria se destruyere o de"enerare en t)rminos tales de no son su#icientes para la se"uridad del cr)dito. Por la purga de la hipoteca. Art'culo 2.,26. Prdida total de la cosa hipotecada. En virtud del art'culo 2.,2A, el acreedor podr'a solicitar un suple(ento de .ipoteca u cual&uier otra medida &ue "arantice el cr)dito. 4omo dijimos, se puede pedir el cumplimiento anticipado, aun pendiente el pla$o. "7propiacin de la finca hipotecada. En este caso desaparece la %ipoteca, pero el acreedor podr+ %acer valer su derec%o Bcr)dito) sobre el producto de la e(propiaci n Bsea total o parcial), a2n cuando est) pendiente pla$o para cumplir la obli"aci n. Cancelacin de la inscripcin de la hipoteca . 0e e#ect2a en el libro de ;ipotecas y <rav+menes &ue lleva el 4onservador de Dienes Ra'ces. Acuerdo entre las Partes. Renuncia del Acreedor.
c) d)
e) #)
")
%) i) j)
Purga de la Hipoteca
Art'culo 2.,26 4 di"o 4ivil. 0i bien la %ipoteca concede al acreedor el derec%o a perse"uir la #inca %ipotecada en manos de &uien &uiera &ue se encuentre y a cual&uier t'tulo &ue se %aya ad&uirido la acci n de persecuci n y la acci n de desposeimiento no tiene lugar en contra del tercero que ha adquirido la finca hipotecada en p<blica subasta ordenada por el )ue . !@
Para &ue proceda la pur"a de la %ipoteca es necesario &ue concurran los si"uientes re&uisitos copulativamente: "# $ 4# $ 8# $ Fue el tercero .a!a ad&uirido el in(ue'le .ipotecado en p3'lica su'asta ordenada por el juez#
Fue la su'asta se .aga con citaci n personal de los acreedores a &uienes el in(ue'le est .ipotecado
Fue entre la citaci n personal ! la su'asta (edie o transcurra el tr(ino de e(plaza(iento#
1a p2blica subasta ordenada por el jue$ tiene lu"ar en el juicio ejecutivo o en el juicio universal de &uiebras. 0ubastado el inmueble, los acreedores se pa"an se"2n su #ec%a. Ejemplo: e(isten ! acreedores %ipotecarios, y el inmueble %ipotecado vale . millones de pesos, Para &ue se produ$ca la pur"a de la %ipoteca es indispensable &ue el subastador no entre"ue el precio del remate al acreedor sino &ue debe consi"narlo a la orden del tribunal para &ue los acreedores %ipotecarios puedan %acerse pa"o de sus cr)ditos, y el jue$ manda cancelar todas las %ipotecas, de acuerdo al art'culo ,/2 4 di"o de Procedimiento 4ivil. 0Fu pasa si se o(ite citar a un acreedor .ipotecario1 0u %ipoteca subsiste, pero el subastador se subro"a por el solo ministerio de la ley en los cr)ditos de los acreedores %ipotecarios a &uienes pa" , as' no mejora su derec%o el acreedor %ipotecario no citado, a menos &ue se trate de un acreedor de mejor "rado %ipotecario. 0upon"amos &ue se omiti citar al tercer acreedor %ipotecario, el subastador se subro"a por el solo ministerio de la ley en los derec%os del primer acreedor y del se"undo acreedor %ipotecario. Este tercer acreedor conserva su derec%o. Ena ve$ sacada la #inca %ipotecada a remate el subastador se pa"a primero de los cr)ditos en los cuales se subro" , y lue"o si al"o &ueda del producto del remate se pa"a este acreedor %ipotecario &ue no #ue citado. A%ora si se omite citar al primer acreedor %ipotecario la cuesti n es distinta, por&ue el subastador se va a subro"ar en los cr)ditos &ue el pa" B25 y !5), pero subsiste la %ipoteca del primer acreedor %ipotecario y &ue incluso se va a pa"ar con pre#erencia al subastador, por&ue el subastador se subro"a en los derec%os de los acreedores a &uienes pa" . BArt'culo 2.,2/, 1.-1@ N5 2).
=a renuncia de la .ipoteca
1a renuncia se materiali$a en la cancelaci n de la %ipoteca, &ue debe otor"arse por escritura p2blica y subinscribirse al mar"en derec%o de la inscripci n %ipotecaria. BArt'culo 2.,!, 4 di"o 4ivil). Esta cancelaci n del art'culo 2.,!, inciso !5 debemos entenderla re#erida a la renuncia, por&ue la cancelaci n en s' mismo no es un modo de e(tin"uir la %ipoteca. 1a cancelaci n es consecuencia de %aberse e(tin"uido la %ipoteca por al"unos de los modos &ue la ley se>ala. 1a renuncia, por consi"uiente, es un acto unilateral solemne, debe otor"arse por escritura p2blica y debe subinscribirse al mar"en derec%o de la inscripci n %ipotecaria. 0i la renuncia se %ace en #raude y en perjuicio de los acreedores es susceptible de atacarse mediante la acci n pauliana. Pero la renuncia tambi)n puede ser relativa, se denomina P=2P=2>C>D5 de la hipoteca( 1a posposici n se puede de#inir como un acto por el cual un acreedor %ipotecario acepta &ue sobre la #inca %ipotecada se constituya otra %ipoteca &ue sea de "rado pre#erente a la suya. 1a posposici n es un acto jur'dico bilateral, es una convenci n por&ue re&uiere del consentimiento del acreedor en cuyo #avor se pospone la %ipoteca. 1a posposici n debe e#ectuarse por escritura p2blica la cual debe inscribirse en Re"istro de ;ipotecas y <rav+menes del R4DR. =ebe inscribirse y no subinscribirse por&ue var'a la inscripci n %ipotecaria &ue se pospone.
Cancelaci n de la inscripci n .ipotecaria#

!1
E(tin"uida la %ipoteca conjunta o independientemente de la obli"aci n principal debe procederse a la cancelaci n de la inscripci n %ipotecaria, &ue a partir de ese momento nada representa. 1a cancelaci n no es un modo de e(tin"uir la %ipoteca, sino es consecuencia de %aberse e(tin"uido por al"uno de los medios &ue la ley se>ala. 1a cancelaci n puede provenir de diversas causas: 1. 2. !. =e la e(tinci n de la obli"aci n principal. =e la renuncia del acreedor %ipotecario, &ue se materiali$a en la cancelaci n de la %ipoteca. =e un decreto o sentencia judicial &ue lo ordene.
Ena ve$ e(tin"uida la obli"aci n principal el acreedor est+ obli"ado a otor"ar la escritura p2blica de cancelaci n de la %ipoteca, y esta debe subinscribirse al mar"en derec%o de la inscripci n %ipotecaria Bart'culo 66 re"lamento R4DR). 0i el acreedor se resiste a otor"ar la escritura p2blica de cancelaci n el interesado puede acudir al tribunal para &ue este ordene la cancelaci n de la %ipoteca. El jue$ ordenar+ la cancelaci n de la %ipoteca en los si"uientes casos: 1. 2. 4uando el interesado lo solicita como consecuencia de %aberse ne"ado a ello los acreedores de la obli"aci n principal &ue se %a e(tin"uido. 4uando se declara nulo el contrato de %ipoteca o desaparece el derec%o del constituyente.
0i se %a veri#icado la venta de la #inca %ipotecada con citaci n personal de los acreedores %ipotecados Bcomo vimos al tratar de la pur"a de la %ipoteca). =a cancelaci n es un acto jurdico unilateral+ es decir+ una declaraci n de %oluntad destinada a producir efectos jurdicos debiendo concurrir los re&uisitos de e(istencia y de valide$ de todo acto jur'dico. 0i la cancelaci n arranca por dolo o #uer$a puede pedirse la rescisi n de la cancelaci n. 1a ley no dice &uienes pueden pedir la cancelaci n de la %ipoteca, pero aplicando las re"las "enerales podemos concluir &ue pueden solicitarla todos los &ue ten"an inter)s en ello, y tendr+n inter)s en ello: 1. 2. !. ,. El deudor. 1os %erederos del deudor. El tercer poseedor de la #inca %ipotecada. 1os acreedores %ipotecarios de "rado posterior, por&ue si se cancela la %ipoteca mejoran sus posibilidades de pa"arse.
1a demanda para solicitar la cancelaci n de la %ipoteca se diri"e en contra del acreedor, de sus %erederos o cesionarios, de los terceros &ue se %ayan subro"ado en los derec%os del acreedor, por&ue estas personas tienen inter)s en &ue la %ipoteca se manten"a.
!2
=a Anticresis
Es contrato es una garant*a real, lo cual se desprende de la de#inici n &ue da el art'culo 2.,!.. Al acreedor se le con#iere el "oce del inmueble, como se"uridad y a cambio del capital &ue le con#iere al deudor. 1a anticresis con#iere al acreedor, dos derec%os: 1. 2. Perse"uir los bienes del deudor en virtud del derec%o "eneral de prenda. Pa"arse con los #rutos de la cosa dada en anticresis.
Caractersticas de la Anticresis. 1. "s una 6arant*a Real. Este car+cter emana de la de#inici n del art'culo 2.,!A, por&ue recae sobre un inmueble. En todo caso la tradicin a &ue se re#iere el art'culo no es tal, sino &ue es una simple entre"a. "s un Contrato Accesorio. 3iene por objeto ase"urar el cumplimiento de una obli"aci n. Puede de acuerdo al art'culo 2.,!-, darse en anticresis un bien propio, en "arant'a de una deuda ajena: 7=a cosa raz puede pertenecer al deudor+ o a un tercero &ue consienta en la anticresis8 "s un Contrato 8nilateral. Por&ue del contrato solo se "eneran obli"aciones para el acreedor anticr)tico, cuales son la de conservar la cosa y devolverla cuando el deudor pa"a el cr)dito. Eventualmente podr'a verse el deudor obli"ado al pa"o de los perjuicios y "astos, pero ello depender+ de un %ec%o posterior. "s >ndivisible. Este car+cter emana del art'culo 2.,,, por el cual el deudor no podr+ reclamar la restituci n del bien en cuanto no se %aya pa"ado la totalidad del cr)dito. Dienes Suscepti'les de darse en anticresis =e acuerdo con la de#inici n del art'culo 2.,!., deben tratarse de 3ienes >nmuebles &ue produ$can #rutos, sean estos naturales o civiles. Pero no puede pa"arse en anticresis un bien respecto del cual otra persona ten"a el "oce, pues, )ste es el atributo &ue se debe entre"ar al acreedor anticr)tico, se"2n el art'culo 2.,!6 inciso 2C: 7Se aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a fa%or del arrendatario en el caso del artculo "<A4#8 3ambi)n se puede dar un inmueble ajeno siempre &ue e(ista consentimiento del due>o. En virtud del art'culo 2.,!-.
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Apuntes: Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis

Instituciones jurdicas destinadas a garantizar el crdito

Derecho de Retencin. Por ejemplo, el del Arrendador y en la Reivindicaci n. Prelacin de Crdito.

Apuntes: Contratos de Prenda, Hipoteca y Anticresis

"#$ Contrato de Prenda

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-l Derec.o real de prenda

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Derec.os del Acreedor "#$ Derec.o de Retenci n.

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8# $ Derec.o de Persecuci n o Rei%indicaci n.

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5# $ Preferencia para el Pago.

9# $ Derec.o a Inde(nizaci n de Gastos ! Perjuicios.

/'ligaciones del Acreedor Prendario "#$ De'e restituir la cosa.

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4# $ De'e a'stenerse de usar la cosa#

8# : De'e cuidar la cosa co(o un 'uen padre de fa(ilia

/'ligaciones del Deudor

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-2tinci n de la Prenda "# : Por 7a Accesoria o Consecuencial

8# : Cuando concurre cual&uier (odo de e2tinguir o'ligaciones#

5# : Rei%indicaci n del Due)o#

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=e! General de Prenda sin Desplaza(iento =e! >? "@#""4

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-l Derec.o real de .ipoteca

"# $ =a Hipoteca es un derec.o real

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4# $ =a .ipoteca es un derec.o real in(ue'le

8# $ =a Hipoteca es un derec.o real accesorio

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5# $ =a .ipoteca constitu!e un principio de enajenaci n

9# : Constitu!e una li(itaci n al derec.o de do(inio.

A# $ Da una preferencia para el pago

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-l Contrato de Hipoteca "# : -s un contrato unilateral.

8# : Puede cele'rarse entre el deudor ! acreedor ! entre un tercero.

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9# : Recae solo so're in(ue'les.

Personas &ue pueden Hipotecar: Capacidad.

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Dienes Suscepti'les de ser o'jeto de .ipoteca#

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-specialidad de la Hipoteca en relaci n con el 'ien Hipotecado

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-specialidad en cuanto al crdito .ipotecario

For(alidades del Contrato de Hipoteca

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-fectos de la Hipoteca A#$ -n relaci n con el Constitu!ente o Propietario.

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8# : Derec.o de preferencia de pago.

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