Assuntos Tratados 1 Horrio AGENTES PBLICOS (continuao) Formas de provimentos de cargos pblicos Reconduo Aproveitamento Formas de vacncia de cargos

pblicos Exonerao Demisso 2 Horrio Formas de vacncia de cargos pblicos (continuao) Aposentadoria Acumulao de cargos Remunerao dos servidores pblicos

1 HORRIO AGENTES PBLICOS 3. Formas de provimentos de cargos pblicos (continuao) (...) 3.3. Reconduo forma de provimento derivado. Est prevista no art. 41, 2, 2 parte, CR/88. O servidor reconduzido poder voltar ao seu cargo de origem, como tambm poder ocupar outro cargo, o que no configura ofensa regra constitucional da obrigatoriedade do concurso pblico; na verdade, uma exceo prevista no prprio texto da CR/88. No havendo cargos equivalentes disponveis, o servidor ser colocado em disponibilidade, com provimentos proporcionais. preciso salientar que servidor no estvel no tem direito reconduo, segundo a CR/88. A smula 22, STF prescreve: o estgio probatrio no protege o funcionrio contra a extino do cargo.. De igual forma, seria possvel argumentar que o estgio tambm no protegeria o servidor no estvel quando outro fosse reconduzido a seu cargo, devendo aquele ser desligado do servio pblico. Reconduo consequncia da reintegrao. Entretanto, em mbito federal, criou-se uma reconduo independente da reintegrao, prevista no art. 29, I, Lei 8.112/90. Essa hiptese refere-se inabilitao em estgio probatrio de outro cargo. Ex.: certa pessoa ingressou no servio pblico federal e cumpriu o estgio probatrio; dez anos depois, foi aprovado em outro concurso da Unio; por isso, pediu, ao invs de exonerao, vacncia do 1 cargo para tomar posse em cargo inacumulvel (art. 33, VIII, lei 8112/90). Por j ser estvel no servio pblico, caso no seja aprovado no 2 estgio, ser reconduzido para o cargo anterior. O professor relembra que, caso o 2 concurso fosse estadual, no caberia mais reconduo, pois servidor saiu da esfera de alcance da Lei 8.112/90.

3.4. Aproveitamento forma de provimento derivado prevista no art. 41, 3, CR/88. o oposto da disponibilidade (por ela, transfere-se o servidor para a inatividade). O retorno do servidor para a atividade chamado de aproveitamento e se dar em outro cargo (outra exceo constitucional obrigatoriedade do concurso pblico; j que o servidor tem estabilidade no servio pblico, pode ser aproveitado em outro cargo compatvel). O aproveitamento ato administrativo vinculado. Significa que o provimento obriga tanto a Administrao Pblica, quanto o servidor, conforme se infere dos art. 30 c/c art. 32, da Lei 8.112/90. Caso servidor no concorde com novo cargo para o qual foi destinado, sua disponibilidade ser cassada. 4. Formas de vacncia de cargos pblicos Diogo de Figueiredo denomina a vacncia de desprovimento. As modalidades esto previstas no art. 33, Lei 8.112/90. 4.1. Exonerao Encontra previso no art. 33, I e no art. 34, da Lei 8.112/90. Exonerao no penalidade; o servidor apenas no possui aptido para a funo exercida. preciso salientar que a exonerao dispensa instaurao do processo administrativo disciplinar, j que no se trata de punio; haver, sim, processo administrativo, com direito a contraditrio. Existem duas espcies de exonerao. a) Exonerao a pedido Em regra, no pode ser negada ao servidor, com fundamento no princpio do Livre Exerccio de Atividade Econmica, previsto no art. 170, pargrafo nico, CR/88. Entretanto, o servidor deve aguardar at que se encontre um substituto. O art. 172, da Lei 8.112/90 prescreve que o pedido de exonerao poder ser denegado, se estiver em trmite processo disciplinar no qual se considere o servidor responsvel por infrao. Assim, a exonerao somente ser concedida aps o cumprimento de eventual sano. A Administrao Pblica condiciona a exonerao reposio aos cofres pblicos daquilo que o Estado investiu no servidor. A negativa exonerao ato arbitrrio; ela dever ser concedida, e o poder pblico ter que ingressar com ao de ressarcimento pelo investimento feito no servidor. b) Exonerao ex officio Existem duas hipteses em que pode ocorrer: Art. 34, pargrafo nico, I, da Lei 8.112/90: quando a exonerao ocorrer durante o estgio probatrio, dispensa-se o processo disciplinar, pois se configurou falta de aptido do servidor, e no punio.

Art. 34, pargrafo nico, II, da Lei 8.112/90: quando, tendo tomado posse, o servidor no entrar em exerccio no prazo estabelecido.

Obs.: exonerao por excesso de gasto oramentrio Art. 169, 4 e seguintes, CR/88 trata da reduo de despesas com pessoal, hiptese inserida com a EC 19/98. Aqui, servidor estvel perder o cargo, mesmo sem ter dado causa, recebendo indenizao. O 7 do art. 169 determina que a Lei 9.801/99 regulamenta esse dispositivo, trazendo a sequncia de servidores a serem atingidos (art. 2, 2 e 3): menor tempo de servio pblico; maior remunerao; menor idade e menor nmero de dependentes. Ser escolhido qualquer servidor, sem necessariamente de obedecer a essa ordem. preciso destacar que essa regra no atinge os magistrados, nem membros do Ministrio Pblico. Entretanto, outras carreiras, aquelas tpicas de Estado (AGU, Defensoria Pblica, Delegados de Polcia civil, etc.), possuem regra mais branda quanto a essa hiptese: vide art. 247, CR/88, o qual determina que a Lei 9.801/99, em seu art. 3, versar sobre os critrios especiais para a perda do cargo nessas carreiras, visto que seus ocupantes tm como atividade precpua a defesa do interesse pblico.
Art. 3 A exonerao de servidor estvel que desenvolva atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, observar as seguintes condies: I - somente ser admitida quando a exonerao de servidores dos demais cargos do rgo ou da unidade administrativa objeto da reduo de pessoal tenha alcanado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos; II - cada ato reduzir em no mximo trinta por cento o nmero de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado.

Primeiramente, sero exonerados os agentes administrativos dessas instituies; se ainda for necessrio prosseguir na reduo dos gastos, sero exonerados, no mximo, 30% dos ocupantes de carreiras exclusivas de Estado. 4.2. Demisso Requisitos constitucionais para a demisso art. 41, 1, CR/88: Processo judicial: a que se submetem os servidores estveis, bem como os vitalcios. Processo administrativo: a que se submetem somente os servidores estveis. Avaliao de desempenho: foi introduzida pela EC 19/98. Ela busca combater a desdia funcional. Esse processo de avaliao no se confunde com o estgio probatrio; ocorre, em verdade, aps o estgio e perdura por toda a vida funcional do servidor. Ela tambm no uma avaliao peridica que objetiva conceder aumento ao servidor (atravs de gratificao de produtividade). A avaliao com sede constitucional poder resultar em demisso, se o funcionrio no obtiver bons conceitos. Conforme determina esse inciso, a avaliao no automtica; depende de lei complementar, que ainda no foi publicada. O que existe um projeto de lei que j tramitou pela Cmara dos Deputados; ele prev um processo administrativo, no qual feita uma avaliao anual, aps o estgio probatrio, que poder receber quatro notas. Tendo recebido a nota insuficiente durante dois anos seguidos ou trs anos intercalados em um perodo de cinco anos, o servidor ser demitido por desdia funcional.

Dos trs requisitos constitucionais, o que ser tratado com mincias nessa aula ser o processo administrativo disciplinar. Primeiramente, vale relembrar que a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, posterior Lei 8.112/90. Todavia, o Estatuto do Servidor Pblico federal continua a regular o PAD; a Lei 9.784/99 pode ser aplicada subsidiariamente (art. 69, da Lei 9.784/99). Havendo conflito entre os dois diplomas, a Lei 8.112/90 prevalecer. Segundo a Lei 8.112/90, existem, em mbito federal, duas espcies de processos administrativos disciplinares: processo administrativo disciplinar (PAD) tradicional e procedimento sumrio. Vide arts. 133, 140 (sumrio) e art. 143 (tradicional), todos da Lei 8.112/90. a) Processo Sumrio Previsto no art. 133 da lei. Em homenagem ao Princpio da Eficincia, utilizado para agilizar demisses de servidores, quando as infraes forem comprovadas imediatamente. Tem a durao de trinta dias, prorrogveis por at quinze dias (art. 133, 7). Por serem de fcil comprovao, dispensando, portanto, extensa fase probatria e de defesa, trs situaes do ensejo a esse processo, conforme o art. 133, c/c art. 140 da lei: - Abandono de cargo: faltas durante trinta dias consecutivos (art. 138, da lei); - Inassiduidade habitual: faltas durante sessenta dias interpolados durante um ano (art. 139, da lei); - Acumulao ilegal de cargos. B) Processo Administrativo Disciplinar (PAD) obrigatrio, sendo estvel ou no o servidor (art. 146, da lei). A doutrina e outros estatutos do servidor pblico determinam que o PAD aplicvel a sanes graves e mdias. J s sanes leves aplica-se a sindicncia, procedimento prvio ao PAD no qual garantido o direito de ampla defesa e contraditrio (art. 145, II, da lei). A Lei 8.112/90 inovou no que concerne sindicncia: ela deixou de ser um procedimento inquisitrio, tornando-se sancionatrio: se sindicncia apurou infrao leve, no ser necessrio o PAD; a punio ao servidor (advertncia e suspenso at trinta dias) ocorrer na prpria sindicncia, atendidos a ampla defesa e o contraditrio. Vide art. 145, do diploma. PAD previsto nos arts. 143 e seguintes da lei. Esse o processo tradicional. Fases do PAD: art. 151, Lei 8.112/90 1) Instaurao a fase de apurao. um dever da autoridade administrativa, sob pena do cometimento do crime de condescendncia criminosa. A instaurao torna-se obrigatria quando se tiver cincia de uma infrao. Em mbito federal, a autoridade instauradora nomeia a Comisso para conduzir essa fase (art. 149, lei). Porm existem comisses permanentes de inqurito em outros entes da Federao.

2) Inqurito Essa a fase mais significativa do PAD. Observam-se a ampla defesa e o contraditrio. coordenada por uma Comisso de Inqurito, responsvel somente pela apurao das infraes. A princpio, o servidor pblico nomeado para essa comisso pode se recusar a integr-la; no entanto, superior hierrquico poder negar seu desligamento. Essa fase ainda se subdivide em: 2.1. Instruo: fase da reunio de provas: depoimentos, acareaes, investigaes, diligncias. 2.2. Defesa: caso o servidor no apresente sua defesa no prazo estipulado, ser nomeado outro servidor como seu defensor dativo (art. 164, 2). 2.3. Relatrio: comisso dever elaborar relatrio conclusivo, inocentando ou responsabilizando o acusado; nesse caso, dever tambm determinar a sano a ser aplicada. O documento ser enviado autoridade superior instauradora. Caso o relatrio conclua pela absolvio do acusado, no aplicando sano, a autoridade instauradora ser competente para julgar o servidor (art. 167, 4). 3) Julgamento feito pela autoridade instauradora, em regra. Dependendo da infrao, essa autoridade pode ter ou no competncia para julgar (art. 167, 1). O art. 141 da lei prev rol de autoridades e sanes por elas aplicadas: a gravidade da sano determina a autoridade competente para aplic-la (ex.: demisso de servidores federais aplicada pelo Presidente da Repblica). Autoridade julgadora poder contrariar o relatrio da comisso, com base no poder hierrquico da Administrao Pblica. Contudo, no mbito federal, a regra de que o julgamento dever acatar o relatrio. A autoridade poder discordar do documento, motivadamente, se este for contrrio prova dos autos (art. 168). Servidor poder rever sua demisso administrativa ou judicialmente. Em sede administrativa, ser possvel utilizar os recursos administrativos. Somente no curso do PAD, pode-se adotar o recurso de reviso (art. 174 a 182, lei); neste, admite-se reviso do processo a qualquer tempo; significa que nunca poder ser considerado intempestivo, desde que haja fatos novos; pode ser interposto pela famlia do servidor, caso tenha falecido. preciso salientar que, do julgamento da reviso, nunca haver agravamento da penalidade. Prazo do PAD O prazo de durao do PAD varia de acordo com o ente da federao. Em mbito federal, durar sessenta dias, prorrogveis por at sessenta dias (art. 152). Todavia, pode ser estendido at cento e quarenta dias (art. 152, c/c art. 167, Lei 8.112/90). Recentemente, o STF reconheceu esse lapso temporal maior. Efeitos da demisso - Impede retorno ao servio por cinco anos; vide art. 137, Lei 8.112/90. - Impede totalmente o retorno ao servio pblico federal: art. 137, pargrafo nico.

Obs.: destituio do cargo em comisso assemelha-se demisso; aplicada ao particular que exerce tal cargo. Vide art. 135, Lei 8.112/90. 2 HORRIO 4. Formas de vacncia de cargos pblicos (continuao) 4.3. Aposentadoria A aposentadoria do servidor no deve ser estudada por nenhum estatuto do servidor pblico, mas, sim, pelo art. 40, CR/88, alterado pelas EC 20/98 e EC 41/03. Para fins de concurso pblico, devem ser consideradas as regras atuais do art. 40; se uma prova de concurso pblico questionar acerca das regras de transio, far de forma expressa. Segundo o direito previdencirio, existem dois sistemas de aposentadoria no Brasil: - Regime geral de previdncia social, gerido pelo INSS; - Regime de previdncia social dos servidores pblicos (regime prprio). Apenas esse ltimo ser objeto de nosso estudo. Implementar a unificao desses sistemas o objetivo de todo os governos brasileiros. Como as regras pertinentes a cada regime eram totalmente distintas, a juno dos sistemas mostrava-se difcil. Todavia as EC/20 e EC/41 j alteraram muitas das regras originrias sobre previdncia social dos servidores. Por exemplo, a EC/20 introduziu em nosso ordenamento a Previdncia Complementar, que ainda necessita de regulamentao; quando for implementada de fato, o servidor dever obedecer a um teto remuneratrio, da mesma forma que segurado do regime geral. Regime de previdncia social dos servidores pblicos Previsto no art. 40, CR/88. aplicado a: - Servidores estatutrios da Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (art. 40, caput, da CR/88); - Servidores detentores de cargos vitalcios (art. 93, VI; art. 129, 4, CR/88): nesse rol incluemse magistrados e membros do Ministrio Pblico. Essa foi uma novidade da EC 20. Obs. 1: os empregados pblicos e os particulares com cargos em comisso e cargos temporrios esto inseridos no regime geral de previdncia social (art. 40, 13, CR/88). Obs. 2: ente da federao obrigado a criar regime prprio para seus servidores? No; poder adotar o regime geral gerido pelo INSS. Professor alerta que o art. 149, 1, CR/88 no obriga a criao do regime prprio; entretanto, uma vez criado, a contribuio prevista nesse dispositivo tambm deve ser criada. Principal alterao introduzida pela EC 20/98 Tempo de contribuio: foi modificado o principal critrio de aposentadoria. Antes da emenda, vigorava o tempo de servio, que no foi excludo como requisito para aposentadoria; tornou-se apenas secundrio. O art. 40, 1, III, a, CR/88 permite a aposentadoria com os maiores proventos, quando da aposentadoria voluntria. Seus requisitos cumulativos so: 10 anos de

servio pblico (tempo de servio) + 5 anos no cargo + 60 anos de idade para homens e 55 anos de idade para mulheres + 35 anos de contribuio para homens e 30 anos de contribuio para mulheres. Alteraes introduzidas pela EC 41/03 a) Fim da integralidade (art. 40, 3): antes da emenda, o servidor se aposentava recebendo o ltimo vencimento do cargo que ocupou na ativa. Desde 2003, feita uma mdia aritmtica das remuneraes para se chegar ao valor da aposentadoria. A Lei 10.887/04 regulamenta a base de contribuio do servidor e determina a maneira de calcular os proventos. b) Fim da paridade de proventos com os vencimentos (art. 40, 8): a paridade era uma isonomia entre os servidores ativos e os inativos; a alterao dos vencimentos acarretava aumento dos proventos. Em sua substituio, surgiu a garantia de reajuste de proventos para os aposentados, a fim de preservar o poder aquisitivo. Todavia, a paridade j havia chegado ao fim antes da EC 41: no governo FHC, eram concedidos aumentos simulados, para no atingirem tambm os inativos; dentre eles, estavam gratificaes de produtividade, auxlio-alimentao, etc. A smula 680, STF determinava que o auxlio-alimentao no se estende aos inativos. Obs.: as regras de transio aplicveis aos pargrafos 3 e 8, do art. 40 garantiram a manuteno no regime anterior daqueles que j eram servidores pblicos quando da promulgao da EC/41. C) Contribuio sobre proventos (art. 40, 18): servidor inativo continuar a contribuir, pois o regime de previdncia contributivo e solidrio. Permanecero contribuindo somente os servidores que recebem vencimentos acima do limite remuneratrio do INSS: sobre a diferena, incidir a contribuio. Para o STF, no h que se falar em direito adquirido a regime jurdico; ainda que um servidor tenha ingressado no servio pblico antes da EC 41 (quando no havia a obrigatoriedade de contribuio sobre proventos), ao se aposentar, dever continuar contribuindo. O art. 4, caput, EC 41/03 foi questionado na ADI 3105 e na ADI 3128, pois determinava que os servidores j aposentados (mas no s os que viessem a se aposentar), quando do advento da emenda, tambm deveriam passar a contribuir. Contudo, STF no concedeu liminar, confirmando que no h direito adquirido a no ser tributado. Obs.: regime de previdncia complementar do servidor pblico (art. 40, 14, 15, 16 CR/88): lei de iniciativa do Poder Executivo regulamentar esse sistema. Todavia, o projeto de lei ainda est em votao. Quando estiver vigente no pas, esse regime ser administrado por uma fundao pblica de direito privado, o que ofereceria segurana aos beneficirios; ademais, obedecer ao mesmo teto remuneratrio do regime geral, quando essa previdncia for instituda; o servidor passar a ter uma contribuio maior, pois, alm da contribuio j existente (11%), tambm dever contribuir com outra alquota, caso queira receber valor superior ao teto, como aposentadoria; ser obrigatrio a todos os que ingressarem no servio pblico aps a publicao de sua lei regulamentadora; a quem j for servidor pblico caber optar ou no pelo regime. 4.4. Acumulao de cargos pblicos Est prevista no art. 37, XVI e XVII, da CR/88. Em regra, veda-se a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicos na Administrao Direta, autarquias, fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas, controladas e subsidirias.

Excepcionalmente, podem ser acumulados, quando houver compatibilidade de horrio e a soma dos vencimentos obedecer ao teto remuneratrio: - dois cargos de professor; - um cargo de professor, com outro tcnico ou cientfico; - dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. A CR/88 no proibiu, contudo, a acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas com empregos privados, nem em funes liberais. Somente os estatutos dos servidores pblicos criaram vedaes de vnculo do servidor com a iniciativa privada. Ex.: art. 117, X, Lei 8.112/90 (servidor no pode ser gerente ou administrador de sociedade privada). Desde a EC 20/98, o aposentado no pode voltar ativa acumulando proventos com os novos vencimentos, salvo se o ocupante de cargos acumulveis, cargos eletivos ou cargos em comisso (art. 37, 10, CR/88). Obs.: no confundir cargo eletivo com mandato eletivo; haver cargo eletivo quando h eleio da autoridade mxima. Ex.: reitor de universidade pblica; Procurador Geral de Justia. 5. Remunerao dos servidores pblicos Tradicionalmente, a remunerao do servidor pblico chamada de vencimentos, quando ele est na ativa; e proventos, quando j inativo. O celetista, por seu turno, recebe salrio. Celso Antnio Bandeira de Mello denomina a remunerao do servidor de estipndio. Digenes Gasparini chama de retribuio; Diogo de Figueiredo denomina de espcies remuneratrias. A idia geral de que a remunerao (ou vencimentos) engloba tudo o que o servidor percebe a qualquer ttulo. Ela um gnero. Na viso clssica, assim se divide a remunerao dos servidores pblicos: REMUNERAO OU VENCIMENTOS Parcela fixa, chamada de vencimento ou Parcela varivel (chamada de vantagens vencimento bsico (mbito federal); paga pelo pecunirias ou acrscimos pecunirios). exerccio de determinada funo. So os adicionais, gratificaes, auxlios, abonos, etc. A EC 19/98 introduziu, no art. 39, 4, a figura do subsdio, fixado em parcela nica, vedando quaisquer vantagens pecunirias. Contudo, somente em 2005, o subsdio passou a ser efetivamente aplicado, em virtude da EC 47 que alterou o art. 37, 11: subsdio no mais pago em parcela nica; alm dele, so devidas verbas indenizatrias, as quais podem ultrapassar o teto remuneratrio. Obs.: a irredutibilidade de vencimentos foi considerada como direito adquirido qualificado pelo STF, no julgamento do MS 24875 (vide informativo 426). Significa que o limite mximo de remunerao no servio pblico, previsto no art. 37, XI, CR/88, no pde ser aplicado. Prevaleceu a tese da irredutibilidade de vencimentos, os quais no podem ser reduzidos por emenda. preciso salientar que a irredutibilidade do vencimento, no atingindo as vantagens pecunirias, de acordo com o art. 37, XV, CR/88. H parcelas pecunirias que se incorporam ao vencimento, tornando-se permanentes: adicional por tempo servio e gratificao de chefia. A irredutibilidade

no se presta a manter poder aquisitivo (para isso, h reviso geral anual prevista no art. 37, X); nominal, e no real. Referncia recomendada sobre reforma previdenciria do servidor pblico: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002. Tema da prxima aula: responsabilidade do Estado.